Aspectos da suspensão condicional da pena (página 2)

É a mais recente posição do STJ que o enxerga como modalidade de execução da condenação, o que não livra a natureza jurídica do sursis de exacerbada controvérsia.
Assim, livra o condenado da sanção que afeta o status libertatis, todavia, impõe-se-lhe pena menos severa, de caráter predominantemente pedagógica.
O sursis é tratado no CP Brasileiro dos arts. 77 a 82 e, ainda na Lei de Execução Penal (arts. 156 e seguintes). Dispõe o art. 77 do CP que a condenação à pena privativa de liberdade, não pode ser superior a dois anos e, ainda poderá ser suspensa por dois a quatro anos desde que o condenado não seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente bem como as circunstâncias e motivos lhe sejam favoráveis; não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do CP.
Em se tratando de crime ambiental pode-se conceder sursis nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos (art. 16, da Lei 9.605/98).
Apesar de ser admissível também o sursis nos concursos de crimes, a jurisprudência afirma que se deve operar a soma das penas ou considerar a exasperação da pena (no crime continuado ou no concurso formal) não podendo a pena final exceder a dois anos.
Não se estende à pena de multa e às penas restritivas de direitos (art. 80 do CP). Não poderá o condenado ser reincidente em crime doloso, de sorte que se houver condenação anterior por crime culposo não impede a concessão do benefício, e nem mesmo a condenação à pena de multa.
Mesmo a condenação anterior à contravenção penal mesmo que tenha sido imposta pena privativa de liberdade, não significa reincidência em crime doloso.Se a pena restritiva de direitos é convertida em prisão, não pode o sentenciado obter sursis.
Se ao condenado foi imposta a medida de segurança detentiva não pode ser concedido, o sursis que é incompatível com a ordem de internação de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
A suspensão condicional da pena não pode ser revogada após o trânsito em julgado da sentença que a concedeu, mesmo q eu tenha havido erro por parte do julgador, pois há a formação da coisa julgada formal e material.
O CP vigente silencia quanto aos direitos políticos, mas a CF em seu art. 15, III dispõe que a perda ou suspensão de tais direitos dar-se-á no caso "de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos".
Significando que o sursis implica na suspensão dos direitos políticos até que se declare extinta a punibilidade pelo decurso do período de prova.
No entanto, o STF já decidiu que a condenação, uma vez concedido o sursis não implica a suspensão dos direitos políticos (RTJ 82/647).
A natureza jurídica, os pressupostos e as conseqüências desautorizam qualquer comparação entre transação penal e o sursis. O legislador pátrio limitou quanto à natureza das infrações penais que podem ser objeto de suspensão condicional do processo, somente aos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada.
Por essas razões Cézar Bittencourt desaconselha o uso da expressão sursis processual que impropriamente utilizada por alguns penalistas, para definir o novo instituto da suspensão condicional do processo. A importância do referido instituto se justifica apesar das semelhanças com a probation e suspensión del fallo guarda também sua individualidade.
A redação do art. 89 da Lei 9.099/95 determina que o MP, ao oferecer a denúncia poderá propor a suspensão do processo que introduz o mais significativo progresso do atual Direito Penal brasileiro, colocando-se em vantajosa posição em relação aos demais institutos, o que levou o ilustre Luiz Flávio Gomes a qualifica-lo como novo modelo de Justiça Consensual.
A suspensão condicional do processo está condicionada a pressupostos e condições relacionados com a pessoa do réu, o fato e suas circunstâncias. E podem ser classificados de especiais e gerais, esses últimos são os requisitos comuns ao sursis.
Quanto aos especiais são aqueles específicos do novo instituto e são: pena mínima cominada igual ou inferior a um ano; que o acusado não esteja sendo processado (há quem indique como inconstitucionalidade, visto que fere ao princípio da presunção da inocência do réu, o que não é acertado, pois o que a ordem jurídica faz é exigir o mínimo que possa assegurar o acerto da concessão do beneplácito); que não tenha sido condenado por outro crime.
Para a suspensão do processo o parâmetro será a pena cominada (o limite mínimo de um ano); e não será a pena aplicada posto que não existe ainda condenação. Portanto, leva-se em consideração a pena in abstrato.
Somente a pena privativa de liberdade pode ser suspensa condicionalmente, sendo inadmitido o sursis nas penas restritivas de direitos e de multa (arts. 77 e 80 do CP) coincidindo, nesse particular com a suspensão condicional do processo.
Enquanto que para o sursis o parâmetro será sempre a pena aplicada (pena in concreto) que não poderá exceder a dois anos (com exceção do sursis etário cuja pena pode ir até quatro anos).
