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1.2 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Constatamos que no Brasil houve uma absorção muito grande do sistema difuso de controle de constitucionalidade norte-americano e hoje podemos ver que, como cita José Afonso da Silva.
O fato de a competência do Supremo Tribunal Federal ter sido reduzida aos assuntos constitucionais não o tornou uma Corte Constitucional, nos moldes austríacos, principalmente porque como visto o controle difuso incorporou-se de tal forma em nosso sistema jurídico que já é uma realidade, autorizando assim qualquer tribunal ou juiz a manifestar-se frente à inconstitucionalidade constatada.
Como bem andou o Ministro Ari Pargendler ao dizer: "O controle difuso da constitucionalidade, não só é possível, como obrigatório, porque o juiz ou o Tribunal não podem aplicar lei inconstitucional" (STJ, EDRESP 106993/MS, Min. Ari Pargendler).
Tal fato representa uma quebra no paradigma modernista, contribuindo para romper com a figura do juiz neutro, gélido, que olha apenas a devida grafia do texto constitucional para aplicá-lo. O magistrado é agora convocado a fazer parte da sustentação de um Estado Democrático de Direito.
Atribuímos a gênese do controle difuso de constitucionalidade ao caso Marbury versus Madison de 1803 que será posteriormente melhor especificado. Contudo o controle difuso posterior, repressivo e também chamado de controle pela via de exceção, defesa ou aberto é exercido altruisticamente por qualquer tribunal do Poder Judiciário, observadas as devidas regras de competência processual.
O controle difuso se concretiza através de um incidente processual relevante ao julgamento do mérito. Declarada a lei inconstitucional, seus efeitos se dão apenas para as partes do processo, ao contrario do controle concentrado em que o efeito é erga omnes. Entretanto há um método para que os efeitos da sentença do controle difuso seja erga omnes, esse método está disposto em nossa Carta Magna/88 em seu artigo 52:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Contudo, a grande polemica no Supremo Tribunal Federal atualmente, se tratando de controle difuso, é quanto a atribuir efeitos erga omnes e vinculantes às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal. Para o Ministro Eros Grau o que houve foi uma alteração do próprio texto do artigo 52, X, da CF:
"passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo".
Transformando com isso, o Senado Federal em uma espécie de porta-voz do Supremo.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes também defende uma tese que está remodelando a idéia que temos de controle difuso e controle concentrado de constitucionalidade, é a Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença do controle difuso ou abstrativização do controle difuso, segundo o Ministro os motivos que determinaram a declaração de inconstitucionalidade da lei em campo de controle difuso transcenderiam os limites impostos ao controle difuso e vincularia a todos, passando a ter efeitos erga omnes, defendendo a idéia de que quando o Supremo interpreta uma lei ele diz qual é a sua força normativa e determina qual a interpretação que se quer dos Tribunais inferiores.
Essa idéia também é seguida pelo Ministro do STJ, Teori Albino Zavaski no Recurso Especial 828106/SP:
"A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados, situação que não pode deixar de ser considerada. Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente, vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: "Os órgãos fracionários dos tribunais, não se submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão"), e como força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475 – L, § 1º, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza em outros países (...)"
As justificativas desse novo posicionamento seriam a força normativa da Constituição, o princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme buscando a segurança jurídica.
Portanto, se estão desenvolvendo a idéia de que a decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia de uma decisão proferida em sede de controle concentrado, chega-se a conclusão de que não há diferença entre controle difuso de constitucionalidade e controle concentrado.
Segundo o artigo 97 da Carta Magna/88, somente por maioria absoluta dos votos dos respectivos órgãos especiais responsáveis é que se declarará a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público. Há ainda a possibilidade de, por meio de recurso extraordinário, o caso ascender ao julgo do Supremo Tribunal Federal.
