A condição jurídica do filho fora do casamento (página 2)

Na legislação alemã adota a irrestrita investigação de paternidade ao filho natural somente para fins de alimentos, negando-lhe todavia, qualquer direito sucessório, mas com relação à mãe e à sua família, o filho possuía condição jurídica de filho legítimo.Instaurava uma ambigüidade pois o sujeito era filho da mãe mas não em termos sucessórios do pai.
Na Suíça abriga-se duas espécies de ações de investigação de paternidade: uma, com prova mais rigorosa (e, neste caso poderia argüir todos os direitos do filho) e, portanto uma ação mais demorada e, a outra mais fácil e simplificada (rápida), com fins exclusivamente alimentares (arts. 309, 323 do Código Civil Suíço).
O filho espúrio só poderia ser reconhecido ou demandar o reconhecimento, com liberdade de prova, tão-somente para efeito de alimento e não gozava de direito hereditário (podendo ser instituído como herdeiro por testamento).
A Constituição Imperial de 1824 já assinalava uma tendência liberal e decretava a igualdade de todos perante a lei (art. 179 n. 12) e segundo Caio Mário da Silva Pereira abolindo-se os privilégios então vigentes.
Opinião contrária foi defendida por Perdigão Malheiros, Andrade Figueiras pois entendiam que o preceito das Ordenações Filipinas não fora revogado pela Constituição do Império, perdurava a dúvida se a igualdade era válido para efeitos de sucessão.
Para dirimir tal dúvida, veio a Lei 463/1847 passou os filhos naturais dos nobres terem os mesmos direitos hereditários (Ord. Livro IV. Título 92) que cabiam aos filhos naturais dos plebeus.
A prova da filiação natural, nos outros casos só se poderá fazer por escritura pública ou testamento. Restou a dúvida se tal inovação se referiu apenas a direitos hereditários ou se alcançava também o direito a alimentos.
Eram admissíveis todas as provas da filiação pois havia ampla liberdade de investigar a paternidade. Apesar de Teixeira Freitas entende que a prova, da filiação natural só podia ser feita por escritura pública ou testamento.
Enfim, Perdigão Malheiros, Lafayette entre outros entenderam que a privação do direito de pedir alimentos dentro os quais o de que a privação do direito de pedir alimentos somente, poderia existir a partir de disposição expressa.
Em 1863, o Decreto 3.069 permitiu que os filhos naturais acatólicos puderam ser reconhecidos validamente pelo pai no assento de nascimento que teria validade de escritura pública tendo em vista revestir-se de todas as formalidades e efeitos legais.
Já na República, o Decreto 181/1890 que regulamentou o casamento civil estatuindo que a prova da filiação natural, mas particularmente a paternidade se provaria por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho sem escritura pública, ou no ato de nascimento, ou em outro documento emanado do pai.
Na verdade, segundo Clóvis Beviláqua alegou que o Decreto não visou ampliar os meios da prova de paternidade, senão comprová-la para efeitos de impedimento matrimonial, não tendo revogado os princípios contidos na Lei 1.847.Os espúrios continuavam sem direitos sucessórios.
Com clareza conclui José Aparecido da Cruz (in Averiguação e Investigação de Paternidade no Direito brasileiro, editora Revista dos Tribunais): "na vigência das Ordenações Filipinas era possível, sem restrições, ainda que o investigante fosse oriundo de relações espúrias para fins alimentares, havendo impedimentos e restrições para fins sucessórios."
Aliás, não só recomendo a leitura deste interessante livro citado posto que muito bem escrito, atualizado e didático. Outra leitura também primorosa para aprofundar conhecimentos é o livro de autoria de Caio Mário Da Silva Pereira sob o título "Reconhecimento de paternidade e seus efeitos", da editora forense.
É curial lembrar que no Brasil, Beviláqua já advogava em favor de um tratamento mais humano aos filhos naturais. A estigmatização dos bastardos era igualmente repudiada por alguns doutrinadores como Cimbali, Hahnemann Guimarães e Castro Nunes.
A partir do Código Civil de 1917 passou a estabelecer a proibição do reconhecimento de paternidade (tanto a voluntária como a judicial) para os filhos incestuosos e adulterinos. E o mesmo fato valia para a investigação de maternidade.
Os filhos incestuosos e adulterinos somente poderia intentar a investigatória pra fins de alimentos. O que é ratificado pelo CPC /1939(art. 405).
