A promessa de compra e venda irretratável, um direito real ´sui generis´ (página 2)

Eis o trecho da ementa em que o assunto é tratado (Apelação cível 98.014185-0 de Sombrio, Primeira Câmara Civil, relator Des. Trindade dos Santos):
As normas constitucionais, mormente as de índole proibitiva, são dotadas de eficácia plena, ou seja, têm auto-aplicabilidade. Segundo a doutrina contemporânea, a grande maioria das disposições constitucionais é de incidência imediata, mesmo aquelas que até bem recentemente não passavam de princípios programáticos.
Com isso, mais efetiva torna-se, induvidosamente, a outorga dos direitos e garantias sociais inscritos nas Constituições. Por isso mesmo, nada justifica que uma norma proibitória, como a que limita os juros reais à taxa máxima de 12% ao ano, não incida de imediato, ficando no aguardo indefinido de uma regulamentação que, na prática, terá que, obrigatoriamente, vergar-se ao percentual máximo já inscrito na Lei Maior.
O acórdão, por sua vez, sob o tópico "Juros Constitucionais" traz substanciosos argumentos de doutrina e jurisprudência de diversos Tribunais pátrios em defesa do posicionamento, inclusive outros julgados mais antigos do próprio TJSC:
Acerca do tema em destaque, assinala a recorrente que imperiosa faz-se, diante da estabilização econômica existente no País, a incidência da norma embutida no art. 192, § 3º da Lex Fundamentalis, norma essa que impõe a limitação, em 12% anuais, da taxa de juros máxima, insurgindo-se, então, contra a cobrança, pelo apelado, de juros anuais excedentes à previsão constitucional.
Nos moldes do entendimento perfilhado pelo douto sentenciante monocrático, entretanto, o preceito constitucional em referência não é dotada de auto-aplicabilidade, tornando-se indispensável a sua regulamentação via lei complementar.
O questionamento acentue-se, perpassa pela auto-incidência ou não do falado art. 192, § 3º. E sobre esse aspecto, a propósito, o respeitado JOSÉ AFONSO SILVA assevera:
Está previsto no § 3º do art. 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada crime de usura, punida, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
Este dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade.
Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no caput do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa.
Veja-se, p. ex., o § 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incisos. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar.
Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata.
O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e muitas vezes, revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto.
‘Juros reais’ os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda desvalorização da moeda. Revela ganho efetivo e não simples modo de corrigir a desvalorização monetária.
As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Nesse particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22.626/33) ainda está em vigor, grifo nosso (Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., 1994, Malheiros Editores, págs. 703-704).
Comungando com esse entendimento, observa o douto Arnaldo Rizzardo:
"Estabelece-se que o art. 192, em seus incisos, é uma regra de eficácia contida, por necessitar, em inúmeras situações, de outras regulamentações. E assim também é possível considerar o § 3º".
"Ele contém todos os elementos necessários a operatividade imediata, embora, na legislação infraconstitucional, talvez venha a se submeter a eventuais restrições, decorrentes da existência de termos indeterminados, como ‘juros reais’, ‘remunerações’ e ‘comissões’. "
É possível que surjam proposições definitórias. Mas, não quanto ao que está no âmago do dispositivo, naquilo que é fundamental e imperativo, ou seja, a taxa de 12% ao ano (grifamos, Contratos de Crédito Bancário, 2ª ed., RT, pág. 270).
De inestimável valia é transcrever-se, aqui, o que disse o insigne Juiz Costa de Oliveira, quando do julgamento, pelo 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, da apelação cível n. 413.456-5, julgada em 22.11.89.
Frisou o ilustre julgador:
"Já houve muitos estudos a respeito. Há de prevalecer a tese do Congresso dos Tribunais de Alçada do Rio Grande do Sul (1988): é ‘auto-aplicável’, isto é, bastante em si, a regra jurídica do art. 192, § 3º, da CF.
Esta regra contém duas partes. A primeira termina com a expressão ‘doze por cento ao ano’. Esta expressão vem seguida de ponto e vírgula. É pontuação importante. Ela separa as idéias: a que vem depois em relação à antecedente".