Por ser as penas restritivas de direito de menor rigor repressivo, ipso facto são mais benéficas do que a concessão do sursis. Exige-se o cumprimento das penas restritivas de direito, no primeiro ano do prazo probatório vide art. 78, § 1o do CP, como uma das condições cruciais ao sursis.
Por essas razão, a aplicabilidade de penas restritivas não pode ser requisito impeditivo da suspensão do processo até porque os requisitos exigidos tanto para a suspensão do processo (art. 89, §1o, da Lei 9.099/95) quanto para aplicação das penas restritivas são muito semelhantes (art. 44 do CP).
Comenta com razão Cézar Bittencourt que a exclusão dos crimes de ação de exclusiva iniciativa privada parece a priori um cochilo do legislador pátrio, como esse não se inicia com denúncia, e sim pelo oferecimento de queixa-crime, pelo próprio ofendido não se poderia propor a suspensão condicional do processo. Assim, é impossível invocarmos tal beneplácito nem por analogia ou interpretação analógica.
Pois quando o ofendido na qualidade de dominus litis propor a ação penal privada, não seria legítimo que o Estado, nessa hora, viesse a cercear-lhe o direito de levar aos Tribunais a sua súplica, postulando a manifestação jurisdicional para a satisfação da lesão a seu direito protegido. O que certamente levaria a inconstitucionalidade por excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça de direito conforme se vê do art. 5o, XXXV CF/88.
É inadmissível então inerentemente ao limite de pena mínima cominada, tanto a suspensão condicional do processo quanto à transação penal nos moldes propugnados pela Lei 9.099/95 por absoluta falta de previsão legal.
É curial mantermos em mente que o sursis, ou seja, a suspensa condicional da pena em nada se confunde com a suspensão condicional do processo prevista em sede da Lei 9.099/95.
Para Aníbal Bruno a suspensão condicional da pena é o ato pelo qual o juiz, condenando o delinqüente primário, não perigoso, à pena detentiva de curta duração suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.
Juarez Cirino dos Santos diz que a suspensão condicional da pena "constitui substitutivo penal impeditivo da execução e extintivo da pena privativa de liberdade aplicada, dividido pelo juiz na sentença criminal, com objetivo de evitar os malefícios da prisão".
Não é apropriada a denominação da remissão condicional que empregava o anterior CP espanhol.
A natureza jurídica do sursis apresenta a maior complexidade e transcendência no campo da doutrina penal, não havendo consenso entre doutrinadores.
Hugo Conti esclarece que o sursis apresenta-se como substitutivo penal. Em idêntico sentido se enveredam as doutas opiniões de Mermound e Zürcher que vêem no instituto um sucedâneo da pena.
Aqueles que assim entendem que o benefício legal implica a substituição da pena de prisão por uma pena moral. Essa tese é inaceitável, pois se confunde com a natureza de toda a sanção penal, que sempre mantém o caráter moral.
Para Jescheck é um meio autônomo de reação jurídico-penal que tem várias possibilidades de eficácia. É pena, mas enxerga no sursis "uma modificação na execução da pena" e rebate a idéia de que se trate de ato de graça.
Cesare Pola juntamente com Bettiol e, Maggiore adotaram a tese de que é causa extintiva do delito e da ação (seguindo a orientação tradicionalmente vigente na Itália onde o instituto é regulado no capítulo relativo às causas de extinzione del reato).
Porém, essa concepção não logrou em ser acolhida no Brasil e, nem pelo projeto de CP espanhol de 1980, pois por via indireta implicaria em reconhecer como se fosse uma causa de extinção de punibilidade, como é o caso da graça ou indulto, nos crimes de ação pública, ou a renúncia ou o perdão nos crimes de ação privada.
Aliás, a graça e o indulto estão mais afetos ao Poder Executivo e a suspensão condicional ao Poder Judiciário, e a renúncia e o perdão pertencem à esfera exclusiva do particular ofendido.
A graça e o indulto são causas extintivas de punibilidade motivadas por política criminal, além de processo de individualização da pena, para moderar os rigores implacáveis da lei na aplicação ou execução da pena ou, eventualmente, destinadas a remediar erro judiciário.
A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentença, extinguindo a ação e a condenação e se destina a fatos e não a pessoas, embora possa exigir condições subjetivas para ser aplicado ao réu ou ao condenado. Os crimes hediondos previstos na Lei 8.072/90 são insuscetíveis de anistia.
A graça é forma de clemência soberana do Estado e destina-se a pessoa determinada e, não a fato, sendo semelhante ao indulto individual.A Constituição Federal do Brasil atual se refere somente ao indulto e, não mais a anistia (art. 84, XII).
Competente para indultar é o Presidente da República, mas ele pode delegar a atribuição ao Ministro de Estado ou outras autoridades, não sendo necessário requerimento dos interessados.
