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O prequestionamento, as súmulas cabíveis para os recursos aqui em foco, na verdade, são verdadeiras "leis", ao contrário do que determina o inciso I do art. 22 da CR/88, que diz que é privativo à União legislar sobre direito processual.
Os metodologia de pesquisa utilizada foram 2, a saber:
1. o estatístico, ou seja, utilização do procedimento de estatística de verificação da admissibilidade dos recursos especial e extraordinário interpostos, focado nos principais motivos da inadmissibilidade e aos recursos admitidos, se foram atingidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos desses recursos;
2. outro é a contextualização histórica do tema tratado nesta pesquisa com as alterações da Emenda Constitucional nº. 45/2004 e no Código de Processo Civil pela Lei 8.950/94. Com as reformas citadas, é indispensável que seja destacado que as alterações no ordenamento jurídico processual vigente no Brasil visam reduzir o julgamento dos Tribunais Superiores brasileiros.
A falta de investigação direta e objetiva dos Requisitos intrínsecos e extrínsecos para a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário à luz do Código de Processo Civil e da Constituição da República de 1988 no campo acadêmico causa uma grave deficiência na formação do profissional do Direito, conforme nossa realidade atual.
A identificação de quais são os requisitos intrínsecos e extrínsecos para o operador de direito, de observância obrigatória, promovem o acesso em todos os graus de jurisdição e valoriza o profissional, especialmente para a verificação do impacto destas possibilidades de recurso para a população em geral.
A gênese da Escola Superior Dom Helder Câmara jamais pode admitir conhecer uma falha de formação em seus acadêmicos e não lutar intensamente para sanar imediatamente qualquer prioridade de aperfeiçoamento de seu plano curricular.
A deficiência na formação profissional impede aos cidadãos que estão postulando em juízo, caso necessitem, de terem acesso aos Tribunais Superiores, ou seja, ao Superior Tribunal de Justiça – STJ e Supremo Tribunal Federal – STF, em foco nesta pesquisa.
Assim, este trabalho objetiva responder quais são as principais deficiências que provocam a negativa de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário interpostos.
Especificamente, em apontar os elementos indispensáveis a serem observados pelos operadores do direito, de forma a evitar erros que causam a inadmissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário e por fim as inconstitucionalidades das Súmulas do STJ e STF no que conferem a estes Tribunais Pátrios "legislarem" a cerca dos recursos citados, em afronta aos mandamentos do art. 22, inciso I, da CR/88.
É indispensável para o delineamento e correta aplicação do tema no presente trabalho, desde logo, situar a origem dos recursos especial e extraordinário, em foco por didática este último, no ordenamento jurídico brasileiro.
O recurso extraordinário, no Brasil, surgiu com o Decreto 848, de 24.10.1890, tendo como base o "writ of error" do direito norte-americano, nos termos da seção 25 do "Judiciary Act de 1789". Por isso as premissas do recurso extraordinário, como hoje é concebido no Brasil, ainda guardam certas similidades com as do "writ of error" (...). (MEDINA, 2009, p. 34)
Indispensável trazer para este trabalho o conceito da expressão utilizada "writ of error" e seus aspectos históricos:
(...) na Inglaterra (...), era um ato do rei, ordenando a revisão de um julgamento por causa de um erro, sendo, depois, absorvido na América do Norte, ainda antes da independência. (...) Logo que foi proclamada a independência, depois de organizado o país pela Constituição Federal, antes mesmo do instituto estar consignado em leis americanas, como era tradicional no país, em consequencia dos poderem implícitos decorrentes da Constituição (...).
(...) Conforme foi concebido na Inglaterra, o "writ of error" versava somente sobre questões de direito, distinguindo-se, assim, da apelação, que poderia ser fundada em direito e em fatos. Os americanos, contudo, foram mais além, acrescentando, como característica do "writ of error", a chamada "questão federal controvertida".
(...)
Por isso, não procede dizer que o recurso extraordinário brasileiro tenha suas origens no direito inglês, ou que o "writ of error" inglês teria sido fonte remota do recurso extraordinário, pois o legislador brasileiro inspirou-se (...) consoante concebido pela Lei Judiciária Norte-Americana de 1789. (MEDINA, 2009, p. 21 e 22)
Em análise do recurso especial, de acordo também com Medina (2009), esse é um desmembramento do recurso extraordinário criado pela constituição federal vigente de 1988. Prova é a exegese dos seus artigos 102 e 105, ambos nos seus incisos III e alíneas.
Para Mancuso (2007), o desmembramento que deu origem ao recurso especial foi para a verificação judicial das "hipóteses relativas às "questões federais"", formando "o conteúdo do recurso especial, direcionando-o a um novo Tribunal", o Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Assim, pode-se dizer que os recursos especial e extraordinário são observados em dois planos:
1) precipuamente, estão voltados a um objetivo de ordem pública, de interesse nacional, qual seja o de servirem como instrumento tutelador dos valores indicados por Pontes de Miranda: inteireza positividade, validade, autoridade e uniformidade de interpretação do direito federal, comum e constitucional; nesse sentido, acabam por propiciar um "contencioso objetivo", de legalidade ou de constitucionalidade;
2) corolariamente, dado que nem no STF nem no STJ são Cortes apenas de cassação, senão (e até principalmente) também de revisão (RISTJ, art. 257; Súmula 456), o conhecimento do mérito daqueles recursos e seu provimento implicará no descarte da decisão recorrida e na prolação de outra que a "substitui" (CPC, art. 512), do que decorrerá – presumivelmente – melhor resposta judiciária ou, quando menos, a última definitiva. (MEDINA, 2009, p. 22)
II.1 – Características singulares e notórias dos recursos especial e extraordinário vigentes no Direito brasileiro
A doutrina e jurisprudência são unânimes em apresentar grandes e importantes diferenças entre as formas de recurso "comuns ou ordinários" e os "excepcionais, especiais ou extraordinários".
Assim são os ensinamentos do doutor professor e jurista Rodolfo de Camargo Mancuso, a seguir, in verbis, com os nossos grifos:
(...) Na classe dos "recursos", a subdivisão necessária deve ser aquela que considere certas circunstâncias procedimentais bem visíveis: alguns recursos têm força menos rígida; são dirigidos a Tribunais locais ou regionais; não apresentam exigências específicas quanto à sua admissibilidade, comportam discussão de matéria de fato e de direito; (...). A esses podemos chamar "comuns", "normais" ou "ordinários" (...).
Naturalmente, os outros "recursos" que, ao contrário desses apresentam uma rigidez formal de procedibilidade, são restritos às "quaestiones juris", dirigem-se aos Tribunais da cúpula judiciária; não são vocacionados à correção de mera "injustiça" da decisão; e apresentam (...), a particularidade de exigirem a sucumbência e um "plus" que a lei processual determina e especifica", essas ficam bem sob a rubrica de "especiais", "excepcionais" ou "extraordinários".