Assim, a expressão final ‘nos termos da lei’, diz respeito apenas à segunda idéia. A segunda idéia é a conceituação da nova modalidade de crime de usura, que apanha qualquer ente social. Aí, sim, é necessária a lei, a preencher o vazio da regra constitucional: haverá esse novo crime para todos, com penas regradas na lei comum, depois de entrar em vigor a dita lei."
Entretanto, não se precisa de lei para a limitação dos juros a 12% ao ano (com inclusão das taxas). Logo, se a parte discutir os juros (como no caso se precedeu), é de mister a aplicação da Constituição Federal de 1988. Nos juros serão incluídas quaisquer taxas de serviços, sem inadimplemento do mutuário, é pago pelos juros estabelecidos na Constituição Federal de 1988 (a multa por inadimplemento já é outra coisa, com outra causa).
Outro ponto é relativo ao caráter bastante em si (‘auto-aplicável’) ou não da regra posta no § 3º do art. 192. Nesse particular, configura-se de extrema artificialidade o argumento de ser regra ainda dependente de lei - não seria regra jurídica constitucional bastante em si.
Tem sido escrito (em pareceres encomendados por associações bancárias) que o caput do art. 192 fala do sistema financeiro nacional a ser regulado em lei complementar de tal jeito que, quando no § 3º se escreveu que a taxa de juros real não poderá ser superiores a 12% ao ano, terá ficado claro que também essa primeira parte do § 3º depende de lei complementar. Puro artifício verbal - que o papel aceita sempre.
Num mesmo artigo de lei, ou da Constituição, podemos ter várias regras, independentes uma das outras. O que o parágrafo tem de comum com o caput é que, por força de alguma lógica formal de organização extrínseca dos assuntos, os tópicos do caput (matéria geral nele tratada) são também matéria dos artigos. Isso nem sempre, aliás, acontece. Depende de maior ou menor organização mental do redator, ou redatores. Muito contingentemente: no momento da redação.
Até o advento da Constituição de 1988, a questão da taxa de juros sujeitava-se a regime dúplice. Era vedado a todas as pessoas a estipulação em contrato de juros superiores a 12% (doze por cento), por força do Decreto 22.626/33, que, todavia, não se aplicava às instituições do Sistema Financeiro.
Agora, sob a nova ordem constitucional, cuida-se tão somente de fazer aplicar a todos, inclusive aos bancos e instituições afins, as regras que já vigoravam há muitas décadas para quase todos. Juridicamente não há qualquer dificuldade nisto, muito embora, deve-se reconhecer, não tenham faltado pareceristas procurando criá-las.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, em decisão ainda não publicada, adotou tese oposta, qual seja, a da não auto-aplicabilidade da vedação constitucional. Ainda uma vez, inevitável reavivar, a este propósito, o comentário de José Carlos Barbosa Moreira, que após notar que a qualquer momento, em literatura especializada e leiga, se emprega o conceito de juros reais, assinalou:
Só na hora de interpretar a Constituição é que não se sabe o que é; não se sabe porque não se quer saber. É claro que a taxa de juros reais é tudo aquilo que se cobra, menos a correção monetária.
Se sabemos o que vem a ser boa fé, conceito muito mais vago; se sabemos o que são bons costumes, o que é mais vago ainda, se sabemos o que é mulher honesta, para aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro, por que é que não podemos saber o que são taxas de juros reais? Isso faz parte da tarefa cotidiana do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurídicos indeterminados; e este aqui não é tão indeterminado. Acho que é bastante determinado.
A aludida norma é de natureza eminentemente constitucional e de redação por demais singela, clara e objetiva no único sentido de ainda não ser auto-aplicável.
Muito embora seja inegável o alcance social do preceito, as instituições financeiras estão absolutamente corretas ao aplicarem índices de mercado, ou seja, aqueles definidos pelo Conselho Monetário Nacional, mas desde que previsto contratualmente.
Paradoxalmente, o contrato de promessa de compra e venda alça ser direito real quando em caráter irretratável tendo sido seu instrumento devidamente registrado no RGI.
Quase acatando a tendência francesa, mas ainda sendo fiel à tradição germânica, sendo de fato uma sistemática SRD (sem raça definida), a inclusão de tal direito real causou enormes polêmicas e, se justifica mais pelas razões econômicas e sociais do que exatamente pelas razões teóricas-doutrinárias.
