Responsabilidade civil do médico (página 2)

Em razão disso, ao elaborar o presente trabalho monográfico optou-se pelo tema Responsabilidade Civil do Médico: Dano Estético, pois se trata de assunto bastante suscitado na atualidade, eis que há uma grande valoração da beleza, a despeito de seus variados conceitos. Ademais, o estudo do dano estético e sua reparação, é ponto controvertido na doutrina e nos Tribunais brasileiros.

Inicialmente, trata-se da responsabilidade civil, com seus aspectos históricos, conceito, classificações, os seus pressupostos e as excludentes de responsabilidade civil.

Posteriormente, aborda-se a responsabilidade civil do médico, seus conceitos e natureza jurídica. Verifica-se quando a responsabilidade médica é obrigação de meio ou de resultado, ressaltando-se a responsabilidade médica em cirurgia plástica.

Desenvolvendo o tema aborda-se o dano estético. Explicando o dano, em face de ser o dano estético um dano moral, mostra-se, também, as controvérsias acerca do tema.

Finalizando, estuda-se a avaliação e a reparação do dano estético.

Da responsabilidade civil

• Considerações Gerais

A teoria clássica da responsabilidade civil fundamenta-se, basicamente, no dano, na culpa daquele que causou o dano e na relação de causalidade entre o fato culposo e o dano.

Já se cogitava, no período inicial de formação das sociedades, a existência da responsabilidade civil. É claro que não se falava em responsabilidade civil ou Direito como ciência estruturada em sistemas normativos complexos, mas sim em regras de convivência que regulamentavam o convívio social de maneira até mesmo a garantir a sobrevivência da espécie. Nada mais correto neste ponto do que o velho adágio romano - ubi societatis ibi jus - onde está a sociedade está lá o direito.

A princípio, a responsabilidade civil não se distinguia da própria responsabilidade penal e era vista como uma forma de reação imediata e instintiva do homem às agressões de outro homem ou do próprio meio em que vivia. Nessa fase, que se mostra como sendo a primeira fase da evolução da responsabilidade civil, caracterizava-se pela vingança privada, onde o homem fazia justiça com as próprias mãos. Não havia, portanto, mecanismos que limitassem a reação humana; apenas a regra primitiva de que toda ação merece uma reação, ainda que desproporcionalmente maior em intensidade do que aquela originou.

Posteriormente a vingança privada e ilimitada, surge o Código de Hamurabi, datado de 2.200 a.C; ordenamento babilônico consagrador da Lei do Talião - "olho por olho, dente por dente". Nesse ordenamento, a vingança passou a ser regulamentada, não podendo ultrapassar aos limites da agressão sofrida. Com efeito, é o que se depara nos artigos 196 e 200: "Se um awillum (membros de certa classe social) destruiu o olho de um outro awillum; destruirão o seu olho. Se um awillum arrancou um dente de um awillum igual a ele: arrancarão o seu dente".

Superada essa fase, passa-se para a fase de composição dos danos. Aquele que se prejudicou passou a obter vantagens econômicas em vez da vingança privada, no entanto sem ainda cogitar-se a culpa do ofensor. Tratava-se de uma idéia primitiva de composição, a qual o ofensor comprava o ofendido e sua família, garantindo a sua impunidade.

Numa etapa mais avançada, onde há uma autoridade estatal soberana, o legislador passou a regulamentar a composição, vedando a vingança privada e passou a compelir o ofensor a ressarcir o dano causado. Nessa época, surgiram vários ordenamentos, dentre os quais: o Código de Manu, que datou do século XIII a.C, e tratou da indenização por defeito oculto da noiva e dano causado a animais; como também, no o Código de Ur-Nammur e a Lei das XII Tábuas.

Nesse sentido discorre Silva W. (1995, p.40):

Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por membro de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes de trabalho. É a época de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas.

Começou a se constatar que certos delitos não atingiam apenas os particulares, mas também a ordem Estatal, dividindo-se, então, em delitos privados e públicos. Os delitos públicos eram de maior abrangência e intensidade, e por esta razão, eram punidos pelo Estado. Nos delitos particulares o Estado apenas intervinha para fixar a composição e evitar conflitos.

Nesse diapasão, assim refere-se Gonçalves (1995, p.8):

A diferenciação entre a "pena" e a "reparação", entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.

Nessa esteira, Mazeaud e Mazeaud (apud GONÇALVES, 2003, p.8) explica que "o Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para O Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal".

Em tempos romanos, a responsabilidade civil passou a ser diferenciada da responsabilidade penal e surge a indenização, sendo que ocorre a partir do momento que o Estado passou exclusivamente para si a ação repressiva de velar e punir a composição. No Direito Romano, a responsabilidade tinha um caráter genuinamente objetivo. A indenização não consistia no elemento representativo da soma paga, e sim na "poena" (pena). Somente se considerava a causalidade pura e simples.

Foi com a promulgação da Lex Aqailia, durante a República Romana, aproximadamente ao longo do século III a.C, que se começou a traçar os fundamentos da responsabilidade civil. Também pode ser chamada de responsabilidade civil aquiliana ou responsabilidade extracontratual, e assim denomina-se por ter sido de iniciativa do tribuno Aquilius, da gens Aquilia, do patriciado romano. Sua maior inovação foi substituir as penas fixas para indenizações proporcionais aos danos causados, assim, "dano que não causava prejuízo, não dava lugar à indenização".

Nas palavras de Dias (1995, p.12):

É na Lei Aquilia que se esboça afinal, um princípio regulador de reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico.

Ela veio e atingiu não só a Lei das XII Tábuas, mas também qualquer outro instrumento regulador da reparação do dano. Esta lei teve como principal mudança para o sistema vigente, a substituição da multa fixa por uma pena proporcional ao dano causado. Entretanto, esse avanço foi ainda muito tímido, pois como já fora supramencionado, atribuía o valor da pena a casos específicos, limitando o âmbito da reparação dos danos causados. Ela dividia-se em três capítulos, ordenados da seguinte maneira: capítulo primeiro tratava da morte de escravos e animais e das espécies que pastam em rebanhos; o segundo regulava a quitação por parte do adstipidator[1]com prejuízo do credor estipulante; e, o terceiro ocupava-se do danum injuria datum[2](compreendia lesões a escravos ou animais e a deteriorização ou destruição de coisas corpóreas).

A mesma tornou-se tão importante, que segundo palavras de Yussef Said Cahali (1993, p.162)

É curioso e importante notar que a Lex Aquilia, a despeito de, desde os primórdios, ter sido tomada como referencial absoluto a respeito de quanto se entenda com a responsabilidade extracontratual, tanto que tomou o nome de culpa aquiliana.

A grande questão que se discute entre os juristas, entretanto, é que se na Lei Aquilia encontrava-se ou não o conceito de culpa. Alguns acreditam que sim, e, afirmam que nos textos da época estava insculpido tal conceito.

É como diz Gonçalves (1995, p.7), que para ele tal resposta torna-se afirmativa. Eis aqui a transcrição de um trecho de sua obra:

Doutro lado, os jurisprudentes romanos e os intérpretes medievais, não só graduavam a culpa, conforme os casos, em lata, levis e levíssima, mas sujeitavam a responsabilidade civil o autor dum dano injusto, até no caso de culpa levíssima: 'in lege aquilia et levíssima culpa venit'. E que significa esta culpa levíssima? O mesmo que na doutrina moderna: o grau mínimo de diligência humana possível e exigível, para além da qual só existe o caso fortuito. Ora, a responsabilidade objetiva não ultrapassa, também, o caso fortuito; ela coincide bem com a culpa levíssima, que é um conceito amplíssimo.

Com o acontecimento da Revolução Francesa, grande foi a necessidade de uma inovação no campo legislativo, haja vista o grande vazio deixado na era medieval. Voltaram-se, assim, os juristas da época, para os textos romanos, principalmente da Lei Aquiliana.

Nesse período, ficou estabelecido nitidamente o princípio geral da responsabilidade civil, afastando-se dos inúmeros casos em que foi instituída a composição obrigatória. Tais princípios estabeleceram algumas linhas de raciocínio, criando as seguintes categorias básicas: a que acarrete a responsabilidade penal do agente perante o Estado, e a responsabilidade civil perante a vítima; a das pessoas que descumprem obrigações, que é culpa contratual; a que se origina da imprudência e negligência, não se ligando a crime ou ilícito.

Somente com o Código Napoleônico é que ficou instituída a culpa in abstracto e a distinção entre a culpa delitual e contratual, em seus artigos 1.382 e 1.383. Após a sua promulgação, esses princípios perpetuaram-se e influenciaram as legislações de todo o mundo. Ficou aí delineada a teoria subjetiva da responsabilidade, a qual obriga o ofensor a pagar a indenização ao ofendido, com os seguintes requisitos: dano, nexo de causalidade e culpa.

Por fim, com a Revolução Francesa e a seguir com a Revolução Industrial, a humanidade experimentou grandes progressos, os quais tiveram como conseqüência o aumento da ocorrência de danos e surgimento de novas teorias acerca do dever de indenizar e da responsabilidade civil.

O Direito Moderno segue, preponderantemente, o conceito de responsabilidade civil calcada na noção de culpa. Nestes termos dispõe o Código Civil Italiano, que no seu artigo 2.043 diz que todo o fato delituoso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano. As únicas exceções são a legítima defesa e o estado de necessidade, que mesmo assim concede ao Juiz o poder de fixar indenização equânime para o prejuízo sofrido.

O Código Civil Grego também se fixa na culpa como fundamento da responsabilidade civil, mas, em casos especiais, admite a responsabilidade objetiva, como no caso do mandatário sem poderes e até cria a hipótese de culpa presumida, responsabilidade pelo fato causado pelo animal doméstico.

No Direito Germânico, o princípio fundamental é o da culpa, elemento integrante da responsabilidade civil. Há alguns casos que se exige dolo, não sendo a culpa suficiente.

Igualmente, o Direito Francês adota o princípio da culpa. Desde os artigos 1382 e 1383 do Código Napoleônico (1804), a responsabilidade abrange todo ato do homem que representa uma culpa. Apesar disso, foi no Direito Francês que surgiram as primeiras idéias da teoria objetiva da responsabilidade.

No Brasil, as Ordenações do Reino não regulavam claramente a responsabilidade ligada à indenização, confundindo a reparação, a pena e a multa. E ainda, dispunham a aplicação do Direito Romano subsidiariamente ao direito pátrio.