(MANCUSO, 2007, pp. 125-126)
Assim, verifica-se que o Direito Brasileiro adotou a doutrina citada, pois nestes recursos a verificação dos requisitos intrínsecos e extrínsecos dos recursos especial e extraordinário é forte, objetiva e busca ser precisa:
Esse plus referido (...) reside, por exemplo, na exigência do "prequestionamento", comum, tanto ao RE como no REsp (Súmulas STF 282, 356; STJ 98, 211 e 320), e ainda, especificamente com relação ao STF, no pressuposto genérico da "repercussão geral da questão constituição" (CF, § 3º do art. 102 – EC 45/2004, CPC, art. 543-A. cf. Lei 11.418/2006). (MANCUSO, 2007, p. 126)
II.2 – A competência privativa da União Federal em legislar sobre direito processual frente às Súmulas do STF e STJ para os recursos especial e extraordinário, bem como seus Regimentos Internos
Os operadores de direito desde o conteúdo introdutório do curso superior em Direito e também aos cidadãos brasileiros em geral veem os Tribunais Superiores brasileiros como Cortes de alta indagação jurídica, onde os seus julgamentos, os advogados que nele postulam, os juízes que tem inclusive denominação peculiar de ministros, ou seja, o mais complexo e apurado no Direito devem ali ser facilmente localizados a aplicados.
Por outro lado, aspectos práticos e materiais já previstos na Constituição da República de 1988 muitas vezes só são percebidos com o devido amadurecimento profissional quanto aos Tribunais Superiores no Direito quando se torna um profissional experimentado ou que os anos de estudo normalmente trazem: "Brasília está a cada dia mais distante da realidade do povo e das suas finalidades que foi instruída", como costumeiramente se ouve.
Essa constatação é comum especialmente entre advogados, que sempre que precisam recorrer aos Tribunais superiores, como o STF e STJ para os seus patrocinados possam ter a prestação jurisdicional garantida pela Constituição da República.
São muito comuns entre os citados anteriormente que o excesso de normas processuais e dificuldades nestes recursos judiciais impedem os cidadãos de ter acesso a esses órgãos julgadores de matérias das mais nobres, ou seja, as interpretações às leis federais e a própria Constituição da República.
A Constituição da República de 1988, no seu inciso I do art. 22 diz expressamente, in verbis, com os nossos grifos:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Dois aspectos são relevantes para o foco deste trabalho que precisam de destaque. O primeiro é a delimitação do que o verbete "privativo", constante da cabeça do art. 22 da Constituição da República citado determina, segundo o dicionário eletrônico Michaelis, com os nossos grifos:
Privativo:
adj (lat privativu) 1 Particular, pessoal, peculiar, próprio, exclusivo: Direito privativo do tutor. 2 Que exprime privação ou negação. 3 Gram Diz-se das partículas que denotam privação ou negação, como a em amoral, in em inábil.
Indispensável também trazermos os relevantes ensinamentos neste Trabalho dos doutos juristas Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2009) a cerca do correto entendimento do dispositivo Constitucional citado:
1. Competência legislativa privativa. A competência dada ao Poder Legislativo da União para legislar sobre as matérias descritas na norma comentada é privativa. Isso significa exclusividade nos planos horizontal e vertical, de modo que ao Congresso Nacional é vedado delegar sua competência legislativa privativa aos Poderes Executivo e Judiciário, bem como aos Estados-membros e Municípios.
A proibição de delegar decorre não apenas da disposição expressa no caput do CF 22, quando diz ser essa competência privativa, mas é ínsita ao sistema constitucional brasileiro. (Júnior, 2009)
O outro é a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, a cerca da sua interpretação ao inciso I do artigo 22 da Constituição da República de 1988 na sua obra digital acessível em seu sítio na internet denominada "A Constituição e o Supremo", através da sua jurisprudência eleita como exemplificativa:
À União, nos termos do disposto no artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil, compete privativamente legislar sobre direito processual. Lei estadual que dispõe sobre atos de Juiz, direcionando sua atuação em face de situações específicas, tem natureza processual e não meramente procedimental. (ADI 2.257, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 6-4-05, DJ de 26-8-05)
A exigência de depósito recursal prévio aos recursos do Juizado Especial Cível, criada pelo art. 7º da Lei Estadual (AL) n. 6.816/07, constitui requisito de admissibilidade do recurso, tema próprio de Direito Processual Civil e não de "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inciso XI, CF). Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 7º, caput e respectivos parágrafos, da Lei n. 6.816/07, do Estado de Alagoas. (ADI 4.161-MC, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 29-10-08, Plenário, DJE de 17-4-09).
Conforme lido, é notória a rigidez do STF em julgar inconstitucionais legislações que tratem de matéria processual, que conforme já anteriormente apresentado, por expressa previsão Constitucional de 1988, pelo inciso I do seu art. 22 são de inserção no ordenamento jurídico "somente" pela União Federal, através da aprovação pelo Congresso Nacional e a Sanção Presidencial, na sua forma mais usual.
Não é de se ignorar que, na verdade, a instituição de mais um pressuposto preliminar de admissibilidade, ou seja, o das "causas relevantes", através da repercussão geral constitucional, a ser devidamente abordado a frente nesta Monografia, cometeu também o efeito colateral de restrição de acesso aos que estão tentando acesso ao juízo do STF.
A função dessa técnica processual é selecionar os recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal.
Somente os recursos em que a questão constitucional apresente repercussão geral devem ser conhecidos (...), porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito mediante a compreensão da Constituição.
(...)
O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário aplica-se a todos os recursos extraordinários, independente da natureza nele versadas. (STF, Pleno, QO no Ag 664.567/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007, p. 37).
A cerne da presente abordagem refere-se a nova redação dos artigos 543-A e 543-B do CPC vigente, pois foram expressos em garantir que será no Regimento Interno do STF a Regulamentação destes artigos do CPC, onde o STF sem dúvida "legisla" nos assuntos de ordem processual ao arrepio do inciso I do art. 22 da CR/88, já devidamente reproduzido e analisado.
Ora, sendo a legislação processual privativa de edição de diploma legislativo privativo da União, devidamente seguido os trâmites de praxe do processo legislativo, nota-se que o Legislador brasileiro não respeitou os limites do inciso I do art. 22 da CR/88 vigente, onde os efeitos são que o STF além de legislar, o faz pela absolutamente não recomendada técnica de "norma aberta", ou seja, com a previsão de subjetividades e motivações de convencimento interno do magistrado, onde se impede a participação e o controle daqueles que estão em juízo perante este Tribunal Máximo no país.
Vejamos, a título de comprovação dos argumentos anteriormente apresentados, o § único do art. 322 do Regimento Interno do STF que trata da repercussão geral:
Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.
Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
Contraditoriamente, não é a jurisprudência do STF a cerca de normas abertas ou abstratas onde fica a cargo do Regimento Interno dos Tribunais a regulamentação de dispositivos de leis. Para outros temas por esta Corte julgados, conforme se lê a seguir pelo voto de um dos seus mais antigos e eminentes juízes, o Ministro Marco Aurélio de Mello, no RE 405.031, em 15-10-08, pelos seus excertos, a jurisprudência do STF veda essa prática:
No tocante ao cabimento da reclamação no processo trabalhista, observem que, de há muito, o Supremo assentou a necessidade de esse instrumento estar previsto em lei no sentido formal e material, não cabendo criá-lo por meio de regimento interno. (...).
Realmente, não se pode cogitar de disciplina em regimento interno, porquanto a reclamação ganha contornos de verdadeiro recurso, mostrando-se inserida, portanto, conforme ressaltado pelo Supremo, no direito constitucional de petição.
Cumpre, no âmbito federal, ao Congresso Nacional dispor a respeito, ainda que o faça, ante a origem da regência do processo do trabalho, mediante lei ordinária. Relativamente ao Supremo e ao Superior Tribunal de Justiça, porque o campo de atuação dessas Cortes está delimitado na própria Carta Federal, a reclamação foi prevista, respectivamente, nos artigos 102, inciso I, alínea "l", e 105, inciso I, alínea "f".
Assim, surge merecedora da pecha de inconstitucional a norma do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho que dispõe sobre a reclamação. Não se encontrando esta versada na Consolidação das Leis do trabalho, impossível instituí-la mediante deliberação do próprio Colegiado. (RE 405.031, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-10-08, Plenário, DJE de 17-4-09)
Assim, não é outra conclusão de que há contradição e inconstitucionalidades perante os dispositivos processuais citados.
Além do que, as Súmulas e o Regimento Interno do STF e STJ são muito importantes, mas como atualmente vigentes no ordenamento jurídico, seus efeitos são os mesmos de normas de Lei em "estrito senso", ou seja, o mesmo STF que prima em julgados à privação para leis processuais da União Federal, tanto nas suas súmulas cabíveis do recurso extraordinário, bem como pelas normas definidas em seu regimento interno "legislam" ao arrepio do que determina o inciso I do art. 22 da CR/88 citada.
Conforme Capítulo anterior desta Monografia, os recursos em foco neste trabalho são extensos, complexos e que exigem uma dedicação muito mais apurada tanto dos estudantes, advogados postulantes aos Tribunais superiores, bem como dos seus Julgadores para que seja feito justiça e alcançado os fins que foi esculpido o Direito.
Mais que os requisitos obrigatórios dos recursos especial e extraordinários, esses exigem outros ainda de verificação obrigatória, que se tratam dos pressupostos recursais específicos, conforme precisa lição de Giovanni Mansur Solha Pantuzzo:
Ao lado dos pressupostos recursais genéricos, comuns a todas as espécies recursais, deve o recorrente especial ou extraordinário observar a presença concomitante de pressupostos exclusivos dos recursos constitucionais.
São eles: o esgotamento das vias ordinárias, imprestabilidade para a mera revisão de matéria fática e o prequestionamento.
A partir da vigência da Lei nº. 11.418 (...) 2006, que inseriu os artigos 543-A e 543-B no Código de Processo Civil, regulamentando o § 3º do artigo 102 da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional nº. 45, tem-se ainda a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso como pressuposto específico de admissibilidade do recurso extraordinário. (Pantuzzo, 2008)
Como se trata de matéria preliminar obrigatória ao presente tema desta monografia, passa-se a análise dos pressupostos exclusivos dos recursos constitucionais.
III.1 – Pressupostos Recursais Exclusivos nos Recursos Especial e Extraordinários
Esgotamento prévio das vias ordinárias:
A primeira determinação Constitucional para os recursos aqui em foco é que esses recursos guardem relação direta e objetiva com as competências dos Tribunais Superiores, ou seja, o STF e STJ, conforme devidamente reproduzidos a seguir, com os nossos grifos:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Alínea "d" incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação da alínea "b" dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Conforme destacado nos dispositivos constitucionais, além de se observar se é competência o julgamento do recurso a ser interposto pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), conforme o que determina os incisos III dos artigos 102 e 105 da CR/88, esses recursos exigem que a decisão a ser atacada pelos Tribunais Locais, ou seja, os de 1ª e 2ª instância não admitam mais nenhum recurso denominado como "comuns" ou "ordinários".
Os Tribunais brasileiro, independente de serem os Superiores, ao se posicionarem reiteradas vezes a cerca de um mesmo assunto emitem para o conhecimento de todos e aplicáveis também a estes um resumo destes julgamentos, através de escritos muito condensados, normalmente com redação curta e de fácil entendimento, de forma a garantir a essência e a importância da interpretação jurídica e de sua aplicabilidade no Direito.
A cerca do esgotamento prévio das vias ordinárias e com relação dos dispositivos citados nos incisos III dos artigos 102 e 105 da CR/88, reside ai o pressuposto recursal específico determinado pela Súmula 281 do STF, in verbis, com os nossos grifos:
STF Súmula nº 281
Admissibilidade - Recurso Extraordinário - Cabimento - Justiça de Origem - Recurso Ordinário da Decisão Impugnada
É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
Da mesma forma, o STJ editou sua súmula a cerca do tema jurídico citado, pela Súmula 207, in verbis, com os nossos grifos:
STJ Súmula nº 207.
Recurso Especial - Admissibilidade - Cabimento de Embargos Infringentes em Acórdão
É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
Para uma melhor compreensão desta Súmula 207 do STJ, em linhas gerais e excluídas as poucas exceções, os Embargos Infringentes são de apresentação obrigatória pelos insatisfeitos com as decisões dos Tribunais Locais, em grau recursal, quando do julgamento das apelações os ações rescisórias o Acórdão deste julgamento não for unânime dos seus juízes, conforme é o que dispõe o art. 530 do Código de Processo Civil – CPC.
Ou seja, mais uma vez sedimenta-se o entendimento de que havendo ainda qualquer tipo de recurso aos Tribunais de única ou última instância Locais, os recursos especiais e extraordinários são inadmissíveis, conforme a obra destacada nesta Monografia de Pantuzzo, com nossos grifos:
O prévio esgotamento das instâncias recursais ordinárias, desse modo, constitui um dos pressupostos de ordem técnica específicos e peculiares ao recurso extraordinário (RE 160.225/RJ, Relator Ministro Celso de Mello).
