A possibilidade do reconhecimento da relação de emprego do trabalhador imigrante em situação irregular (página 2)

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[1]foi utilizado o Método Indutivo[2]na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[3]e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[4]da Categoria[5]do Conceito Operacional[6]e da Pesquisa Bibliográfica[7]

CAPÍTULO 1

NAÇÃO, NACIONALISMO E os trabalhadores frente à questão nacional

A Lei Federal 6.815/1980, também chamada do Estatuto do Estrangeiro, traz em seu art. 2º as bases para sua Política Nacional de Imigração Brasileira, entre elas a característica defesa da segurança nacional e a defesa do trabalhador nacional. Essa última será tema de estudos desse artigo.

Antes de analisar diretamente a matéria, é necessário discorrer concretamente sobre o que é nação e a quem serve levar os trabalhadores "nacionais" apartarem-se dos "não nacionais" em direitos, em especial o direito ao trabalho.

Dentro desse contexto, na primeira parte desse capítulo será estudado, ainda que brevemente, o desenvolvimento das sociedades conforme seus respectivos modos de produção, que permitiram o desenvolvimento da nação, para depois ser tratado mais profundamente a questão nacional e o papel da classe trabalhadora frente à questão nacional.

1.1 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO PRETÉRITO À NAÇÃO

Como será demonstrado, a Nação e o Estado Nacional são fenômenos históricos muito recentes e surgiram como uma necessidade e um produto do modo de produção capitalista. Para os demais modos de produção, do comunismo primitivo ao feudalismo, não existia a Nação nem mesmo o Estado Nação, nas concepções modernas dessas palavras. A razão disso é que o modo de produção de bens e riquezas determinantes das sociedades anteriores ao capitalismo não demandavam ou não permitiam essa forma de identidade e organização social. Esse entendimento parte de uma concepção materialista da história humana, pois conforme essa concepção, é o estágio do modo de produção que governa a forma que as sociedades se organizam e a forma que os indivíduos se relacionam. Assim, a nação não vem de uma imposição ou mandato divino, nem mesmo das ideias de intelectuais notáveis, mas sim de toda uma evolução histórica e de um novo modo de produção que necessitou e produziu essa forma de organização e identidade social: o modo de produção capitalista.

Quanto ao materialismo histórico, Friedrich Engels, em sua obra "A origem da família, da propriedade privada e do Estado", resume:

De acordo com a concepção materialista, o momento determinante da história é, em última instância, a produção e a reprodução (Reproduktion) da vida imediata. Todavia, ela possui duas facetas: de um lado, a produção de meios de existência, de produtos alimentícios, vestuário, habitação e instrumentos necessários para tudo isso; de outro lado, a produção do homem mesmo, a reprodução (Fortpflanzung) do gênero. A ordem social em que vivem os homens de determinada época ou determinado paísestá condicionada por esses dois modos de produção: pelo grau de desenvolvimento do trabalho, de um lado, e da família, de outro. [8]

Na mesma obra, Engels parte especialmente dos estudos do antropólogo norte-americano Lewis Jenry Morgan para analisar cientificamente o primitivismo humano. Na compreensão dos autores, as primeiras formas de manutenção e reprodução da vida se davam através da caça e da coleta de alimentos. Esse modo de produção é característico do Estado Selvagem, fase histórica assim conceituada por Morgan, também chamada por historiadores como Paleolítico e por paleontólogos como Pleistoceno.

Os primeiros agrupamentos humanos se organizavam pela gen, isso é pela descendência ou linhagem. Apesar de uma divisão sexual do trabalho, no qual, em geral, os homens caçavam e as mulheres coletavam e cuidavam da prole, tal divisão não se traduzia em superioridade ou dominação masculina. Na verdade, esses agrupamentos humanos não compreendiam o papel masculino na reprodução ou não podiam determinar a paternidade dos filhos. Assim, tanto na promiscuidade primitiva, quanto na família consanguínea e na família punaluana, a linhagem era sempre feminina, e a mulher tinha um papel preponderante na gen. Engels concluiu:

Em todas as formas de família por grupos, não se pode saber com certeza que é o pai de uma criança, mas sabe-se que é a mãe. Ainda que ela chame filhos seus a todos os da família comum, e tenha deveres maternais para com eles, nem por isso deixa de distinguir seus próprios filhos entre os demais. É claro, portanto, que em toda a parte onde existe o matrimônio por grupos a descendência só pode ser estabelecida do lado materno, e, por conseguinte, apenas se reconhece a linhagem feminina. Encontra-se nesse caso, de fato, todos os povos selvagens e todos os povos que se acham na fase inferior da barbárie.[9]

Assim, o modo de produção primitivo e a divisão sexual do trabalho não geravam nem exigiam a dominação do homem sobre a mulher. Engels acrescenta:

Mas família comunista significa predomínio da mulher na casa; tal como o reconhecimento exclusivo de uma mãe própria, na impossibilidade de conhecer com certeza o verdadeiro pai; significa alto apreço pelas mulheres, isto é, pelas mães. Uma das ideias mais absurdas que nos transmitiu a filosofia do século 18 é de que na origem da sociedade a mulher foi escrava do homem. Entre todos os selvagens em todas as tribos que se encontram nas fases inferior, média e até (em parte) superior da barbárie, a mulher não é só livre como também, muito considerada.[10]

Esse período histórico se caracteriza especialmente pela inexistência de propriedade privada, classes sociais, Estado ou nações. Os direitos e obrigações e a identidade social de cada indivíduo se davam dentro da comunidade gentílica, sem estruturas ou instituições de dominação. Uma das gens que melhor exemplifica esse período é a Iroque, assim descrita entusiasticamente por Engels:

Admirável essa constituição da gens, com toda a sua ingênua simplicidade! Sem soldados, policiais, nobreza, reis, governadores, prefeitos ou juízes, sem cárceres ou processos, tudo caminha com regularidade. Todas as querelas, todos os conflitos são dirimidos pela coletiva a que concernem, pela gens ou pela tribo, ou ainda pelas gens entre si. Só como último recurso – raras vezes empregado – aparece a vingança, da qual a a nossa pena de morte é apenas uma forma civilizada, com as vantagens e inconveniências da civilização. Apesar de haver muito mais questões em comum do que no presente – a economia doméstica é feita em comum por uma série de famílias e de modo comunista; a terra é propriedade da tribo e os lares só dispõem, e temporariamente, de pequenas hortas – ainda assim, não é necessária nem sequer uma parte mínima da nossa vasta e complicada máquina administrativa. São os próprios interessados que resolvem as questões; e, na maioria dos casos, costumes seculares já tudo regulam. Não pode haver pobres nem necessitados: a família comunista e a gens têm consciência das suas obrigações para com os anciãos, os enfermos e os inválidos de guerra. Todos são iguais e livres, inclusive as mulheres. Ainda não há lugar para escravos e, como regra geral, não se subjugam tribos estrangeiras.[11]