O Dec. Lei 58/1937 foi regulamentado por outro Decreto 3.079/1938 que firmou os princípios basilares de direito real.
O parcelamento do solo urbano atualmente resta disciplinado pela lei 6.766/1979 que incorporou as conquistas jurisprudenciais e, ainda estabeleceu sanções penais graves no caso de violação e, foi recentemente alterada pela lei 9.785/1999.
Sendo, portanto irretratáveis e, ipso facto atribuindo direito a adjudicação compulsória e, estando registrados os contratos, estes são oponíveis a terceiros, podendo os referidos contratos serem elaborados por escritura pública ou particular conforme seu valor limitado em lei.
O art. 27 da Lei 6.766/79 possibilita o registro deste contrato ainda que sob modelo padrão e, se ocorrer o inadimplemento só após quinze dias da interpelação do devedor para a outorga do mesmo contrato ou oferecimento da impugnação.
Sem possibilidade de qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado, sem prévio acordo entre as partes. A transferência do contrato é admitida por simples trespasse, lançado no verso das vias em poder, ou por instrumento em separado, "mencionando os dados exigidos" no art. 31 da Lei 6.766/39 para o devido registro. A cessão não depende da anuência do loteador.
Opera-se a intimação pelo registro imobiliário a rescisão se dá pelo não-cumprimento da prestação, entretanto, as benfeitorias necessárias e úteis deverão ser indenizadas (art.34 da Lei 6.766/79).
Cumprida as obrigações pode exigir a escritura definitiva seja através da execução compulsória e, não apenas na ação de ressarcimento das perdas e danos.
A promessa de compra e venda consagra-se finalmente como direito potencial à propriedade, direito real ad rem. E é distinta da promessa revogável ou cláusula de arrependimento e de arras e que se resolve em perdas e danos.
Distinta igualmente da promessa dependente de termo ou condição que não autoriza a execução compulsória antes da verificação do respectivo termo ou condição.
Também em nada se confunde com a venda com reserva de domínio que se torna perfeita sem a necessidade de novo instrumento quando do pagamento integral avençado.
Assim, na promessa irretratável de compra e venda realizado o pagamento integral, o promitente comprador pode exigir a escritura definitiva e só com esta se opera finalmente a transferência real e definitiva da propriedade.
A promessa só é direito real quando recai sobre imóveis loteados ou não, a respeito dos quais tenham sido preenchidas as formalidades legais e quando for irrevogável, devendo em ambos os casos constar do Registro de Imóveis.
Muita polêmica foi sua inclusão no rol dos direitos reais e, ainda maior a celeuma em torna de sua natureza jurídica. Em verdade, é a promessa pessoal e, a generalidade erga omnes, para alguns, é uma característica típica do direito real sobre a coisa própria equiparado assim à propriedade, com a única diferença de não ter sido passada a escritura definitiva.
É de fato a promessa contrato dependente de um contrahere que está implícito ou em caso de recusa, pode ser substituído cabalmente por declaração judicial in casu a sentença positiva de adjudicação compulsória.
Outros doutrinadores situam a promessa como direito real sobre coisa alheia, seja como direito real de garantia ou mesmo de fruição. Darcy Bessone a enquadrou como direito real de garantia que sofria restrições, pois garantia o cumprimento de uma obrigação principal.
Sílvio Rodrigues a classifica como direito real sobre coisa alheia com forte caráter de direito real de gozo, pois o legislador quis conferir ao promitente comprador uma prerrogativa sobre a coisa vendida, de goza-la e fruí-la e impedir sua válida alienação a outrem e, ainda obter a adjudicação compulsória.
E, acrescenta Marco Aurélio Bezerra de Melo que pela redação atual do novo codex Civil Brasileiro "se dispensada a escritura definitiva para que o compromissário comprador adquira a propriedade, nos termos do art. 26 § 6o, da Lei 6.766/79 com a redação conferida pela Lei 9.785/99 insta acentuar a predominância no STJ do entendimento de que" o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda em cartório de imóveis "(Súmula 239 STJ).