Pode obter o indulto àquele que está em gozo de sursis ou do livramento condicional, permitindo-se também a soma das penas de duas condenações para verificar-se se estão dentro ou fora dos limites previstos no decreto de indulto.
Atualmente, a doutrina brasileira em sua grande maioria, enxerga no instituto em exame um direito público subjetivo do condenado. Há, porém, doutrinadores que o concebem o sursis como uma condição resolutória já que a execução fica subordinada a um acontecimento futuro.
Em sentido similar, se manifesta Henri Locard para quem o sursis tem caráter provisório de uma dilação que poderá ser revogada a qualquer tempo pela superveniência da condição resolutória resultante de um segundo delito.
No mesmo sentido é a opinião de Soler quando preleciona: "chama-se de condicional a condenação que o juiz pronuncia deixando em suspenso sua execução por determinado período de tempo que somente será executada se produzir certa condição...".
A corrente então encara o sursis como condição resolutória do direito de punir (Magalhães Noronha, Whitaker, Locard, Soler) também é insuficiente para traduzir a natureza jurídica em questão.
Existem outras correntes que a indicam como uma adaptação individual da pena, como complemento do sistema penal, meio de punição de ordem especial, etc... Para Cézar Bittencourt que concorda plenamente com Soler é uma autêntica condenação sendo uma simples modificação no cumprimento das penas que suspende, e determina o CP que no primeiro ano deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art.48).
Em realidade, é uma alternativa aos meios sancionatórios tradicionais com que conta o moderno Direito Penal. Talvez seria um malsinado reconhecimento da ineficácia do sistema prisional brasileiro.
Reforçou a Reforma Penal de 1984 a finalidade ressocializadora do sursis se destaca, apesar de que tradicionalmente adotamos o sistema jurídico franco-belga de índole européia.
Porém, os melhores resultados finais foram galgados no sistema anglo-americano com o probation system que adota uma vigilância e acompanhamento dos beneficiários da suspensão condicional da pena conforme prevê o art. 158, § 3o, e 6o da Lei de Execução Penal.
Enfim, é uma nova modalidade de sursis dotado de acompanhamento de pessoal especializado. Para efeito de sursis, não se faz distinção entre reclusão ou detenção como ocorria no CP de 1940 que foi abolida pela Lei 6.426/77.
O sursis significa a suspensão parcial da pena privativa de liberdade, durante certo tempo e mediante certas condições. Nem mesmo a revelia do condenado, como já ocorria na legislação anterior inviabiliza a concessão do sursis.
Os pressupostos objetivos são a natureza e quantidade de pena que pelo art. 80 do CP corresponde às penas privativas de liberdade não superior a dois anos além da não-reincidência em crime doloso.
Curial é a lição de Mirabete ao esclarecer pontualmente o que vem a ser reincidente como aquele que cometeu um crime após o trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena.
A outra categoria é a do criminoso que nem é primário, e nem reincidente, pois está sendo julgado e já tem contra si uma sentença condenatória anterior transitada após o cometimento do segundo crime.
Outro relevante pressuposto é a prognose de não voltar a delinqüir. A decisão que conceder ou negar o sursis deverá ser sempre fundamentada, o que reforça a tese que se trata de direito público subjetivo do réu.
À guisa do que vige na república Alemã que adotou o sursis em três graus diferentes, a Reforma penal brasileira de 1984 previu também três espécies diferentes de sursis: o comum ou simples, o etário ou humanitário e ou por razões de saúde.
No sursis simples ou comum resta o condenado sujeito ao cumprimento de prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana, como condição legal obrigatória no primeiro ano do prazo probatório.
No sursis especial já denominado de tal forma na própria Exposição de Motivos do CP de 1940 (em seu item 66), o condenado fica dispensado do cumprimento das referidas penas restritivas de direitos no primeiro ano de provas (art. 78, §2o do CP).
Tal espécie especial de sursis é a mais benigna do que qualquer tipo de pena. As condições são em geral a proibição de freqüentar determinados lugares, a proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização judicial, comparecimento pessoal periódico obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades.
É concedido excepcionalmente para o condenado que preenche integralmente todos os requisitos legais e, ainda as circunstâncias do art. 59 CP lhe forem inteiramente favoráveis.
Assim, na hipótese de haver qualquer uma das determinantes do art. 59 do CP desfavorável, há apenas o empecilho para a obtenção do sursis especial, mas ainda resta-lhe a possibilidade do sursis simples.
O sursis está reservado para aquele que apresenta "mínima culpabilidade, irretocáveis antecedentes, de boa índole e personalidade, bem como relevantes motivos e favoráveis circunstâncias".
Quanto ao sursis etário, este é produto dos mais modernos princípios de política criminal e que considerou a velhice (mais de 70 anos) como natural redutor da possibilidade de voltar a delinqüir.