É claro, nesse sentido, o magistério da doutrina, cabendo ressaltar a lição de José Afonso da Silva que adverte, verbis:
(...) o núcleo do pressuposto do recurso extraordinário (...) é a definitividade da decisão judicial de que se recorre para o STF. Definitividade que se consubstancia no esgotamento de todos os recursos ordinários, via comum, existentes no sistema judiciário que conheceu da causa.
É indispensável neste Trabalho a exata compreensão da finalidade desta exigência, ou seja, a ideia mestre do Legislador Constituinte, conforme nos ensina Mancuso, in verbis, com os nossos grifos:
A explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos da cúpula judiciária, esprainando suas decisões por todo o território nacional.
Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) (...). (MANCUSO, 2007)
Instrumentos de defesa da ordem pública jurídica Constitucional e Federal, mas impróprios para análise de reexame de provas (matérias de fato).
Mancuso (2007) mais uma vez com extrema clareza e objetividade fundamenta os motivos para que os recursos especiais e extraordinários jamais sejam "terceiras instâncias":
Um dos motivos por que se têm os recursos extraordinário e especial como pertencentes à classe dos excepcionais reside em que o espectro de sua cognição não é amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (máxime a apelação), mas ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica.
Assim, eles não se prestam para o reexame da matéria de fato, presumindo-se ter esta sido dirimidas pelas instâncias ordinárias, quando procederam à subsunção do fato à norma de regência.
Se ainda neste ponto fossem cabíveis o extraordinário e o especial, teríamos o STF e STJ convertidos em novas instâncias ordinárias, e teríamos despojado aqueles recursos de sua característica de excepcionalidade, vocacionados que são a preservação do império do direito federal, constitucional ou comum. (MANCUSO, 2007)
E por fim fundamenta as razões por ele eleitas de que esses recursos são na verdade instrumentos de defesa da ordem pública jurídica Constitucional e Federal:
(...) a simples situação de sucumbência, de prejuízo, que basta ao exercício dos recursos comuns, não é suficiente para embasar os de índole excepcional, que ainda requerem o implemento de um plus, no caso, a existência de uma questão constitucional, ou federal, conforme se trate do extraordinário ou do especial, respectivamente. (MANCUSO, 2007)
O préquestionamento.
Uma das maiores dificuldades dos advogados, especialmente, é ter a nítida noção de qual a fase correta para realizar formalmente o prequestionamento de matérias constitucionais ou federais.
Há defensores de que em 1ª instância, não se deve prequestionar nenhuma das questões excepcionais citadas. De outro modo, há defensores que o préquestionamento é ali o momento de ser realizado, sob pena de preclusão.
Para fundamentar pela doutrina qual a resposta correta das afirmações anteriores, de início, é indispensável a esta Monografia a apresentação da Súmula 282 do STF, a seguir, in verbis, com os nossos grifos:
Súmula 282
Admissibilidade - Recurso Extraordinário - Questão Federal Suscitada
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Assim, Pantuzzo (2008) nos ensinam os fundamentos e objetivos do prequestionamento no direito brasileiro à Luz da Constituição da República vigente, com os nossos grifos:
Consiste o prequestionamento na discussão, no debate, pela Corte local, das questões constitucionais ou federais que se pretende submeter aos Tribunais Superiores via recurso excepcional.
Em outras palavras, considerar-se-á prequestionada determinada questão quando esta tenha sido ventilada na decisão, isto é, quando o tribunal local tenha emitido juízo de valor explícito a seu respeito. (Pantuzzo, 2008)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇAO – RAZAO DE SER.
O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria ter sido arguida pela parte recorrente.
A configuração do instituto pressupõe debate e decisões prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional.
Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. (STF, Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 425.282-1-PE, rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 30.9.2005, p. 22). (Pantuzzo, 2008)
Pantuzzo (2008), ainda faz mais uma citação do douto jurista Samuel Montoro, com nossos grifos:
Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão prolator da decisão impugnada haja adotado entendimento explícito sobre ele. (STF, RE 125.248/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 16.10.1990, p. 1126).
O requisito do prequestionamento não pressupõe apenas que a matéria tenha sido mencionada na instância ordinária, mas que tenha sido discutida (...) (STF, Ag. 131.156/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJU de 22.10.1990, p. 11621).
Significa o debate (anterior) do tema da causa. Não é indicação formal dos dispositivos de lei eventualmente aplicáveis à espécie (STJ, Ag. 7.330-SP, DJU de 1.2.1991, p. 451.
(...)
a) Visa evitar a supressão de instância, o que ocorreria se o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional, e lhe dessem provimento, sem que a matéria ou o tema decidido nestas cortes tivessem sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tivesse emitido juízo explícito sobre o mesmo. (STJ, Ag. N. 287/MS, DJU-I de 28.8.1989, p. 13515; Ag. n. 4.390/SP, DJU-I de 7.11.1990, p. 12566);
b) Manter a ordem constitucional das instâncias ou do sistema jurídico vigente no Brasil: decisão do juiz de 1º grau, recurso próprio ao tribunal local (instância recursal de 2º grau) e recurso constitucional aos tribunais superiores;
c) Evitar que a parte contrária seja surpreendida, o que aconteceria se o tema não prequestionado, nem objeto de impugnação em contra-recurso da parte contrária, fosse aceito no recurso extraordinário ou no recurso especial, com quebra de duas "finalidades" anteriores;
d) Indiretamente, examinar ou esgotar as instâncias locais, o que impede o cabimento e o conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, se nestes é enfocado tema novo ou questão nova, que não fora decidida pelas cortes locais. (Pantuzzo, 2008)
Demonstração do Cabimento do recurso.
Para Mancuso (2007), o STJ ou o STF admitam, respectivamente, recurso especial e extraordinário, e cumprimento do inciso II do art. 541 do CPC:
Basta que o recorrente tenha demonstrado (= afirmado convincentemente) que a decisão recorrida:
1. Declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgou valida lei ou ato de governo local contestado em face da CF (hipótese de extraordinário) ou;
2. Julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; deu à lei federal interpretação divergente da que lhe dera outro tribunal (recurso especial).
Note-se que nessas hipóteses, a nível de admissibilidade dos recursos, não é exigido ao recorrente a demonstração cabal de que são fundadas essas alegações em que se estriba o recurso; ele será conhecido na medida em que a alegação coincida com o tipo constitucional.
Por outras palavras, admissibilidade ou conhecimento do recurso, nesses casos, se faz (...) com a singela verificação a respeito da subsunção do afirmado pelo recorrente em alguma das hipóteses previstas nas referidas alíneas "b" ou "c" desses artigos 102, III e, 105, III da CF. (MANCUSO, 2007)
Na mesma linha de raciocínio e concluindo cabalmente a diferença da demonstração do cabimento do recurso com os fundamentos nos dispositivos constitucionais que autorizam a sua interposição, Nelson Nery Júnior (2009) ensina:
Não é preciso discutir o mérito do recurso, bastando ao recorrente sustentar a existência dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do REsp.