Outro aspecto tormentoso em doutrina, é o que concerne à natureza jurídica do reconhecimento voluntário do filho. Partindo da ótica dos processualistas, mais particularmente de Chiovenda, podemos entendê-lo como ato processual de natureza declaratória. Se bem que a rigor, todas as ações são declaratórias.
Ë a ação investigatória , uma ação de estado (que corresponde ao particular modo de existir de uma pessoa, sua condição individual na sociedade) da qual derivam direitos e obrigações.
A teoria do negócio jurídico é a que enxerga no reconhecimento uma declaração de vontade com intuito de criar um status familiae. Outra teoria a do "ato de disponibilidade" defendida por Scaduto ruma em outra direção, havendo ainda os que definem vagamente como um ato de poder familiar (Maroi, Scialoja).
Já Carnelutti, Santoro-Passarelli que nele enxergam um ato constitutivo, atribuindo-lhe a finalidade de criar uma situação jurídica para o filho inexistente para ele sem efetivação do ato. Ou os que o qualificam simultaneamente como ato constitutivo e ato probatório (confissão) que constata um fato preexiste sem anda criar.
Em verdade é a procriação que gera o laço biológico, grande parte da doutrina em classificar o reconhecimento como de natureza mista (que participa dos caracteres da confissão e dos atos jurídicos de natureza não negocial).
A doutrina alemã o define como simples manifestação de convencimento com estrutura não negocial, sob o fundamento de que os seus efeitos são simplesmente os da lei.
Motin o considera simplesmente um ato de declaração equiparável à declaração do pai no momento do registro de nascimento.
Caio Mário o enxergando como ato declaratório encaixa-se entre atos jurídicos lato sensu. Desta forma, não é negócio jurídico porque seus efeitos são determinados em lei, e não particularmente pelas partes.
Outras dúvidas surgiram dentro da sistemática brasileira quando da Constituição de 1934, entendia Carlos Ribeiro que a redação dada ao art. 147 faz menção irrestrita aos filhos naturais, permitindo a inclusão dos adulterinos e, por conseqüência, seu reconhecimento.
Mais tarde, a Constituição de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legítimos, referentes aos direitos e aos deveres incumbidos aos pais.
Vozes como a de Filadelfo Azevedo ao proferir voto favorável ao recurso extraordinário no rumoroso processo dos filhos do Conde Modesto Leal, reconheceu o art. 126 da Carta de 1937 como auto-executável.
Criando assim, a facilitação do reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elencá-los especificadamente (aqueles somente reconhecíveis o que deixariam os espúrios novamente fora deste rol).
Foi tal igualdade entre os filhos perseguida mais amiúde pela legislação ordinária, e, em particular pela legislação do trabalho (acidente de trabalho) e da previdência social que foram autenticamente revolucionárias quanto à questão. E ainda, a lei dos montepios dos Militares (Dec 6.303/44).
Diante do Decreto 4737/1942 surge uma cruel dúvida: se o filho havido pelo cônjuge desquitado era ou não adulterino ? Com o desquite cessava a vida em comum dos cônjuges e também o dever de fidelidade recíproca, mas continuava intacto o vínculo matrimonial.
Para os liberais , entendeu-se que o filho in casu era simplesmente natural, pois que não havia adultério.A jurisprudência passou a considerar simplesmente naturais os filhos de cônjuges desquitados (principalmente havidos após o desquite).
O referido decreto de 1942 dispõe em seu primeiro artigo que o filho havido fora do matrimônio após o desquite poderia ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação.
Novas dúvidas advieram : se também as demais formas de extinção da sociedade conjugal (tais como a morte e a anulação do casamento) daria azo ao reconhecimento da paternidade?
As companheiras obtiveram paga de serviços e, pleiteiam indenização civil pela perda de seus homens. Admite-se o reconhecimento dos filhos após o desquite, todavia não post mortem.
A Lei 883/49 resulta de choque de correntes hermenêuticas sobre o mesmo decreto de 1942. Nelson Carneiro procurando inteligentemente o equilíbrio adotou posição intermediária permitindo o reconhecimento dos ilegítimos quando dissolvida à sociedade conjugal.
Englobou assim não só os filhos dos desquitados mas também a todos os ilegítimos. Também previa que o filho adulterino poderia acionar o pai em segredo de justiça para fins de alimentos.
