Alguns Principais Conceitos em Direito (página 2)

Direito Objetivo é o comando estatal, é a norma ditada pelo poder público, é a norma agendi – corresponde em síntese precária a lei propriamente dita.
Direito subjetivo é o poder de ação contido na norma, é faculdade de exercer em favor do indivíduo o comando emanado do Estado (é facultas agendi), está diretamente relacionado com o sujeito do direito (ou agente).
Direito subjetivo e direito objetivo são aspectos de um conceito único, compreendendo a facultas e a norma, os dois lados de um mesmo fenômeno, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social.
Direito subjetivo é o meio de satisfazer os interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele.
Observe o esquema: DIREITO OBJETIVO em comparação DIREITO SUBJETIVO
(do objeto) (do sujeito)
NORMA AGENDI - FACULTAS AGENDI
Lei, decretos,... DIREITO DE AÇÃO significa: é o direito de buscar a tutela jurisdicional do Estado para solucionar o conflito de interesses
Há teorias negativistas (como as Teorias de Duguit e de Kelsen) que não admitem a existência do direito subjetivo.
Aliás, para Kelsen, a obrigação jurídica é senão norma jurídica, ou seja, o direito subjetivo só existe em função do direito objetivo.
Baseia-se na idéia que a lei é a mãe de todos os direitos, inclusive o direito de ação.
Há, contudo as teorias afirmativas que se desdobram em: teoria da vontade, teoria do interesse e a teoria mista.
As teorias afirmativas são as que entre nós prevalecem.
Para a teoria da vontade (Windscheid) o direito subjetivo existe e é constituído do poder da vontade.
Para a teoria do interesse, de Ihering, o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido.
Para a teoria mista (é "mistureba") alia o elemento vontade com o elemento interesse. Jellinek define o direito subjetivo como interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.
O direito subjetivo é fruto da vontade individual enquanto o direito objetivo é a expressão da vontade geral, da lei.
É óbvia a interdependência destes conceitos!
Direito Público
Os princípios jurídicos se agrupam em duas categorias, constituindo o direito público e o direito privado.
O direito público era o direito do Estado romano; o direito privado, a disciplina dos cidadãos, critério utilitário que o Digesto e as Institutas assentaram como elementos diferenciados.
Direito público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. Compete a organização do Estado (Direito Constitucional); a disciplina de sua atividade na consecução de seus fins políticos e financeiros, cuidando da hierarquia (Direito Administrativo); a distribuição da justiça (Direito Processual ou Judiciário); a repressão aos delitos (Direito Penal).
Direito privado é o que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada. Ele disciplina as relações humanas no âmbito familiar, obrigações que se estabelecem de indivíduo para indivíduo, quer oriundas de um contrato, quer derivadas do delito, quer provenientes da lei, os direitos reais (o Direito Civil).
O Direito Civil possui características próprias, donde se destacou um ramo que foi constituir o Direito Comercial. Obs. Orlando Gomes observa que ultimamente a divisão entre direito público e privado tem sido objeto de fortes críticas. Há a tendência de absorção do direito privado pelo direito publico.
Direito Consuetudinário é onde predomina os usos e tradições segundo os quais os homens regulam suas relações. No mundo romano, o costume tinha importância como fonte de direito: mores e consuetudo são palavras constantes no Corpus Iuris.
Na Idade Média floresce o direito consuetudinário e contra ele lutam legistas e canonistas, no afã de consagrar a unidade do poder em face dos particularismos locais.
No mundo ocidental moderno, só na Inglaterra o direito, costumeiro conserva grande importância . Entre nós, o Direito Comercial e o Direito Civil ainda consagra a aplicação subsidiária do costume.
O costume, esclarece FERRARA, é um ordenamento de fatos que as necessidades e as condições sociais desenvolvem e que, tornando-se geral e duradouro, acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos. O costume é um fenômeno pré-jurídico ou extrajurídico.
A supremacia hoje pertence ao direito positivo, tanto assim que só em virtude de outra lei pode ser modificado ou substituído. Se praeter legem, o costume suprirá as lacunas da lei. Se secundum legem, opera-se como uma segunda lei, ou como extensão da primeira lei.
