Abordagem aos tipos de testamentos em face do NCC (página 2)

Em seguida do recebimento da cédula testamentária deve o tabelião exarar o auto de aprovação que deve vir logo após a última palavra deste, contendo sinal público.Tais cautelas visam prevenir possíveis adulterações do conteúdo da carta testamentária.
No direito anterior, o testador deveria entregar a cédula testamentária já cerrada e cosida. Hoje, pode consigná-la aberta ou fechada, sem costura ou lacre.
Inicia-se o auto de aprovação com o lugar e a data do instrumento e, em seguida, qualifica o testador e as testemunhas. Relata, em seguida, as ocorrências, referindo-se à entrega da cédula pelo testador, à sua declaração de que é seu testamento, o fato de ter escrito ou não, em língua nacional ou estrangeira, o número de laudas, e até, se aberto quanto à existência ou não de borrões, entrelinhas, rasuras ou emendas.
Certificada a presença das testemunhas, sua idoneidade, identidade, passa então, o tabelião ler o auto para estas e para o testador. Tal leitura é requisito formal essencial. Concluída, passa-se às assinaturas.
A primeira assinatura deve ser a do oficial (por se tratar de instrumento público) e a última do testador. Permite-se que seja a rogo, desde que seja por uma das testemunhas, e declare que o testador não sabe, ou não pode assinar. Poderá ser tal testemunha ser extranumerária desde que seja devidamente qualificada, identificada e certificada sua presença no auto de aprovação.
O auto de aprovação contém três partes: a introdução, a confirmação e o encerramento.
Na introdução devem constar: a declaração do ano, mês e dia, o local de realização doa to, o reconhecimento da identidade do testador, das testemunhas e o registro de suas presenças.
Na confirmação, a declaração de entrega pessoal da cédula testamentária, feita na presença das cinco testemunhas, e de seu recebimento, assinalando o tabelião que o próprio testador lhe comunicou ser a referida cédula seu testamento e o tempo por bom, firme e valioso; a declaração do tabelião que o aprova.
O encerramento é consistente da leitura do referido auto perante o testador e as testemunhas; com a chancela do tabelião, sua assinatura, do testador e das testemunhas.
O fechamento procede-se, em regra, depois de dobrado o instrumento, cosendo-o o tabelião e pondo os pingos de lacre sobre a linha ou cordão. E, em seguida, é rotulado. Depois de aprovado e cerrado, o testamento é entregue ao testador.
Considerar-se-á revogado o testamento cerrado que vier a ser aberto pelo testador, presume o legislador que, nestas condições, o seu autor pretendeu revogá-lo. No entanto, se for encontrado aberto após o falecimento do testador, deverá o juiz determinar a verificação desta situação, para que reste apurado se foi aberto inadvertidamente ou até por malícia por quem o encontrou ou por qualquer outra pessoa. Se restar comprovado que não foi o testador quem o abriu, o juiz o considerará válido e ordenará seu cumprimento.
A execução e o cumprimento de tal forma testamentária obedecem os arts. 1.644 do CC e art. 1.126 do CPC.
Quanto ao testamento particular também chamado de aberto, particular ou hológrafo, é o escrito pelo próprio testador e lido em voz alta perante cinco testemunhas idôneas, que também o assinam. Seus requisitos essenciais são previstos no art. 1.645 do CC. É determinação legal que o próprio testador o redija e o assine, embora trate de holografia(ou seja inteiramente escrito) e não autografia(ser escrito pelo testador). Inadmite-se assim o testamento escrito por outrem, a rogo.
A palavra é corretamente grafada com h pois é grega e significa inteiramente escrito( holografia).É nulo o testamento que escrito no todo ou em parte por terceiro. Mesmo que tal interferência seja em trechos irrelevantes.
Contudo, outra tendência doutrinária capitaneada por Pontes de Miranda entende que deve ser avaliado o princípio do favor testamenti e o respeito à voluntas mortis causa, não levando assim as causas da nulidade a tal extremo, desconsiderando a eventual, mínima e insignificância de outrem.
Pode ser o referido testamento particular ser reproduzido mecanicamente, posto que a lei não o proíbe, apesar de séria divergência doutrinária a este respeito(Itabaiana de Oliveira, Pontes de Miranda, Carvalho Santos, Carlos Maximiliano, Marco Aurélio S. Viana, Ferreira Alves, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, entre outros que se manifestam contrários a produção mecânica do testamento particular).
A corrente mais moderna( manifestam-se a favor da facção mecânica do testamento particular os doutrinadores Cândido de Oliveira Filho, Zeno Veloso, Maria Helena Diniz, Ney de Mello Almada , Silvio Rodrigues entre outros). Tal facção testamentária então poderá ser datilografada ou mesmo por computação , tal corrente goza do beneplácito maciço da jurisprudência.
Apenas o legislador pátrio disse que o testamento particular escrito e não determinantemente manuscrito. Portanto, se datilografado ou digitado pelo próprio testador não perderá a sua essencial característica que é de ser hológrafo e autógrafo. Não se exige pois que seja dermógrafo, ou seja, escrito à mão.