Caio Mário aponta que apesar de reconhecer o avanço sobre a matéria a Lei 883/49 ainda continha resquícios discriminadores entre os filhos legítimos e o filho adulterino reconhecido. Pois que para efeitos econômicos teriam estes, direito ao amparo social à metade de herança que viesse a receber filho legítimo ou legitimado.
Zeno Veloso aponta que as expressões "para fins econômicos" e "a título de amparo social" impostas por pressão do Pe. Arruda Câmara foi a forma que tornou possível a aprovação da referida lei e, também de certa forma de afirmar o direito sucessório para que não tinha sob forma nenhuma.
Por isto, a Lei 883/49 garantiu direito ao filho adulterino perfilhar-se mesmo na vigência do casamento podendo ser reconhecido pelo pai em testamento cerrado ainda que este, viesse a ser aberto, violado ou dilacerado pelo testador ou por terceiros, seria desta forma, para efeitos de atestar a paternidade, completamente válido e, nesta parte considerado irrevogável.
Mais tarde, a alteração da Lei 883/49 veio a corrigir a discriminação havida, concedendo também ao filho adulterino reconhecido a herança em igualdade de condições com os demais filhos legítimos ou legitimados.
Em 14/11/84 passou a viger a Lei 7.250 acrescentou o segundo parágrafo ao art. 1º da Lei 883/49, estabelecendo que o filho havido fora do casamento, por sentença trânsita em julgado, poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado há mais de cinco anos.
A Constituição Cidadã promulgada em 05.10.1988 acabou inteiramente com as injustiças e distinções cometidas aos filhos legítimos de toda ordem.Ela incorporou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (de 1948) bem como os ditames da Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica).
De uma só sentada reconheceu a família como base da sociedade e merecedora de especial proteção estatal, reconheceu a união estável entre homem e a mulher e, ainda a família monoparental. Enfiam, o real venceu e, se tornou o conceitual.
Também estipulou não só a igualdade entre os filhos independentes sua origem como entre os cônjuges que passam a exerceu direitos e deveres em pé de igualdade.
Outro aspecto tormentoso na doutrina é o concernente à natureza jurídica do reconhecimento voluntário do filho. Partindo da ótica dos processualistas modernos, Chiovenda esclarece que é a natureza doa to de tutela jurídica que pretenda do juiz.
A rigor, todas as ações são declaratórias. Ë ação investigatória uma ação de estado (que corresponde ao particular modo de existir uma pessoa), sua condição individual na sociedade da qual derivam direitos e obrigações.
A teoria do negócio jurídico que enxerga no reconhecimento uma declaração vontade voltada à criação de um status familiae. Ou, outra teoria do "ato de disponibilidade" defendida por Scaduto em outra direção, há os que definem vagamente como um ato de poder familiar (Maroi, Sacialoja).
Já Carnelutti, Santoro-Passareli que nele enxergam um ato constitutivo, atribuindo-lhe a finalidade de criar uma situação jurídica para o filho, inexistente para ele sem efetivação do ato. Ou os que o qualificam, simultaneamente como ato constitutivo e ato probatório (confissão) que constata um fato preexistente sem nada criar.
Na verdade, a procriação é que gera a biológica filiação grande parte da doutrina inclusive em classificar o reconhecimento como de natureza (que participa dos caracteres da confissão e dos atos jurídicos de caráter não negocial).
A doutrina alemã o define como simples manifestação de convencimento com estrutura não -negocial, sob o fundamento de que os seus efeitos são simplesmente os da lei.
Motin o considera simplesmente uma to de declaração equiparável à declaração do pai no momento do registro de nascimento.
Caio Mário o enxergando como ato declaratório encaixa-se entre atos jurídicos lato sensu. Desta forma, não é negócio jurídico porque seus efeitos são determinados em lei e, não particularmente das partes.
Outras dúvidas surgiram dentro da sistemática brasileira quando da Constituição de 1934, entendia Carlos Ribeiro que a redação dada ao art. 147 fazia menção irrestrita aos filhos naturais, o fazia de maneira irrestrita permitindo a inclusão dos adulterinos e, por conseqüência seu reconhecimento.
Mais tarde, a Constituição de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legítimos, referentes aos direitos, e aos deveres incumbidos aos pais.
Vozes como a de Filadelfo de Azevedo ao proferir voto favorável em recurso extraordinário, no rumoroso caso dos filhos do Conde Modesto Leal, reconheceu o art. 126 da Carta da Carta de 1937 como auto-executável.