Para esse sursis elevou-se o limite da pena aplicada superior a dois anos até quatro anos inclusive e, conseqüentemente também é maior o período probatório que varia de quatro a seis anos.
O sursis por razões de saúde foi modalidade nova inserida pela Lei 9.714/98 que remodelou o segundo parágrafo do art. 77 do CP, deixando evidente que as razões de saúde podem justificar a concessão de sursis, para pena não superior a quatro anos, independentemente da idade do condenado.
Contudo, condenação superior a quatro anos, ainda que haja sérios problemas de saúde não servirá de fundamento para a concessão de sursis por falta total de amparo legal.
Alega Cézar Bittencourt que os hermeneutas ensinam que não se pode interpretar os parágrafos em flagrante contradição com o caput do artigo, o que torna desnecessária repetição no parágrafo das exigências retromencionadas.
O condenado deve ser maior de setenta anos na data de condenação ou apresentar, até essa data, razões de saúde que amparem a concessão do sursis.
As condições do sursis podem ser legais ou judiciais (sendo essas deixadas ao encargo da discricionariedade do julgador) que deve observar que sejam adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, in verbis legis.
Quanto às condições legais previstas nos parágrafos do art. 78 do CP, com variações quer se trate do sursis simples (primeiro parágrafo) ou de especial (segundo parágrafo) que devem ser cumulativas (Lei 9.268/96).
As condições judiciais que não são enumeradas em lei, ficam ao alvedrio do juiz e, não podem constituir em si mesmas, sanções não previstas para a hipótese, em obediência ao princípio nulla poena, sine lege e, ainda, em respeito aos direitos individuais e constitucionais do sentenciado.
Também não se admitem condições ociosas; o cumprimento das obrigações e condições impostas deve ser fiscalizado pelo serviço social penitenciário, patronatos, conselho da comunidade ou instituições prestadoras de serviços à comunidade.
O MP e o Conselho Penitenciário inspecionarão a atuação fiscalizadora das referidas entidades, e eventuais lacunas serão supridas por atos do juiz da execução penal (conforme prevê o art. 158, § 3o, da LEP).
Poderá o sentenciado não concordando com as condições que lhe são impostas, recusar o benefício e, ipso facto, submeter-se ao cumprimento integral da pena. O que não impede ao réu recorrer da recusa ou da aceitação do benefício, desde que feito tempestivamente.
O período probatório normal é entre dois a quatro anos, reduzindo-se o limite máximo que antes era de seis anos. Em se tratando de contravenção, o sursis será de um a três anos (conforme art. 11 da LCP).
São uníssonas a doutrina como a jurisprudência em pontificar que o período probatório deve ser segundo a natureza do crime, a personalidade do agente, a intensidade da pena, e só excepcionalmente deve o juiz fixá-lo no prazo máximo.
O sursis só começa a correr depois da decisão condenatória transitar em julgado, ou seja, ser irrecorrível conforme prevê o art. 160 da LEP. A audiência de admoestação prevista também nesse diploma legal cumpre a solenidade formal e pública de advertir o condenado das possíveis conseqüências do descumprimento das condições.
A revogação do sursis obrigado o sentenciado a cumprir integralmente a pena suspensa inerentemente do tempo decorrido de sursis. A prorrogação do período probatório é facultativa e, surge como alternativa à revogação, também, só será possível se o referido período não fora anteriormente fixado no máximo.
Na prorrogação probatória continuariam vigentes todas as condições impostas na sentença, com exceção da que foi específica ao primeiro ano da fase probatória.
Há outra forma de prorrogação que é automática caso o sentenciado beneficiário de sursis estiver sendo processado por outro crume ou contravenção durante o período de prova.
Sendo irrelevante a infração penal que fora cometida, se antes da concessão do sursis ou durante o período de provas deste.Tal prorrogação é automática e, nem dependerá de despacho de juiz.
Se houver nova condenação revoga-se automaticamente o sursis, o condenado deverá cumprir as duas condenações.
E a lei não distingue se pro crime doloso ou se culposo, ou se contravenção.Assim é curial se determinar que se faça a prorrogação do período probatório até o julgamento definitivo.
E, in casu, prorroga-se tão-somente o prazo depurador, não subsistindo as condições impostas além desse prazo antes fixado. Decorrido sem problemas, todo o período probatório estará extinta a pena privativa de liberdade (art. 82 do CP), e o juiz deverá declara-la.
Mesmo não fazendo, estará extinta da mesma forma a pena que não depende de despacho judicial e, sim do decurso temporal sem revogação.
Não cabe mais nenhuma intervenção ou revogação com a fatal extinção da pena.

OBS: Gostaria de externar o meu sincero agradecimento às minhas turmas de Direito Penal que transformaram o dia de segunda-feira num dia interessante e alegre.