Notemos que o fato da maioria absoluta dos votos ser necessária à declaração de inconstitucionalidade, tornando o processo mais idôneo e assim o deve ser, pois ressaltamos que em geral as decisões que dele surgirão irá gerar efeitos retroativos, sendo um to que volverá um passo de relações já seladas de modo extremamente evasivo, além do mais a lei goza da pressuposição de que seja constitucional, daí a necessidade de se obter o julgo da grande parte de experientes atores jurídicos que constatarão a inconstitucionalidade, se esta realmente existir, dividindo ainda assim tamanha responsabilidade tão onerosa sob um corpo de magistrados que melhor irá suportá-la.
O caso Marbury versus Madison foi introduziu o modelo de controle difuso de constitucionalidade de leis, o judicial review, no constitucionalismo moderno, assentando na Suprema Corte dos Estados Unidos o princípio da supremacia da Constituição, subordinando todos os outros poderes à ela e o Judiciário como seu único interprete. Este modelo de controle foi adotado por diversos países, dentre eles o Brasil.
O caso teve inicio quando na eleição americana do ano de 1800, Thomas Jefferson e John Adams disputavam a Presidência. Thomas Jefferson viria a vencer o então presidente John Adams. Adams no tempo que restava de seu mandato, com o intuito de conservar sua influência política no Poder Judiciário, aliou-se ao Congresso para, em fevereiro de 1801 aprovar uma lei de reestruturação do poder judiciário federal. Suas principais mudanças foi ter diminuído o número de Ministros da Suprema Corte, impedindo assim a nomeação de novos pelo futuro presidente e ter criado dezesseis cargos de juiz federal, que foram ocupados por seus aliados.
Ainda no mês de fevereiro, uma nova lei autorizou John Adams a nomear quarenta e dois juízes de paz, sendo que quase todos os nomes indicados pelo Presidente foram aprovados e confirmados pelo Senado na véspera da posse de Thomas Jefferson. Contudo, não deu tempo de distribuir todos os Atos de Investidura, com isso alguns juízes, apesar de nomeados, não chegaram a ser empossados. Quando assumiu, Thomas Jefferson determinou ao seu Secretário de Estado James Madison que não entregasse os Atos de Investidura aos juízes de paz que ainda não tinham sido empossados. Entre os juízes que não tomaram posse estava Willian Marbury, que havia sido nomeado juiz de paz do Distrito de Colúmbia.
Em dezembro de 1801 para ter seu direito ao cargo reconhecido, Marbury recorreu até a Suprema Corte requerendo um mandamus, para que o Secretário de Estado Madison fosse obrigado a dar-lhe posse. O writ baseava-se na Lei Judiciária de 1789 que autorizada a Suprema Corte a expedir mandados para remediar erros ilegais do Executivo.
Com a maioria no Congresso, o Presidente Thomas Jefferson revogou a lei que reorganizava o Judiciário Federal, extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Com a intenção de evitar questionamentos acerca dessa decisão, a Suprema Corte por supressão do Congresso deixou de se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803.
Após esse intervalo de tempo a Suprema Corte julgou o caso Marbury versus Madison. John Marshall, então Chief Justice, tratou o caso pelo prisma da competência constitucional da Suprema Corte para julgar o caso, analisando a incompatibilidade da Lei Judiciária de 1789 e a Constituição, que em seu artigo III, seção 2, disciplinava a competência originária do Corte.
Assim, mesmo a Corte entendendo que a conduta do Secretário Madison era ilegal, recusando-se a expedir a comissão legalmente devida à Marbury, declarou sua incompetência para emitir o writ, pois a Constituição previa taxativamente as competências originarias da Suprema Corte e que a Lei Judiciária de 1789 não poderia ampliá-las.