Em 1830, o Código Criminal do Império determinava em seus artigos 21 e 22 a obrigação do delinqüente em satisfazer o dano causado com o delito, e prescrevia que essa satisfação seria sempre a mais completa possível.

De acordo com as observações de Dias (1995, p.23):

Aí estavam estabelecidas: a reparação natural, quando possível, a garantia da indenização (o legislador não hesitou em ir a extremos, na preocupação de assegurá-la), a solução da dúvida em favor do ofendido, a integridade da reparação (até onde é possível), a contagem dos juros reparatórios, a solidariedade, a hipoteca legal, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros, a preferência do direito de reparação sobre o pagamento das multas etc.

A terceira fase, no tocante à responsabilidade civil, inicia-se com Teixeira de Freitas que desejava separar a responsabilidade civil ligada à responsabilidade criminal, imposta pelo Código Criminal. Então, a satisfação do dano causado pelo delito passou a ter lugar próprio, a legislação civil.

Esta regra foi posta em nosso ordenamento no artigo 159 do Código Civil de 1916, consagrando a teoria da culpa. Já o Novo Código Civil distanciando-se um pouco, consagra a teoria do risco e teoria do dano objetivo, ou seja, a teoria da responsabilidade objetiva. Esta fixa suas raízes no princípio da eqüidade, o qual quem lucra com alguma atividade deve responder pelos riscos ou desvantagens que ela resulta, respondendo pelos danos independentemente que exista a idéia de culpa, conforme se pode perceber com a leitura dos artigos 186 e 927 da Lei n° 10.406/2002.

Após as condições histórias alusivos ao tema, far-se-á esclarecimentos à parte conceitual da responsabilidade civil.

Conceitualmente, preferimos Maria Helena Diniz (2008, p.35) a respeito da responsabilidade civil:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

A responsabilidade civil consiste na obrigação do agente causador do dano em reparar o prejuízo causado a outrem, por ato próprio ou de alguém que dele dependa. Assim, a responsabilidade civil pode ser conceituada pela obrigação de fazer ou não-fazer ou ainda pelo pagamento de condenação em dinheiro.

De acordo com o exposto, a noção de responsabilidade, no campo jurídico, amolda-se ao conceito genérico de obrigação, o direito de que é titular o credor em face do dever, tendo por objeto determinada prestação. No caso assume a vítima de um ato ilícito a posição de credora, podendo, então, exigir do autor determinada prestação, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados.

Quando se aplica essa idéia à responsabilização civil, quem deve é o devedor e quem responde pelo débito, ou pela reparação do dano é o seu patrimônio. Dessa forma, o autor de um ato (civil) ilícito tem o dever de reparação patrimonial, mas nunca responderá com sua prisão pelo débito, até porque tal hipótese não está prevista nas hipóteses constitucionais de prisão civil do artigo 5o, inciso LVIII: obrigação alimentícia e depositário infiel.

Só a pessoa capaz, ou seja, dotada de capacidade plena tem responsabilidade própria. Quando o ente não possuir capacidade plena para o exercício de seus direitos, que responde por seus atos civis é o seu responsável. No caso das pessoas jurídicas, essas são plenamente responsáveis pelos atos de emissão volitiva da coletividade representada. Quanto às sociedades, pessoas jurídicas de direito privado, podem ser sociedades de fato ou irregulares caso em que não possuem registro de seu contrato social na Junta Comercial competente. Essas sociedades não possuem personalidade jurídica, portanto não há autonomia patrimonial em relação aos sócios, e a responsabilidade da sociedade é solidária a desses.

E possível caracterizar a responsabilidade como a repercussão obrigacional da atividade humana, sendo que todo ente capaz de adquirir direitos e exercê-los por si mesmo diretamente, responderá pelos danos causados por meio de sua atuação no mundo jurídico. Assim, a responsabilidade pode ser civil ou penal.

Segundo Mazeaud e Mazeaud (apud DIAS, 1995, p.7) a real distinção entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil está na diferença do direito penal e do direito civil. Na responsabilidade civil não se busca a perturbação à paz social causada pelo dano ao particular. Também não importa se a pessoa obrigada à reparação de um prejuízo seja, ou não, moralmente responsável. "Aquele a quem sua consciência nada reprova pode ser declarado civilmente responsável".

Porém, não é esta a posição mais adotada na doutrina brasileira. Diz Dias (1995, p.8-9):

Reafirmamos, pois, que é quase o mesmo, o fundamento da responsabilidade civil e da responsabilidade penal. [...] Tratando-se de pena, atende-se ao princípio nullapoena sine lege, diante do qual só exsurge a responsabilidade penal em sendo violado a norma compendiada na lei; enquanto que a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo, que viola também o equilíbrio social, mas que não exige as mesmas medidas no sentido de restabelecê-lo, mesmo porque outra é a forma de conseguí-lo.

A responsabilidade, tanto a civil como a penal, advém do ato ilícito, portanto, ambas possuem o mesmo fato gerador, ou seja, o comportamento humano. Enquanto o Direito Penal dá atenção ao agente criminoso e sua repercussão no contexto social, o Direito Civil prioriza a vítima, a fim de restaurar-lhe o prejuízo causado pela violação de seu direito. Sob o ponto de vista sociológico, a responsabilidade penal visa exclusivamente à paz social, e a responsabilidade civil busca impor à determinada pessoa a obrigação de indenizar o dano causado a outrem, tendo como finalidade precipita o restabelecimento da situação anterior.

E comum o desencadeamento das duas responsabilidades pela mesma conduta do agente, simultaneamente o Estado aplica sanção penal e autoriza à vítima a postular a reparação dos danos sofridos. Os crimes ambientais são um exemplo de ato ilícito que gera a responsabilização penal e também a civil, conforme se pode aferir do artigo 3o da Lei n° 9.605/98.

Outra diferença marcante entre as responsabilidades penal e civil é demonstrada pela citação de Lopes (1999, p.62):

No ilícito penal, a pena é cominada em proporção à gravidade do crime, tomando-se em linha de conta a personalidade do delinqüente, seus antecedentes, etc., ao passo que, no ilícito civil, nenhuma influência o grau da culpa exerce no montante da indenização a ser paga, cuja realização se efetua na proporção do dano causado.

Diante da possibilidade de coincidência da responsabilidade civil e penal pelo mesmo ilícito, pode haver também a interferência de uma jurisdição sobre a outra, normalmente, a penal sobre a civil. Mas este é um ponto que não será abordado pelo presente trabalho monográfico.

• Pressupostos da responsabilidade civil

Fixada o conhecimento elementar de que a responsabilidade civil baseia-se no fundamento de que aquele quem causa dano a outrem, impõe-se o dever de o reparar. No Novo Código Civil, o artigo 186 consagra tal princípio, ipsis literis: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito eu causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Na redação legal é possível identificar os elementos essenciais da responsabilidade civil, ou seja, seus pressupostos:

a) Ação ou Omissão do Agente: O prejuízo causado deve ser produzido pela conduta humana. Dessa forma, a responsabilidade do agente pode resultar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, ou danos causados por coisas (animais) que estejam sob a guarda deste.

O comportamento humano pode ser positivo ou negativo (omissão). A violação pode ser sob o ponto de vista contratual: descumprimento da obrigação prevista contratualmente; legal: conduta contrária ao mandamento legal; ou social: o comportamento não chega a infringir a lei, mas foge á finalidade social a qual se destina, como nos atos praticados com abuso de direito.

Para exemplificar o comportamento humano omissivo, que pode oferecer alguma dificuldade de visualização, faz-se necessário que se tenha presente o dever de praticar determinado fato e que do descumprimento deste dever advenha o dano (nexo de causalidade). Esse dever de agir pode decorrer da lei: dever de prestar socorro às vítimas de acidente; de convenção: pessoa que assume a guarda, vigilância ou custódia de outra; ou da própria criação de alguma situação de perigo: pois criado o perigo, surge a obrigação de quem o gerou de afastá-lo.

A responsabilidade civil, como foi dito, pode ser ato próprio ou por ato de outrem, o qual o agente é responsável permanente ou temporário. O maior interesse está na responsabilidade por ato de terceiro, porque permite estender a obrigação de reparar o dano à pessoa diversa daquela que praticou a conduta danosa. Tal extensão, só se verifica com a presença de uma relação jurídica entre os dois agentes (o causador do dano e o responsável) geradores do dever de fiscalização, que quando violado permite que o subordinado pratique um comportamento culposo e ocasione, direta ou indiretamente, dano à vítima. A responsabilidade civil com esse caráter consiste no descuido do dever de vigilância (culpa in vigilando) ou do dever de escolha (culpa in eligendo). Segundo o legislador de 1916, tal culpa é presumida, ao cabendo à vítima prová-la.

No novo Código, a presunção de culpa desaparece, pois a teoria da culpa cede espaço à teoria do risco, na qual não se perquire a culpa do agente, recai a responsabilidade somente pela decorrência do dano a terceiros. O legislador tratou como de responsabilidade objetiva, os casos de danos cometidos por atos de terceiros, conforme os artigos 932, 936, 937 e 938.

A responsabilidade civil por ato de terceiro provia da disposição legal, e a jurisprudência a aperfeiçoou, atendendo a segurança da vítima e visando protegê-la. Neste sentido, cita-se o artigo 933 do novo Código: "As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos." O artigo antecedente mencionado refere-se aos pais responsáveis pelos atos de seus filhos, aos patrões responsáveis pelos atos de seus empregados, os donos de hotéis e hospedadas, pelos atos de seus hóspedes.

b) Culpa ou dolo do Agente: A culpa é um elemento necessário à responsabilidade civil subjetiva. Não basta para a caracterização da responsabilidade o cometimento de um ato contrário ao direito, sendo necessário o elemento culpa.

O conceito de culpa da definição de responsabilidade civil dada pelo Código Civil de 1916 é a chamada culpa latu senso. Porém, ela pode adotar a forma stricto sensu ou dolo. O agente procede com dolo quando causa o dano deliberadamente, isto é, quis o resultado. A culpa stricto sensu amolda-se ao critério do homem médio, quando esse não se ateve ao cuidado que lhe era exigido, seja pela falta de vigilância ou pela escolha errada. Ainda, a culpa {stricto sensu) abarca os conceitos de imperícia, imprudência e negligência.