A posição do direito positivo quanto aos costume é prevista no art.4 da L.I.C.C., e ainda invoca expressamente em seu art.1192 CC, II e art.1210 CC (usos locais). Observe o esquema:
Público
Internacional
Privado
Constitucional
Público Administrativo
Eleitoral
Tributário
Direito Positivo Nacional Ambiental
Trabalhista
Processual
Penal
Econômico
Privado Civil
Comercial
Obs: A divisão em público e privado do direito não possui caráter científico e, sim meramente didático !!!
Fontes do Direito: São o meios técnicos de realização do direito objetivo. Podem ser históricas (como o Digesto, as Institutas do Direito Romano, as Ordenações do Reino). Podem ser atuais que correspondem àquelas as quais o indivíduo se reporta para afirmar o seu direito, e o juiz para fundamentar a sentença.
As fontes formais do direito são: a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito.
As fontes não-formais correspondem à doutrina e jurisprudência.
A mais importante fonte formal do direito á a lei que é a fonte principal e as demais são consideradas como fontes acessórias.
Costume é a reiteração constante de uma conduta, na convicção de ser obrigatória.
A analogia é instrumento técnico ou método de interpretação, que visa suprir a falta de disposição legal, empregando preceito disposto em caso semelhante. Diz-se analogia interna, quando o preceito, é extraído do próprio contexto legal, em análise. Diz-se externa, quando é extraída em outra lei do mesmo sistema jurídico.
Doutrina é a interpretação da lei pelos estudiosos da matéria, é a análise filosófica-científica dos conceitos e da aplicação da lei. É o estado das concepções sobre o direito.
Jurisprudência é o estado atual do direito, tal como é revelado, pelo conjunto das soluções que sobre certa matéria; é consagrada pelas decisões judiciárias.
Obs. Ferrara entendia que a doutrina não é fonte de direito; no direito romano todavia era assim considerada, pois os jurisconsultos gozavam de ius publice respondendi, o direito de emitir regras obrigatórias para o juiz, para o index privatus (processo).
Também não considera Ferrara a jurisprudência como fonte de direito esclarece que a função do juiz não é criar direito e, sim, aplicá-lo ao caso concreto, Contudo, sofre severas críticas, afirmando a jurisprudência como fonte do direito.
A jurisprudência corresponde a uma série de acórdãos dos tribunais sobre a interpretação do mesmo preceito jurídico e sua aplicação em face de casos análogos.
Em sentido abstrato, é a própria Ciência do Direito. Pode-se dizer, contudo, que a jurisprudência é a fonte de normas individuais para cada caso. O sistema de Súmulas, que com base nos julgados, fixam critérios de decisão que visam uniformizar o entendimento da lei, é adotado no Brasil.
Observe:
Direito Romano
Históricas Ordenações do Reino
Cód. Napoleônico, Cód. Alemão (BGB)
Lei
Fontes de Direito Formas costumes (diretas) princípios gerais do direito - analogia
Não formais doutrina (indiretas) jurisprudência
Lei:
a) generalidade ;
b) imperatividade cogentes; dispositivas Características;
c) autorizamento - perfeitas e imperfeitas;
d) permanência ;
e) emanação de autorização competente ;
f) substantivas ;
g) lei (natureza) ;
h) adjetivas ;
i) constitucionais ;
j) leis complementares .
Lei (hierarquia)
ordinárias ;
delegadas - elaboração cabe ao Poder Legislativo
Vigência da lei promulgação começa com sua publicação em D.O.
Publicação: início começa publicação ou após 45 dias de publicada .
Vacatio legis significa vacância da lei.
Total (ab-rogação) e parcial (derrogação).
Revogação Expressa. Tácita
Efeito respristinatório é aquele que ocorre quando a lei revogada se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Obrigatoriedade das leis .
Representa a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em vigor, torna-se obrigatória, nem mesmo a ignorância pode servir de escusa para não cumprí-la.
Tal princípio visa garantir a eficácia global da ordem jurídica.