O tal preceito constitucional cria facilidade para o reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elencá-los especificadamente (aqueles somente reconhecíveis o que deixariam os espúrios fora de tal rol).
Foi tal igualdade entre os filhos perseguida muito mais amiúde pela legislação ordinária, e, em particular pela legislação do trabalho e a previdência social que foram autenticamente revolucionárias quanto ao tema.
A lei de acidentes de trabalho (Dec.7036/44), a lei dos montepios dos Militares (Dec.6.303/44).
Com a Dec. Lei 4737/1942 surge uma cruel dúvida: O filho havido pelo cônjuge desquitado era adulterino ou simplesmente natural?
O desquite cessava a vida em comum dos cônjuges e o dever de fidelidade recíproca, mas que continuava intacto o vínculo matrimonial.
Para os liberais, entende-se que o filho in casu era simplesmente natural, pois que não havia o cometimento de adultério. A jurisprudência passou a considerar simplesmente naturais os filhos de cônjuges desquitados (principalmente havidos após o desquite).
Dec-Lei 4737/42 dispõe em seu art. 1º que o filho havido fora do matrimônio após o desquite poderia ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação.
Novas dúvidas advieram se também por outras formas de extinção da sociedade conjugal (como a morte e a anulação do casamento) daria azo ao reconhecimento de paternidade?
As companheiras obtiveram a paga de serviços e pleiteiam indenização civil pela perda de seus homens. Admite-se o reconhecimento após o desquite, mas não post mortem.
A Lei 883.49 resulta de choque de correntes hermenêuticas sobre o Dec.4737/42. Nelson carneiro procurando o equilíbrio adotou posição intermediária permitindo o reconhecimento dos filhos ilegítimos havidos fora do matrimônio quando dissolvida a sociedade conjugal.
Englobou não só os filhos dos desquitados, mas também a todos ilegítimos. Também previa que o filho adulterino poderia acionar o pai em segredo de justiça para fins de alimentos.
Caio Mário aponta que apesar de reconhecer o avanço da Lei 883/49 ainda restava uma discriminação entre os filhos legítimos e o filho adulterino reconhecido. Pois que para efeitos econômicos, teriam estes, direitos a amparo social à metade de herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado.
Zeno Veloso aponta que as expressões "para fins econômicos" e "a título de amparo social" impostas por pressão do Pe. Arruda Câmara foi a forma que tornou possível de aprovar a referida lei e, também de certa forma de afirmar o direito sucessório para quem não o tinha sob nenhuma forma.
Por isto, a Lei 883/49 garantiu direito ao filho adulterino perfilhar-se (mesmo na vigência do casamento) podendo ser reconhecido pelo pai via testamento cerrado ainda que este viesse a ser aberto, violado ou dilacerado pelo testador ou por terceiros, seria desta forma para efeitos de atestar a paternidade, válido e nessa parte considerado irrevogável.
Mais, tarde, a alteração da Lei 883/49 veio a corrigir a discriminação havida, concedendo também ao filho adulterino reconhecido herança em igualdade de condições com os filhos legítimos ou legitimados.
Em 14/11/84 passou a viger a Lei 7.250 acrescentou o segundo parágrafo ao art. 1º da Lei 883/49, estabelecendo que o filho havido fora do casamento, por sentença trânsita em julgado, poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado há mais de cinco anos.
A Constituição Cidadã promulgada em 05.10.1988 acabou por inteiro com as injustiças e, distinções cometidas aos filhos ilegítimos de toda ordem.
Ela incorporou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (de 1948) bem como os ditames da Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica).
De uma só sentada reconheceu a família como base social e merecedora de especial proteção estatal, reconheceu a união estável, entre homem e a mulher e, ainda a família monoparental.Enfim, o real venceu e, se tornou o conceitual.
Também estipulou não só a igualdade entre os filhos independentemente de sua origem como também entre os cônjuges que passam a exercer direitos e deveres em pé de igualdade.
A polêmica lei 8560/92 traz duas novas formas de reconhecimento de paternidade, a saber, o escrito particular, a manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal doa to que o contém. Fatos que anteriormente, se existentes seriam apenas provas indiciárias de paternidade.
Outra inovação da referida lei foi o procedimento oficioso de averiguação de paternidade, em que o juízo recebendo do cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais a certidão integral constando somente a maternidade notificará o suposto pai para em 30 dias manifestar-se a respeito da paternidade apontada.
