Considerações sobre o contrato de adesão (página 2)

Ripert sublinha suas virtudes, porém acautela que os abusos do poder econômico têm que ser impedido e freado. Na realidade, a nocividade do contrato de adesão reside no abuso desta técnica de contratação mais que propriamente à sua dinâmica.
Numa sociedade que contrato em grandes números, se exige logicamente respostas imediatas, padronizadas, longe das dúvidas e das dubiedades, para demandas repetidas que não pode desprezar o valor da pessoa humana, nem da boa fé objetiva, e, nem mesmo a função social do contrato. Onde haja a liberdade e consciência na busca da forma adequada e segura para cumprimento dos negócios jurídicos.
Conjugar a eficiência de contratar com a dinâmica de contratar tem sido tarefa paradoxal, é constituir hoje o grande desafio do civilista contemporâneo.
Apesar de ser de difícil definição, o contrato de adesão ensina o magistral Orlando Gomes que apesar da enorme controvérsia sobre seu traço distintivo, é possível identificar seis pontos de identificação, a saber:
1. uma oferta a uma coletividade;
2. uma obra exclusiva de uma das partes;
3. por ter regulamentação complexa;
4. preponderante posição de uma das partes (a ofertante);
5. não admitir a discussão da proposta.
6. instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade pública.
Predomina o interesse da doutrina em apontar um traço que permita reconhecer o contrato de adesão, procurando descrevê-lo. .É salutar salientar que o contrato de adesão não é categoria contratual autônoma nem tipo contratual, mas somente técnica de formação de contrato, que é aplicável em qualquer categoria de contrato sempre que desejada a rapidez na conclusão do mesmo, exigência da economia em série e em larga escala.
O CDC é a primeira lei pátria a disciplinar diretamente o contrato de adesão, definindo-o e fornecendo seu regime jurídico e método de interpretação E, mormente o Código Civil Brasileiro de 2002 em seus arts. 423 e 424 que acolheu o alvitre do art. 1.370 do Código Civil Italiano de 1942 e da jurisprudência brasileira.
São praticáveis os contratos de adesão quando os interesses em jogo permitem, e impõem a pluralidade de situações uniformes, de modo que sob esse aspecto, é com efeito, uma oferta feita à coletividade.
A uniformização das cláusulas negociais elimina a possibilidade de qualquer debate sobre a proposta, criando assim para o oblato o dilema de aceitá-lo in totum, ou rejeitá-lo sumariamente.
A possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação contratual negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público. Com amparo no grande mestre baiano Orlando Gomes, podemos ainda sintetizar quatro grandes traços identificadores dos contratos de adesão, diríamos jocosamente que seria o "DNA do contrato de adesão":
a) uniformidade do conteúdo contratual com o fito de obter o maior número que possível de contratantes; aduzindo racionalidade, segurança e rapidez nas relações contratuais;
b) predeterminação unilateral das cláusulas, sem anterior discussão sobre a proposta;
Além dessa uniformidade clausular tão-somente, não lhe imprime a essência de ser de adesão, é imprescindível que tais cláusulas uniformes sejam também unilateralmente impostas apenas por um dos contratantes ao outro.
c) a rigidez do teor contratual é sua pièce du resistance;
d) a posição de vantagem do proponente que traduz uma superioridade material de uma parte, superioridade econômica (que é a expressão mais utilizada pelos doutrinadores), pois é uma desigualdade fática que faz com que uma das partes possa ditar normas aos interessados no exercício da autonomia privada;
O contrato de adesão, por essa razão, revela sua característica limitadora de liberdade contratual, pelo menos dentro da concepção clássica de contrato, por isso mesmo, a interpretação desse contrato, se faz de forma diferenciada dos demais, em particular das avenças paritárias. Pois se interpreta os contratos de adesão, em prol do aderente a fim de numa ultima ratio restaurar a igualdade formal entre os contratantes.
Aliás, a reedição das regras hermenêuticas de Pothier (principal doutrinador do Código napoleônico de 1804) faz nascer uma esperança e certa respeitabilidade pelo contrato de adesão. E, o CDC ao entabular a repressão às cláusulas abusivas tidas como nulas (art. 51 do CDC).
Nas parcas vezes que o atual e vigente Código Civil se ocupou do contrato de adesão, trouxe a baila exatamente as mesmas regras exegéticas atenuadoras do enorme poder dos que predeterminam as cláusulas uniformes e rígidas em face do aderente.