A existência da norma não se faz necessário provar, três teorias justificam o preceito:
a) a da presunção – que consagra a presunção que a lei uma vez publicada, torna-se conhecida por todos. É do domínio público. É criticada por basear-se em inverdade;
b) a teoria da ficção – pressupõe que a lei publicada torna-se conhecida de todos, muito embora não seja verdade;
c) A teoria da necessidade social é mais aceita, porque sustenta que a lei é obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de conhecimento, presumido ou ficto, mas elevadas razões de interesse público ditado pela sociedade.
Interpretação da norma jurídica
Denomina-se Hermenêutica Jurídica a ciência da interpretação, pois sendo a norma geral e abstrata, tem de ser adequada ao caso concreto.
Espécies:
doutrinária;
interpretação três espécies judicial;
legislativa ou autêntica .
Interpretação doutrinária é uma atividade científica em geral elaborada pelos doutrinadores, juristas e magistrados, procuravam a inteligência da lei. Apreciam os conceitos e os fundamentos lógicos-ciêntificos que amparam o direito.
A interpretação judicial é feita pelos Tribunais, com a firmeza da jurisprudência.
A interpretação autêntica, é discutível, se temos aí uma verdadeira interpretação, visto que se impõe quase como uma lei nova, embora reproduzindo ou explicando lei anterior.
O objeto da interpretação é, pois a mens legis (a mensagem legal), não a mens legislatoris (a vontade do legislador), mas a objetiva finalidade, teleológica da lei.
A lei não contém uma verdade, porém um querer cujo endereço será determinado pelas circunstâncias sociais e políticas do meio.
O que se há de procurar na lei é um poder normativo capaz de permitir a superação do conflito pelo processamento pacífico das relações e dos negócios.
Denomina-se analogia legis quando baseada em disposição singular da lei; analogia iuris quando baseada em princípio do direito positivo.
Princípios gerais do Direito
Correspondem a ratio iuris, que por meio da abstração, das disposições particulares da lei e construções e num processo de generalização crescente chega a se integrar na esfera do direito, são aqueles princípios em que se assenta a legislação positiva, sua expressão doutrinária caracteriza suas causas econômicas, históricas e sociais que acabam por determinar as leis.
O princípio seria um foco de luz para iluminar o texto ou aplicação do mesmo.
Entre os princípios temos: o princípio do respeito aos direitos adquiridos, o princípio proibitivo do enriquecimento ilícito, o princípio condenatório do abuso do direito, o princípio da igualdade perante a lei, o princípio que veda às autoridades administrativas abusarem de seus poderes.
São os princípios, portanto, orientações normativas integrantes da lei ou de seu espírito e que ajudam à expansão lógica do direito.
Os princípios gerais do direito consagram as verdades filosóficas perenes.
Objeto dos direitos: coisas e bens
Patrimônio é o complexo das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente.
Na idéia de patrimônio incide os resultados positivos e negativos sobre o complexo econômico da pessoa.
A doutrina tradicional diz que o patrimônio é uno e indivisível no sentido de que não é possível conceber a sua pluralidade da personalidade.
Partindo da noção de que é uma decorrência da personalidade, todo indivíduo tem um patrimônio. Um só, diz Clóvis Beviláqua.
Nem todos os direitos integram o patrimônio, entre eles existem os direitos de família puros (ex. pátrio poder, poder marital, filiação e etc...), também os direitos de ordem política, e a da própria pessoa, são direitos não-patrimoniais.
Os direitos patrimoniais são aqueles de expressão econômica, passíveis de transmissão inter-vivos, graciosa ou onerosa.
Teoria da afetação (se concebe uma espécie de separação ou divisão do patrimônio pelo encargo imposto a certos bens).
A afetação implica na saída do bem dentro do patrimônio.
Esta teoria é uma reação contrária a doutrina tradicional da unidade do patrimônio.
Bem, é tudo que é capaz de suprir uma necessidade humana, mas nem todos os bens são jurídicos.
Nesta categoria, os dos bens jurídicos encontram-se aqueles que satisfazem a nossa exigência e de nossos desejos, quando amparados e protegidos pela ordem jurídica.
Bem jurídico possui uma natureza essencialmente patrimonial, é tudo aquilo que se pode, integrar ao nosso patrimônio, é objeto de direito subjetivo.