A partir da fase média e superior da barbárie, na classificação de Morgan e Engels, há uma mudança substancial do modo de produção. Iniciando pela domesticação de animais e do cultivo de hortaliças por intermédio de irrigação e, mais adiante, com a fundição de minério de ferro que permitiu o arado de ferro puxado por animais, a reprodução da vida e de seus meios de subsistência passou a se dar pelo pastoril e pela agricultura. Essa evolução permitiu excedentes econômicos, mesmo que ainda muitos primitivos. Engels resume:

(...) até a fase inferior da barbárie, a riqueza duradoura limitava-se pouco mais ou menos à habitação, às vestes, aos adornos primitivos e aos utensílios necessários para obtenção e preparação dos alimentos: o barco, as armas, os objetos caseiros mais simples. O alimento devia se conseguido dia a dia. Agora, com suas manadas de cavalo, camelos, asnos, bois, carneiros, cabras e porcos, os povos pastores, que iam ganhando terreno (os ários, no indiano País dos Cinco Rios e no Vale dos Ganges, assim como nas estepes de Oxus e Jaxartes, na ocasião esplendidamente irrigadas, e os semitas no Tigre e no Eufrates), haviam adquirido posses que precisavam apensa de vigilância e dos cuidados mais primitivos para reproduzir-se em proporção cada vez maior e fornecer abundantíssima alimentação de carne e leite.[12]

A partir desse novo estágio, as comunidades se consolidam geograficamente e passam a ter as primeiras noções de território, propriedade privada e herança. Os antigos casamentos em grupos dão lugar à família sindiásmica e mais adiante à família monogâmica, frutos da necessidade de certeza sobre a paternidade dos filhos para herdar o patrimônio do núcleo familiar, agora dominado pelo homem. Assim, se desfaz a anterior linhagem matriarcal e são introduzidas as primeiras formas de separação e opressão de classes, primeiro pela opressão do homem sobre a mulher e depois do senhor sobre o escravo. O comunismo primitivo é substituído pelo modo de produção escravagista. Quanto ao tema, Engels explica:

O desenvolvimento de todos os ramos da produção-criação de gado, agricultura, ofícios manuais domésticos – tornou a força de trabalho do homem capaz de produzir mais que o necessários para a sua manutenção. Ao mesmo tempo, aumentou a soma de trabalho diário correspondente a cada membro da gens, da comunidade doméstica ou da família isolada. Passou a ser conveniente conseguir mais força de trabalho, o que se logrou através da guerra; os prisioneiros transformados em escravos. Dadas as condições históricas gerais de então, a primeira grande divisão social do trabalho, ao aumentar a produtividade deste, e por conseguinte a riqueza, e ao estender o campo da atividade produtora, tinha que trazer consigo – necessariamente – a escravidão. Da primeira grande divisão social do trabalho, nasceu a primeira grande divisão da sociedade em duas classes: senhores e escravos, exploradores e explorados.[13]

Ainda, segundo o mesmo autor:

A diferença entre ricos e pobres veio somar-se à diferença entre homens livres e escravos; a nova divisão do trabalho acarretou uma nova divisão da sociedade em classes. A diferença de riqueza entre os diversos chefes de família destruiu as antigas comunidades domésticas comunistas, em toda parte onde estas ainda subsistiam; acabou-se o trabalho comum da terra por conta daquelas comunidades. A terra cultivada foi distribuída entre as famílias particulares, em princípio por tempo limitado, depois para sempre; a transição à propriedade privada completa foi-se realizando aos poucos, paralelamente à passagem do matrimônio sindimiástico à monogamia. A família individual principiou a transformar-se na unidade econômica da sociedade.[14]

A divisão do trabalho e a divisão da sociedade em classes passa a se chocar com os limites das comunidade gentílica que é, então, substituída pelo Estado Clássico. Nesse, as obrigações e deveres se dão frente ao Estado centralizado conforme o espaço territorial que esse domina. Sobre o tema, Engels esclarece que:

A sociedade antiga, baseada nas relações de parentescos, vai pelos ares em consequência do choque de classes sociais recém-formadas; e dá lugar a uma nova sociedade centralizada pelo Estado, cujas unidades inferiores já não são relações de parentesco e sim unidades territoriais – uma sociedade em que o regime familiar está completamente submetido às relações de propriedade e na qual têm livre curso as contradições de classe e a luta de classes, que constituem o conteúdo de toda história escrita, até nossos dias.[15]

De qualquer forma, não existiam nações ou Estado-Nação dentro desse modo de produção escravagista. A a época as sociedades se encontram limitadas pelas cidades-estado e impérios. Nessa linha, mesmo que na Grécia Clássica pudesse haver laços culturais e de idioma, não existia a nação grega, mas sim cidades-estado, que poderiam até se confederar temporariamente como na Ilíada, mas não se constituir em um único Estado Nacional.

O esgotamento do modo de produção escravagista, as invasões bárbaras e a queda do Império Romano permitiram um salto adiante em um novo estágio evolutivo da história, baseado na servidão e na propriedade da terra: o modo de produção feudal.

Como resume Alan Woods, "como os escravos, os servos eram forçados a prestar seus serviços grátis, trabalhando nas terras do senhor durante certo número de dias do ano"[16]. Com essa base, as sociedades à época se organizavam em pequenos feudos, cada um com suas próprias leis, impostos, moedas e sistemas de medidas.

Apesar de haver monarquias que congregassem largos territórios e cada feudo ter obrigações com o monarca, as relações e obrigações ainda se davam majoritariamente dentro do feudo. Como exemplo, no território sob o domínio da monarquia francesa, os povos, inclusive os soldados que lutavam pela coroa, se identificavam predominantemente como bretões, burgúndios ou gascãos, e não como franceses.

É apenas com o declínio do feudalismo e com as primeiras revoluções burguesas que surge o atual conceito de nação e de consciência nacional e que, a partir disso, se formam os primeiros Estados Nacionais, notadamente Holanda, Inglaterra e França, o que será tema do próximo item.