A cláusula que seja equívoca e, portanto, obscura deve ser imputada contra quem a escreveu principalmente no contrato de adesão (RT 182/283).
Os termos ambíguos que admitam dois os mais sentidos devem ser interpretados da melhor forma atentando para a natureza e objeto do contrato, de modo sempre que possível torná-lo exeqüível.
Deve-se ainda, diferenciar com nitidez o contrato de adesão do contrato-tipo, também chamado de contrato de massa, em série ou por formulários. Apesar de bem similar ao contrato de adesão, por apresentar também cláusulas predispostas, é estruturalmente diverso pela inexistência da imposição unilateral de seu conteúdo, permitindo a discussão sobre seu conteúdo.
Nos contratos de massa, embora as partes estejam na prática em igualdade econômica, apesar de predispostas as cláusulas estas decorrem da vontade paritária dos contratantes.
No contrato-tipo, o âmbito dos contratantes é identificável, as empresas de certo setor industrial ou comercial com grupo de fornecedores. As cláusulas não são impostas ao outro, de fato, são apenas pré-redigidas. É o que ocorre, por exemplo, com certos contratos bancários. Se a elaboração das cláusulas for unilateral, estaremos diante de um contrato de adesão, e não de um contrato-tipo.
Por fim, é relevante discernir a concepção de contrato de adesão da obrigatoriedade de contratação. Um dos clássicos princípios do Direito Civil é a liberdade de contratar, a faculdade de realizar ou não um contrato. Mas a intervenção estatal na seara contratual privada que há doutrinadores que classificam alguns contratos como obrigatórios ou simplesmente necessários.
Há, entre nós, o seguro-obrigatório estabelecido pelo art. 20 do Decreto-Lei 73 de 21.11.1966. A única liberdade (e às vezes, nem isto, porque é a parte mais forte quem o indica e recomenda o contrato de adesão). Outro caso de contrato obrigatório, mas aí decorrente de um anterior o chamado contrato preliminar ou pré-contrato, em que as partes assumem o dever de contratar, como por exemplo, o compromisso de compra e venda.
Maria Helena Diniz salienta que os contratos de adesão constituem uma oposição à idéia do contrato paritário, inexiste, pois a liberdade de convenção, posto que exclua o debate e transigência entre os contratantes. Um contratante se limita a aceitar ou apenas a aderir às cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro contratante.
Já há uma situação contratual definida em todos os seus mínimos termos que fica ao arbítrio exclusivo de uma das partes – o policitante, pois o oblato não pode discutir e nem mesmo modificar o teor contratual apresentado. Ocorre assim, em geral, nos contratos de seguro, de transportes, o de venda das grandes sociedades, de fornecimento de gás, eletricidade, água, esses derradeiros, tidos como contratos coativos.
Prefere Maria Helena Diniz chamá-lo de contrato por adesão, verificando que este se aperfeiçoa pela adesão da vontade do oblato indeterminado à oferta permanente do proponente ostensivo.
O contrato por adesão é regido pelo princípio da legitimidade controladora que se manifesta na exegese das cláusulas dúbias ou obscuras que são sempre interpretadas contra quem as estipulou conforme prevê o art. 423 do Código Civil, e, no controle direto do conteúdo, em face da nulidade das cláusulas que contiverem renúncia antecipada do aderente a algum direito oriundo da natureza contratual conforme prevê o art. 424 do Código Civil de 2002.
Já não resta dúvida sobre o absoluto repúdio vigente contra as cláusulas abusivas, leoninas, iníquas que provocam desequilíbrio de direitos e deveres dos contratantes. Assim, protege-se o aderente (in dubio por aderente) face da evidente superioridade situacional do contratante que estipula as referidas cláusulas pré-elaboradas coibindo assim abusos no momento de contratar.
Cogita o Projeto de Lei 6.950/2002 que pretende alterar o art. 423 do C.C. assim o redigindo: "contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por dos contratantes, sem que o aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".
Em nítido retrocesso da autonomia da vontade, estabelecendo desigualdade entre as partes, com franca preponderância do ofertante posto que sua proposta não possa ser debatida.
Recomenda-se que o contrato de adesão não seja impresso em letras microscópicas, e nem contenha redação confusa ou extremamente técnica, nem conceitos vagos ou ambíguos, nem cláusulas desvantajosas ou leoninas para um dos contratantes.