São objetos de direito: os bens que podem compreender tudo que pode ser objeto da relação jurídica, sem distinção da materialidade ou da patrimonialidade .
Os bens distinguem-se das coisas em razão da materialidade destas: coisas são concretas e materiais , enquanto bens poderá designar também os imateriais ou abstratos.
Mas nem tudo que é corpóreo e material é coisa: o corpo humano não é, apesar de sua materialidade , porque o homem é sujeito dos direitos e não é possível separar a pessoa humana, dotada de personalidade, de seu próprio corpo – então, coisas são objetos corpóreos.
Toda relação jurídica tem um objeto (que pode ser um bem ou uma coisa), que como objeto do direito sofre a dominação do sujeito.
No entanto, existem coisas que não são objeto de direito ou porque são insuscetíveis de apropriação ou porque ainda não foram apropriadas.
As primeiras são chamadas coisas comuns (ar atmosférico, o mar, as águas correntes, dos rios públicos).
No estado de coisas comuns, o ar, o mar, os rios, embora não pertençam a ninguém, podem ser subordinados a regulamentação de uso, de forma que a utilização por um não embarace o tráfego aéreo, fluvial ou marítimo.
Coisas há que embora suscetíveis de dominação acham-se desassenhoreadas, ou porque nunca foram objeto de apropriação, ou porque foram abandonadas pelo dono. A coisa sem dono ou coisa de ninguém, é chamada de res nullius, acha-se à disposição do primeiro que a tomar.
A coisa móvel abandonada é a chamada de res derelicta, é aquela que era objeto da relação de direito, mas deixou de sê-lo, porque o seu dono a lançou fora, com a intenção de renunciar.
O mesmo que ocorre com a res nullius se dá com a res derelicta, pode ser apropriada pelo primeiro que chegar, salvo se a sua ocupação for proibida por lei.
Mas a coisa perdida não é res derelicta , porque o elemento caracterizador do abandono, é a intenção de renunciar a coisa, a propriedade.
Também os fatos humanos podem ser objeto de relação jurídica, chamados de "prestações", pode ser o resultado desta (trabalho), podendo ser de ordem física ou intelectual, contando que sejam lícitas, possíveis, determinadas ou pelo menos determináveis.
Pode a relação jurídica ter, por objeto direto uma faculdade de agir sobre um bem , como por exemplo, o usufruto de um crédito.
Os direitos possíveis de serem objeto de direitos ou da relação jurídica devem ser suscetíveis de alienação ou transferência.
Bens corpóreos - são bens físicos, de existência de corpo juridicamente reconhecido. Ex. uma mesa.
Bens incorpóreos - são bens abstratos. Ex. direitos de crédito.
O interesse prático da distinção das coisas em corpóreas e incorpóreas, que no direito romano, se situava na forma de transmissão, de vez que as corporales res, deviam obedecer ao ritual da mancipatio ou da traditio; enquanto que a res incorporales eram transferidas por outra forma, como in iure cessio (cessão).
É propriedade incorpórea, a propriedade literária, científica e artística do direito do autor sobre sua obra.
Os bens considerados em si mesmo abrangendo a classificação em móveis e imóveis; fungíveis e infungíveis; consumíveis e inconsumíveis; divisíveis e indivisíveis; singulares e coletivos.
Exemplos:
Bens móveis - uma cadeira .
Bens imóveis - uma casa (não podem ser transportados sem afetar sua substância).
Bens semoventes - animais, telefone - 5 ovos/R$50,00 (podem ser substituídos por
Bens fungíveis 10 metros de tecido outro da mesma espécie, qualidade e finalidade) - 1 saca de milho - tela de Picasso.
Bens infungíveis (valem por sua individualidade). Escultura de Rodin
Alimento em geral - bens consumíveis (se destroem quando usados) - cigarro - livro
Bens inconsumíveis (de natureza durável) - óculos - um terreno (sua natureza comporta).
Bens divisíveis divisão sem afetar sua essência ( apartamento).