1.2 A NAÇÃO COMO FENÔMENO DO MODO DE PRODUÇÃO CAPITALISTA

Engels, na obra "Origem da família, propriedade privada e do Estado", já apontava a formação da classe dos comerciantes no início da civilização, que naquele momento histórico "não suspeitava das grandes coisas que lhe estavam reservadas"[17]. Mas será apenas em meio à sociedade feudal que a burguesia floresce. Com a drenagem de riquezas vindas das colonias e todo mundo, a burguesia passa por um processo fundamental para seu fortalecimento econômico chamado de acumulação primitiva de capital. Em pouco tempo a burguesia ultrapassa seu caráter estritamente comercial para controlar os meios de produção, tendo em vista que, possuindo e planejando cada fase do processo produtivo, o burguês poderia vender mercadorias muito mais baratas, derrotando seus concorrentes. Com base em sua força econômica a burguesia passa a se impor sobre o campesinato e os artesãos, antes organizados em corporações de ofício, separando-os de seus meios de produção e transformando-os em trabalhadores assalariados. É nesse processo que se forma a burguesia e o proletariado moderno.

O declínio feudal e a ascensão da burguesia deram espaço às primeiras revoluções burguesas e, nesse processo, às primeiras nações, iniciando pela França. Leva-se em conta as exceções da Holanda, que se constituiu em nação após a independência da Espanha com a Guerra dos Oitenta Anos no século XVI; e da Inglaterra, pelo sua característica insular e importante eventos históricos como a guerra civil inglesa e a Revolução Gloriosa, ambas no século XVII. Apesar da guerra de independência americana ter se dado anos antes da Revolução Francesa, os Estados Unidos completaram sua revolução burguesa e sua constituição como nação apenas com a Guerra de Secessão, concluída em 1865.

Em 1789, sob a bandeira de República una e indivisível, a burguesia francesa se colocou à frente das camadas populares, o que veio chamar de nação, para se contrapor aos senhores feudais, à aristocracia e à monarquia absolutista. Robespierre pontua a concepção burguesa de nação ou pátria:

(...) en la Monarquía solamente conozco a un individuo que pueda amar a la patria pero que, precisamente por ello, no tiene ninguna necesidad de la virtud: el monarca. La razón de ello se debe a que —entre todos los habitantes de sus Estados— el monarca es el único que tiene una patria. ¿Acaso no es él el soberano, por lo menos de hecho? ¿Acaso no ocupa el lugar del pueblo? ¿Qué es la patria sino el país en que todo ciudadano es partícipe de la soberanía? Como consecuencia del mismo principio, en los Estados aristocráticos, la patria sólo significa algo para las familias patricias que han usurpado la soberanía. Únicamente en un régimen democrático el Estado es verdaderamente la patria de todos los individuos que lo componen y puede contar con tantos defensores interesados en su causa, como ciudadanos haya en su seno.[18][19]

Vitoriosa, a revolução francesa destruiu os particularismos locais e derrotou os senhores feudais como também as revoltas contrarrevolucionárias, em especial a Revolta de Vendeia em 1793, garantindo a centralização do poder e do Estado. Isso permitiu um enorme salto a frente, formando não somente um Estado Nacional, como também um mercado nacional, destituindo os embaraços para o florescimento capitalista. Com o povo em armas, a jovem nação francesa combateu os ataques reacionários de seus vizinhos como também foi à ofensiva nas guerras da primeira e segunda coalização, levando consigo as bandeiras revolucionárias, sendo recebidos nos territórios ocupados como libertadores dos povos da Europa. Com efeito, a questão nacional foi levada à pauta para esse povos, por conseguinte fomentando movimentos nacionais tanto de unificação das nações divididas em diferentes e pequenos Estados, quanto a libertação de nações oprimidas que se emanciparam em novos Estados Nacionais.

Portanto, as nações nascem como uma manifestação das revoluções burguesas como também uma necessidade capitalista de formação de um mercado nacional sem impedimentos regionais.

Partindo dessa construção histórica, se deduz que, em essência, as nações são primeiramente um fenômeno histórico e temporal, passaram a existir em um estágio da evolução humana, são constituídas e modificadas por fatores concretos das relações humanas e deixarão de existir mais adiante. Alan Woods complementa:

A nation is not something fixed or static. It can and does change and evolve. Nations can be created where none existed before. This is precisely how the modern nation states came into being. This was the the case in France, Italy and Germany.(...)

Historically, nations can be formed ou of the avaliable raw material under conditions of wars, invasions and revolutions which dissolve old connections and frontiers and create new ones. This historical re-shuffling can turn things in theis opposite. What was yesterday an opressed nation or and enslaved colony can become transformed into the most monstrously opressive and imperialist state[20]

A principal característica de uma nação se dá pelo idioma, por questões muito objetivas. As relações humanas, como também comerciais, se dão especialmente pela língua, manifestando-se principalmente na linguagem oral ou escrita. As leis, os impostos, os preços, as medidas, as moedas; todos esses exigem um idioma e, para que permita-se um mercado nacional, esse idioma deve ser compreendido pelo máximo de pessoas dentro do território do Estado moderno. Lenin resume:

Em todo o mundo a época da vitória definitiva do capitalismo sobre o feudalismo esteve ligada a movimentos nacionais. A base econômica desses movimentos consiste em que para a vitória total da produção mercantil é indispensável a conquista do mercado interno pela burguesia, é indispensável a coesão estatal dos territórios com uma população da mesma língua, com afastamento de todos os obstáculos ao desenvolvimento dessa língua e à sua fixação na literatura. A língua é o meio mais importante de comunicação entre os homens; a unidade da língua e o seu livre desenvolvimento é uma das mais importantes condições de uma circulação comercial realmente livre e ampla, que corresponde ao capitalismo moderno, de um agrupamento livre e amplo da população em cada uma das classes, finalmente, é a condição de uma estreita relação do mercado com cada patrão, grande ou pequeno, com cada vendedor e comprador.[21]

Trotsky complementa:

A língua é o instrumento mais importante da ligação do homem ao homem, e, por consequência, de ligação na economia. Ela torna-se uma língua nacional com a vitória da circulação mercantil que une uma nação. Sobre esta base estabelece-se o Estado nacional, como terreno mais cômodo, mais vantajoso e normal das relações capitalistas.[22]

Além de idioma, acrescenta-se território, história, e cultura comuns e, em especial, um mercado comum como elementos que constituem as nações. Vale insistir: as nações se formam em um processo concreto e histórico como um fenômeno e uma necessidade do capitalismo. Assim, a nação não está fundada em nenhuma mística ou uma sobrenatural consciência coletiva. Ela faz parte de um processo histórico e material da humanidade em uma fase determina de sua história.

Entendendo a nação com uma manifestação do capitalismo, é preciso identificar a perspectiva de classe dos trabalhadores frente à questão nacional, que será debatida no próximo item.

1.3 OS TRABALHADORES FRENTE À QUESTÃO NACIONAL

A formação dos Estados Nacionais na juventude do capitalismo representou um enorme salto adiante, ao constituir um mercado nacional com a mesma moeda corrente, mesmo sistema de medidas, desmantelamento de bloqueios e barreiras alfandegárias internas e unificando e centralizando o sistema de poder e consequentemente o sistema legal. Tudo isso permitiu um acelerado e nunca antes experimentado desenvolvimento da humanidade.