Porém, o Parecer de Vicente Arruda rejeitando a proposta por sua vez, entendeu ser desnecessário definir o contrato de adesão e, estabelecer que estes, devem ser redigidos em termos claros e que suas cláusulas serão interpretadas de forma mais favorável ao aderente. Até porque tudo isso já fora definido e muito bem quer pela doutrina, quer pela jurisprudência e, mesmo até pela legislação (CDC Lei 8.078/90).
Nos contratos referentes ao consumo poderá haver cláusula resolutória desde que a alternativa esteja a disposição do consumidor, e que a cláusula que acarretar limitação ao direito do consumidor deverá ser redigida com destaque, permitindo direta e rápida compreensão (vide art. 54 do CDC).
Destaca ainda Maria Helena Diniz apenas cinco traços distintivos dos contratos de adesão, a saber:
. uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta;
. proposta permanente e geral e aberta a quem se interessar, dirigida a indeterminada pessoa (mas não indeterminação absoluta);
.aceitação pura e simples do oblato, simplificando assim a produção do consentimento contratual;
. superioridade econômica do ofertante que desfruta de monopólio de fato ou de direito;
.as cláusulas contratuais são predispostas e fixadas unilateralmente em bloco ou pelo policitante ou proponente.
A interpretação mais benéfica em prol do aderente visa enfim restabelecer a igualdade substancial entre as partes que contratam tendo em vista principalmente que o aderente é muitas vezes impelido ao contrato por absoluta necessidade.
Ademais, consagra o art. 47 do CDC que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Álvaro Villaça de Azevedo ressalta que no contrato de adesão, os contratantes não discutem seu conteúdo negocial, e, não há possibilidade de alterá-lo. O contrato de adesão é recorrente na Administração Pública as concessionárias de serviços públicos que se encontram em oferta constante ao público de seus serviços e bens.
Com propriedade sublinha Villaça que os arts. 423, 424 do Código Civil de 2002 objetivaram a dar certa garantia ao aderente em face do ofertante. Trazendo à lume, a distinção de contrato de adesão e contrato por adesão.
Aponta Claudineu de Melo quando cuida do contrato de distribuição, "é justamente o fato de não se permitir a conclusão de contratos individuais, entre fabricante e cada um dos membros da rede distribuidora, vedando-se-lhes o ajuste de condições diversas daquelas impostas a todos os parceiros, aliada à liberdade do distribuidor de contratar ou não que atribuiu ao ajuste da distribuição o caráter de contrato por adesão (grifo meu), e, não o contrato de adesão".
Há, pois, nítida e evidente diferença entre o contrato de adesão e o contrato por adesão: No primeiro, uma das partes adere compulsoriamente às disposições contratuais nele contidas, independentemente de sua vontade; e, no segundo, a parte adere Às suas disposições conforme sua conveniência e interesse.
A característica comum de ambos é a aderência, por um dos contratantes, a cláusulas e condições que são impostas unilateralmente pelo outro contratante. E que se diferenciam pelo fato de que no contrato por adesão, ter o aderente absoluta liberdade de contratar ou não, enquanto que no contrato de adesão, o aderente é compulsoriamente obrigado a contratar, ou rejeitar inteiramente o contrato.
Diferenciam-se, enfim, no consentir: no contrato por adesão o contratante consente ou não, e no contrato de adesão esta faculdade de consentir, lhe é suprimida.
Ensina Orlando Gomes notável mestre baiano que possui como seu natural sucessor o também notável Pablo Stolze Gagliano que é peculiar no contrato de adesão é, a quem é proposto não pode deixar de contratar, posto que tenha necessidade que doutro modo não pode ser suprida.
Exemplifica o mestre baiano que quem precisa viajar, utilizando-se de certo meio de transporte (o aéreo, por exemplo), há de se submeter às condições contratuais propostas pela empresa transportadora. A alternativa é contratar ou deixar de viajar, mas se essa viagem é absolutamente necessária, premido pela necessidade, irá aderir às cláusulas fixadas pela transportadora. Não significa tal constrangimento necessariamente uma coação, de sorte que o contrato de adesão não pode ser anulado por vício de consentimento.
Tal é a razão porque a doutrina tanto se interessa pelo contrato de adesão, muito embora não tenha características próprias de uma categoria dogmática. O contrato de adesão não é categoria contratual autônoma, nem tipo contratual, mas somente técnica de formação de contrato, que pode ser aplicada em qualquer categoria contratual sempre que pretendida a rapidez na conclusão do mesmo, exigência das economias em larga escala.