Um cavalo
Bens indivisíveis (não admitem divisão) - um relógio
Obs. (O Código Civil reconhece os: bens imóveis – por natureza (a terra de um terreno inclui as árvores, plantações, frutos pendentes, espaço aéreo e subsolo), por acessão física e por acessão intelectual)
Por natureza – Na época do CC as massas minerais e fósseis eram parte integrante dos bens imóveis, passaram a constituir propriedades distintas, integrada da União Federal, que outorga mera concessão para sua exploração.
O Cód. de Minas as considera imóveis por natureza. O curso d água é imóvel. A rigor, por natureza, imóvel é apenas o solo.
Os imóveis por acessão física - compreendendo tudo quanto o homem incorpora permanentemente ao solo; construções, edifícios, benfeitorias em geral. Também é imóvel o material de construção que irá ser utilizado nas benfeitorias, serão aderidos permanentemente ao solo.
Acessão intelectual - abrangendo bens que por natureza são móveis, mas que a vontade humana imobiliza, mantendo intencionalmente empregados na exploração industrial, aformoseamento ou comodidade do imóvel.
Há um vínculo meramente subjetivo, como na relação das máquinas agrícolas a propriedade agrícola.
Imóveis por determinação legal são bens que a lei trata como imóveis, são os direitos reais sobre imóveis (uso, usufruto, habitação, renda, enfiteuse, penhor agrícola, anticrese, servidões prediais).
As ações reais também são classificadas como bens imóveis por determinação legal, as apólices de dívida pública (oneradas com cláusula inalienabilidade), o direito à sucessão aberta.
Bens móveis por natureza ou por determinação legal.
Caracterização do gás (é coisa corpórea, é coisa móvel) e da corrente elétrica (é incorpórea, é coisa móvel por determinação de lei e seu desvio irregular é furto).
O navio é coisa móvel embora que sejam suscetíveis de hipoteca; o mesmo se aplica à aeronave.
Móveis por determinação legal - os direitos das obrigações (ou direitos pessoais); direitos autorais, propriedade industrial, os direitos do inventor, de marcas e patentes, o fundo de comércio.
Móveis incorpóreos - cotas de capital ou ações de sociedade mercantil (S/A, Ltda., em nome coletivo).
Bens fungíveis é aquele que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e finalidade.
A fungibilidade é própria dos bens móveis.
Os imóveis são sempre infungíveis.
Bens consumíveis são destruídos na sua substância pelo uso normal e os não-consumíveis são aqueles cuja utilização não atinge a sua integridade.
A noção se prende a consumibilidade material e, não a deteriorabilidade a que as coisas estão sujeitas, que podem até serem consideradas como inconsumíveis . Há ainda as juridicamente consumíveis, os bens que não são destruídos pelo uso, mas cuja utilização não pode ser renovada, porque implica na sua alienação.
A consumibilidade jurídica pode atingir bens materialmente consumíveis (como se dá com os víveres nos armazéns) que são destinados à venda, e, portanto, juridicamente consumidos no ato de disposição pelo vendedor.
Podem ser juridicamente consumíveis, bens que são materialmente não-consumíveis, como os livros em uma livraria, onde a disponibilidade em que se encontram traduz a sua consumibilidade jurídica, embora não seja destruída pelo seu uso natural.
Podem ainda a vontade das partes determinadas a consumibilidade jurídica do bem.
Bens divisíveis – A divisibilidade é qualidade física de qualquer corpo e toda matéria, no terreno da ciência jurídica, exige que a fragmentação respeite as qualidades essenciais do todo.
Diz-se que são divisíveis, as coisas que comportam e as indivisíveis, as que não comportam a divisão em porções reais ou distintas, por tal sorte que cada uma das frações seja um todo perfeito.
A idéia de indivisibilidade assenta-se na desvalia econômica.
As coisas podem ser indivisíveis por natureza, determinação legal ou por vontade das partes.
É naturalmente, indivisível tudo que não se pode partir sem alteração de sua substância , afeta tanto os móveis como os imóveis.
A indivisibilidade jurídica decorre as vezes da lei.
A Lei 4591/64 disciplina a divisibilidade dos prédios por planos horizontais, independente do número de andares e do material de construção associada a unidade autônoma `a fração ideal do solo e das coisas comuns.