Outro aspecto relevante de registro diz respeito ao fato de que o testamento particular não exige unidade de contexto de sua escrituração, quer sob o aspecto temporal ou de situacional(geográfico) de sua facção. O ato de escrever o referido testamento pode ser interrompido pelo testador quantas vezes lhe aprouver, podendo trocar o lugar de sua escrituração sem que isto acarrete qualquer transtorno à validade do ato.
A unidade de contexto testamentário só estará sendo rigorosamente exigida depois de finda sua escrituração e assinado o documento, o testador deve proceder à leitura de seu testamento perante a presença de cinco testemunhas, colhendo após esta suas assinaturas. Então, nesta fase de apresentação do testamento, a unidade do contexto passa a ser exigida, e, devido as testemunhas que devem em conjunto ou seja simultaneamente ouvirem a leitura e assinarem o documento, sob pena de nulidade.
A lei o admite em língua alienígena desde que as testemunhas entendem tal idioma( art. 1.645, III e art. 1.649 CC). Se versado em outra língua que não a nacional, após o falecimento do testador será obviamente indispensável que seja oficialmente vertido para o português através de tradutor juramentado para que se lhe possa dar cumprimento(art.156 e 157 CPC).
Clóvis Beviláqua adverte para a necessidade de ser aposta a data em que foi o testamento elaborado, pois assim se poderá aferir, com certeza, sobre a capacidade do testador à época de sua facção, além de ser elemento indispensável para se determinar de qual, entre dois ou mais testamentos, prevalecerá se ocorrer a hipótese de multiplicidade de documentos. No entanto, a doutrina não é unânime a este respeito, e na ausência da data que não é requisito legal e nem mesmo essencial, não se deduz a anulação do testamento.
É essencial para o testamento particular a assinatura do testador tanto para sua validade quanto para sua subseqüente eficácia, a finalização do ato é determinada pela aposição da assinatura, portanto, qualquer outro acréscimo que venha ser feito depois de assinado será tido como não escrito, ressalvada a hipótese em que o testador novamente assinar o documento juntamente com as testemunhas.
Considerava Clóvis Beviláqua uma lacuna grave a ser suprida a não referência da data como requisito essencial para o testamento hológrafo.
Razão não há com aqueles que entendem que a leitura deve ser feita pelo próprio testador, já que o Código assim não dispõe expressamente(art. 1.645,IIICC); se o legislador tivesse querido impor mais este requisito à validade do testamento, tê-lo-ia feito de forma expressa e indubitável, quando então mencionou por exemplo no art. 1.632 III CC relativamente ao testamento público. Mesmo na hipótese de ser lido o referido testamento particular por outra pessoa que não o testador, se´ra este quem deverá dar a leitura, indicando a pessoa que procederá a ela.
Desta forma, não se negará esta forma testamentária ao mudo, nem aos que tenham dificuldades com a fala, como os gagos, afônicos e outros. Alguém lerá, por eles, aquilo que pessoalmente escreveram como suas disposições de última vontade.
Já o inteiramente analfabeto, que não pode escrever e nem assinar não poderá se utilizar da forma particular de testamento, obviamente.
Quanto ao cego também não pode, por expressa determinação legal que só admite, a utilização da modalidade pública de testamento(ex vi art. 1.637CC).
No entanto, certa corrente doutrinária admite que o cego poderia escrever pessoal e inteiramente, seu testamento em braile, assinar pelo próprio punho o documento,rubricando todas as páginas e proceder ele mesmo ou outra pessoa que indicasse à leitura do testamento perante as cinco testemunhas igualmente cegas, mas que conhecessem o método braile, em analogia ao art. 1.649 do CC e que atestariam, com a simultânea oitiva e com suas assinaturas a veracidade e a perfeita equivalência entre o que foi escrito pelo testador e o que lhes tenha sido lido.
Com o óbito do testador, publica-se o testamento em juízo mediante o requerimento de interessados, citando os herdeiros necessários(art.1.646CC).Tal publicação obedecerá o disposto pelo art. 1.130 do CPC.
Os arts. 1.647 e 1.648 dispõem sobre a confirmação judicial das testemunhas e acrescenta que a ausência ou morte de até duas testemunhas não impedirá tal confirmação, desde que as demais sejam contestes.
Finda tal confirmação, o juiz homologará e ordenará seu cumprimento tudo conforme o art. 1.126 do CPC. Carlos Maximiliano apesar das vantagens e desvantagens de tal modalidade de testar aponta que o testamento hológrafo constitui salvaguarda suprema da liberdade testamentária por ser modalidade econômica, rápida e informal.
Apesar de ser forma temerária de testar a depender da comprovação judicial e de homologação e ainda da sobrevida de pelo menos três destas cinco testemunhas(art.1.648CC).
O princípio da conversão é vitorioso especialmente na França, Itália e Argentina, onde se consagra a valorização da declaração de última vontade em detrimento da forma ou do meio fosse maculados pela nulificação, sendo portanto possível salvar-se a vontade do testador. Firmando sua justificação sobre o princípio da conversão dos atos e negócios jurídicos nulos, por meio do qual se opera a necessária medida sanatória do negócio jurídico unilateral.
