Repensar sobre a previsão constitucional

Enviado por Roger Spode Brutti 

1. Resumo
2. Introdução
3. Noções conceituais relativas à morada, à residência,  ao domicílio e a casa
4. A finalidade precípua do mandado de busca e apreensão enquanto instrumento processual
5. O senso comum em torno da possibilidade de extensão ao delegado de polícia de competência constitucional para a expedição de mandados de busca e apreensão
6. O fundamento nuclear do embaraço constitucional à efetivação de busca e apreensão por deliberação própria da autoridade policial
7. O conflito de garantias e princípios cujo contrapeso legitima a competência constitucional ora examinada como instituto passível de ser obtenível pela autoridade policial 
8. Conclusão

UM NECESSÁRIO REPENSAR SOBRE A PREVISÃO CONSTITUCIONAL QUE OUTORGA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA AO ESTADO-JUIZ PARA A EXEPEDIÇÃO DE MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO NA ESFERA CRIMINAL

À beira de um precipício só há uma maneira de andar para a frente: é dar um passo atrás.

(M. de Montaigne)

RESUMO

 O autor, Delegado de Polícia no RS, defende o restabelecimento da sistemática processual que outorgava competência à autoridade policial para a expedição de mandados de busca e apreensão. Esclarece que o temor do constituinte frente a possíveis abusos de autoridade não se justifica, porquanto a responsabilidade da autoridade policial subsisti de toda sorte, quer-lhe seja restabelecida a competência para a efetivação de busca e apreensão desvinculada de mandamento judicial, quer não lhe seja ela restabelecida, porquanto o que sempre determina a responsabilização de qualquer agente público é o seu ato irresponsável, não a sistemática processual que o regula.

Palavras-chave: mandado de busca e apreensão; delegado de polícia; restabelecimento de competência; emenda constitucional.

  Introdução

A expedição de mandados de busca e apreensão, quando de investigações criminais, é da competência constitucional exclusiva da autoridade judiciária., com suporte no art. 5º, XI, da CF.[1]   

Referida sistemática processual, em incontáveis oportunidades, acaba por prejudicar a perfeita atuação da autoridade policial frente às ilicitudes que lhe compete coibir, bem como acaba por frustrar alarmante número de investigações policiais e estorva a recuperação da "res furtiva" [2] em prol das vítimas.

Sem a intenção, pois, de desonrar o Constituinte que, frente à necessidade contemporânea de conceder-se o maior número de garantias possíveis à pessoa humana perante o Poder público, bem como em decorrência da tendência mundial em se quebrar  a inviolabilidade do asilo residencial do sujeito de direitos somente por meio de mandamento judicial, quer-se estabelecer nesta dissertação, isto sim, a inviabilidade da sistemática ora existente, assim como a indispensabilidade de um repensar incontinenti acerca da  garantia constitucional ora evocada.

Por vezes mesmo, como bem afirmado por Montaigne, no excerto que se escolheu para dar princípio a este artigo, é necessário retrocedermos em algum ou outro ponto legislativo que se concebia, quando da sua criação, como benévolo e criativo, mas que se mostrou, sem demora, incessantemente inexeqüível. 

1. Noções conceituais relativas à morada, à residência,  ao domicílio e a casa

Por certo, ao se procurar estabelecer um estudo tendente a tornar inteligível a legitimidade da autoridade policial, entendida esta como sendo exclusivamente o Delegado de Polícia, dirigente que é das atividades de Polícia Judiciária, não se concebe como prescindível deixar-se de lado o estabelecimento hialino do que se deve interpretar em termos legais a respeito de morada, residência, domicílio e casa.

Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que há considerável gradação nos conceitos de morada, residência e domicílio.

De efeito, existe na residência um plus relativo à morada, ocasião em que se deve abstrair do conceito de morada aquela eventualidade efêmera tal qual a de uma pessoa que passa por um hotel determinado a passeio e por breve período.

A residência, pois, reclama um maior fator de estabilidade ou habitualidade, podendo até ser identificada como tal o quarto de um hotel, mas desde que o hóspede não ali esteja por um breve período ou a passeio, mas realizando, v.g., um curso de longa duração naquela respectiva cidade.

E vale, nessa esteira, conforme esclarecida doutrina de Adriano Soares da Costa, acrescentar:

Residência é o lugar onde se mora, onde há permanência do indivíduo por algum tempo. Se há propriedade de uma casa de campo, e nela passa-se temporadas, há residência; assim também se se possui casa de veraneio, ou casa de praia. Portanto, pode-se ter mais de uma residência. Basta à configuração da residência a estadia mais prolongada, costumeira, dia e noite. A habitualidade da moradia é nuclear no conceito de residência. [3] 

Domicílio, por sua vez,  já reclama vínculo psíquico entre o indivíduo e o respectivo local. Efetivamente, ao conceito de residência devemos [4] ou seja, deve haver  um elemento externo consubstanciado em "residir" e outro interno, de cunho jurídico, consubstanciado no verbo "permanecer".