Procedimento no rito ordinário dos crimes praticados por funcionários públicos (página 2)

Tecidas tais considerações iniciais, elucidativas do tema e do objeto que se irá analisar, de se passar ao exame das ponderações procedimentais propriamente ditas.

Como já asseverado acima, não se pode deixar de considerar que a noção de procedimento tenha afinidade com a existência de fase judicial, na medida em que, como sabido, o processo é um instrumento do direito de ação, sendo certo que tal instrumento forma, na sua essência, uma relação jurídica entre o Juiz e as partes, sendo o procedimento um conjunto de atos coordenados pelos quais se desenvolve o processo.[7]

Desta feita, de se considerar, como igualmente asseverado acima, que processo é um instrumento decorrente do exercício da jurisdição, o que faz com que a idéia de um procedimento, sob o ponto de vista técnico esteja ligada a uma idéia de atuação jurisdicional.

Mas, em processo penal, não se pode perder de vista o fato de que as ações penais somente serão iniciadas se houver justa causa para a sua propositura, o que faz supor, na generalidade dos casos, a existência de dados sobre a provável demonstração da materialidade e da autoria delitivas, o que é geralmente obtido em fase extrajudicial, ou seja, na fase da apuração policial do delito.

Assim, são reiteradas, nesta oportunidade, todas as considerações tecidas anteriormente, acerca da análise do procedimento dos crimes dolosos contra a vida, no que tange à atuação policial e o trâmite do inquérito, com as ressalvas no que se refere à possibilidade de arquivamento ou pedido de diligências por parte do órgão ministerial.

De se passar, portanto, tecidas essas considerações, ao exame do procedimento judicial nos crimes praticados por funcionários públicos, os quais se encontram disciplinados nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal.

E, isso é um dado relevante, tal procedimento somente é aplicável aos crimes funcionais afiançáveis ( e, pelo óbvio, o Código de Processo Penal, em seus artigos 321 e seguintes úteis, disciplina os parâmetros da afiançabilidade, ou não, de um delito ), o que é uma disposição expressa contida no artigo 514 do referido diploma processual penal.

Assim, somente não se aplicará tal procedimento aos delitos previstos pelas normas contidas nos artigos 316, parágrafo 1º ( excesso de exação ) e 318 ( contrabando ou descaminho ) do Código Penal, posto que, dentre os crimes funcionais, seriam os únicos a não admitir prestação de fiança.[8]

Outra peculiaridade relevante é a de que, como destacado pela norma contida no artigo 518 do Código de Processo Penal em estudo, pouco importa que o delito funcional seja, ou não, apenado com reclusão ou com o detenção, para que se proceda à fixação ou escolha do rito processual, posto que, tanto numa como noutra situação, o rito a ser empregado será o especial.

Como adverte Vicente Greco Filho, o rito especial será aplicável apenas e tão somente ao funcionário público, e não ao particular em co-autoria delitiva, que deverá ser processado pelo rito comum.[9]

A dúvida remanescerá, no entanto, em relação à situação do funcionário público que já houver deixado o cargo ou função pública, pré-requisito, como destacado acima, para que possa fazer jus ao processamento pelo rito especial.

Em sede doutrinária, no entanto, se tem entendido que, se o agente perdeu a qualidade de funcionário público ( como dito acima, para os efeitos penais a noção se acha definida no artigo 327 do Código Penal ), não haverá sentido em se falar em procedimento especial.[10]

De todo modo, a inobservância do rito especial, dependendo do segmento doutrinário ou jurisprudencial, poderá, ou não, ensejar a ocorrência de nulidade processual.

Para Fernando Tourinho, a nulidade ocorrida neste tipo de situação, seria absoluta, encontrando tal posicionamento, respaldo em ampla jurisprudência destacada pelo mesmo doutrinador, das quais se pode destacar "RT 572/412, 611/323, 613/290, 625/379, 654/270; RSTJ, 34/64; RJTJSP, 128/438 e 132/461[11]embora admita a existência de entendimento em sentido contrário.

Entende, no entanto, que se cuida de situação de nulidade relativa, Vicente Greco Filho, adotando uma postura mais instrumentalista, consignando que se não houver prova de efetivo prejuízo para a defesa, o ato deve ser convalidado.[12]

A exemplo do que já ocorreria no procedimento para crimes dolosos contra a vida, no procedimento dos crimes funcionais, a regra geral, até por força do disposto no artigo 129 e seus incisos da Constituição Federal é que a ação penal se inicie pela denúncia, restando, no entanto, a possibilidade da ação penal privada subsidiária do ofendido.