A divisibilidade em regra, é própria dos bens corpóreos, mas o direito estende a idéia aos incorpóreos (obrigações divisíveis e indivisíveis).
A hipoteca é bem corpóreo, a que se atribui a condição legal de indivisibilidade (art.757 CC.).
As servidões são bens indivisíveis (art.707 CC.)
Indivisibilidade convencional é a que resulta da vontade das partes, que tornam indivisíveis coisas naturalmente divisíveis e a que não imponha a lei a indivisibilidade coativa, ajustando conservá-la pro indiviso, por tempo determinado ou não.
Observe: PATRIMÔNIO = BENS + DIREITOS
BENS - satisfazem as nossas exigências e JURÍDICOS protegidos pela ordem jurídica.
NATUREZA PATRIMONIAL implica Objetos de direito.
Objetos da relação jurídica .
RES NULLIUS - BENS ¹ COISAS RES DERELICTA inclui as imateriais MATERIAIS.
CORPÓREOS
TRABALHO
FATOS HUMANOS
DIREITO DE CRÉDITO
CORPÓREOS ® TRADIÇÃO ® MESA - BENS direito de crédito.
INCORPÓREOS ® CESSÃO direito do autor - propriedade científica
Por natureza ® solo.
IMÓVEIS - por acessão física ® árvore, tijolos, plantações .
Por acessão intelectual ® benfeitorias, direito reais sobre BENS imóveis, direito a sucessão aberta, servidões prediais.
MÓVEIS - navios, corrente elétrica, gás, direito obrigacionais, direito autorais, fundo de comércio, cotas de soc. Mercantis.
SEMOVENTES - animais telefones.
FUNGÍVEIS - ® ovos, dinheiro, trigo, milho, substituíveis pelo BENS o mesmo da espécie, qualidade e quantidade.
INFUNGÍVEIS - ® tela de Picasso, escultura de Rodin, valem sua individualidade.
CONSUMÍVEIS - ® alimentos, cigarro.
BENS INCONSUMÍVEIS - ® livros, óculos apartamentos, casa.
DIVISÍVEIS - ® terreno, bloco de apartamentos.
BENS INDIVISÍVEIS ® cavalo, relógio.
SINGULARES - ® uma casa.
BENS COLETIVOS ou UNIVERSAIS ® herança (universitas iuris)
Sub-rogação pessoal – uma pessoa natural ou jurídica substitui outra na relação de direito.
Sub-rogação real – um bem toma o lugar de outro bem, como objeto de direito.
PRINCIPAIS ® contêm a substância em si.
BENS ACESSÓRIOS ® existem sobre a principal e dependem da outra - accessorium sequitur principale - acessório segue o principal.
NATURAIS – aderem espontaneamente ao principal - frutos da árvore, ilha fluviais.
ACESSÓRIOS INDUSTRIAIS – nascem do esforço humano trabalho gráfico, benfeitorias.
CIVIS – ônus reais em relação a coisa gravada juros com relação ao capital.
Benfeitoria necessárias são as que tem por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore – são indenizáveis.
Benfeitorias úteis são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. São indenizáveis ao possuidor de boa fé, com direito de retenção. Ao possuidor de má fé não se reconhece a faculdade de reembolsar o seu valor.
Benfeitorias voluptuárias ou de mero deleite não são indenizáveis e permitem levantá-las.
Pendentes.
Naturais percebidos.
Percepiendos.
FRUTOS industriais - utilidades que provém da coisa com contribuição do trabalho humano.
Civis - rendimentos e benefícios (juros)
Frutos ¹ produtos da coisa
Bens públicos pertencem a pessoa jurídica de direito público. Bens privados a todos os demais.
Bens públicos – bens de uso comum do povo, inalienáveis e imprescritíveis ruas, estradas, praça, monumentos.
Bens de uso especiais, inalienáveis e imprescritíveis edifícios ou terreno aplicados ao seu funcionamento.
Bens dominiais, compõe o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios
– Naturalmente indisponíveis (pela própria natureza), o ar - é legalmente indisponível (não podem ser objeto de comércio), bens públicos, o corpo, o cadáver, a liberdade, o parentesco.