Trata-se de conversão substancial aquela que importa numa correção de qualificação jurídica do negócio ou na sua valoração como negócio de tipo diverso. Basicamente, no dizer de Emílio Betti significa que a conversão é um fenômeno de qualificação pois acarreta nova qualificação categorial, num tipo de negócio distinto daquele que foi efetivamente realizado.
Analisando o Novo Código Civil brasileiro no que tange aos testamentos que começa a dispor sobre a matéria no Título II, Da Sucessão Testamentária, começando pelo artigo 1.857 até 1.880.
No art. 1.857 NCC em seu primeiro parágrafo expressamente prevê que a legítima não pode ser incluída no testamento bem como válidas as disposições não patrimoniais ainda que o testador tenha se limitado somente à estas.
Acrescenta no art. 1.858 que o testamento é to personalíssimo e ainda revogável e mutável a qualquer tempo. O art. 1.859 põe fim a tormentosa questão concernente ao prazo para impugnar o testamento, fixando-o finalmente em cinco anos, a contar da data de seu registro.
Ao invés de citar rol enumerativo com o artigo art. 1.627 CC com seus incisos, o legislador através do art. 1.860 enunciou que" além dos incapazes , não podem testar os que não tiverem pleno discernimento" , deixando a tarefa de aferi-lo ao bom senso do julgador ao avaliar o caso concreto.
No parágrafo único do art. 1.860 faz a ressalva que os maiores de 16 anos podem testar, regra já pacífica, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
Podendo fazê-lo inclusive independentemente da interferência de seu assistente ou curador.
O mesmo se dirá para servir de testemunha no foro criminal, para o reconhecimento de paternidade, e, mandatário. Para os demais atos da vida civil, necessitando da assistência de seu representante legal( conforme prevê arts. 4º, I e art. 171 , I, NCC).
Reproduz o novo título legal o antigo art. 1.629 CC, no art. 1.862 enumerando as formas ordinárias de testamento, e firma definitivamente em artigo subseqüente( art.1.863 NCC) a proibição legal expressa quanto ao testamento conjuntivo, simultâneo e correspectivo por ser por completo incompatível com a natureza jurídica do testamento.
No art. 1.864 traça os requisitos essenciais do testamento público reduz para o número de duas testemunhas, determinando que a leitura do testamento seja feita em voz alta e a um só tempo. Acrescenta que o testamento público deve ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal, encerrando a discussão antiga. Também assim procede quando em parágrafo único do mesmo artigo admite o testamento público pode ser escrito à mão ou mecanicamente, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se houver mais de uma no testamento.
Silenciou o legislador no Novo Codex , não dizendo como na lei vigente (em seu art. 1.632CC) que devesse ser redigido em língua nacional muito embora o art. 215 § 3º do mesmo diploma legal versando sobre escritura pública exija seja ela escrita no idioma oficial do país.
No que tange ao testamento cerrado previsto a partir do art. 1.868 NCC prevendo quase tudo em repetição literal ao que já constava codificado(art. 1.638CC) operando em bom tempo e na melhor forma redacional em seu parágrafo único prevendo o testamento místico pode ser escrito mecanicamente( o que obviamente inclui a datilografia e a digitação do texto testamentário) desde que o testador numere e autentique com sua assinatura a cédula testamentária quando houver mais de uma mais de uma página.
Reduz também a formalidade quanto a declaração do testador, dispensando-o de dizer " por bom, firme e valioso" quando no inciso II doa rt. 1.868 estabelece que ao testador basta que declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado.
Também reduziu o número de testemunhas instrumentárias de cinco para duas conforme prevêem os artigos 1.868, I e art. 1.873 NCC na formula de testamento cerrado.
Concernente o testamento particular, sensíveis modificações trouxe o Novo Codex, apesar de tímidas, a começar pelo art. 1.876 NCC em seu § 1º que impõe que o testamento particular deverá ser escrito pelo próprio punho do testador, tendo que ser lido e assinado na presença de três testemunhas. Em tal previsão o Novo Codex também reduziu assim o número de testemunhas.
Contempla também a possibilidade de elaboração do mesmo por processo mecânico, não podendo conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador e pelas testemunhas.
Também garante a confirmação positiva judicial ao testamento particular se pelo menos uma das testemunhas o reconhecer, será igualmente confirmado a critério do juiz, se houver prova suficiente de sua veracidade. No que tange aos codicilos houve a repetição literal e fiel ao que já vigorava , nos art. 1.881 até 1.885 NCC.
Critica Zeno Veloso sobre a timidez do Novo Código Civil brasileiro que não ousou mesmo em promover maiores alterações na regulamentação do testamento particular.
O princípio da conversão foi amparado no art. 170 do NCC admitindo a chance de sanabilidade para os negócios jurídicos nulos, e alcança igualmente o testamento enquanto o negócio jurídico unilateral.