Assim, por exceção, na omissão ministerial, o ofendido, que, como parece óbvio, é a pessoa jurídica na qual trabalha, ou em relação ao qual se vincula o agente ( funcionário público nos termos do artigo 327 do Código Penal ), poderá iniciar o procedimento pela apresentação de queixa-crime.

Acaso se cuide de situação de crimes conexos, ou seja, um crime comum e um funcional, por exemplo, não se tem entendido como possível que não se aplique a regra geral para esse tipo de situação.

Ou seja, nestes casos de conexão entre crimes, ainda que um deles seja um crime funcional como entendido neste capítulo do presente trabalho, a questão será resolvida pela regra geral segundo a qual prevalecerá o rito, ou procedimento, aplicável ao crime mais grave.[13]

Superadas tais controvérsias, pelo rito especial, apresentada a denúncia ( ou queixa, como ressalvado acima ), após a autuação, o acusado será notificado para que apresente contestação escrita, antes do recebimento da referida petição inicial, devendo-se aguardar tal resposta pelo prazo de 15 ( quinze ) dias, nos estritos termos da norma contida no artigo 514 do Código de Processo Penal.

Esta notificação para a apresentação de defesa tem sido considerada uma fase obrigatória do procedimento especial e sua falta tem sido entendida como situação de nulidade processual absoluta, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa[14]( dos quais, aliás, já se cuidou acima, quando do exame do capítulo anterior acerca dos crimes dolosos contra a vida ).

Tal norma prevê, ainda, que se o acusado não for encontrado para efeitos desta notificação, na sede da jurisdição do Magistrado, ou mesmo se não se conhecer o seu endereço, deverá o Juiz nomear um defensor para que apresente a contestação.

Com relação a este aspecto, no entanto, tem-se entendido cuidar-se de norma inconstitucional, na medida em que seria um dispositivo que apresenta restrição ao princípio constitucional da ampla defesa[15]( do qual já se cuidou linhas atrás ), até porque, em se cuidando de acusado com endereço certo, mas residente em outra Comarca, bastaria a expedição de uma carta precatória para a solução do problema.

Mas, a despeito da posição doutrinária demonstrada, em sede jurisprudencial já se decidiu pela prevalência e constitucionalidade da letra da lei, ou seja, da alternativa de nomeação de um defensor ao invés de se deprecar a intimação, como se observa pelo Julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado na RT 609/295.

Apresentada tal defesa, que, pelo óbvio elementar, poderá estar acompanhada de documentos, inclusive de depoimentos de testemunhas produzidos em ações cautelares de justificação de prova, se o Juiz se convencer da inexistência de crime, de situação de improcedência da ação penal, ou, até mesmo, de vícios formais insanáveis, procederá à rejeição da denúncia ( ou queixa ).

Em tal decisão deverá ser observado o disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal em vigor, em seja, em face de seu explícito conteúdo decisório, deverá ser fundamentada, tendo natureza jurídica de sentença, porque implica em uma decisão definitiva de mérito, fazendo coisa julgada material.[16]

O mesmo não se dá, evidentemente, caso se cuide de decisão que afastou a defesa apresentada, recebendo a denúncia (ou queixa subsidiária), o que se dá pelas razões já apontadas acima, quando se tratou da questão dos crimes contra a vida, posto que, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação excessiva, nesta fase, pode implicar em pré-julgamento do feito.

Em se cuidando de recebimento da petição inicial acusatória, o réu será citado (alguns autores[17]entendem que a citação se deu, verdadeiramente, quando da notificação e que o correto seria, agora, intimar-se o réu), prosseguindo-se o feito pelo rito dos crimes apenados com reclusão, ou seja, depois da referida "citação", seria de se proceder ao interrogatório ( e, como dito acima, no capítulo anterior, as regras do interrogatório judicial foram alteradas, prevalecendo o prévio contato com o defensor e o direito deste de efetuar reperguntas ao réu ), defesa prévia, audiência de início de instrução para oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, audiência para oitiva das testemunhas de defesa, fase das providências preliminares do artigo 499 do Código de Processo Penal, as alegações finais escritas do artigo 500 do mesmo diploma legal e a sentença.

E isso se dá ainda que o crime seja apenado com detenção, posto que, como assevera Tourinho Filho: "preferiu o legislador estabelecer um rito mais solene, tomando, assim, uma natural precaução no próprio interesse do serviço público".[18]

Autor:

Julio Cesar Ballerini Silva

carolinaatbs[arroba]hotmail.com