A obrigação de indenizar proveniente da culpa em sentido estrito impele o homem a conviver em sociedade de modo a respeitar aos outros seres e seus patrimônios, não bastando agir com conduta lícita, sendo preciso o comportamento cauteloso de não causar dano a outrem.

A responsabilidade sendo vista sob o ponto de vista objetivo, a culpa deixa de ser fundamental para a sua caracterização, pois admite a responsabilização do agente infrator pelo simples prejuízo que trouxe à vítima, sem perquirir seu elemento volitivo de culpa lato sensu.

Atendendo estes parâmetros, a teoria do risco elimina a idéia de culpa do conceito de responsabilidade civil. E seguindo a tendência determinada por algumas leis esparsas especializadas o novo Código Civil no artigo 927, parágrafo único impõe que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, a regra é que a responsabilidade seja subjetiva, dependendo do elemento culpa, proveniente da vontade do agente causador do dano. Quando a lei determinar ou quando a atividade praticada pelo autor do dano apresentar riscos, a responsabilidade torna-se objetiva. Portanto, as determinações legais especiais, citadas anteriormente, ganham o respaldo do novo Código Civil.

A questão da diferença entre a responsabilidade objetiva e subjetiva será mais bem tratada em item apropriado.

c) Nexo de Causalidade: A obrigação de reparação civil só surge quando há uma relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima. Torna-se obrigatório que o dano seja decorrência clara e explícita da atitude danificadora do réu

A questão traz dificuldades quando não é possível identificar o elo de causalidade entre o ato de uma pessoa e o dano causado, principalmente quando há presença de vários comportamentos, que de alguma forma, contribuíram para a produção do resultado danoso.

Também é importante mencionar as excludentes de responsabilidade, como por exemplo, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e cláusula de não indenizar (correspondente à responsabilidade civil contratual). São situações em que não há obrigação de indenizar por parte do autor do ilícito, pois sua conduta, apesar de danosa não foi a causa direta do prejuízo sofrido pela vítima.

d) Dano: O dano é um elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar, sem o prejuízo, um comportamento ilícito pode passar desapercebido pelo mundo jurídico. O principal argumento para tal afirmativa está na finalidade exclusiva da indenização imposta ao autor da conduta ilícita: repara o dano sofrido.

O elemento dano da responsabilidade civil serve igualmente para o conceito de responsabilidade objetiva como para a subjetiva, já que significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral.

Quanto à responsabilidade penal, o dano não é estritamente necessário para gerá-la, pois o Direito Penal possui o conceito de tentativa, na qual o direito pode ser violado sem trazer prejuízo para a vítima.

Há que se salientar a visão de Lopes (1999, p.66), que entende o dano composto de dois elementos diferenciados: "Io) elemento de fato - o prejuízo; 2o) elemento de direito - as violação ao direito, ou seja, a lesão jurídica. E preciso que haja um prejuízo decorrente de uma lesão de um direito."

Assim, deve-se observar não apenas a lesão material ou moral causada à vítima, mas também, senão mais importante, a lesão jurídica deflagrada pela violação ao direito.

• Responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva

O Direito é unânime em tratar a responsabilidade civil como fonte obrigacional, o causador do dano responde a reparação à pessoa ou aos bens da vítima.

A grande discussão está em determinar o fundamento da responsabilidade civil: alguns defendem a doutrina subjetiva ou teoria da culpa, e outros, a doutrina objetiva, que abstrai a culpa, concebe a responsabilidade sem culpa e se concentra na teoria do risco.

A teoria da responsabilidade subjetiva origina-se no Código Napoleônico, e foi inserto no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do Código de 1916.

Para descobrir a pessoa do responsável, a teoria manda buscar aquele cuja culpa causou o dano. Para tanto, é preciso deixar claro que a responsabilidade subjetiva exige a figura do ato ilícito, o qual pode ser conceituado como procedimentos ou atividade em desconformidade com o ordenamento jurídico, violando uma proibição ou mandamento legal. A idéia de dolo não importa muito para a caracterização da doutrina da culpa, sendo o principal fundamento a conduta do agente,

Na visão de Pereira (1998, p.29): "A essência da responsabilidade subjetiva vai se assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima".

A principal exigência da teoria subjetivista é a conduta culposa do agente, ou apenas a sua culpa (culpa propriamente dita ou dolo), ficando a reparação do dano ou a obrigação de indenizar, em segundo plano. Se a responsabilidade civil restasse acomodada sobre esta afirmativa, não haveria responsabilidade sem culpa, e a responsabilidade seria uma exceção e a irresponsabilidade, a regra. No entanto, não é o que ocorre, pois, a culpabilidade do agente está objetivada, como se verá adiante.

Com o objetivo de acabar com as injustiças provocadas pelas regras rígidas da teoria da culpa, surgiu a teoria do risco. É a teoria da responsabilidade objetiva, na qual o agente que, por intermédio de sua conduta, criou o risco de produzir dano, tem o dever de repará-lo, mesmo que não haja a presença de culpa.

A característica dominante da doutrina objetiva é que o dano pode ser resultado de uma conduta eximida do elemento culpa. Portanto, o dever de indenizar não se vincula à idéia de comportamento culposo.

A responsabilidade civil calcada no risco tem sua origem no Direito Francês, nas interpretações de Saleilles e Josserand (apud PEREIRA, 1998, p.16). Ambos argumentam no sentido da necessidade da responsabilidade civil adequar-se às grandes mudanças ocorridas no mundo social, no qual a teoria da culpa já não encontrava mais o respaldo de justa e de garantidora da segurança jurídica.

Embasando este pensamento, parte-se da idéia inicial da responsabilidade civil, ou seja, a reparação do dano à vítima. Assim, se alguém pratica um ato ilícito e esse vem a causar um dano, estabelece-se que cada um deve suportar o ônus de sua atividade. Assim, cada um deve responder pelos riscos que sua atividade poder vir a produzir. Adequadamente a este princípio que o novo Código civil adotou o artigo 927, parágrafo único.

No Direito Brasileiro, Dias (1997, p.9) é o maior defensor da doutrina subjetiva, e cita em sua obra uma frase de Josserand que resume por completo o verdadeiro princípio dessa visão sobre a responsabilidade civil:

[...] abandonando essa noção de culpa, tão desacreditada, para admitir que somos responsáveis, não somente pelos atos culposos, mas pelos nossos atos, pura e simplesmente, desde que tenham causado um dano injusto, anormal.

De acordo afirmações anteriores, o nosso Código Civil adota o princípio fundamental da culpa, embora possua várias disposições influenciadas pela doutrina objetiva.

Para atingir essa mistura das duas doutrinas, o Direito Civil Brasileiro adotava, com o antigo Código Civil, posições intermediárias, tais como a regra da culpa presumida em algumas das suas disposições. Dessa forma, o elemento culpa, embora presente, era presumido pela lei, invertendo o ônus da prova. Os exemplos mais comuns são dos artigos 1.521 e 1.527 a 1.529, que falavam da responsabilidade por ato de terceiros e pela guarda da coisa ou do animal.

Embora esta visão predominantemente subjetiva do Código anterior, havia doutrinadores que entendiam ser os artigos 1.519 e 1.520 claros exemplos da inserção da doutrina objetiva no Código Civil.

Como já foi dito antes, o Direito evolui no sentido de adotar em suas legislações atuais, a teoria objetiva da responsabilidade, tais como o Código de Defesa do Consumidor, que mesmo disfarçadamente abraça a responsabilidade independente de prova de culpa do causador do dano).

Portanto, o novo Código somente vem confirmar uma tendência presente há tempos no Direito brasileiro.

A responsabilidade civil do médico

• Histórico

A valoração médica do dano corporal não aparece como tal na História até o Século XVI, quando se passa a exigir nas codificações legais de forma explícita a participação pericial médica nos procedimentos jurídicos, o que se confunde com a própria história da medicina legal.

Sem embargo, desde as origens do homem e da medicina, existiu a necessidade constante de se realizar uma adequada avaliação do dano sofrido por um indivíduo, com o fito de estabelecer a responsabilidade do culpado, e determinar qual o castigo que deveria sofrer, ou o valor de pagamento a que estaria obrigado a satisfazer.

O primeiro documento histórico, ainda que incompleto, conhecido sobre o tema é a Ley de Ur Nammu, escrita em sumério, mais conhecida como as Tábuas de Nippur (ano 2050 a.C.) Este é o documento mais antigo que se conhece, e constitui a base dos demais códigos que existiram ao longo da evolução da história conhecida da civilização humana, ainda que, à medida que esta foi se desenvolvendo, estes foram se refinando, embora sempre refletindo o princípio da reparação proporcional ao valor da perda.

Sem dúvidas, se pode afirmar que a história da reparação do dano causado por erro médico começa a partir da existência do Código de Hamurabi, cuja data mais admitida como provável é o ano 1750 a.C. E praticamente uma cópia das Tábuas de Nippur, onde se percorrem todos os aspectos da vida civil, tratando em seus artigos 196 a 201 da matéria relativa à reparação do dano físico, que ocorreria segundo a Lei de Talião (também presente na Lei de Moisés, a seguir exposta), ou por meios de reparação que dependeriam da situação social da vítima.

Kfouri Neto leciona (2003, p.18):

O primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico é o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C), que também contém interessantes normas a respeito da profissão médica em geral. Basta dizer que alguns artigos dessa lei (215 e ss.) estabeleciam, para as operações difíceis, uma compensação pela empreitada, que cabia ao médico. Paralelamente, em artigos sucessivos, impunha-se ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrário, desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito (ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano quando fosse mal curado um escravo ou animal.

Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, enquanto vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção amai: se o paciente morreu em seguida à intervenção cirúrgica, o médico o matou — e deve ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma certa satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito bem-sucedida, mas o paciente está morto.

O Código dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles.

Três eram as situações indenizatórias mais comuns, a saber:

• a) O homem livre, segundo a Lei de Talião (olho por olho, dente por dente);

• b) O campesino (normalmente miserável), cuja reparação aconteceria através de um valor ou quantidade de bens fixada por um juiz;

• c) O escravo, mediante preço proporcional ao seu custo.

Nesta época, o castigo para o médico em caso de resultados adversos ou de má prática era superior ao preço que receberia pelo êxito. Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia dez moedas de prata, obtivesse maus resultados, suas mãos seriam cortadas. Em tratando um escravo, e este ficasse inutilizado ou viesse a falecer, estaria obrigado a dar outro escravo.