Tal contratação em massa é levada a termo através das cláusulas gerais dos contratos, reguladas ineditamente de forma harmônica pelo CDC no direito pátrio, e pela enumeração das cláusulas abusivas (art. 51 do CDC). Tais cláusulas gerais dos contratos são alvos de estudo minuciosos há muito tempo no direito alemão, onde se desenvolveu uma teoria geral especifica e fez fortuna na Itália como condizioni generale di contratto art. 1.342 do Código Civil Italiano de 1942 e, na Espanha como condiones generales de los contratos.
No Brasil tais cláusulas são de franco uso principalmente em setores da economia como, por exemplo, os contratos bancários, de seguros, de planos de saúde, de consórcios e etc., no entanto, praticamente ignoradas pela doutrina tanto civilista como comercialista, com ressalva de Orlando Gomes e Waldírio Bulgarelli.
Tais cláusulas possuem em comum certos atributos tais como a unilateralidade da estipulação, a rigidez e abstração além da natural uniformidade. São estipulações feitas pelo predisponente ou estipulante, antes do início das tratativas contratuais que servirão para reger os negócios dos estipulantes relativos àquela área negocial, sendo certo que o intento do predisponente é o futuro aceite do aderente aos termos das cláusulas sem discutir seu conteúdo ou alcance, e, ainda dessa forma de contratação possa indistintamente atingir o contratante que quiser aderir às cláusulas gerais (eis aí, a abstração).
Importante e salutar que se distingam as cláusulas gerais de contratação que são conjunto de regras ou normas (regulamento interno, estatutos, normas de serviços) disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a fim de que, com base nelas, sejam realizados os contratos e operações comerciais, industriais ou de prestação de serviços desses fornecedores. Possuem como destinatário final e principal o funcionário da empresa ou do órgão público, muito embora, possam delas ter conhecimento aqueles que têm relações com o fornecedor estipulante, em virtude de maior ou menor grau de publicidade que se der a essas cláusulas.
Já o contrato de adesão corresponde à concretização dessas cláusulas contratuais gerais, que enquanto não aceitas de forma unânime pelo aderente são abstratas e estáticas e,e, portanto,m não se configuram ainda como contrato. Assim, com o aceite adesivo do oblato, as cláusulas gerais de contratação transmutam-se em contrato de adesão ganhando dinamismo e realidade.
É pressuposto do contrato de adesão, o monopólio de fato ou de direito, de uma das partes que elimina a concorrência para realizar o negócio jurídico. Se a situação não configura desse modo, poderá haver contrato "por adesão", jamais contrato adesão.
O contrato de concessão de veículos a motor é contrato por adesão. Pois a concessionária pode não aceitar a proposta de credenciamento, não tendo condições financeiras de investir no negócio.
Repisando o conceito, temos os contratos de adesão, aduz Caio Mário da Silva Pereira aqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provêm do fato de uma delas aceitar tacitamente as cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra.
Há doutrinadores mais xiitas que chegam a negar-lhe a natureza contratual, sob a tese de que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete às imposições do outro contratante.
Quem fervorosamente rebate tal crítica radical são os irmãos Mazeaud uma vez que a aceitação das cláusulas, ainda que estas estejam preestabelecidas unilateralmente, o que já lhe atribui o caráter contratual.
Apropriadamente, sublinha Caio Mário que nesse contrato nos casos de estado de oferta permanente por parte das grandes empresas concessionárias de serviços públicos ou outras que estendam seus serviços a um público numeroso, daí utilizar-se de contrato-padrão previamente redigido e por vezes aprovado pela Administração Pública.
A participação do oblato limita-se a dar sua adesão ao paradigma contratual apresentado, presumindo-se sua plena aceitação a partir da conduta que adota. Por vezes, a referida adesão é expressa, mas também é possível, ser verbal ou não-escrita, e até mesmo tácita, traduzido apenas por um comportamento consentâneo com a adoção das cláusulas contratuais pré-estatuídas.
Terminologicamente recebe o contrato, o nomen iuris de contrato de adesão por formar-se exatamente a partir da adesão do oblato indeterminado à proposta permanente, de um proponente visível erga omnes.
É corrente na relação jurídica de consumo, e, se sujeita as regras atinentes ao CDC onde aliás, se prevê também in dubio pro aderente, ou seja, a interpretação mais benéfica em favor do aderente. Há exceções como em certos casos de contratos administrativos precedidos de licitação.
Discorre Caio Mário ser inegável a presença de acordo de vontades, no contrato de adesão apesar de haver uma simplificação do consentimento hábil para a puntuação contratual.