Rapidamente, as relações capitalistas ultrapassam as fronteiras nacionais, apontando para uma multinacionalização dos mercados e das relações humanas como um todo. Em 1848, Marx e Engels já descreviam esse fenômeno, muito antes de todo barulho sobre a concepção de globalização. Nesse sentido, transcreve-se:

Pela exploração do mercado mundial a burguesia imprime um caráter cosmopolita à produção e ao consumo em todos os países. Para desespero dos reacionários, ela retirou à indústria sua base nacional. As velhas indústrias nacionais foram destruídas e continuam a sê-lo diariamente. São suplantadas por novas indústrias, cuja introdução se toma uma questão vital para todas as nações civilizadas, indústrias que não empregam mais matérias-primas autóctones, mas sim matérias-primas vindas das regiões mais distantes, e cujos produtos se consomem não somente no próprio país mas em todas as partes do globo. Em lugar das antigas necessidades, satisfeitas pelos produtos nacionais, nascem novas necessidades, que reclamam para sua satisfação os produtos das regiões mais longínquas e dos climas mais diversos. Em lugar do antigo isolamento de regiões e nações que se bastavam a si próprias, desenvolvem-se um intercâmbio universal, uma universal interdependência das nações. E isto se refere tanto à produção material como à produção intelectual. As criações intelectuais de uma nação tornam-se propriedade comum de todas. A estreiteza e o exclusivismo nacionais tomam-se cada vez mais impossíveis; das inúmeras literaturas nacionais e locais, nasce uma literatura universal.[23]

Trotsky complementa:

Mas o desenvolvimento econômico da humanidade, que destronou o particularismo medieval, não se deteve nas fronteiras nacionais. O crescimento do comércio mundial ocorreu paralelamente à formação das economias nacionais. A tendência deste desenvolvimento, pelo menos nos países avançados, expressou-se no deslocamento do centro de gravidade do mercado interno em direção ao externo.[24]

Por último, Woods adiciona:

Marx explicó hace tiempo que el capitalismo, empezando com el establecimiento del mercado nacional, desarolla necesariamente el mercado mundial. Hoy, el dominio aplastante del mercado mundial se há estabelecido a un nivel nunca visto. Todos los estados nacionales, incluso los mas grandes y poderosos, están obligados a participar en el mercado mundial y se encuentran subordinados a él. En este contexto, el concepto de soberanía nacional há perdido la mayor parte de su significado. Aquellos Estados que consiguen librarse de los grilletes de la dominación imperialista directa ahora se encuentran subyugados por el imperialismo mediante el mecanismo del comercio mundial y el dominio completo de las gigantescas empresas transnacionales e inversores extranjeros[25]

A partir do seu próprio desenvolvimento histórico, com os Estados burgueses plenamente formados e com os resquícios feudais já há muito desaparecidos, o capitalismo passa a uma nova fase histórica, o Imperialismo, na conceituação de Lenin. Nesse estágio, os elementos essenciais da época capitalista passam a se transformar em seu contrário, a ampla concorrência transveste-se em monopólio e os Estado Nacionais democráticos em imensos e opressivos impérios, enquanto que antigas e novas colônias se apresentam como nações oprimidas ou até como novos impérios. Além disso, muitos trabalhadores dos países periféricos migram aos países centrais.

Com efeito, os diferentes processos de constituição de nações, de movimentos de libertação nacional e da migração de trabalhadores, tudo isso coloca o proletariado frente à questão nacional.

Por um lado, as bandeiras nacionais têm um caráter de libertação sobre a opressão estrangeira ou a opressão entre diferentes grupos nacionais que componham o mesmo Estado, como também têm um caráter democrático, no sentido burguês da palavra. Nessa tais razões, os trabalhadores que estão sob o jugo da opressão nacional, que limita seus direitos civis, políticos ou mesmo trabalhistas, também lutam pela libertação e pelo fim da opressão nacional.

Mas em outra via, a defesa da nação, dos privilégios e egoísmos nacionais se impuseram como uma manifestação da crise, da degeneração e da decadência capitalista, tanto nos países centrais e imperialistas quanto nos países periféricos e colonizados. Sob a bandeira nacionalista e da glória da nação foram cometidos os maiores crimes contra humanidade da época moderna, do genocídio armênio cometido pelo Império Otomano (1915-1923); passando pelo holocausto perpetrado pelo nazismo (1933-1945); até os recentes processos de limpeza ética durante a Guerra de Independência da Croácia (1991-1995) e Guerra da Bósnia (1992-1995) cujo momento mais infame foi o massacre de Srebrenica (julho 1995) cometido pelo exército da Republika Srpska e por paramilitares ultranacionalistas com suporte das forças armadas sérvias.

Nessa face da questão nacional, os trabalhadores se posicionam claramente contrários e combatem às pretensões de privilégios e exclusivismos de "sua" burguesia nacional, inclusive da burguesia das nações oprimidas.

Marx já afirmava que a classe trabalhadora não está limitada às fronteiras nacionais. Da mesma forma que o mercado, o processo produtivo e o capitalismo como um todo são internacionais, a classe trabalhadora é internacional. O autor resume:

The nationality of the worker is neither French, nor English, nor German, it is labour, free slavery, self-huckstering. His government is neither French, nor English, nor German, it is capital. His native air is neither French, nor German, nor English, it is factory air. The land belonging to him is neither French, nor English, nor German, it lies a few feet below the ground. Within the country, money is the fatherland of the industrialist[26]

Quanto ao tema, Lenin é enfático:

Qualquer burguesia quer na questão nacional ou privilégios para a sua nação, ou vantagens exclusivas para si; é a isso que se chama de «prático».(...)

Toda a tarefa dos proletários na questão nacional é do ponto de vista da burguesia nacionalista de cada nação, «não prática», pois os proletários reivindicam um igualdade de direitos «abstrata», a ausência por princípio do mínimo privilégio, sendo inimigos de qualquer nacionalismo. (...)