Para Washington de Barros Monteiro (in 37a. edição, de 2003 revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf )o instituto da promessa de compra e venda é previsto no CC de 2003, nasce com o registro do instrumento particular ou público no RGI, mas não confere ao promitente-comprador direito real, equiparável ao direito de propriedade. È direito real em toda extensão e profundidade, para os fins definidos no Título IX; contudo a aquisição da propriedade como conseqüência lógica da relação contratual, envolvendo também um direito real dependerá da configuração de novos requisitos específicos.
E com a inserção no novo codex civil amplia a efetiva possibilidade da inclusão da cláusula de imissão de posse, em momento precedente ao término do pagamento, ou seja, da plena quitação, conferindo-lhe posse relativa direta, tendo-se em conta que o promitente-vendedor reservará para si, até o momento da consumação da negociação, a qualidade de possuidor absoluto.
E acrescenta que nas hipóteses de cláusula de arrependimento, não há de se cogitar em possibilidade jurídica de constituição de direito real. E adiante, salienta que se trata de direito real sui generis, pois o proprietário não pode vender e nem onerar o imóvel, perde assim a faculdade de dispor do bem compromissado, enquanto vigorar o contrato.
Assim, no penhor ou na hipoteca, o valor de um bem móvel ou imóvel garante o pagamento de um crédito, no caso da promessa de compra e venda inexiste tal crédito que viria a ser garantido daí, o óbice de caracterizá-lo como direito real de garantia.
Há ainda quem enxergue a promessa como um direito real de fruição, equiparável os poderes do promitente comprador dos do usufrutuário ou de enfiteuta. Mas são situações diversas, pois a pretensão inerente à promessa, que inexiste nos outros casos citados, é exigir a escritura definitiva.
Em geral, o promitente-comprador esteja imitido na posse, nada impede que a promessa se limite a assegurar o direito do adquirente à escritura definitiva, que não lhe transmitindo a posse e, não autorizando que pratique ato algum sobre a coisa antes da escritura definitiva.
Arnoldo Wald prefere classificá-la como direito real ad rem que instituiu o direito de incluir o imóvel em seu patrimônio situação bem análoga ao que ocorre no pacto de retrovenda.
A Lei 649/49 deu nova redação ao art. 22 do Dec. Lei 58 e abandonou a expressão escrituras pra viabilizar a execução compulsória e a oportunidade a terceiros dos contratos sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados e cujo preço integral tenha sido pago, desde que registrados a qualquer tempo no Registro Imóveis.
O art. 108 NCC reproduziu o art. 134 II do CC/1916 exige a escritura pública como forma de validade para os contratos constitutivos ou translativos reais sobre imóveis de valor superior a cr$ 50.000,00 corrigidos pelo BTN a partir de 1/2/1989.
Inicialmente rigorista a jurisprudência brasileira exigia também a escritura pública até 1950, posteriormente, dispensou a exigência e a própria lei 649/49 substituiu a expressão "escritura" pelo termo genérico de "contrato".
Mais adiante, a própria legislação especial do Plano Nacional de Habitação que passaram a ser celebrados por "instrumento particular". Em recente jurisprudência do STJ desde 1989 não mais se impõe a prévia condição do registro de imóveis pra a obtenção da adjudicação compulsória.
Quando promitente-vendedor é casado requer-se a outorga uxória para a propositura da competente ação, assim após o registro imobiliário, a referida promessa se reveste de maior garantia principalmente quando as partes por razões financeiras procuram adiar o pagamento do imposto de transmissão e ipso facto, a escrituração definitiva da alienação.
Reconhecendo-se como direito real a cessão de promessa de compra e venda de imóvel sem cláusula de arrependimento e, com imissão de posse, e desde que registrada no RGI, aplicando-se a norma legal também às promessas de cessão anteriores a sua vigência ex vi o art. 69, parágrafo único da Lei 4.380/64.
É proibida a cláusula que dispõe que uma vez o preço integralmente pago ou em caso de inadimplência previa a rescisão automática sem a interpelação judicial ou extrajudicial.
Com o advento do Dec. Lei 745/69 que dispõe que ficou proibida tal cláusula. Não há, portanto nem resolução automática e nem adjudicação automática.