A responsabilidade civil como hoje a conhecemos recebeu grande influência do Direito Romano. Foi em Roma que se solidificou a idéia de que a vingança privada não deveria ter lugar na vida em sociedade, cabendo ao Estado o poder — e mais — o dever de tutelar as relações interpessoais, disciplinando a indenização devida pelos danos causados por um particular a outrem. Não se excluiu de todo a punição retributiva. A diferença passou a ser a permissão ou não do Estado para que pudesse ser aplicada.

A Lei Cornélia estabelecia uma série de delitos relacionados à prática da profissão médica e as penas que deveriam ser cominadas.

Entretanto, com a Lex Aquilia de Damno, plebiscito posterior à Lei Hortênsia, do século III a.C, formulou-se um conceito de culpa, bem como fixaram-se algumas espécies de delitos que os médicos poderiam cometer, como o abandono do doente, a recusa à prestação de assistência, os erros derivados da imperícia e das experiências perigosas.

Como conseqüência, estabelece-se a obrigação de reparar o dano, limitando-o ao prejuízo.

Na Lex Aquilia encontram-se os primeiros rudimentos de responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou deportação do médico culpado de falta profissional. Nas obras de Plínio, todavia, deparam-se reclamações de impunidade médica, tendo em vista a dificuldade, já àquela época, dás tipificações legais. (KFOURI NETO, 2003, p.47)

"Assim como não se deve imputar ao médico o evento morte, deve-se lhe imputar o que houver cometido por imperícia". Há mais de 1.500 anos, já se cogitava da imperícia do médico, que se tornava responsável pelos danos que viesse a causar ao paciente por falta de habilidade ou conhecimentos (KFOURI NETO, 2003, p.48).

Em Roma, se produz um importante desenvolvimento legislativo no ano 451 a.C, ao se introduzir claramente a sanção penal frente aos casos de lesões pessoais, sendo valorados elementos como o estado físico do lesionado, a qualificação pessoal, os gastos médicos, a noção de incapacidade temporária, etc., cuja tradição perduraria até a edição do Código Napoleônico.

Poucos textos sobreviveram a esta época. Foi a obra de Justiniano, depois do modernismo da Lei Aquilia, a que recompilou, codificou e promulgou a legislação da época através do Corpus Júris Civilis. Dentro dos livros que compunham este tratado, o Digesto é o livro que traz a matéria civil, e nele se indica a forma de valoração do prejuízo patrimonial (gastos médicos, diminuição de renda por conta de incapacidade temporária, gastos futuros, etc) e extrapatrimonial (prejuízos psicológicos e à honra).

Na Grécia aparecem novos elementos que se sobrepõem ao conceito vingativo da Lei de Talião. Lá foram desenvolvidos estudos que dotaram a medicina de um caráter mais científico, em detrimento de outros elementos não racionais e empíricos até então predominantes. Estes estudos, datados do século V a.C, viriam a constituir o Corpus Hippocraticum, cuja síntese mais conhecida é o juramento ainda hoje repetido por profissionais médicos ao redor do planeta.

A efervescência cultural produzida da junção entre filosofia e ciência atingiu seu apogeu na Grécia, permitindo o intercâmbio entre disciplinas antes afastadas, tais como a filosofia e a anatomia, possibilitando que os métodos de análise, diagnóstico e cura pudessem ser exercidos de forma mais racional e lógica. A medicina se transformava cada vez mais em ciência, e na medida em que sua importância crescia, as atenções do Estado para ela se voltavam, cujo efeito era sentido através das diversas regulamentações que davam forma a sua natureza.

Esta mudança de pensamento permitiu alterações significativas no que tange à apuração das responsabilidades médicas. Antes culpado pelo insucesso de suas interferências sob qualquer condição, o profissional da medicina — sob a égide dos ensinamentos de Platão e Aristóteles - passou a ser responsabilizado não mais pelo resultado em si, mas por sua conduta profissional, por sua atitude de acordo com cada caso concreto.

• Natureza jurídica da responsabilidade civil do médico

Embora muito já se discutiu a respeito da responsabilidade civil do médico e a sua natureza jurídica, se contratual ou extracontratual, modernamente não pairam mais dúvidas, sendo inquestionável o caráter contratual existente entre a relação médico-paciente.

Porém um pouco antes desse entendimento pacífico atual, o médico tinha uma certa liberdade na forma de exercer suas funções, sendo qualquer dano decorrente dessas práticas só deveria ser reparado em casos de erro, configurando, desse modo, a responsabilidade do médico como extracontratual ou aquiliana.

Foi com o advento do Código de Defesa do Consumidor que as atividades dos médicos e demais profissionais liberais passaram a ser consideradas de natureza contratual, mesmo quando estabelecidas de forma tácita.

Nessa esteira temos o ensinamento de Bueres (apud KÜHN, 2002, p.45):

A responsabilidade civil do médico é de natureza contratual, porque ainda que sua atividade seja fruto do intelecto, é um fato suscetível de mensurar-se economicamente, não havendo, portanto, nenhum obstáculo para que constitua o objeto de um contrato, ou seja, um ato jurídico e patrimonial celebrado entre vivos. Este contrato dever ser examinado, investigando-se a vontade dos agentes diante do caso concreto. Bueres admite, entretanto, que possa exceções que justifiquem a aplicação de normas delituais.

Na maior parte dos casos a obrigação assumida pelo médico com o paciente é de meio, pois o médico somente se responsabiliza atender a este com prudência e cuidado e excepcionalmente está em jogo uma obrigação de resultado, lembrando que esta presunção existe nos casos dos anatomopatologistas ou patologistas clínicos, cujas análises de laboratório não apresentam riscos e dependem ainda de precisão técnica, acrescentando ainda as intervenções cirúrgicas de notória simplicidade e as cirurgias estéticas.

Na abalizada opinião de Miranda (1996, p.439), a responsabilidade médica é contratual, mas o ato ilícito dá origem a responsabilidade extranegocial.

Há casos, realmente, em que a responsabilidade será extracontratual. Assim, por exemplo, o médico que socorre uma vítima de acidente, ou quando presta atendimento a um suicida, ou quando atende um incapaz em situação de emergência, a responsabilidade nesses casos, será extracontratual, visto que o médico não teve como avençar com o paciente os termos em que se daria a sua intervenção profissional ante a enfermidade que lhe era apresentada.

Deveras, é pacífico o entendimento de que se reveste a responsabilidade do médico em natureza contratual. Ocorre que ainda restam dúvidas sobre a natureza relação contratual, não havendo um consenso doutrinário quanto ao tipo de contrato que se estabelece entre médico e paciente.

Ocorre que na prática, independentemente da fixação da natureza desse contrato, assim como, do fato dos médicos estarem elencados como profissionais liberais pelo Código de Defesa ao Consumidor, caberá ao paciente provar a inexecução por parte do profissional, haja vista que este próprio diploma abriu uma exceção à responsabilidade objetiva por ele acolhida.

Porém é permitido dizer que entre o médico e o paciente surge o chamado contrato sui generis, que se mostra mais compatível com as atividades desse profissional, haja vista ser ele aquele que não vem determinado pela lei, mas tem sido aceito como válido diante da liceidade dos seus termos. O enunciado de Giostri (2000, p.61) corrobora para essa visão discorrendo que esse tipo de contrato é aquele que não disciplinado em lei, mas que em virtude das crescentes relações humanas tem sido permitido, se lícito o seu objeto, para que produza efeito no mundo jurídico, tutelando-se, dessa maneira, a iniciativa da autonomia das partes.

Ainda o douto Dias (1980, p.253) também defende a tese de que se trata de contrato sui generis, pois os serviços médicos estariam acima da simples locação de serviços, devido à sua feição especial, onde há um evidente desequilírio entre as partes, de um lado o médico e seus poderes, sua atividade de orientação, proteção e guarda e de outro lado o enfermo.

Em sentido contrário, Miranda (1996, p.445) diz que o contrato do profissional médico é de locação de serviços, locação de obra, ou menos freqüentemente, de empreitada, admitindo ainda a gestão de negócios sem outorgas de poderes, nos casos em que atenda de emergência um menor desacompanhado, doente que não fala ou não está em estado de discernimento.

No entendimento de França (1978, p.51) a responsabilidade médica é contratual, sendo que a natureza desse contrato é de locação de serviços, ainda que o atendimento seja gratuito. Essa também é a opinião de Panasco (1979, p. 51), que vê o médico como locador, em se tratando de consultório particular. Em relação ao hospital, o médico será o locador e o hospital o locatário e em relação ao paciente, o hospital será o locador e o paciente o locatário.o autor ainda explica que "neste caso, o médico em relação ao paciente, elabora um contrato sui generis, implicando ao locador (hospital) a responsabilidade dos danos apreciados".

Constata-se no presente trabalho monográfico que a segunda posição de que a natureza do contrato entre médico e paciente é de locação de serviços é constituída de mais acertos, tendo em vista que na obrigação de meios, o que se exige do devedor é aplicação de meios e formas adequadas sem ter em vista o resultado. E é a própria atividade do devedor que se questiona e avalia, posto que é o objeto do contrato. E é esse tipo de obrigação que aparece em todos os contratos de prestação de serviços entre profissionais liberais como advogados, publicitários, médicos, etc.

• Obrigação de meio e de resultado

Ao se falar de obrigação de meio e de resultado faz-se necessário alusão ao estudo da Teoria Geral das Obrigações, que estuda as relações negociais entre partes, dando atenção especial ao aspecto do cumprimento por parte do devedor de uma prestação que se comprometeu perante o credor.

"A obrigação é o vínculo jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-se a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade." (PEREIRA, 1998, p.3).

As obrigações são classificadas sob inúmeros aspectos, dentre estes: quanto ao objeto (positiva ou negativa), quanto ao sujeito (indivisibilidade e solidariedade) e quanto aos elementos não fundamentais.

Por momento, fica-se com a classificação elaborada por René Demogue (1911), jurista francês, que classificou a obrigação em dois tipos, quais sejam, obrigação de meio e de resultado, cada qual apresentando características próprias.

Como o vocábulo sugere, a obrigação de resultado configura-se como aquela em que o ato a ser praticado deverá atingir um fim previamente acordado, ou seja, atingir um resultado de utilidade para o paciente. Desse modo, caso o resultado não venha a ocorrer ou se tiver resultado diverso daquele determinado previamente, se verifica por parte do parte do médico. Nesse tipo de obrigação o ônus da prova caberá o devedor.