Na medida em que a burguesia da nação oprimida luta contra a opressora, nessa medida nós somos sempre e em todos os casos e mais decididamente que ninguém a favor, pois nós somos os inimigos mais audazes e consequentes da opressão. Na medida em que a burguesia da nação oprimida defende o seu nacionalismo burguês, nós somos contra. Luta contra os privilégios e as violências da nação opressora e nenhuma tolerância para com a aspiração aos privilégios por parte da nação oprimida.[27]

Lenin prossegue:

Os interesses da classe operária e da sua luta contra o capitalismo exigem a plena solidariedade e a mais estreita unidade dos operários de todas as nações, exigem a resistência à política nacionalista da burguesia de qualquer nacionalidade. Por isso seria fugir às tarefas da política proletária e subordinar os operários à política burguesa tanto se os sociais-democratas passassem a negar o direito à autodeterminação, isto é, o direito à separação das nações oprimidas, como se os sociais-democratas começassem a apoiar todas as reivindicações nacionais da burguesia das nações oprimidas. Ao trabalhador assalariado tanto faz que o seu principal explorador seja a burguesia grã-russa de preferência à alógena ou a polaca de preferência à judaica, etc. O trabalhador assalariado, consciente dos interesses de sua classe, é indiferente tanto aos privilégios estatais dos capitalistas grão-russos como às promessas dos capitalistas polacos ou ucranianos de que será instaurado o paraíso na Terra quando eles dispuserem dos privilégios estatais. O desenvolvimento do capitalismo vai e irá avante, de uma forma ou de outra, tanto no Estado uno heterogêneo como nos Estados nacionais separados.

Em todo o caso o operário assalariado continuará a ser objecto de exploração, e a luta com êxito contra ela exige a independência do proletariado em relação ao nacionalismo, a completa neutralidade, por assim dizer, dos proletários na luta da burguesia de diferentes nações pela supremacia. O mínimo apoio por parte do proletariado de uma qualquer nação aos privilégios da «sua» burguesia nacional provocará inevitavelmente a desconfiança do proletariado de outra nação, enfraquecerá a solidariedade internacional de classe dos operários e dividi-los-á para regozijo da burguesia. E a negação do direito à autodeterminação, ou à separação, significará inevitavelmente na prática o apoio aos privilégios da nação dominante.[28]

Em outra obra, "Notas críticas à questão nacional", Lenin conclui:

The national programme of working-class democracy is: absolutely no privileges for any one nation or any one language; the solution of the problem of the political self-determination of nations, that is, their separation as states by completely free, democratic methods; the promulgation of a law for the whole state by virtue of which any measure (rural, urban or communal, etc., etc.) introducing any privilege of any kind for one of the nations and militating against the equality of nations or the rights of a national minority, shall be declared illegal and ineffective, and any citizen of the state shall have the right to demand that such a measure be annulled as unconstitutional, and that those who attempt to put it into effect be punished.

Working-class democracy contraposes to the nationalist wrangling of the various bourgeois parties over questions of language, etc., workers' democracy puts forward the demand: absolute unity and complete amalgamation of the workers of all nationalities in all workers' organisations, trade union, co-operative, consumers', educational and every other, to counter-balance bourgeois nationalism of all kinds. Only such unity can safeguard democracy, safeguard the interests of the workers against capital—which has already become and is growing more and more international—safeguard the interests of mankind's development towards a new way of life to which all privileges and all exploitation will be alien[29]

Por tais razões, para Lenin a questão nacional deve ser encarada sempre com a mais absoluta independência de classe, lutando contra toda a forma de opressão nacional como também de qualquer privilégio ou exclusivismos de uma nação sobre a outra.

Nessa linha, no Estado Espanhol por exemplo, seria desastroso aos trabalhadores se estes se abraçassem à burguesia basca, ou à catalã ou à galega para defender "sua" nação e a "sua" burguesia contra as demais, buscando por benesses, barreiras comerciais, subvenções, exclusividades sobre a comercialização de produtos ou prioridades à produção local. Além de partir de uma concepção utópica e falsa de capitalismo local, isso levaria uma dispersão e rivalidade entre os trabalhadores e consequente enfraquecimento desses como classe. Como já defendia Lenin, a colaboração de classes em nome da unidade nacional encobre uma perigosíssima e predatória política capitalista, além de ter um muito amargo passado.

Em outra frente, a questão nacional também se dá quanto aos trabalhadores, de diferentes nações, que migram de um país ao outro por diferentes motivos. Quanto a isso, a política leninista aponta claramente para a solidariedade internacional dos trabalhadores, como também a luta contra qualquer forma de opressão de trabalhadores de diferentes nacionalidades, inclusive a luta contra qualquer imposição de barreiras ou limitação de direitos aos trabalhadores migrantes.

A solidariedade internacional dos trabalhadores é justamente o contrário do aplicado no Brasil com a Lei Federal 6.815/1980, que introduziu uma política de imigração de "defesa do trabalhador nacional", impondo restrições a imigração e a direitos de trabalhadores estrangeiros. A política nacional de imigração será tema do próximo capítulo desse trabalho.

CAPÍTULO 2

A política Nacional de imigração DE "DEFESA DO TRABALHADOR NACIONAL" E O ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS

O Estatuto do Estrangeiro, Lei Federal 6.815/1980, inicia apontando "a segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional" como balizadores da aplicação das normas de emigração. Esses, de certa maneira, são os princípios da política nacional de imigração.

Antes de ingressar diretamente na questão, é necessário, ainda que muito rapidamente, diferenciar nacionais e estrangeiros conforme a Constituição Federal, tema a ser discorrido no próximo item.

2.1 NACIONAIS E ESTRANGEIROS CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal da República do Brasil – CFRB/88, com as posteriores alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais nº 3 e 54, estabelece a aquisição da nacionalidade de forma originária e derivada.

Conforme o inciso "I" do art. 12 da CRFB/88, a nacionalidade originária é dada pelo local de nascimento e pela descendência. Com efeito, os nascidos dentro do território brasileiro são brasileiros natos, exceto se filhos de pessoa estrangeira em serviço de seu país de origem. Aqueles nascidos fora do território brasileiro e filhos de pessoa em serviço da República Federativa do Brasil também são brasileiros natos. Ainda, conforme as alterações da Emenda nº 54, os nascidos no estrangeiros filhos de brasileiro ou brasileira, podem adquirir a nacionalidade brasileira nata de duas diferentes formas: com o devido registro em repartição brasileira competente ou com o estabelecimento de residência no território nacional e optado, após a maioridade, pela nacionalidade originária.

Já a nacionalidade derivada, as normas infraconstitucionais estabelecem hipóteses de nacionalização de estrangeiros, garantindo aos nacionais de países de idioma português a redução dos requisitos de naturalização para um ano ininterrupto de residência no território brasileiro e idoneidade moral. Em seguida, é garantida a opção pela nacionalidade brasileira aos estrangeiros de qualquer origem com quinze anos de residência interrupta no país e sem condenação penal.