Marshall fundamentou sua decisão da seguinte maneira:
"a questão de que uma lei em choque com a Constituição possa transformar-se em Direito do País é profundamente interessante para os Estados Unidos e, felizmente, não tão confusa quanto a proposição de seu interesse. Parece apenas necessário reconhecer certos princípios considerados há muito como bem estabelecidos, para decidir. Que o povo tem um Direito originário de estabelecer, para seu futuro governo, tais princípios, que, em sua opinião provavelmente melhor conduzirão à sua felicidade, é a base sobre a qual toda a estrutura americana tem sido erigida. O exercício desse Direito original demanda um enorme esforço; não pode nem deve ele ser freqüentemente repetido. Os princípios, portanto, assim estabelecidos, são considerados fundamentais; e como autoridade da qual promanam é suprema e raramente pode agir, são designados para ser permanentes. Essa vontade original e suprema organiza o governo e determina aos diversos departamentos seus respectivos poderes. Pode parar aqui ou estabelecer certos limites que não devem ser transcendidos por aqueles departamentos. O Governo dos Estados Unidos segue a última idéia. Os poderes do Legislativo são definidos e limitados e seus limites não podem ser controvertidos ou enfraquecidos; a Constituição é escrita. Qual o propósito de serem os poderes limitados e aqueles limites consignados por escrito, se puderem, a qualquer tempo, ser ultrapassados por limites considerados como restritos? A distinção entre um governo com poderes limitados ou ilimitados é abolida, se aqueles limites não contiverem as pessoas sobre as quais são impostos, e se leis proibidas e leis permitidas forem de igual obrigação. É uma proposição demasiadamente clara para ser contestada, a de que a Constituição controla a qualquer ato legislativo em choque consigo, ou que o Legislativo possa alterar a Constituição por lei ordinária. Entre estas alternativas, não há meio termo". (promovi o grifo).
A parte destacada resume o entendimento de Marshall em relação à supremacia da Constituição. Para ele os atos do Legislativo que confrontem com a Constituição devem ser revogados, fortificando a idéia de que possíveis antinomias além de serem resolvidas pelo critério cronológico (Lex posterior derogat legi priori) e pelo critério da especialidade (Lex specialis derogat legi generali) serão também resolvidas pelo critério hierárquico (Lex superior derogat legi inferiori).
É indiscutível a contribuição da sentença do juiz Marshall para o constitucionalismo moderno, sobretudo ao controle difuso de constitucionalidade, contudo antes de ser uma marcante para o Direito, foi tomada em virtude de interesses políticos. Vejamos:
"Marshall sabia que decisão favorável à Marbury dificilmente seria cumprida pelo então Presidente Thomas Jefferson, o que importaria em grave crise constitucional e desprestígio para a Suprema Corte. Em inversão à boa técnica processual, estabeleceu no julgado que Marbury tinha direito a ser empossado como juiz, mas que a lei que conferia competência originária à Suprema Corte para o julgamento do caso era inconstitucional. Atribuiu, por conseguinte, à Suprema Corte o poder de invalidar atos contrários à Constituição, em termos que não poderiam ser recusados por Jefferson."
Marshall em seus trinta e quatro anos como presidente estabeleceu a Suprema Corte como a última instância a interpretar a Constituição, consagrando a via de exceção do controle de constitucionalidade das leis.
Após o caso Marbury versus Madison, a Suprema Corte somente voltou a declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal em 1857, no caso Dread Scott, quando entendeu incompatível com a Constituição a seção 8ª do Missouri Compromise Act, de 1850, que proibia a escravidão nos territórios. Essa decisão entendeu que escravos não eram cidadãos, mas sim propriedades, o que gerou durante algum tempo a perda a prestigio da Suprema Corte.
Nesta época, surgiu o problema do fortalecimento exacerbado do Poder Judiciário, devido a isso esse período ficou conhecido como o "governo dos juízes" o que comprometia o equilíbrio entre os três poderes. Problema que ocorre até hoje nos Estados Unidos e que gradativamente vem ocorrendo no Brasil, como bem expressa nas palavras do Juiz Hugles: "Vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição porém aquilo que os juízes dizem que é".