No que concerne às obrigações de meio, estas se caracterizam pela obrigação em que o devedor se obriga a usar com prudência e diligência todos os meios necessários e recursos disponíveis para atingir um resultado, contudo, irrelevante a verificação do mesmo. O objeto de tais obrigações é a própria atividade do devedor, ou seja quais foram os meios utilizados para os objetivos almejados, de forma que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções sem, entretanto, ter por escopo um resultado final. em regra, a obrigação do médico é de meio, visto que o médico ao tratar de um paciente a este não está imposta a cura do enfermo, mas os meios e formas utilizadas para que se chegue a um resultado satisfatório. Não se questiona o resultado, mas se o profissional agiu de forma diligente e prudente. O médico só poderá ser responsabilizado se deixou de empregar os meios e métodos necessários, próprios e corretos, incorrendo em culpa, seja por negligência, por imprudência ou imperícia, lesando o paciente, é de fundamental importância ressaltar que deverá ser provado que o dano realmente resultou de um ato médico, para que dessa forma se extraia o nexo causai.

Consoante afirmado, constitui-se em regra a obrigação do médico ser de meio. A regra comporta exceções: há casos em que o médico responderá por uma obrigação de resultado. É o que ocorre nas cirurgias plásticas, onde as partes convencionaram, previamente ao início do tratamento e da intervenção cirúrgica, a obtenção de um resultado pretendido. Dessa forma, verifica-se que, pelos próprios termos do acordo há uma obrigação de resultado. Nesses casos não há que se falar em comprovação de culpa, recairá o dever de indenizar, com base na obrigação de resultado assumida e não cumprida.

Nesse sentido se manifesta a jurisprudência, como no acórdão cuja ementa vem citada a seguir:

Responsabilidade Civil - Médico - Dano Estético resultante de cirurgia plástica - reconhecimento da responsabilidade contratual em razão de inadimplemento, por assumir o cirurgião obrigação de resultado - admissibilidade.

O dano estético resultante de cirurgia plástica deve ser indenizado pelo médico em razão de inadimplemento contratual, já que assume ele obrigação de resultado (Ap. 102.063-1 -l.a-C.-j. 25.10.1998 - rei. Des. Roque Komatsu. RT, 638:89).

No Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, dispõe sobre a responsabilidade por danos aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, consagrando assim a presença da responsabilidade objetiva que permeia esse diploma legal, tendo apenas uma exceção presente no § 4o deste mesmo dispositivo, que dispõe: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

Consoante já afirmado, o contrato é de locação de serviço é o tipo de contrato celebrado entre paciente e médico, constituindo em obrigações de meio ou de resultado. Trata-se de responsabilidade subjetiva quando se referir à obrigação de meio, cabendo ao paciente a comprovação da culpa do profissional, e quando da obrigação de resultado, apesar de ainda se tratar de responsabilidade subjetiva como alguns defendem e outros ao contrário dizem trata-se mesmo de responsabilidade objetiva, a responsabilização do profissional médico dar-se-á pela presunção de culpa, havendo a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6o, § VII da Lei 8. 078/90.

Em última análise podemos afirmar que a obrigação assumida pelo médico é de meio, onde será penalizado só não honra com esse compromisso.

Responsabilidade civil em cirurgia plástica

Regida pelos princípios da responsabilidade médica, a responsabilidade civil do médico, possui algumas singularidades principalmente no que tange ao âmbito da natureza estética sem finalidade terapêutica.

Hodiernamente não mais se discute se a cirurgia plástica estética sem necessidade terapêutica, constitui-se em mero capricho, uma cirurgia de luxo, ou ainda uma prática fútil. A doutrina, tanto a nacional, como a alienígena, tem evoluído no sentido de pacificar o entendimento de que a cirurgia plástica para fins exclusivamente estéticos seja considerada uma atividade normal, e uma especialidade médica como qualquer outra (KFOURI NETO, 2003, p.147).

Ocorre que a cirurgia plástica puramente estética é dotada sim, de diversas particularidades, sendo a mais marcante, e outrora bastante discutida, a que versa sobre a natureza dessa obrigação, se possui os contornos de uma obrigação de meio ou de resultado.

Por outro lado, cirurgia plástica pode ser considerada também como para fins terapêuticos, onde nesse caso, será exigido do cirurgião plástico apenas que ele utilize toda prudência e diligência necessária ao caso, empregando todos os meios disponíveis, não podendo, porém, o paciente cobrar-lhe determinado resultado, haja vista que essa espécie de cirurgia plástica, constituir-se em uma obrigação de meio e não de resultado. Cite-se o exemplo do cirurgião que opera lábios leporinos, onde ele apenas empregará técnica recomendável para esse caso, no intuito de remediar, ou ainda tentar corrigir um defeito congênito, sem, contudo, assumir a obrigação por um resultado esteticamente perfeito.

Entretanto, alguns autores pertencentes a uma corrente minoritária consideram que esse tipo de cirurgia sem fins terapêuticos, exclusivamente estéticos como um procedimento fora da verdadeira medicina e ainda defendem o rótulo de prática imoral, leviana, como observa-se das palavras de França (1978, p. 142):

Cabe, portanto repetir mais uma vez a diferença entre a cirurgia reparadora, lícita e necessária, de valor indiscutível e medico entre os direitos profissionais do médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da verdadeira Medicina, e que tem por base interesses escusos de quem a procura, e objetivos nem sempre confessáveis de quem realiza.

Desse modo, verifica-se que apesar da esmagadora doutrina entender a cirurgia plástica com fins exclusivamente estéticos como sendo igual a qualquer outro especialidade médica, o posicionamento adotado deve consistir em distinguir as duas modalidades de cirurgia de cirurgia plástica. Devendo o operador do Direito, na verdade não se ater a vertentes, mais sim ao caso concreto.

Dano

Ilógico se torna falar em indenização se não houver prejuízo, se não houver dano, já que este é um dos pressupostos da responsabilidade civil, portanto sua ausência leva, inexoravelmente, a inexistência da obrigação de indenizar.

Nesse sentido Maria Helena Diniz (2008, p.55-56) nos ensina:

Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e completa dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento de indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.

Os danos são lesões que atingem direto ou indiretamente a integridade física ou moral, é um prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral.

Outros requisitos são imprescindíveis para que ocorra o dever de indenizar, quais sejam, o dano deve ser suficiente para que ocorra uma desvalorização ou uma lesão de um bem jurídico patrimonial ou moral devendo ser danos reais causados pelo ato lesivo.

Faz-se necessária a certeza do dano, ou seja, o dano deverá ser efetivo e real, pois deverá evidenciar-se a sua ocorrência diante dos acontecimentos, bem como a situação em que a pessoa se encontra e se o seu patrimônio foi realmente lesado.

Como se analisou em linhas anteriores, deve haver causalidade entre a falta e o dano, pois que o médico só responderá pelo dano a que deu causa, assim se o dano não foi resultante do ato do profissional, não há que se cogitar a indenização.

Nessa linha, o tribunal de justiça, declina que:

Indenização-Dano Moral – e, médico cirurgia plástica – obrigação de consultado – Dano Moral configurado.

Sendo a cirurgia plástica uma obrigação de resultado, deve o médico operador zelar por garantir a obtenção do resultado prometido ao paciente, obrigando-se indeniza-lo pelos danos sofridos, quando a intervenção da causa a cicatrizes anteriormente inexistente. O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão somente pela ofensa, e dela é resumido, sendo o bastante para justificar a indenização. Assim estando comprovada a existência de cicatrizes decorrentes de cirurgia plástica procedida sem os cuidados necessário, patente de indenizar. (TJMG. AC 1.0024.04.3398 23-9/0021- Belo Horizonte – Décima primeira câmara civil – Rel. Des. Duarte de Paula – j. 1209.2007 – DjEMG 22.092007).

Além do mais a vítima ou os seus beneficiários deverá ter legitimidade para pleitear a reparação, podendo seus dependentes reclamar alimentos necessários para a sua sobrevivência, se a vítima era a mantenedora da renda familiar.

Pode-se falar em vítima direta e indireta. A primeira sofre a lesão e a segunda refere-se aos familiares ou terceiros da vítima, assim, por exemplo, se a vítima vier a falecer, serão os familiares que deverão requerer a indenização.

Ademais, é preciso que não haja nem um caso de excludente de responsabilidade do médico no qual ficará desobrigado a reparar por não ser o responsável pelo dano ocorrido por fatos alheios à sua vontade.

Passa-se a partir dessas linhas a tratar do dano médico, ou seja, aquele gerado por um ato comissivo ou omissivo de um profissional da área médica que esteja eivado de negligência, imprudência ou imperícia, experimentado pelo paciente.

Para que ocorra a responsabilidade um dano ao paciente deve existir, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direto (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou morais. Portanto o dano pode atingir o patrimônio tanto físico, quanto material e, ainda moral do paciente. O dano médico atinge, de uma maneira geral a integridade física do ofendido, porque a atividade médica é feita, em regra no corpo do paciente. É nesse caso que ocorrem as mais variáveis formas de indenização, não interessando se a lesão foi total ou parcial. O certo é que se o paciente se sentir lesado, deverá pleitear a reparação. Quando o dano atinge o patrimônio propriamente dito do lesado, estes são denominados materiais. Estes ocorrem na maioria das vezes por conseqüência de dano físico, visto que este impossibilita a vítima de exercer suas atividades laborais, portanto, atingindo o patrimônio.

Existem, ainda, os danos morais, onde, nessa classe, para a maioria dos doutrinadores estão inseridos os danos estéticos, ora preocupação do presente trabalho. Aqui se observa um prejuízo não no exterior do ser humano, mas no interior. Existe um constrangimento, o mal-estar do paciente, a sensação de não aceitação social, traumas, como, por exemplo, a amputação do membro inferior de uma bailarina decorrente de uma cirurgia desastrada.

Sobre o dano moral comentar-se-á em tópico específico, haja vista ser o dano estético pertencente a este instituto.

• Dano moral

Partindo-se do geral para o particular, do gênero para a espécie, estudar-se-á o dano moral previamente, para se chegar no dano estético, pois que seguirá esta monografia, a torrencial doutrina, na qual se insere com destaque Lopes (1999, p.19), que considera o dano estético como um tipo de dano moral.