Isso posto, aqueles que não adquiriram a nacionalidade brasileira de modo originário ou derivado, são estrangeiros. Além disso, o brasileiro pode perder sua nacionalidade e, consequentemente, tornar-se um estrangeiro, se optar por outra nacionalidade, ressalvada a imposição da nacionalidade por noma estrangeira conforme a alínea "b", §4º, art. 12, CRFB, ou se cancelada a naturalização, nesse último caso aplicável apenas aos brasileiros que obtiveram a nacionalidade na modalidade derivada.

2.2 A POLÍTICA NACIONAL DE IMIGRAÇÃO, AS LIMITAÇÕES À ADMISSÃO DE ESTRANGEIROS NO TERRITÓRIO NACIONAL E AS LIMITAÇÕES AO TRABALHO

Os autores Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Leandro Moreira Velente Barbas trazem a seguinte conceituação de política nacional de imigração:

A política nacional de imigração é o conjunto de meios jurídicos, sociais, econômicos e culturais que o País utiliza buscando controlar os efeitos dos fluxos migratórios, de acordo com seus objetivos e necessidades para com a imigração. É o modo como o País tutela a questão migratória, instaurando normas que reflitam aquilo que ele espera atingir por meio da imigração.[30]

Conforme os autores, a política nacional de imigração não está limitada ao art. 2º da lei 6.815/1980, pois ela é composta de toda uma política estatal de controle e de limitação do fluxo de pessoas para o território nacional.

Como visto, o Estatuto do Estrangeiro, produzido em 1980 durante a ditadura militar e assinado pelo então presidente João Figueiredo, traz consigo a linha ideológica do regime totalitário, a mais marcante e mais conhecida delas, a doutrina da segurança nacional, cujo discurso legitimador afirmava que era preciso defender a nação da "ameaça comunista".

Em outra parte, tal linha ideológica também é composta de uma "defesa do trabalhador nacional", que se traduz em barreiras ao ingresso de trabalhadores estrangeiros no país, sob o discurso de proteger o trabalhador nacional da suposta invasão de estrangeiros no mercado de trabalho que lhe tomariam os empregos, empregos esses que, no discurso nacionalista, pertenceria exclusivamente ou prioritariamente aos trabalhadores nacionais. Aqui fica bem caracterizada a retórica nacionalista típica dos regimes totalitários e que foi aplicada durante toda a ditadura militar brasileira.

Sobre o tema, Boucilhas Filho afirma:

Nos anos 80, com a entrada em vigor de um novo Estatuto do Estrangeiro (...), o modo como o Estado brasileiro passou a tutelar juridicamente a questão da imigração mudou radicalmente. De um país que permitia a entrada de qualquer imigrante, oferecendo estímulos à vinda mediante programas de imigração dirigida, a sistemática da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, fechou, quase que por completo, as portas do mercado de trabalho do Brasil para os estrangeiros. O principal pretexto que embasa esse fechamento, (...), é a questão da segurança nacional. Outros princípios que a legislação, segundo ela própria, presta-se a defender são os de "organização institucional", "interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil", bem como o objetivo de "defesa do trabalhador nacional". São os motivos alegados para a medida restritiva, sendo todos constantes do art. 2º da referida lei.

A alegação de "defesa da mão de obra nacional" até hoje é um dos polos norteadores da política nacional de imigração. O modo escolhido pelo Estado Brasileiro para evitar, com ainda mais rigor e profundidade, que trabalhadores brasileiros que praticam funções idênticas ou análogas foi a proibição quase integral da entrada no País, a esse título, do estrangeiro.[31]

Como aponta Boucilhas Filho, a política nacional de imigração limita severamente o acesso de estrangeiros ao mercado de trabalho brasileiro. O parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Estrangeiro direciona a recepção de trabalhadores migrantes para aqueles com conhecimento que possam proporcionar mão de obra especializada não disponível ou escassa no território nacional. O autor ainda complementa:

O princípio por detrás da implantação dessa sistemática na legislação brasileira teve por objetivo permitir que só o "bom imigrante" ingressasse no território nacional, ou seja, aquele imigrante que se dispõe a vir para trabalhar sem "causar confusão" e que seja capaz de oferecer algo que o País não tem. (...)

Em suma, o ideal de segurança nacional, somado ao ideal de proteção à mão de obra interna, resultou em um regime jurídico dos imigrantes altamente restrito, em que eles só podiam ingressar no País caso altamente qualificados, e, após a entrada, não tinham certos direitos. Ou seja: estrangeiro em território nacional, só para exercer trabalho qualificado, e isso somente enquanto ele permanecesse "em silêncio", sem se envolver em atividades políticas.[32]

Com essa política balizadora, que fecha as portas ao imigrante, para que o trabalhador estrangeiro possa ingressar no país de maneira regular deverá adquirir um visto emitido pelo Ministério das Relações Exteriores e uma autorização de trabalho emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Tanto a autorização quanto o visto podem ser temporários ou definitivos, sempre limitados pela política nacional de imigração. De qualquer forma, para a concessão do visto ao estrangeiro que pretende trabalhar é necessária a requisição por pessoa jurídica que pretende ser seu empregador. Em vista disso, o visto do trabalhador imigrante não parte de sua iniciativa, mas sim exclusivamente do empregador. Essa barreira adicional também frustra o ingresso regular do estrangeiro que intenta procurar no território brasileiro por emprego.

Uma das hipóteses excepcionais que merece ser mencionada é quanto ao trabalhador estrangeiro fronteiriço, isso é, aquele que habita país limítrofe e é domiciliado em cidade contígua ao território brasileiro. Ao trabalhador de fronteira é permitido o trânsito e o exercício de atividade remunerada no município brasileiro limítrofe, lhe sendo garantida a emissão de Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverá constar inscrição dessa permissão, bem como a vedação de trânsito e consequentemente de trabalho nos município brasileiros não limítrofes.

Resultado dessas políticas restritivas é um grande contingente de trabalhadores em situação irregular, seja pela ausência de autorização para o trabalho ou de visto ou seja pela expiração ou revogação de um desses ou mesmo pelo trabalho em município não limítrofe aos fronteiriços.

Em situação regular ou não, o estrangeiro em território nacional é um sujeito de direitos, direitos esses previstos majoritariamente na Constituição Federal e por convenções, tratados e outros instrumentos internacionais. Tal condição será tema do próximo subitem.

2.3 O ESTRANGEIRO COMO SUJEITO DE DIREITOS

Celso Lafer[33]resume que "o primeiro direito humano é o direito a ter direitos. Isso significa pertencer, pelo vínculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se é julgado por ações e opiniões, por obra do princípio da legalidade" .