Enfim, a lei expressa que o MP é co-legitimado para ação de investigação de paternidade, em favor do menor, quando houver elementos suficientes.
É talvez o único entendimento equivocado da lei, pois que dentro das disposições constitucionais (art.127) reconhece que o direito ao reconhecimento de estado, é um direito indisponível e, assim o MP possui legitimação em defendê-lo.
Ademais, o ECA implicitamente alude a tal legitimidade (art. 201, inciso VIII). Não há, portanto o que se cogitar em legitimidade extraordinária ou extra-oficial.
O reconhecimento por escrito particular (carta, dedicatória em livro, bilhete, postal etc.) pode proceder voluntariamente ao reconhecimento de paternidade no direito brasileiro.
Já para outros países, entre os quais a Argentina e a Bolívia que há décadas permitem o reconhecimento da paternidade por escrito particular.
Nas demais legislações estrangeiras, o escrito particular serve apenas como indícios veementes a embasar a demandar investigatória de paternidade.
Entre elas: a de Portugal (Código Civil Português, art.1.872 letra b); Espanha (Cód. Civil espanhol, art. 127, inciso 2), França (CC Francês, art. 340).
O escrito particular não cumpre forma predeterminada, é qualquer escrito, amplamente considerado.
Há de se levar em conta a data do escrito particular se anterior ou posterior ao nascimento da pessoa a ser conhecida se posterior sua validade é total, se anterior, o escrito não terá validade se a criança não tiver sido concebida.
Quanto à autenticidade assevera J. M. Leoni Lopes de Oliveira: quando escrito e assinado por próprio punho do pai, identificando-se a grafia pela via pericial ou reconhecimento do réu e os seus herdeiros. Quando apesar de não escrito por ele, assinada pelo investigado; quando, ainda, não assinado ou a seu rogo.
Reconhecimento por testamento é uma das formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.
O testamento é ato revogável, mas não no que tange ao reconhecimento de paternidade posto que é implícito que o testador quis alterar a ordem vocacional hereditária.
É adotado o reconhecimento por quaisquer formas testamentárias previstas na legislação vigente (o público, o particular, cerrado, marítimo ou militar). Embora seja temerário o reconhecimento voluntário por testamento nuncupativo (em que o testador, estando emprenhado em combate ou ferido confiará sua última vontade a duas testemunhas) que nem sempre reproduzirão com total fidelidade as palavras do testador, em face do momento em que são colhidas.
Mesmo a nulidade parcial não prejudicará na parte válida se esta puder ser separável daí, o art. 153 CC ratificar a confissão de paternidade mesmo em um testamento nulo ou anulável.
Para o testador se exige capacidade civil e patrimonial (o que exclui o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo gênero).
Ainda que invalidado o testamento pelo próprio testador, prevalecerá o reconhecimento, desde que tenha sido capaz de fazer o testamento. E se este não for explícito valerá ao menos como prova ou indício para a propositura da ação de investigação de paternidade.
Quanto ao relativamente incapaz só é possível reconhecer pessoalmente por escritura pública com a assistência do pai ou do representante legal. Ou ainda feito no ato de registro do nascimento comparecendo pessoalmente perante o Oficial do Cartório.
Não vale, no entanto o reconhecimento meramente verbal, ainda que o se tenha realizado de forma incidental.
O último requisito é atribuir o status de família. É imprescindível a identificação da pessoa a ser reconhecida deverá sê-lo estreme de dúvida, caso contrário, valerá como mero indício de prova a instruir a ação investigatória de paternidade.
Ao absolutamente incapaz é vedado o reconhecimento de paternidade. Ou o reconhecimento é resultante do vício de consentimento do reconhecente, ou seja, por erro, dolo, coação ou fraude (art. 147 C/C arts. 86 e 113 CC) Outra vedação é o não consentimento de filho maior (art. 362 CC). E o menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro anos que seguirem à menoridade ou emancipação.Porém a lei alega que o direito ao reconhecimento de paternidade é imprescritível.
O juízo para a averiguação oficiosa é aquele com atribuição junto da Vara de Registros Públicos. Faz-se necessária a oitiva da genitora.
Atualmente, o filho mesmo havido fora do casamento é reconhecível mesmo durante a vigência da sociedade conjugal, não podendo ser descriminado por causa de sua origem, e, ainda é herdeiro necessário herdando, por conseguinte na mesma proporção dos filhos legítimos.