No Novo Código Civil no artigo 186 e na Constituição Federal no artigo 5o, V e X, está prevista a reparação do dano moral, estes dispositivos asseguram indenização por dano moral e consideram invioláveis a intimidade, a vida, a honra e a imagem do indivíduo, cabendo indenização moral caso ocorra violação de tais direitos. Ressalta-se que este rol é meramente exemplificativo, podendo a legislação ordinária acrescentar no que for necessário.

É bem verdade que o patrimônio das pessoas, seja de quem for, merece respeito, não deve ser lesado impunemente. Desse mesmo modo, e até com maior importância, deve-se agir sem lesar a honra, os sentimentos de um ser humano. Portanto, quando alguém lesa a honra de outrem, estará provocando um dano moral.

Minozzi (apud, CHAVES, 2003, p.605) em sua obra Tratado de Responsabilidade Civil usa um comentário de que mostra que poderá ocorrer dano moral a um cidadão, dizendo o seguinte: prejuízo não no exterior do ser humano, mas no interior. Existe um constrangimento, o mal-estar do paciente, a sensação de não aceitação social, traumas, como, por exemplo, a amputação do membro inferior de uma bailarina decorrente de uma cirurgia desastrada.

Inseparável do conceito de personalidade humana, a sua origem assenta na natural reação que opomos contra a ofensa, seja que magoe o corpo, modifique a beleza, perturbe a paz, seja que lese a honra, obscureça a estima, comprometa a felicidade. É o conceito da personalidade com suas necessidades, com os seus direitos, que mostra o fundamento do prejuízo moral: mais o conceito da personalidade, se tenha elevado, mais delicado e extenso torna-se o conceito de dano em geral, mais perfeito e humano o modo de ressarci-lo: vingança e talião de outrora, tornaram-se compensações e indenizações pecuniárias por obra da civilização.

Percebe-se que o autor ao falar do dano moral faz ligação com a personalidade da pessoa. É na personalidade que estão os sentimentos, a honra, a dignidade da pessoa, e o dano moral ocorre quando esses quesitos são lesados, infringidos.

O cerne da questão do dano moral é saber até que ponto a vítima foi lesada ou até mesmo se aconteceu esse dano efetivamente. Porém, se estudará isso adiante, pois para se chegar a esse ponto interessante, deve-se compreender o dano moral.

Dano moral é aquele que não atinge o patrimônio físico ou moral da vítima, e sim, o íntimo da vítima, o seu eu, constituindo-se em uma lesão a um bem que não tem valor pecuniário. Ele é caracterizado pela dor psicológica sofrida pela vítima. No caso do dano estético não só a dor do dano físico, mas a dor do dano moral, por estar se sentindo deformado diante dos padrões do físico impostos pela sociedade.

Nesse sentido, Gonçalves (2003, p.339), em sua obra Comentários ao Código Civil nos dá o seguinte conceito:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando o seu patrimônio. É lesão de bem que integra o direito da personalidade, como a honra, o bom nome etc. como se interfere dos Art. Io, III e 5a, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dois sofrimentos tristeza, vexame e humilhação.

Gomes (apud GONÇALVES, 2003, p.339) que é de grande valia para um maior entendimento, já que ele nos diz que "a expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para resignar agravo que nação produz qualquer efeito patrimonial"

Por fim, pode-se resumir o conceito de dano moral, com o ensinamento de Diniz (2008, p.80), em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro que diz que "dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoas física ou jurídica, provocado pelo fato lesivo".

Apesar de vários conceitos dados por diversos autores, a dificuldade é se dizer quanto o dano moral está configurado, ou seja, que qual angústia, qual humilhação será suficiente para acarretar o dano moral. Assim, não será qualquer dor que configurará o dano moral, esse deverá estar intimamente ligado à vítima pelo dano sofrido.

Pode-se dizer o dano moral está entrelaçado na dor, no vexame, na humilhação. Desse modo se for de alta gravidade o dano nem mesmo precisa ser provado, ele de per si, evidencia-se.

Entende-se melhor utilizando-se um exemplo que mostra claramente que o dano moral é aquele dor que sente a vítima, ou um ente intimamente ligado a ela. Veja-se o exemplo de Zannoni (1981,apud GONÇALVES (2003, p.340), na obra Comentários ao Código Civil: "se vemos alguém outrem, não estarmos legitimados para reclamar indenização, mesmo quando esse fato nos provoque grande dor. Mas se houver reclamação de parentesco próximo entre nós e as vítimas serão lesados indiretos". Logo os lesados indiretos e a vítima poderão reclamar a reparação pecuniária em razão de dano moral.

Encontra-se, pois, diante de dois questionamentos, quais sejam, quem são os legitimados para pleitear o dano moral e como será configurado e provado o dano moral.

A respeito do primeiro questionamento são legitimados para pleitear ação de indenização por danos morais o ofendido, o cônjuge, o companheiro, membros da família, noivos e até sócios.

De início, citou-se que os companheiros, noivos, os sócios poderão pleitear ação de indenização por dano moral. Pois bem, após inúmeras discussões doutrinárias, hoje já é aceitar essas ações desde que tenham ralações de intimidade, relação negociai que em virtude do fato gerou dano moral, e admite-se ainda empregados e empregadores.

Pode-se utilizar, mais uma vez os ensinamentos de Bittar (1993, p.149) resumindo-se quem são legitimados para pleitear ação de indenização. Senão verifica-se:

As pessoas legitimadas são exatamente aqueles que mantém vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, como parentes mais próximos, os cônjuges que vivem em comum; os unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximação e nos limites da lei, quando por expresso, definidos (como na sucessão, em que se opera até o quarto grau, pois a lei presume que não mais prospera, daí, em diante, a afeição natural).

Assim, desde que, o dano cause comoção, embora essa perturbação não possa ser expressa, visto que existe a perturbação anímica, que ocorre quando a pessoa se sente lesada, mas não consegue expressar como. Por exemplo, através das lágrimas ou sentir essa dor espiritualmente. Portanto, não há distinção de pessoas para pleitear a ação por danos morais, sejam pessoas naturais, que já nascem ou que ainda vão nascer, capazes (incapazes devendo ser representados), pois o médico causador do dano não poderá ficar impune por dano causado ao seu paciente.

Qualquer pessoa poderá sofrer um dano moral, independentemente ser pobre ou rico, se mais culto ou analfabeto, todos possuem os bens caracterizados da chamada personalidade. Assim todos são portadores de dignidade humana. O dano moral é uma reação do psicológico do ser humano, é quando o lesado sofre dor, vexame e humilhação nessa dignidade.

Pois bem, agora está diante do segundo questionamento citado anteriormente, qual seja, o de como estará provado o dano moral?

Varela (apud CAVALIERE FILHO, 2003, p.98) preceitua o seguinte:

A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta a circunstância de cada casa); e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outra lada, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.

Só se deve considerar o dano quando a dor ou o vexame lese o componente psicológico da vítima. Porém como ser provado tal fato?

O dano moral não tem como ser provado como o dano material. Seria impossível a comprovação de uma dor, de uma humilhação da vítima, por meio de provas do processo normal.

No programa de Responsabilidade Civil de Cavaliere Filho (2003, p.102) onde ensina e exemplifica a respeito. Senão vejamos:

O dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio falo ofensivo, de tal modo que provada a ofensa, ipso facto, está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou Táctil, que ocorre dês regras de experiência comum. Assim por exemplo, provocada perda de um filho, do cônjuge ou outro entre querido, não há que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum.

Portanto, o dano moral independe de uma prova técnica a ser produzida por um psicólogo ou um psiquiatra. Entretanto, o Tribunal da Justiça de São Paulo foi contrário em uma de suas decisões, admitindo prova pericial para verificar se houve ou não abalo emocional. Mas o que prevalece é a regra geral de que o dano moral a ser indenizado, não precisa ser provado por meios técnicos, por exemplo, uma mãe leva seu filho para consulta de rotina e o médico por falta de observação às regras necessárias, lhe receita um remédio que causa a morte do paciente, não tem que se provar o dano moral da mãe, visto que este é de fácil percepção, pois uma mãe que perde um filho de modo inesperado e por irresponsabilidade de outrem sofre um abalo psíquico evidente.

Nesse sentido os Tribunais discorrem: Responsabilidade Civil — Dano Moral — Comprovação pelo ofendido — Desnecessidade — Existência de ato ilícito apto a ocasionar sofrimento íntimo — Suficiência — Prova negativa a cargo do ofensor — Verba Devida - Recurso Provido (JTJ, Lex, 216:191).

Aqui importa citar uma controvérsia antiga, na reparação dano, mas que atualmente já se tornou pacífica, qual seja, é a cumulação de reparação de dano moral com dano material. Pereira (apud GONÇALVES, 2003, p.357) a respeito preleciona que "não cabe por outro lado considerar que são compatíveis os pedidos de reparação patrimonial indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito múltiplo".

Destarte, o pacifismo a respeito dessa cumulação feio com a súmula 37 do STF que diz: "são cumuláveis as indenizações por dano moral e material, oriunda do mesmo fato". Essa Súmula foi criada consoante ao próprio texto da Constituição Federal no seu artigo 5o; V, que assegura indenização por dano material, por dano moral e à imagem.

Em resumo, conclui-se que o dano moral já faz parte do cotidiano forense e no caso das indenizações por erro médico, que em sua grande maioria, lesam não só o fisco do paciente mais também o seu psiquismo, a situação não é diferente.

No próximo tópico se estudará o dano estético que, para a esmagadora maioria dos doutrinadores, é uma modalidade do dano moral e que observado com grande intensidade nos tratamentos e intervenções cirúrgicas não só nas cirurgias plásticas, que são mais freqüentes, mais também nas outras especialidades.

• Dano estético

O Código Civil de 1916 fazia referência expressa ao dano estético em seu artigo 1538, §1[3]Entretanto, com o advento do novo diploma civilista, este não fez qualquer menção direta ao dano estético, Cavaliere Filho (2003, p.114) enxerga que no artigo 949[4]última parte, existe uma referência ao dano estético. A despeito dessa discussão acerca da base legal do dano estético, é pacífico o entendimento de sua existência no mundo jurídico, independentemente do tratamento legal específico ou genérico. Assim no tocante ao dano estético c de se saber se o dano estético é uma modalidade de dano, ou seja, uma categoria ao lado do dano moral e do dano material.

Pereira (1998, p.320) diz que dentro da categoria do dano moral inscreve-se a reparação do dano estético.