O Estado Brasileiro pode recepcionar o estrangeiro, entretanto não o elevará à condição da cidadão, exceto se for naturalizado brasileiro. Assim o estrangeiro, mesmo que residente legalmente no país, não poderá se alistar como eleitor e é inelegível, conforme art. 14 da Constituição Federal. Ana Paula Sefrin Saladini critica:

Fazer relação direta entre cidadania e nacionalidade equivale a um confronto entre o pensamento conservador e o progressista, pois para os conservadores a cidadania se restringe ao conceito de nação, sendo cidadãos apenas os nacionais de um determinado país. Uma visão nacionalista exclui os imigrantes e estrangeiros residentes no país dos benefícios da cidadania. (...)

É necessário, pois, que se parta para a construção de um novo conceito de cidadania , mais universal, e que logre fazer respeitar também os direitos dos estrangeiros que integram a população, desvinculando os direitos civis do liame que os faz unidos aos direitos políticos.[34]

Em outra linha, a Constituição Federal traz no caput do seu art. 5º uma incongruência em seu texto, endereçando direitos fundamentais, inclusive o direito à vida, aos brasileiros e aos estrangeiros, esse últimos se residentes no Brasil. Se a Constituição fosse interpretada isoladamente, de modo restritivo e literal, poderia se dizer que os estrangeiros não residentes, como aqueles em trânsito, fronteiriços, turistas ou que simplesmente não fixaram residência, seriam desprovidos dos direitos fundamentais estabelecidos no caput e incisos do art. 5º.

Todavia, essa interpretação literal é amplamente rejeitada pela doutrina e pela jurisprudência. Com fins de ilustrar o quanto ilógica pode ser a interpretação exclusivamente literal das normas jurídicas, é comum os autores de direito constitucional utilizarem do romance "A cartuxa de Parma", em cujo enredo a personagem Cléia, que havia prometido não mais ver seu amante Fabrício, então o encontrava apenas na absoluta escuridão. Partindo de uma hermenêutica sistemática e teleológica da Constituição, percebe-se que o constituinte usou inapropriadamente do termo jurídico "residência". A melhor interpretação é que os direitos fundamentais se estendem a todos brasileiros e estrangeiros dentro de seu território, embaixadas, embarcações ou que estejam sob a tutela ou sob a autoridade do Estado Brasileiro. Mesmo assim haveriam exceções, como, por exemplo, o estrangeiro que reside em outro Estado soberano e que nunca tenha pisado em solo brasileiro é parte legitima para impetrar habeas data, com fins de ter acesso e até modificar informações e dados sobre si constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público sob a autoridade brasileira (art. 5º, LXX).

Nessa linha, não podem pesar como diamantes os vocábulos empregados na Constituição, sob pena da carta magna desguarnecer o estrangeiro não residente dos direitos à vida e de não submissão ao tratamento desumano ou degradante, por exemplo. Sobre o tema, Celso Ribeiro Bastos afirma:

[...] o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no país" é deixar certo que a proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira. Em outras palavras, é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para o estrangeiro outro, mesmo em matéria civil. Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um desses bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe deem a devida proteção. Aliás, curiosamente, a cláusula em comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.[35]

Essa é a mesma compreensão do Supremo Tribunal Federal, como verifica-se no seguinte julgado:

O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.)

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Assembleia Geral das Nações Unidades, em 16 de dezembro de 1966 e em vigência no Brasil desde 1966 traz elementos que corroboram com essa interpretação, conforme abaixo:

Artigo 2º – 1. 1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo. língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição.

Em razão disso, mesmo que privados da cidadania e de direitos políticos pela Constituição Brasileira, os estrangeiros não estão privados dos direitos fundamentais ou sociais, afastando qualquer discriminação ou limitação exceto nas hipóteses prevista pela própria Constituição. Entre os direitos remetidos a nacionais e estrangeiros está o direito ao "livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (inciso XIII do art.5º). Assim, no próximo capítulo será verificada a hipótese de configuração da relação de emprego do estrangeiro em situação irregular.

CAPÍTULO 3

A POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO DO TRABALHADOR IMIGRANTE EM SITUAÇÃO IRREGULAR

Para que a relação de emprego, como negócio jurídico, seja válida, devem estar presentes os elementos essenciais de sua validade. Além dos requisitos tradicionais do art. 104 do Código Civil, como agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, adiciona-se o requisito do trabalho não ser proibido.

O trabalho proibido é uma construção jurídica central no presente estudo jurídico e permeará esse último capítulo. Primeiramente, serão delineadas as diferenças entre trabalho ilícito e trabalho proibido. Como conclusão da matéria, serão analisados quatro diferentes entendimentos quanto a irregularidade ou não do trabalho do estrangeiro em situação irregular do trabalho e quais suas consequências jurídicas.

3.1 TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PROIBIDO

Conforme o Código Civil e a construção doutrinária, um dos elementos essenciais ou também chamados de elementos jurídico-formais de validade do contrato de trabalho é o seu objeto lícito. Para Vólia Bonfim Cassar, "o objeto do contrato de trabalho não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes"[36].

O exemplo mais utilizado para ilustrar o objeto ilícito do contrato é o do apontador do jogo do bicho, matéria também da Instrução Normativa 199 da STDI-I do TST, cujo dispositivo resume a posição predominante quanto ao tema:

199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

O trabalho será entendido como ilícito quando verificado isoladamente que a atividade exercida pelo trabalhador é ilícita ou quando o empregado tem como atribuição atrair a clientela, ocultar o negócio ou é cúmplice da atividade criminosa, conforme o entendimento de Alice Monteiro de Barros[37]

Por outra parte, o trabalho proibido, também conceituado como trabalho irregular, é aquele trabalho que seu objeto ou sua finalidade não são configurados como crime, contravenção ou um ilícito, mas cuja formação da relação jurídica de trabalho ou de emprego não é permitida. Vólia Bonfim Cassar leciona:

O trabalho proibido é diferente do trabalho ilícito. Naquele não há qualquer ilicitude na atividade prestada, o trabalho não contraria a ordem pública, a moral ou os bons costumes. A lei apenas proíbe sua formação e desenvolvimento, (...), ou exige o preenchimento de determinados requisitos.[38]

Já Maurício Godinho Delgado conceitua:

Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor e, certas circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados.[39]

Isso posto, é necessário debruçar-se sobre a questão se o trabalhado do imigrante em situação dita irregular seria ou não proibido e quais efeitos produziria.

3.2 O TRABALHADOR ESTRANGEIRO EM CONDIÇÃO IRREGULAR COMO TRABALHO NÃO PROIBIDO

Como expressado anteriormente, o Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80, limita o direito do imigrante para adentrar o território brasileiro, exigindo visto emitido pelo Ministério das Relações Exteriores caso esse imigrante busque exercer atividade remunerada no país. Exige-se também uma autorização especial do Ministério do Trabalho, autorização essa não é exigida de nacionais. Para conseguir o visto e a permissão para o trabalho o imigrante deverá superar todos os filtros impostos pelo estatuto, entre eles o já mencionado filtro a receber apenas mão de obra qualificada e que a iniciativa para adquirir visto e autorização para o trabalho é exclusiva do empregador.