A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser analisado em outro tópico das razões recursais (CPC, art. 541, inciso III).
Repercussão Geral da Causa Constitucional.
A emenda Constitucional nº. 45/2004 acresceu ao artigo 102 o § 3º atualmente vigente, onde se lê, in verbis, com os nossos grifos, pelos seus excertos, que determinou um aspecto exclusivo ao Recurso Extraordinário:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Conforme determinado pelo então incluído § 3º, a lei citada trata-se da editada em 2006, que recebeu o nº. 11.418, que na verdade foi uma emenda ao Código de Processo Civil – CPC, onde incluiu neste os artigos 543-A e 543-B, onde estes podem ser lidos a seguir, in verbis, com os nossos grifos, pelos seus excertos:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2º. O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3º. Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§ 4º. Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5º. Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
(...)
§ 7º. A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
(...)
§ 2º. Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§ 3º. Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§ 4º. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§ 5º. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.
Conforme lido, e pela melhor doutrina vigente, o surgimento do pressuposto recursal apara o Recurso Extraordinário foi claro e objetivo em manter as questões constitucionais sob a apreciação do STF, e não somente restringir por si só acesso a mais elevada Corte Judicial no Brasil.
O douto professor e autor Giovanni Pantuzzo nos ensina a cerca do procedimento ao advogado quando pretender apresentar o Recurso Extraordinário quanto ao aspecto aqui em foco da preliminar de repercussão geral da questão constitucional:
Nesse ponto, forçoso observar que a enorme amplitude de cada um desses conceitos dificulta a formulação de uma definição perfeita e acabada, na qual se encerrem todas as possibilidades surgidas no mundo fático.
(...)
O que realmente interessará será a inserção da questão no âmbito constitucional, pois de nada adiantam a plurisubjetividade e a menção ao plano em que se enquadraria a controvérsia se essa não se revestir de índole constitucional. (Pantuzzo, 2008)
Esmiuçando mais ainda esse importantíssimo tema, vejamos os conceitos preliminares dados pelo douto autor citado Giovanni Pantuzzo para a melhor interpretação do que determina o § único do art. 322 citado do Regimento Interno do STF, ressalvada as dificuldades também já destacadas na última citação do emérito professor, onde o recurso extraordinário, pelo atual ordenamento jurídico vigente, exige que a causa seja relevante sob um desses pontos a seguir:
(...) Do ponto de vista econômico, [são] as questões constitucionais (...) concernentes a um segmento amplo e abstratamente identificável de interessados [que] tenham índole patrimonial ou advém do exercício de atividades voltadas à geração de riqueza de qualquer setor, (...), envolvendo particulares e empresas entre si ou estes com o Estado.
Portanto, no quadrante econômico, em princípio, estarão incluídas as discussões que envolvam dispositivos nos Títulos IV e VII, "da tributação e do orçamento" e "da ordem econômica", respectivamente, da CR/88.
(...) No plano político pode ser assim considerada quando relacionada à nacionalidade, aos direitos políticos e aos partidos políticos (Título II, Capítulos III, IV e V), à organização do Estado, (Título III), à intervenção (Título III, Capítulo VI, à administração pública (Título III, Capítulo VII), à organização dos poderes (Título IV, Capítulo IV), e a defesa do Estado e das Instituições democráticas (Título V).
No campo social enquadram-se as questões relacionadas à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados (CF, art. 6º), bem como relacionadas aos direitos elencados nos artigos 7º a 1, todos integrantes do Capítulo II, do Título II, da Constituição Federal, e ainda as disciplinadas no seu Título VIII (da ordem social).
(...) No plano jurídico, residual em relação aos demais, que nele a rigor, estão contidos, sendo destacados apenas por razões de índole prática. É que aqui se discutirão os princípios e os conceitos constitucionais em sua maior amplitude, sem a limitação de qualquer natureza que seja.
É onde se enquadram as questões processuais, bem como aquelas discutidas em feitos criminais, cuja natureza encontra-se excluída das demais (econômica e social): ampla defesa, contraditório, devido processo legal, etc. (Pantuzzo, 2008)
Para o professor Nelson Nery Júnior, as "questões relevantes", também corroborando com os ensinamentos anteriores de Pantuzzo aqui em foco se definem em:
O conceito de questões relevantes é aberto, devendo, pois, ser firmado por meio da jurisprudência do STF; todavia, como parâmetro mínimo para a determinação do que seja "questão relevante" pode-se tomar a provável interferência da decisão do feito para além da esfera jurídica das partes ("interesse subjetivo da causa").
(...)
Repercussão Geral é conceito legal indeterminado, cuja concretude deve ser dada em razão a algo "que diga respeito a um grande espectro de pessoas ou a um largo segmento social, uma decisão sobre um assunto constitucional impactante, sobre um tema constitucional muito controvertido, em relação a decisão que contrarie decisão do STF; que diga respeito à vida, à liberdade, à federação, à invocação do princípio da proporcionalidade, (...), questões atinentes aos direitos humanos, dignidade da pessoa humana, cidadania, nacionalidade, direitos políticos, soberania nacional, cultura e símbolos nacionais, ordem econômica (...). (Júnior, 2009)
Por fim, para o douto professor José Miguel Garcia Medina, para os fins de cumprimento da preliminar dos recursos extraordinários determinada pelo § 3º do art. 102 da CR/88, regulamentada pelos dispositivos dos artigos 543-A do CPC, as "questões relevantes" se definem em:
a) relevância econômica, como aquelas que se vê em ações que discutem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infra-estrutura etc;
b) relevância política, quando, por exemplo, de uma causa possa emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais;
c) relevância social há numa ação em que se discutem problemas relativos à escola, à moradia, à saúde ou mesmo à legitimidade do Ministério Público para a propositura de certas ações;
d) relevância jurídica no sentido estrito existe, por exemplo, quando esteja sub judice o conceito ou a noção de um instituto básico do nosso direito, de molde que aquela decisão , se subsistir, possa ter significado perigoso e relevante precedente, como por exemplo, de direito adquirido. (MEDINA, 2009)
A contrariedade à norma constitucional ou contrariedade/negativa de vigência a tratado ou lei federal.
Como os aspectos mais controversos nos recursos aos tribunais superiores, bem como a sua exigência frente às normas constitucionais são o principal foco da presente Monografia, o estudo da contrariedade à norma constitucional ou contrariedade/negativa de vigência a tratado ou lei federal será abordada de forma mais sucinta, frente o forte assentamento doutrinário quanto a este requisito de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário.
O primeiro aspecto objetivo a ser enfrentado deve-se aos conceitos que diferenciam "contrariar" e "negar vigência", conforme o cabimento dos recursos aqui em foco, previstos na alínea "a" do inciso III do art. 102, bem como na alínea "a" do inciso III do art. 105, todos estes citados da CR/88.