Após várias discussões doutrinárias, atualmente verifica-se que o dano estético está compreendido no dano moral. Desse modo, admiti-se a cumulação do dano patrimonial com o dano estético com caráter de dano moral. Já cumulação de dano moral com dano estético tem controvérsias, as quais comentar-se-ão brevemente.

Cavaliere Filho (2003, p.115) mostra que foi decidido a respeito da cumulação entre dano moral e dano estético, no IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, que "o dano moral e estético não se cumulam porque o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral".

Noutro giro, o Supremo Tribunal de Justiça passou a admitir em casos excepcionais e raríssimos a cumulação do dano moral com dano estético:

Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das Turmas que integram a Seção de Direito Privado deste Tribunal, as indenizações pelos danos morais e estéticos podem ser cumuladas se inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado. A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com dano moral, neste considerados os demais danos à pessoa, resultantes do mesmo falo ilícito. (Resp 116.372-MG, 4a T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 2 fev. 1998, RSTJ, 150; (331).

No que tange a cumulação, o Tribunal de Justiça do Maranhão seguindo orientação do STJ, declina:

EMENTA: Apelação Cível. Acidente de Trabalho. Tiro de Fuzil. Amputação do pé direito. DANO MORAL E DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. Redução da condenação. Possibilidade. I -A amputação traumática de membro do corpo humano (pé direito), causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, considerando os demais danos à pessoa, resultante do mesmo fato ilícito. II - A condenação fixada corresponde aos princípios e às regras comandam a problemática da reparação civil, em particular quanto aos danos morais e mais especialmente, com relação ao dano de cunho estético, que infelizmente deixam marcas indeléveis na forma de vida da vítima, com traumas e constrangimentos decorrentes do sinistro. III - Apelo provido em parte. (TJMA, 4a Câmara Cível, Processo n° 30932000, Apelação Civil, Rei. Des. Raymundo Liciano de Carvalho. DJ 23.02.01).

Com efeito, o dano estético sempre acarreta o dano moral que gera desgosto. constrangimento, sofrimento à vítima. Mas também, poderá ocorrer dano estético com reflexos nos danos materiais, como, por exemplo, uma atriz que foi lesada por um médico sofrendo um dano estético que a impossibilitou de trabalhar diminuindo assim seu patrimônio.

Em resumo o dano estético é sempre um dano moral e, na maioria das vezes, concomitantemente, dano material, mas se dele somente advierem prejuízos pela ocorrência pode-se, quando muito falar em ofensa passageira estética pessoal ou em dano estético transitório, pois, para nós, para que exista tal tipo de lesão é necessário, pelo menos, a existência

O termo estética é originário do vocábulo grego aistlhesis que tem como significado sensação. A estética tem como objeto atingir a beleza, a perfeição do corpo humano.

A definição aristotélica tem a estética como ciência prática ou normativa que dá regras ao fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é uma ciência que tem como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer), o belo, de sofrimento moral.

O dano estético, a priori ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, passou gradativamente a abranger também, casos de marcas, deformidades e defeitos, ainda que mínimos, mas que possam causar a vítima desgosto ou complexo de inferioridade (CAVALIERI FILHO, 2003, p.114).

Segundo Diniz (2008, p.73) o dano estético configura-se como:

Toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente ou motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

Verifica-se que o dano estético compreende não só a aparência da pessoa, o defeito físico a ser percebido no próprio corpo, mas nos seus movimentos que comprometem a dinâmica do ofendido, como por exemplo, um médico ao proceder tratamento em seu paciente, administra remédios e submete-o a intervenção cirúrgica e por um erro compromete a fala do paciente. Nota-se que o dano estético é qualquer alteração que cause constrangimento ao lesado, que comprometa a normalidade de aceitação no meio social, tendo em vista que se vive numa sociedade que supervaloriza a beleza, a boa aparência e a harmonia dos traços.

Preconiza o tema o autor Marmitt (1999, p.122):

O dano estético melindra a imagem da pessoa, deformando seus físicos exteriores, geralmente visíveis ou descobertos. Modifica duradouramente as funções orgânicas e motoras, transformando a boa aparência, ou o porte físico, ou a voz da vítima. Pode, ainda, provocar aleijões com força de impedir o lesado de exercer o trabalho que desempenhava antes do infortúnio. Dano estético tem incidência ampla. Não é apenas o aleijão, mas de qualquer deformidade pequena que importe afeamento, ou que represente para a vítima um motivo de desgosto, de indisposição, de inferioridade ou de desconforto. A localização, porém, pode ter enorme significado para determinadas pessoas. Uma cicalriz no rosto de uma bela modelo, disputadas para desfiles internacionais, não terá equivalência como o golpe na face de um bronco caipira.

Configura-se o dano estético como uma espécie autônoma do dano moral devendo ser avaliado separadamente, não estando incorporada à indenização decorrente do estético no moral, ou vice versa. Apesar de possuírem características muito semelhantes, que muitas das vezes tangenciam-se, não há uma verossimilhança entre eles, pois o dano estético possui elementos que devem ser considerados de acordo com o caso concreto.

O dano estético, assim como moral, é considerado uma ofensa a direito de personalidade, porque atinge a integridade física e moral. Trata-se, portanto, de direito personalíssimo, segundo o qual apenas a vítima que foi atingida pela lesão é parte legítima para pleitear a indenização e não se admite por parte do lesado a renúncia antecipada a esse direito de ação, sendo cabível apenas o seu não exercício em caso de dano à estética. Muito inexpressiva é a corrente que defende o dano por ricochete onde terceiros prejudicados, com quem a vítima do dano estético convivia mais podem pleitear reparação. Essa possibilidade é mais bem vista quando do dano resultar morte.

Malgrado a quase pacifícidade quanto ao fato de ser o dano estético passível de indenização, o tema apresenta campo tormentoso no que diz respeito à avaliação e reparação dessa espécie de dano, ante a ausência de parâmetros objetivos que levem à sua quantificação. Trata-se de dificuldade comum a todos os tipos de dano não patrimonial que pode ser explicada pela impossibilidade de se recompor a dor moral, mediante o pagamento de um preço, em sua acepção jurídica.

Contudo, não é admissível que o dano causador do dano patrimonial, a exemplo do dano estético, fique impune, sem que lhe recaia obrigação de indenizar o ofendido. Assim que deve ser perscrutada não é, propriamente, a reparação e sim, a compensação pelo abalo psíquico que a vítima venha suportar, sem olvidar o caráter sancionatório dessa medida indenizatória.

Nesse tipo de demanda indenizatória o que se deve ter em mente é a equidade na mensuração. Exatamente pela dificuldade em se aferir a extensão do dano, o magistrado deve andar com cautela, inspirado no princípio da razoabilidade, até chegar à fixação do quantum debeatur, no sentido de impedir a instalação da chamada indústria da indenização que se tornou praga nos Estados Unidos, de maneira que os acadêmicos de medicina daquele país estão evitando a especialização em áreas consideradas de maior risco. A indenização do dano não patrimonial tem que servir, efetivamente, para trazer lenitivo à dor do ofendido e desestimular o autor desse dano a repeti-lo, sem que, no entanto, possa ensejar a indigência do agente nem a sua ridicularização.

Após iniciais esclarecimentos, passa-se a enfocar quais as diretrizes adotadas para dimensionar o dano estético, torna-se imperioso fazer-se, portanto, referência à dogmática geral referente ao dano moral, pois as avaliações seguem a mesma lógica, com algumas singularidades.

Com relativa força no passado havia um entendimento de que o dano extrapatrimonial não era passível de indenização, ante a imoralidade que seria o pagamento em dinheiro para aplacar a dor. Essa orientação encontra-se, definitivamente superada, mormente com o advento da Constituição Federal de 1988 que estatui, no ponto mais alto da estrutura jurídica pátria, a possibilidade de indenização do dano moral.

A inexistência de critérios objetivos de avaliação constitui um óbice para compensação do dano moral, posto que a dor moral não pode ser medida dentro de linhas matemáticas. É público e notório, que é impossível valorar-se pecuniariamente a tristeza, a angústia, a vergonha etc, no dano estético, o problema ganha proporções maiores, porque se tem ainda, a dificuldade em mensurar, por exemplo, o quantum de uma cicatriz ou perda de um membro. O que talvez possa mitigar referida preocupação é que, nem mesmo, a adequação do dano patrimonial à sua reparação pode ser medida com transferidor, havendo, também nesse caso, empecilhos em chegar-se a essa equivalência, mormente no que tange aos lucros cessantes.

Diante da ausência de critérios objetivos de avaliação do dano reclamados, pode-se dizer então, que ao julgador lhe foi conferido o poder de arbitrar o valor da compensação do dano estético pautado no princípio da razoabilidade que destingue os seres humanos dos demais seres vivos.

O Código Civil de 1916 trazia alguns preceitos gerais em seu artigo 1538, §§ 1o e 2o, onde se notava expressa referência ao dano estético. A nova lei civil não trouxe normas correspondentes deixando o tema inserido na teoria geral do dano.

A melhor doutrina tem entendido que o legislador do Novo Código Civil laborou com mais acerto. Essa inclinação doutrinária já era suscitada na vigência do diploma de 1916 conforme se infere do ensinamento de Lopez (1999, p.101):

Todavia, claro está que nesta matéria o ideal seria que a lei apenas desse os elementos principais para deixar à jurisprudência com o auxílio da doutrina, a função de elaborar um "standard jurídico", que contivesse dentro dele, todos os elementos configuradores de uma lesão à estética da pessoa com a vantagem de ser maleável de acordo com as circunstâncias e a época, pois o standard é dinâmico e acompanha a evolução do fato social, ao contrário dos critérios legislativos que são estáticos e limitados.

Para a devida quantificação do dano estético quais seriam os parâmetros? Não é demasiado dizer, que se tem que recorrer em alguns momentos, à dogmática geral dos danos estranhos à órbita patrimonial, sem, contudo, afastar-se da questão estética.

Primeiramente, é necessário aferir a gravidade objetiva do dano, isto é. determinar, no corpo do ofendido o alcance da lesão. Assim com o escopo de ilustrar, as cicatrizes de um rosto, cicatrizes nas costas, deformações nos membros, perda dos membros, modificação da voz. Nessa análise será possível vislumbrar diferenças gradativas de danos. A perda de um braço será sempre maior que a perda de um dedo.