Álvaro Villaça de Azevedo sublinha tratar-se de norma de ordem pública e, que não podem as partes alterar por sua vontade, impedindo que o compromisso de venda e compra de imóveis não loteados nas condições fornecidas pelo Dec. Lei 745/69; pois há necessidade de haver um justo prazo para o cumprimento obrigacional do devedor.
Ademais a exigência da interpelação erige a nítida fronteira entre o campo obrigacional e o do real, pois sem esta, seria como se admitir efeitos reais em compromisso de compra e venda, e, por medida de justiça e de eqüidade, igualmente, não é admissível a adjudicação automática do bem imóvel.
Em referência aos imóveis loteados, a lei previa um modo especial de purgação de mora. Já quanto aos não loteados há a necessidade da interprelação judicial que funciona como suporte jurídico para a mora ex re, que passou a ser ex persona, sendo preciso convocar o devedor para o pagamento.
A jurisprudência atual ampliou os poderes do promitente comprador para conceder-lhe a retomada quando residindo ou utilizando prédio próprio, desde que comprovada em juízo a necessidade do pedido.
A Lei 8.245/91 equipara para fins locatícios ao proprietário, o promissário comprador ou cessionária em caráter irrevogável, com imissão de posse do imóvel e título registrado junto à matrícula deste (art. 47, § 2o.).
Com a lavratura da escritura definitiva, a promessa transforma-se em compra e venda, ou ao ser dada a sentença positiva de adjudicação judicial.
Inadimplemento só opera rescisão da promessa após o decurso de quinze dias da interpelação conforme o Dec. 745/69, ajuizando-se ipso facto a ação ordinária que decrete a rescisão e que deve constar no Registro de Imóveis.
Extingue-se a promessa ante a impossibilidade superveniente do seu cumprimento, nos casos de destruição ou desapropriação do bem imóvel.
Há a possibilidade de se anular a promessa em virtude de vício redibitório (ou oculto) que continua regulada pelo NCC pelos arts. 1.417 e 1.418 e, foi incluída no rol dos direitos reais pelo art. 1.225, VII do NCC.
Sem os requisitos necessários, a promessa não se reveste de direito real, é assim, portanto, uma promessa revogável na qual as arras suprem o caráter penitencial conforme prevê a Súmula 412 do STF.
A referida promessa se resolve em perdas e danos. Nada impede, todavia, que o promitente-comprador opte entre a ação de perdas e danos e a ação ordinária de preceito cominatório pra que lhe seja fornecida a escritura definitiva conforme previsto em contrato preliminar.
A sanção cominatória é inerente ao direito real e se baseia na obrigação contratual assumida, pois a ação de procedimento ordinário com preceito cominatório, em virtude de lei ou de convenção (art. 287 CPC).
Atualmente, do art. 35, §4o, da Lei 4591/64 prevê que as cartas-propostas e outros documentos análogos passaram a ser considerados como verdadeiros direitos reais, desde que averbados em Registro de Imóveis, nos casos a que se refere a condomínios e incorporações.
No direito vigente tanto a promessa de compra e venda, como a promessa de cessão e a carta-proposta constituem direitos reais se servindo da execução direta via adjudicação, ou ainda da execução indireta por via de ação ordinária com preceito cominatório ou ressarcimento dos prejuízos.
Jurisprudência mais atualizada inspirada nas conclusões sábias do V Encontro dos Tribunais de Alçada admite a proposição de embargos no caso de execução por dívida promitente-vendedor mesmo quando a promessa não for registrada.
Assim a Súmula 621 do STF veio a ser substituída pela Súmula 84 do STJ onde é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro imobiliário.

Referências
WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 11a. ed., ver. Atualizada com colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Vera Fradera, São Paulo, Saraiva, 2002.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.3: direito das coisas, 37a. edição, ver. Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf, São Paulo, Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v.5. Direito das coisas, 27a. ed.ver. Atualizada de acordo o novo Código Civil, São Paulo, Saraiva, 2002.
DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil Anotado. Direito das coisas volume V (arts. 1.196 a 1.510).Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris, 2002.
BESSONE, Darcy. Direitos Reais 2a. ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1996.
DE SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro. A Promessa de compra e venda no NCC reflexos das inovações nas atividades notarial e registral. Disponível em: www.controlminformatica.com.br/artigos/35.asp