Pantuzzo (2008), mais uma vez objetivamente esclarece as diferenças fundamentais que delimitam as finalidades diversas dos institutos pelo legislador constituinte originário, com nossos grifos:
Consiste a negativa de vigência na recusa de aplicação, ao caso concreto, do dispositivo legal (a Constituição não se refere à negativa de vigência de norma constitucional), por entender o órgão julgador não estar ele em vigor no ordenamento positivo, quer por haver sido derrogado ou ab-rogado, quer por haver sido vedado, que finalmente, por não haver sido recepcionado pela Constituição Federal, ou seja com ela incompatível.
Já o conceito de contrariedade é dado por exclusão: é todo tipo de violação a dispositivo legal ou constitucional, determinada por deficiente interpretação, que tem por resultado sua não-aplicação ou aplicação incorreta no caso concreto, desde que não se consubstancie em negativa da validade da norma no ordenamento jurídico positivo.
(...)
Em conclusão: pela sistemática constitucional, enquanto a lei federal por ser contrariada, ou ter negada sua vigência, os dispositivos constitucionais somente podem ser contrariados, não se admitindo em relação a eles (...) a negativa de vigência. (Pantuzzo, 2008)
Quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
Ainda para Pantuzzo (2008), a hipótese de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal da alínea "b" do inciso III do art. 102 da CR/88 é cabível quando "a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Neste caso, o que está sendo realizado é controle difuso ou por exceção da constitucionalidade das leis através de qualquer grau de jurisdição.
Quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
No que se refere à validade de lei local contestada em face da Constituição, ou de lei federal ou governo local contestado em face da constituição ou de lei federal, todas estas hipóteses previstas nas alíneas "c" e "d" do inciso III do art. 102 e alínea "b", inciso III do art. 105, todos da CR/88, Pantuzzo (2008), mais uma vez ensina com muita clareza:
(...) Sob qualquer ponto de vista, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de decidir acerca da aplicabilidade de lei federal, desconsiderando a essência d ambos os tribunais, um voltado a deliberar acerca de questões de índole constitucional, e outro vocacionado à interpretação da legislação federal.
(...)
No caso em estudo, (...) a norma local (municipal ou estadual) foi privilegiada pela decisão em detrimento da legislação federal ou da própria Constituição.
Trata-se, inegavelmente, de mecanismo pelo qual se busca o resguardo da hierarquia existente entre norma de âmbito municipal e estadual face à legislação federal e à Constituição, na medida em que são submetidas as decisões que inverteram essa hierarquia ao crivo, agora, exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. (Pantuzzo, 2008)
Do dissídio jurisprudencial.
A hipótese da alínea "c" do inciso III do art. 105 da CR/88 de que é cabível o recurso especial quando a decisão recorrida "der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal", é de competência do STJ e um dos aspectos mais importantes para o recurso fundado neste dispositivo lega citado são conforme lição de Pantuzzo (2008), a seguir, in verbis, com os nossos grifos:
(...) a circunstância de que o acórdão apontado como paradigma deve necessariamente ter sido prolatado por tribunal diverso daquele cuja decisão se recorre;
(...) cuidado por parte do recorrente que pretenda interpor apelo extremo ao STJ (...) à prova da divergência autorizadora do recurso (...), nos termos do art. 541 do Código de Processo Civil (...), indispensável a observações dos requisitos objetivos dados pelo artigo 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Das Súmulas dos Tribunais Superiores de Observação Obrigatória no Juízo de Admissibilidade dos Recursos Excepcionais.
Os requisitos obrigatórios de admissibilidade dos recursos excepcionais nesta Monografia foram dispostos de forma a privilegiar a didática de estudo, sendo assim sua enumeração não menos importante em nenhum dos seus conteúdos ou que pretendam neste trabalho esgotar qualquer tema.
Em conformidade com que já foi abordado nesta Monografia da Seção I do Capítulo, I, para o STJ, no seu sítio da internet, o verbete "súmula" define-se como:
Enunciados que resumem o entendimento majoritário de um tribunal sobre determinado assunto por ele apreciado.
Elas são editadas após repetidas decisões tomadas pelo tribunal num mesmo sentido.
De qualquer forma, desde já é necessário colacionar neste trabalho as valiosas lições do professor e jurista José Medina (2009), a cerca das súmulas editadas pelos tribunais no Brasil.
A lei e a súmula não se encontram num mesmo plano. Na verdade a súmula deve se subordinar a lei.
O que ocorre é que a norma jurídica, geral e abstrata, pode dar ensejo ao surgimento de duas ou mais interpretações diversas, sobre um mesmo assunto.
A súmula, assim, desempenha função importantíssima, pois registra qual interpretação da norma seria correta, que, uma vez revelada, irá instruir o julgamento posteriores sobre o mesmo tema. (MEDINA, 2009)
No mesmo sentido, afirma Mancuso (2007), sobre a necessidade, no ordenamento jurídico moderno, da existência, observância e edição de súmulas pelos tribunais:
Parece, pois, indisputável que a jurisprudência deu um verdadeiro "salto de qualidade": antes recusada como fonte do direito, hoje, todavia, vai gradualmente, se sombreando com a própria norma legal (...).
(...) Enquanto a norma propicia mais de uma interpretação, a jurisprudência – sumulada ou dominante – representa a própria norma, "já interpretada" em seu ponto ótimo, ou seja, segundo o iterativo entendimento pretoriano.
(...) Quando assim qualificada, a jurisprudência apresenta-se como a "norma" e um "plus", residindo este último qualificativo exatamente da nota de interpretação pretoriana e assentada sobre a extensão e compreensão da própria norma. (MANCUSO, 2007)
As súmulas de observância obrigatória para o Recurso Especial e Extraordinário são de indispensável estudo nesta Monografia, que desde já se cita as que serão focadas. No STJ são um total incrível de 23 súmulas vigentes e no STF impressionantes 36, totalizando inacreditáveis 59 comandos distintos!
Súmulas para o Recurso Especial no STJ:
5; 7, 13, 83; 86; 98; 99; 115; 116; 123; 126; 158; 169, 182; 203; 207; 211; 216; 223; 253; 255; 256 e 267.
Súmulas para o Recurso Extraordinário no STF:
279; 280; 281; 282; 283; 284; 287; 288; 289; 293; 317; 322; 354; 355; 356; 399; 400; 454; 455; 456; 505; 513; 528; 597; 598; 599; 634; 635; 636; 637; 639; 640; 699; 727; 728 e 733.