De um lado se existe uma oferta permanente, cláusulas expressas, explícitas e visíveis ou mesmo regulamentos ou estatutos ou portarias baixadas pela Administração Pública. Há uma rigidez do teor contratual posto que o ofertante não pode alterá-lo sem prévia e ampla divulgação, ou ainda, a aprovação das autoridades públicas (como se dá nos contratos de transportes) é o que acontece com as tarifas de transportes, de serviços de água e esgoto, de eletricidade, telefone, oi de fornecimento de gás, diversões públicas.
Outro dado peculiar, a aceitação do oblato se dá de forma pura, simples e incondicional. E de forma imediata. È possível presumir a aceitação até mesmo ante o silêncio daquele cuja obrigação de conhecer as cláusulas é equiparada pela lei à diligência ordinária (art. 111 C.C.).
Tem-se como mínimo requisito a mera possibilidade de conhecer as cláusulas gerais e preestabelecidas e à adesão à estas, para que se dê a formação do contrato. Excluem-se naturalmente, as cláusulas vexatórias, inconvenientes (art. 424 C.C.) e, mesmo as abusivas (art. 51 do CDC).
A declaração formal de vontade que não carece de ser ostensiva, unilateral, mas nem por isso capaz de excluir o contrato de adesão do tráfico social sendo este capaz de gerar relações negociais que selam a função social do contrato.
Doutrinariamente divergem os juristas, uns enxergam o contrato de adesão por seu aspecto normativo, aplicando-lhe a hermenêutica própria das leis, e nesse grupo se inclui Hauriou, Salelles e Duguit.
Entretanto, outros juristas, já o consideram como contrato como qualquer outro, ainda que crie um sistema novo, tendo como objeto privado de utilidade pública. O norte de toda interpretação contratual e, em particular nos contratos de adesão é exatamente aquele que nos permita apreciar com exatidão o interesse predominante das partes envolvidas.
Merece menção especial e destacada o chamado contrato-tipo ou por formulário que muito se aproxima do contrato coletivo e do contrato de adesão, deles se distinguindo porém.
Alerta Pablo Stolze Gagliano que o contrato-tipo também conhecido como contrato de massa, em série ou por formulários, se caracteriza pela forma como as cláusulas são predispostas, tal qual num contrato de adesão. Diferenciando-se deste, sob ponto de vista estrutural, pela inexistência de predeterminação unilateral, com possibilidade de discussão de seu conteúdo.
Dá-se o contrato-tipo quando uma parte usando uma forma expressa, escrita, traçando um padrão contratual, oferece à outra parte que se limita apenas subscrever-lhe, aceitando. Se ocorrer a elaboração das cláusulas contratuais é unilateral, estaremos perante um contrato de adesão, e não de um contrato-tipo. Daí deriva que pode haver interpretações diversas.
Também se distingue do contrato coletivo que formula condições abstratas que oblato deve obediência. A separação deste contrato para o contrato de adesão é mesmo tênue e a doutrina não logra mesmo em formular nítida distinção entre estes.
Caio Mário com seu simples expressar, sintetiza que o contrato-tipo não resulta das cláusulas impostas, mas simplesmente pré-redigidas às quais a outra parte não se limita a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, por isso, são suscetíveis de alteração ou cancelamento, por via de outras cláusulas substitutivas, que venham manuscritas ou datilografadas ou digitadas ou ainda carimbadas.
Entre as regras de hermenêuticas aplicáveis aos contratos, enunciadas classicamente por Pothier, há uma especial que aludia quanto às expressões ambíguas, que se deveriam interpretar segundo os usos do país; enquanto que outra regra (a terceira) aconselhava que naquelas de duplo sentido, deverá prevalecer a mais condizente com a natureza mesma do contrato.
Aliás, desde o Direito Romano já previa a norma que prevalecia o entendimento favorável ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as devidas proporções, a situação se adapta feito uma luva à mão, a essa modalidade especial e moderna de contrato.
Há ainda o salutar princípio de ordem pública previsto no art. 424 do Código Civil de 2002 que fulmina de nulidade as cláusulas de renúncia dos direitos fundamentais do aderente.
Por fim, é curial distinguir a concepção do contrato de adesão da obrigatoriedade de contratação. Como observa Arnoldo Wald, apesar de ser um dos clássicos princípios. a liberdade de contratar, a intervenção estatal é tão acentuada que há quem já classifique alguns contratos como obrigatórios. É o que ocorre com o seguro obrigatório para veículos automotores. De fato, a única liberdade é de escolher a companhia seguradora e, as vezes, nem isso pois a parte mais forte quem a indica.

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