Bens inalienáveis pela vontade humana: testamento, doação ou instituição de bem de família).
Bem de família – É um caso especial de inalienabilidade voluntária de origens norte-americana (homestead), permitindo que tal bem ficasse isento de penhora por força de sua destinação à residência da família.
A inalienabilidade é relativa, pois que temporária, somente subsiste enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem maioridade; exime o bem da execução por dívidas posteriores à constituição do bem de família, é requisito de sua validade a solvência do pater famílias, tal isenção não se aplica aos impostos incidentais sobre o imóvel.
A cláusula de inalienabilidade somente poderá ser levantada por mandado do juiz se for requerido por instituidor, que o justifique por motivo relevante plenamente comprovado, ou por qualquer interessado que demonstre desvirtuamento de seu destino.
Marques Reis, considera o bem de família como uma transmissão de domínio do chefe da família para a família; Serpa Lopes, é a transformação do domínio pessoal em um singular condomínio, sem que seus membros possua cota pro indiviso.
Clóvis Beviláqua limita seu efeito à isenção de penhora sobre o bem destinado ao domicílio da família.
Caio Mário, entende que é uma forma de afetação de bens a um destino especial que é de ser a residência da família (é impenhorável).
Tombamento artístico e histórico – Uma vez inscrito o bem, conforme o Decreto-Lei número 25, de 30/11/37, interesse público, restringe a alienabilidade.
Não podem ser destruídos, demolidos ou mudados, os proprietários não perdem o domínio, porém tem seu exercício subordinado a um regime de restrição.
Facto ius oritur - o direito origina-se do fato
O fato é o elemento gerador do direito subjetivo.
A lei comumente define uma possibilidade, um vir a ser, que se transformará em direito mediante a ocorrência de um acontecimento que converte a potencialidade de um interesse, em direito individual.
Nascimento.
Pressupostos implicam em direito subjetivo - maioridade relação jurídica materiais morte.
São pressupostos fáticos abrigados pela ordem legal considerada como determinantes dos efeitos jurídicos.
Fato jurídico implica é o acontecimento que impulsiona a criação da relação jurídica
Savigny: fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual começam ou terminam as relações jurídicas.
Fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais começam, se modificam ou se extinguem as relações jurídicas.
Fatos jurídicos implicam em atos jurídicos (atos lícitos, atos ilícitos, princípio da liberdade individual) e fatos jurídicos naturais.
Fatos: simples significa uma só eventualidade complexo. Significa necessária a intercorrência de mais de um fato simples (contrato, aquisição por usucapião) de execução momentânea Þ efeito imediato de execução deferida (ou futura) Þ testamento de execução pretérita Þ casamento (legitima a prole preexistente)
Negócio jurídico: fatos humanos voluntários significam em conformidade com a ordem jurídica.
O ato jurídico (lato sensu) é uma das fontes criadoras de direitos implicam ações humanas que possuem conseqüência ex lege.
Foi a doutrina alemã que elaborou o conceito do negócio jurídico, é um pressuposto de fato, pela vontade, e reconhecido como base do efeito jurídico perseguido. É espécie do gênero ato jurídico.
Todo ato jurídico origina-se de uma emissão de vontade, mas nem toda declaração de vontade constitui um negócio jurídico.
No negócio jurídico há de estar presente uma finalidade jurídica, que o distingue do ato indiferente, ou de mera submissão pacífica e passiva ao preceito legal.
Sobre o elemento vontade capaz de gerar efeitos jurídicos, denomina-se autonomia da vontade que enuncia por dizer que o indivíduo é livre de, pela declaração de sua própria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e contrair obrigações.
No negócio jurídico há a convergência da atuação de vontade e do ordenamento jurídico.
É a mais alta expressão do subjetivismo.
A vontade jurídica possui 3 momentos: o da solicitação, da liberação e da ação.
O negócio identifica-se com a declaração de vontade.
Condições de validade: subjetivas – capacidade plena ou devidamente complementada quando for o caso. Não deve haver nem mesmo impedimentos ou incapacidades especiais. Objetivas Þ é o objeto lícito, possível, determinado ou pelo menos determinável.