É mister destacar que apesar do controle difuso permitir que todos os juízes e tribunais declarem incidentalmente a inconstitucionalidade das leis contrarias à Constituição, raramente juízes americanos de primeiro grau exercem essa competência, que é feita pelos tribunais superiores.
O modelo americano serviu de base para o que Brasil implantasse em seu ordenamento jurídico o controle difuso de constitucionalidade de leis. A possibilidade do controle existe desde a primeira Constituição Republicana, que o previa em seu artigo 59.
Em face do exposto no presente trabalho demasiado presunçoso seria dizer que chegamos à uma conclusão X ou Y, mesmo porque em posição de integrantes da maravilhosa pluralidade jurídica mutante nacional é bandeira nossa estar sempre em posição de aprendizes jurídicos, de estudantes, pois aquele que julga ter as respostas ainda não fez as perguntas. Digamos então que nos é apenas adequado o momento para fazer algumas considerações finais.
Acerca do motivo da sujeição das normas infraconstitucionais à Constituição, nota-se adequada para tal justificação a teoria Kelseniana, onde concordamos que o regramento ordinário só encontra sua legitimidade naquela lei superior, porém de onde esta por sua vez abstrai sua legitimidade? Neste ponto a Grundnorm de Kelsen parece-nos algo deveras intangível e didático. A legitimidade da Constituição Jurídica esta em sua confluência com o espírito da sociedade em que se insere com a Constituição Real, conforme nos traz Hesse, ou seja, a norma constitucional é válida quando possui um caráter onde estejam consagradas aquelas garantias que visem, sobretudo o bem comum, tal como cita Rosa ao alicerçar sua teoria sobre o garantismo nos direitos fundamentais, buscando a validade de cunho substancial, tão logo, democracia material.
Reconhecida então a Constituição, legitimada pela aceitação social e impregnada do caráter garantista, sublimadora, antes de tudo, dos direitos fundamentais, se aceita então que deva ser soberana e regente das demais normas.
Atentando para aquela forma de assegurar a soberania constitucional, nestes termos, que é o controle difuso de constitucionalidade, cabe ressaltar que este pulveriza de certo forma, aquela tal valiosa vontade de Constituição na sociedade, pois não cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal tal tarefa de imensurável responsabilidade, mas sim a qualquer operador jurídico que constate o conflito de normas e acione todo procedimento técnico para propositura da ação. Sobremodo o controle difuso é expressão máxima do Estado Democrático de Direito, onde o "Direito" é defendido agora por qualquer juiz ou tribunal. Interessante nessa questão é quanto ao surgimento do controle difuso de constitucionalidade que se deu originariamente em países que vivem no sistema da common law, como os Estados Unidos, sede do caso Marbury versus Madison, onde os costumes tem grande força normativa, mas mesmo assim preservam a idéia de proteção ao que esta positivado na Constituição.
Vivemos neste Estado de Direito, sob a luz daquela constelação de normas, mas quis custodiet ipsos custodes? Só aquele que se dispõe a ser um guardião da Constituição é capaz de exercer de forma completa sua cidadania, concretizada do flagelo da sujeição àquilo que é positivo, para impor garantias materiais e princípio normativos.
Abstract: The description of the necessity of a symmetrical connection between the Constitution and the infra-constitutional regulation, proceeding a short explanation concerning the sovereign force of the constitutional norms in way to express a due stagger among these and the minor hierarchy. Punctuating the bases of the constitutionality control, we left for the diffuse control of constitutionality, the verification of the compatibility of the laws with the Constitution, consecrating, of this done, the constitutional supremacy and its origins with case Marbury versus Madison.
Key-words: Constitucionalism. Judicial review. Constitution. Marbury versus Madison. Supreme Corte.
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Autores:
Diego dos Santos Lima
diego_sampa087[arroba]yahoo.com.br
Bacharelando do curso de Direito da Faculdade Cenecista de Joinville – FCJ.
Eron Simas dos Santos
Bacharelando do curso de Direito da Faculdade Cenecista de Joinville – FCJ. Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
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