Em um segundo momento, é imperioso analisar o ofendido dentro das circunstâncias que o particulariza, como sexo, idade, profissão, beleza, posição social e política.

Adiante, importará a culpabilidade do médico, em que deve haver uma indagação escrupulosa do grau de imperícia, negligência ou imprudência do ato médico. Outrossim, deverá ser considerada a situação econômica do médico responsável pela compensação do dano, bem como seus antecedentes de cunho profissional.

Com efeito, são premissas extraídas do campo doutrinário e jurisprudencial que por este motivo, não vinculam a autoridade judiciária na avaliação do dano estético, como em nem um outro. Não obstante, com as análises feitas em linhas anteriores, a avaliação fica menos obstaculizada e o julgador passa a ter em mãos os parâmetros tão reclamados podendo com maior segurança, passar para etapa seguinte que é a da quantificação pecuniária do dano estético.

Nesse último passo é que com muito mais acuidade o magistrado terá que se utilizar o arbítrio mediante ao legislador silente quanto aos limites indenizatórios. Porém, é de suma importância frisar, que não poderá deixar de lado os princípios da razoabilidade e da eqüidade. Cabe-lhe, sobretudo, agir com bom senso, com escopode sua qualificação de magistrado não seja apenas uma retórica.

Desse modo, a materialização a compensação do dano estético deverá, o quanto possível amenizar o sofrimento do ofendido e servir de prevenção especial e geral, ou seja, fazer com que não apenas o próprio médico causador do dano passe a agir com mais cautela e esmero em sua atividade, como também toda a classe médica. Noutro giro deve-se repudiar as soluções que procurem ridicularizar o profissional, bem como aquelas que o levem à miserabilidade. Não é demasiado dizer que a cassação do diploma do médico não pode ser obtido por essa via, havendo os caminhos judiciais e administrativos próprios, nos casos em que essa medida se faça necessária.

Conclusão

No direito brasileiro a responsabilidade civil médica está pulverizada em alguns diplomas, quais sejam no novo Código Civil nos artigos 186, 927, 951, dentre outros; na Constituição Federal, em seus artigos 5o, V e X e artigo 37, § 6o. E, ainda no Código de Defesa do Consumidor e no Código de Defesa Médica.

Conforme visto, a responsabilidade civil do médico, em regra, é uma responsabilidade subjetiva, onde é imprescindível a comprovação da culpa do médico para haver obrigação de indenizar, entretanto, deve-se ressaltar que é a culpa em sentido estrito, ou seja, a cometida por imprudência, negligência e imperícia.

A natureza jurídica da responsabilidade médica foi assunto que mereceu destaque. Verificou-se que a despeito de várias discussões doutrinárias, acerca dessa natureza se é contratual ou extracontratual, prevaleceu o entendimento de que, em regra, é de natureza contratual, uma vez que há casos em que essa relação pode configurar-se extracontratual a exemplo do médico que atende um acidentado. Nesse caso não que se falar em responsabilidade contratual, não se eximindo o profissional de proceder de maneira adequada e possível.

Será de meio ou de resultado a obrigação do médico. A de meio é que se apresenta em quase todas as especialidades médicas. Como se observou, é aquela onde o médico obriga-se a aplicar todos os meios adequados para tratar o paciente, mas não está obrigado a atingir a cura da doença. Ao passo que na obrigação de resultado, o médico ao tratar do paciente, já acordou previamente o resultado. Essa obrigação é observada nas cirurgias plásticas, onde o resultado a ser atingido foi definido entre médico e paciente.

Em virtude de ser a medicina uma atividade de risco, poderá dessa maneira acarretar danos ao paciente e o médico em razão disso deverá agir com acuidade, tendo uma relação amistosa com seu paciente, dando a ele e a seus familiares as devidas informações e seu quadro clínico.

A responsabilidade do médico estará exclusa quando o dano ocorrer em situações de legítima defesa, caso fortuito ou força maior, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular do direito, fato de terceiro ou culpa de terceiro, culpa exclusiva da vítima, estado de necessidade e por fim em casos de cláusula de não indenizar.

Nessa esteira, em decorrência de um erro médico tem-se os danos, os quais podem ser materiais e morais. Neste trabalho monográfico preocupou-se com o dano moral, tendo em vista ser o dano estético, seu subtema, uma espécie de dano moral.

O dano moral é um constrangimento, é a dor sofrida pelo paciente lesionado; é a lesão aos sentimentos do ser humano que está ligado à sua personalidade. Por este motivo é que se tem dificuldade em aferir a extensão do dano, pois não há meios exatos de mensurar a dor sofrida pelo paciente. Portanto deve o magistrado enfrentar as demandas de indenizações por dano moral mais especificamente por dano estético com cautela, analisando o caso concreto, sua provas, munido de razoabilidade.

Feitas as considerações gerais acerca do dano moral para se entender o dano estético, pois, conclui-se que este é espécie daquele, verifica-se que constitui-se em uma lesão a aparência física do ser humano que quando ocasionado, causa constrangimento e vexame ao paciente, sendo portanto, passível de reparação.

Constatou-se que apesar de ainda existir resistência à reparação do dano estético, os Tribunais já aceitam não só a sua reparação, mas a sua cumulação com o dano moral, ainda que em casos excepcionais admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça, visto ser um assunto escorregadio para o magistrado. Mas comum é cumulação do dano estético com o dano material, como no exemplo: modelo famosa que utiliza a sua beleza como fonte de sustento, tem sua face lesada com uma cicatriz, que a impede de trabalhar.

A indenização por dano estético não assume o mesmo significado de indenização por dano material, visto que é inviável se falar que uma indenização irá retirar do íntimo do lesado o abalo físico que está sentindo. Essa indenização assumirá um caráter de compensação ao mal sofrido.

A profissão do médico, como outras profissões da saúde, estabelece uma ligação direta com o homem, procurando sempre o seu bem-estar. E por esse motivo que esse tipo de profissão acarreta riscos, tanto para o profissional, quanto para seu paciente, principalmente nas situações de emergência.

Conclui-se que os médicos lidam com a saúde, a vida e outros elementos da personalidade humana, que são amparados pelo sistema jurídico. Então, cabem aos profissionais respeitá-los em função dos preceitos éticos da profissão, na busca da solução do problema. De outro lado, os profissionais dessa área hoje em dia utilizam instrumental tecnológico avançado e de risco, sujeitando-se, também, ao amparo do sistema jurídico.

Entretanto, no relacionamento médico com seus clientes, exigem do profissional habilidade especial e plena consciência dos deveres éticos e jurídicos que lhes advém, como escopo de se reduzir ao máximo os efeitos negativos dessa área, seja na pesquisa, diagnóstico, prognóstico, tratamento, internação, uso de aparelhos, cirurgia ou todo e qualquer etapa do processo de cura do enfermo.

A despeito dos conceitos de beleza, o que fica evidenciado é que em uma sociedade que sempre buscou o belo; o agradável aos olhos; a estética da forma, o tema é de suma importância, uma vez que não se trata de vaidades, mas antes disso, fala-se em aceitação social, o tranqüilo convívio em sociedade: sem frustrações, constrangimentos, sem diferenciações. O cidadão tem o direito de permanecer com a aparência que lhe foi dada, bem como o tem, em mudá-la para melhor. O dano estético só existe se houver mudança para pior. Não se admite que ao acordar com um profissional, que se presuma habilitado para desempenhar devida atividade, venha a deformar a harmonia dos traços. Não se pode permitir que este fique impune, alheio à lei, pautado no argumento de que a beleza é uma vaidade, que a estética é superficial.

Um dano estético sem ajusta reparação pode configurar um sofrimento maior para a vítima e atingir toda a sociedade, enfraquecendo as suas instituições e o próprio Direito.

Referências

ALVIM, Agostinho. Da inexecuçâo das obrigações e suas conseqüências. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1972.

ASSIS, Araken de. Indenização do dano moral. Revista Jurídica. n.236, p.5, jun. Porto Alegre, 1997.

BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso. Campinas: Bookseller, 2000.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2. ed. São Paulo: Revista Jurídica Editorial, 1993.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF; Senado, 1998.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: Acesso em: 26 de maio de 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: Acesso em: 26 de maio de 2004.

BREDA, José. Responsabilidade civil do médico. 2. ed. São Paulo: Brasbiblos, 1997.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1993.

______. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil. v. II. São Paulo: Saraiva, 2003.

DEMOGUE, René. Les notions fundamentales du droit prive: essa critique. Paris: Arthur Rosseau, 1911.

DIAS, José de Aguiar. Cláusula de não-indenizar. Da responsabilidade civil. 10. ed. 2 v. Rio de Janeiro 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, : Forense, 1997.

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. São Paulo: Fundo Editorial Byk Proliense, 1978.

GIOSTRI, Hilldegard Taggsell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 2000.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao código civil. Parte especial. Do direito das obrigações. v. 11. São Paulo: Editora Saraiva. 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrinni. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. I, t. II, III eIX.

IGLESIAS, Sérgio. Responsabilidade civil por danos à personalidade. São Paulo: Manole, 2002.

KFOURI NETO, Miguel. A Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: RT, 2003.

KÜHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade Civil: natureza jurídica da relação médico-paciente. São Paulo: Manole, 2002.

LOPES, Teresa Ancona. O Dano estético: Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo; RT, 1999.

MARANHÃO, Tribunal de Justiça do Estado. Disponível em: Acesso em 20 abr. 2004.

MARMITT, Arnaldo. Dano moral. Rio de Janeiro: Aíde, 1999.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do medico. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto,1998.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borso, 1996.

PANASCO, Wanberdy Lacerda. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

PEDROTTI, Irineu Antônio. Responsabilidade civil. 2.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1995. p.8.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do. Disponível em Acesso em: 07 jun. 2004.

SILVA, Nereida Veloso. Dano estético. São Paulo: Ltr, 2004.

SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: RT, 1995.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que o senhor da minha vida, por tudo que sou.

A meus queridos pais, Margarete e Licio, pelo o amor incondicional, incentivo e exemplo.

As minhas irmãs Licia Mara e Kalina pela amizade.

A minha Orientadora Kate Anchieta Guerreiro, pela segura orientação e compreensão.

A todos os meus amigos pelo incentivo e encorajamento.

 

 

Autor:

Kaella Arruda Costa

kaella_arruda[arroba]hotmail.com

Orientadora: Profa. Kate Anchieta Guerreiro

São Luís

2009

---