A forma é a terceira condição de validade, em princípio vigora a liberdade da manifestação da vontade, vindo só excepcionalmente a lei exigir determinada forma
Deve conter tais requisitos ou elementos essenciais havendo ainda elementos acidentais não determinados por lei, mas introduzidos pela vontade das partes.
Negócios jurídicos (tipos):
• unilaterais – uma só declaração de vontade;
• bilaterais;
• onerosos;
• gratuito;
• inter vivos;
• mortis causa;
• principal;
• acessório;
Defeitos do negócio jurídico Þ atingem a emissão de vontade. Há negócio jurídico, porém defeituoso, e nisto difere daquelas hipóteses em que há ausência de vontade relativamente ao resultado, casos em que ante um negócio inexistente, tal deve ser nulo.
Duas categorias de defeitos, uns só atingem a própria manifestação da vontade, perturbando a elaboração da declaração de vontade. Chamados de vícios de consentimento, são os que provocam distorções sobre a vontade ou sobre a declaração.
Outros afetam o ato negocial salientando a desconformidade do resultado com o imperativo da lei.
Com razão, Clóvis Beviláqua os denomina vícios sociais, pois manifestam uma insubordinação da vontade às exigências legais, no que diz respeito ao resultado querido.
Vícios de consentimentos são: o erro, o dolo e a coação.
Vícios sociais são a simulação e a fraude. Também a lesão aproxima-se dos vícios de consentimentos.
Quando é rompido o binômio vontade-norma legal, o ato se forma, porém inquinado de um defeito.
O traço de comunicação entre estes vícios (quer os sociais como o do consentimento) é que atingem o ato negocial, situa-se na ruptura do equilíbrio de seus elementos essenciais.
Erro de fato Þ ignorância, ou falsa percepção dos fatos substânciais (atua sobre a causa determinante do negócio).
In pessona.
Error in corpore.
In substantia.
In quantitate .
Erro acidental Þ error.
In qualitate .
Boa fé . Erro de direito - obrigatoriedade da lei.
Dolus malus
Dolo
Dolo principal
Vis absoluta - física , coação
Vis compulsiva - moral/psicológica -requisitos – ameaça séria e injusta ¹ temor reverencial - perigo iminente e real.
Simulação não há vício de consentimento, trata-se de vício social, é positivado na desconformidade entre a declaração de vontade e a ordem legal por causa da relação ou de técnica de sua realização.
Simulação absoluta é quando o ato encerra confissão, declaração, condição ou cláusula não verdadeira.
Simulação relativa = dissimulação (um ato tem por fim envolver outro)
Reserva mental ou reticência – ocorre quando o agente faz a ressalva de não querer o ato que é objeto de declaração. A doutrina aceita como sendo extensão da simulação.
Equivalente conceitual da reticência é a declaração de vontade feita por pilhéria, produz efeitos se é emitida para a outra parte que a tome a sério, e não produz nenhum efeito quando a intenção é conhecida.
Fraude contra credores Þ fraus = procedimento malicioso, a manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro e tanto se insere no ato unilateral, como no ato bilateral.
Presente está o propósito de levar os credores ao prejuízo, perfazendo-se uma insolvência.
Seus requisitos são a má fé do devedor, e a intenção de impor prejuízo a terceiro.
Basta que o devedor tenha a consciência de produzir o dano.
Na simulação, o ato pode resultar em dano, porém na fraude, sempre resultará em dano a terceiro. Na fraude, o ato é real e a declaração de vontade está de acordo com o querer íntimo do agente, tendo como efeito o resultado prejudicial a terceiro.
A fraude leva a diminuição maliciosa patrimonial.
Os atos fraudulentos são atacáveis pela ação denominada pauliana ou revocatória (ou rescisória).
Fraude à execução - lesão e estado de perigo = o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desapropriação existente entre as prestações das duas partes. Corresponde a crime contra Economia Popular (Decreto-Lei 869/38, modificado pela Lei 1.521. Elementos: Objetivo, subjetivo (desproporção entre as partes, dolo de aproveitamento).