Vejamos as mais relevantes:
Súmula 282 do STF e 320 do STJ – Prequestionamento e Existência de Questão Constitucional ou Federal na Decisão Recorrida:
Súmula 282
É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Súmula 320
A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
Para José Medina (2009), para as súmulas citadas, a determinação pretoriana é:
(...) o prequestionamento realizado pelas partes é importante, pois tem o condão de provocar a manifestação do tribunal local a cerca da questão constitucional ou federal.
Caso não haja manifestação, pela decisão decorrida, acerca de tal questão, o recurso extraordinário ou especial não será admitido, mesmo que se trate de matéria de ordem pública.
Desse modo, para a admissibilidade do recurso extraordinário ou especial, mais importante que a anterior manifestação das partes é a existência de questão constitucional ou federal na questão recorrida. (MEDINA, 2009)
Ressalte-se um relevante julgamento no STJ que demonstra claramente como os Tribunais Pátrios verificam tal requisito dos recursos excepcionais, onde se destaca a importância o motivo que as partes não poderão exigir que houvesse manifestação judicial a respeito de uma matéria que não foi objeto prévio de prequestionamento, não se admitindo, logo, se dizer que houve omissão no julgado, onde o provimento judicial cabível, como já apresentado, são os embargos declaratórios, indicando expressamente os dispositivos legais controvertidos, conforme mais recente jurisprudência do STJ e STF:
"Há de se extrair do acórdão recorrido deliberação sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da questão federal.
(STJ, AgRg no AG 594.443-RJ, 2ª T., j. 21.10.2004, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.12.2004, p. 305.
No que se refere à Súmula 320 do STJ, mais uma vez os embargos de declaração são o instrumento correto para que o prequestionamento se realize na forma exigida pela súmula citada do STJ, sempre no intuito de suprir omissões, Medina (2009) mais uma vez apresenta com clareza o posicionamento do STJ mais recente:
O prequestionamento como é assente na jurisprudência da Corte, decorre de norma constitucional, e na instância derradeira só se apreciam questões jurídicas discutidas e decididas nas instâncias inferiores.
(...) É necessário que sobre eles tenha expedido juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e aplicando-se-lhes aos fatos da causa.
Decidir, como impõe o texto constitucional (art. 105, III), importa em justificar, fundamentar, em decorrência do que dispõe a Carta Magna (art. 93, IX, significando que a matéria há de ter sido enfrentada e decidida. (MEDINA, 2009)
Súmula 356 do STF – As finalidades dos embargos de declaração para interposição dos recursos especial e extraordinários:
Súmula 356
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
A interposição dos embargos de declaração tem por finalidade provocar a integração da decisão, eventualmente omissa acerca da questão constitucional ou federal com o propósito de prequestionar a matéria, onde a súmula 211 do STJ também retoma o tema, conforme o prosseguimento desta Monografia a seguir abordará.
O melhor entendimento para a súmula aqui em foco, conforme Medina (2009):
(...) determina que não pode ser objeto de recurso extraordinário o ponto que foi omitido pela decisão, não obstante a interposição de embargos de declaração.
Súmula 98 do STJ – A satisfação do prequestionamento da questão federal pelos embargos declaratórios:
Súmula 98
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.
Os tribunais muitas vezes não admitem que os embargos declaratórios tenham a função delimitada na súmula do STJ citado. Porém, aos advogados muitas vezes é inviável não apresentar os embargos declaratórios, senão para o seu estrito cumprimento e manterem as chances dos recursos excepcionais como última saída para a satisfação de suas pretensões recursais.
Mais uma vez provado que os embargos declaratórios quando não apresentados, prejudicam a admissibilidade dos recursos excepcionais, conforme nos ensina Medina (2009), pois esta interposição é, sem dúvida, um "ônus da parte":
Percebemos que a maioria dos recursos extraordinários e especiais que não são conhecidos pelos Tribunais Superiores não teria observado o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF, bem como a 211 do STJ. (MEDINA, 2009)
Súmula 211 do STJ – Os limites dos embargos declaratórios frente à obrigatória necessidade de apreciação da questão federal pelo Tribunal local:
Súmula 211
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Conforme já sempre manifestado na presente Monografia, os embargos declaratórios devem sempre ser propostos de forma que o Tribunal supra as omissões quanto aos aspectos de aplicação da legislação constitucional ou federal de forma que a parte tenha debatido a questão para garantir acesso aos Tribunais pátrios através dos recursos excepcionais.
Porém, na valiosa obra de Medina (2009), mais que prequestionar, a essência dos recursos especial e extraordinário, nos termos dos arts. 102, III e 105, III da CR/88 ultrapassa o ônus da parte do manejo dos embargos declaratórios, mas na verdade esta deve sim exigir que o Tribunal local decida a questão constitucional ou federal, conforme o caso concreto.
Os dois dispositivos prescrevem que, no caso, será cabível recurso quanto a "causas decididas", "quando a decisão recorrida" enquadrar-se numa de suas alíneas.
Em atenção aos que dispõem tais normas constitucionais, poderão ser interpostos os recursos extraordinário e especial se a decisão recorrida resolver questão constitucional ou federal.
Não havendo decisão sobre tais questões, a interposição dos recursos citados é vedada pela Carta Magna. (MEDINA, 2009)
Ocorre que o cumprimento da súmula aqui em estudo, muitas vezes ultrapassa a vontade das partes, pois mesmo com a interposição de embargos declaratórios de forma a sanar as omissões das questões constitucionais ou federais a serem debatidas no tribunal local, os embargos citados podem não ser acolhidos e mantendo a decisão que será recorrida pelos recursos especial e extraordinários permanecerem omissas quanto aos requisitos dos dispositivos constitucionais já citados.
Como proceder nestes casos para evitar a proibição da Súmula 211 citada, especialmente quanto à outra, de número 356, do STF já apresentada, que determina "o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"? A questão conforme Medina (2009) se resolve com a seguinte fundamentação:
Embora não caiba recurso especial com base na questão supostamente omitida, verifica-se que, permanecendo a omissão da decisão, caberá aquele recurso postulando-se a anulação da decisão recorrida, com fundamento do art. 353, II, do CPC.
Vejamos a jurisprudência neste sentido:
O provimento de embargos de declaração unicamente para efeito de prequestionamento não configura juízo de valor sobre os fatos ou sobre o direito federal violado e, por conseguinte, não configura decisão da causa para efeito de decisão de admissão dos recursos extremos.
A falta de alegação quanto à suposta ofensa ao art. 535, contudo, obsta a apreciação da matéria por esta Corte.
(STJ, REsp 826.071/RS, 2ª T., j. 14.10.2008, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 06.11.2008)
Assim, na verdade, conforme já estudado pela Súmula 356 do STF, a Súmula 211 do STF aqui em foco, persistindo a questão omissa pelo Tribunal local a cerca da questão constitucional ou federal no seu acórdão, a tese jurídica mais acertada é a da nulidade da decisão, conforme a jurisprudência clara e objetiva neste sentido do STF, por violação ao inciso II do art. 535, do CPC, bem como ao inciso LV e XXXV do art. 5º e inciso IX do art. 93, todos esses da CR/88:
PRESTAÇAO JURISDICIONAL – INTEIREZA.
A ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos acesso ao Judiciário em concepção maior.
Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível.
Omisso o provimento judicial e, em que pese a interposição de embargos declaratórios, persistindo vício na arte de proceder, forçoso é assentar a configuração de nulidade.
(STF, RE 158.655-PA, 2ª T., j 20.08.1996, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 02.05.1997, p. 1.657)
Conforme devidamente apresentado nesta Monografia, é notório que as reformas no Código de Processo Civil, bem como a adoção da Súmula Vinculante e da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, criado pela Emenda Constitucional nº. 45, regulamentado no ano de 2007, "freiaram" bruscamente o acesso às instâncias excepcionais aos que estão em litígio perante o Poder Judiciário.
O que é mais relevante é que o STF recebe esta notícia com "muito orgulho", ao contrário do que poderia se imaginar no que se refere ao acesso à justiça a todos os brasileiros, na forma como prevista no artigo 5º da CR/88.
Para o cumprimento do método científico previsto nesta Monografia, vejamos os dados estatísticos divulgados pelo STF em sua própria página da internet, conforme se lê a seguir:
Para o STF, que ele denomina como "filtro" os instrumentos citados anteriormente, a redução dos processos que chegaram ao número de 41,7%, comparando-se o números de processos de 2007 e 2008.
Como justificativa, afirma o STF que na verdade não se trata de redução de questões constitucionais apreciadas pelo Tribunal, mas sim "a redução de recursos idênticos e repetidos que permite que o STF concentre-se em assuntos mais variados e nas grandes controvérsias constitucionais, que extrapolem o interesse individual das partes envolvidas e tratam de litígios e matérias de interesse de toda a sociedade, por terem ampla relevância social, econômica, política ou jurídica."
Outro dado estatístico que o STF enfoca é o "impacto dos Julgamentos com Repercussão Geral", pelo comparativo dos anos de 2007 e 2008. No ano de 2007, 697 processo tiveram "negado seguimento por ausência de preliminar". Em 2008, esse número de processos evoluiu para quase 8.000.
O STF no seu trabalho alega que vem trabalhando vigorosamente para difundir o "novo instituto".
Assim, conforme todo o estudo da Monografia aqui em foco, é notório que os cidadãos que pretendiam ter acesso nos seus casos através dos recursos excepcionais terão, sem dúvida, uma grande "muralha da China" para obter êxito. Esta tarefa, de competência de advogados prova que o estudo dos recursos especial e extraordinário, desde uma petição inicial muito bem confeccionada e uma atualização constante do operador de direito é indispensável.
V – Considerações Finais
O desafio desta pesquisa que conclui na apresentação da Monografia era tentar verificar quais são os principais requisitos dos recursos excepcionais. O que mais foi notório que pela doutrina e pelos manuais disponíveis, o operador do direito precisa, a cada dia, se especializar mais nestas espécies de recurso em foco.
Como as reformas processuais e constitucionais foram no sentido de implementar novos requisitos aos recursos especial e extraordinário, dizer que houve mais acesso das pessoas ao poder judiciário não pode ser uma hipótese facilmente aceitável, seja pelos operadores do direito ou os cidadãos que buscam no Judiciário solução justa e célere ao seus litígios.
O estudo aprofundado dos requisitos, como conclusão desta Monografia é um dos poucos caminhos possíveis, pois sem dúvida os Tribunais Superiores não são sequer próximos fisicamente da grande maioria da população brasileira, agora, com as reformas processuais em estudo neste trabalho, nem mesmo pelo Direito estão também.
Foram identificadas graves contradições e inconstitucionalidades entre entendimentos do STF a cerca da legislação infraconstitucional no que se refere ao direito privativo da União em legislar na matéria processual, nos termos do inciso I do artigo 22 da CR/88. Infelizmente, quando se trata de legislar na ordem processual, as súmulas editadas pelo STJ e STF, bem como seus respectivos regimentos internos são leis da mais estrita forma de interpretação do verbete do ponto de vista jurídico.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2 Ed. São Paulo: RT, 2007. 243 p.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 10 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 477 p.
PANTUZZO. Giovanni Mansur Solha. Prática dos Recursos Especial e Extraordinário. 4 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 255 p.
SILVA, Bruno Mattos e. Prequestionamento Recurso Especial e Recurso Extraordinário. 2 Ed. São Paulo: Forense, 2003. 109 p.
MEDINA. José Miguel Garcia. Prequestionamento e Repercussão Geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 378 p.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. 2009.
BRASIL. Lei n.° 5896, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil Brasileiro. Diário Oficial. Brasília, DF, 17 jan. 1973.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmulas. Disponível em http://www.stf.jus.br/sumulas. Acesso em 19/03/2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório de Atividades do Supremo Tribunal Federal 2008. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmulas. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmulas. Disponível em http://www.stj.jus.br/sumulas. Acesso em 19/03/2010.
FOLHA DE APROVAÇAO
para teses e dissertações, com natureza do trabalho e nomes dos professores membros da banca com nomes das instituições a que pertencem – no caso de monografia ao professores são da própria instituição -, com a respectiva titulação acadêmica – Dr. Prof. -, iniciando com o orientador. Para os alunos que vão à banca (modelo 04) e para os alunos que não vão à banca. (modelo 05)
DEDICATÓRIA
As pessoas que sempre pude contar para o meu desenvolvimento humano e intelectual, dedico este trabalho.
Ainda dedico este a minha esposa, Fabíola Costa e meus filhos Pedro, Paulo e Davi, à minha sempre presente Dyrce Macedo, aos incomparáveis amigos Irlan Melo e Sylvio Gonçalves e todos aqueles de alguma forma por seus gestos, atos, palavras e amor me levaram adiante em minha vida e tocaram os meus sentimentos com a mais profunda honra de tê-los por perto.
À Deus, que eu consiga fazer da minha profissão a continuidade da sua obra de sacerdócio, entrega e amor ao próximo, com a companhia sempre atenta e que me deram o ar da dignidade: meus pais.
AGRADECIMENTO
Ao Professor Mestre Vinícius Thibau, que por seu esforço me encheu de orgulho ser seu aluno e me iluminou, com seu conhecimento, à vontade para fazer deste trabalho um ato digno de ser um reflexo de sua dedicação ao ensino do Direito.
Autor:
Fábio Oliveira Macedo
fabiooliveiramacedo[arroba]gmail.com
ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÃ,MARA
Belo Horizonte
2009
Projeto de Pesquisa para Monografia apresentada à Escola Superior Dom Helder Câmara como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Vinícius Lott Thibau.
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