Porém, é imprescindível verificar se as limitações ao direito ao trabalho impostas pelo referido estatuto estão em conformidade com a Constituição Federal e, consequentemente, se tais disposições foram recepcionadas pela Constituição.

A Constituição Federal brasileira é norma rígida no topo da hierarquia das normas, sendo ela base da República, do Estado Democrático de Direito e dos Direitos Fundamentais. Nenhuma norma poderá ter existência se estiver em desconformidade com ela tendo em vista sua supremacia no ordenamento jurídico brasileiro. Luís Roberto Barroso leciona:

(...) a supremacia da Constituição é o postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional contemporâneo, tendo sua origem na experiência americana. Decorre ela de fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que se extraem de diversos elementos, dentre os quais a posição de preeminência do poder constituinte sobre o poder constituído, a rigidez constitucional, o conteúdo material das normas que contém e sua vocação de permanência. A constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível.[40]

O autor adiciona:

O poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional.[41]

Tendo isso em mente, do texto constitucional se extrai que são fundamentos da República a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho; são objetivos fundamentais da República construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; são princípios das relações internacionais a prevalência dos direitos humanos e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; que são direitos fundamentais a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou constituição.

Em vista disso, o direito ao trabalho é um direito fundamental profundamente enraizado no espírito constitucional. Esse mesmo direito possui proibições estabelecidas pela própria Constituição, destacando-se a proibição ao trabalho sem as qualificações profissionais que a lei estabelecer e proibição ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Há também proibições estabelecidas por normas infraconstitucionais, mas que estão de acordo os princípios e fundamentos constitucionais, como a proibição do trabalho ao menor realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social (inciso III art. 67 da Lei Federal 8.096/1990). Tal proibição está em consonância com as normas protetivas à criança e ao adolescente, presentes no art. 227 da Constituição, que lhe garantem prioridade absoluta bem como lhes reafirmam o direito à dignidade e ao respeito. Nessa linha, apesar dessa proibição não estar presente no texto constitucional, ela é valida.

Diferente disso estão as limitação ao direito do estrangeiro ao trabalho estabelecidas pelo Estatuto de Estrangeiro. A Constituição não traz qualquer menção de exigência de autorização especial emitida pelo Estado para o trabalho, ou que o imigrante, que tem a pretensão de laborar, pode apenas desembarcar em território nacional com visto solicitado pelo empregador. Pelo contrário, a Constituição refere-se a uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos; em dignidade da pessoa humana; em construir uma sociedade solidária; em promover o bem de todos sem preconceito de origem; em prevalência dos direitos humanos e a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e de igualdade como direito fundamentais direcionados a brasileiros e estrangeiros. De fato, as disposições do estatuto do estrangeiro que impõem barreiras discriminatórias aos imigrantes para que possam acessar o direito fundamental ao trabalho estão impregnadas pelo egoísmo nacional comum aos Estados totalitários, enquanto que a Constituição de 1988 funda um Estado baseado na fraternidade, na solidariedade e na promoção do bem de todos sem discriminações e na igualdade perante a lei, inclusive entre nacionais e estrangeiros.

Nessa linha, os dispositivos do estatuto do estrangeiro que limitam o direito do trabalhador estrangeiro, em especial aqueles que exigem autorização especial para o trabalho, afunilam a recepção de trabalhadores a mão de obra especializada, vinculam essa recepção a inciativa de um empregador, proíbem ao fronteiriço trabalhar além do município limítrofe ou mesmo os dispositivos que condicionam direitos fundamentais à condição imigratória, todas esses não foram recepcionados pela CRFB/88, por estarem em evidente e insolúvel conflito com seus comandos e com o espírito constitucional.

É possível inclusive afirmar que as iniquidades entre nacionais e estrangeiros que possam ser entendidas constitucionais são somente aquelas expressamente firmadas na Constituição, como a inalistabilidade eleitoral, a inelegibilidade e as possibilidades de saída compulsória do território brasileiro.

Enfim, o trabalho do imigrante sem um visto com autorização específica ao trabalho emitido pelo Ministério do Trabalho não é proibido, por ser inconstitucional exigir do migrante tal autorização estatal.

Ainda, o imigrante em situação irregular pode ser extraditado, desde que verificado a impossibilidade de correção das irregularidades e se a medida for ponderada. Também, deve ser observada as vedações à extradição do estrangeiro presentes no ordenamento jurídico, em especial as vedações art. 22, itens "8" e "9" da Convenção Americana de Direitos Humanos. Mesmo assim, enquanto sob a autoridade do Estado brasileiro, o imigrante irregular tem seus direitos fundamentais, como o direito ao trabalho, não condicionados a sua situação migratória. O caput do artigo 5º da Constituição endereça esses direitos fundamentais aos brasileiros e estrangeiros, sem ressalvas quanto a regularidade da presença desses no país.

O Tribunal Superior do Trabalho já se deparou com a matéria e decidiu, por mais de uma vez, pelo reconhecimento da relação de emprego, como se constata abaixo:

RECURSO DE REVISTA - CARÊNCIA DE AÇÃO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR. A Constituição Federal adota como fundamentos da República o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), os quais demandam, para a sua concretização, a observância do direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput). Tal direito, por sua vez, deve ser estendido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do referido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. Dessarte, à luz dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, a autora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência, e, por consequência, ao reconhecimento do vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR - 49800-44.2003.5.04.0005 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 03/11/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2010).

Um instrumento que colabora com essa tese é o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul, Bolívia e Chile, promulgado pelo Decreto 6.975/2009 de 08/10/2009. Tal convenção internacional se aplica aos nacionais de uma das partes do acordo internacional que estejam em território brasileiro independente da condição migratória, nos exatos termos de seu art. 3º. Assim, os nacionais dos países que compõe o Mercosul, Bolívia ou Chile, mesmo que estejam em situação irregular, podem requerer a regularização e a residência no país e lhes são assegurados o direito a exercer qualquer atividade, tanto por conta própria, como por conta de terceiros (art. 8º, 2), como também a igualdade de direitos civis em particular o direito a trabalhar e exercer toda atividade lícita (art. 9º, 1), vedado tratamento não menos favorável do que recebem os nacionais do país de recepção, no que concerne à aplicação da legislação trabalhista, especialmente em matéria de remuneração, condições de trabalho e seguro social (art. 9º 3).

Em vista disto, aos imigrantes dos Estados Partes do referido acordo, há uma mudança significativa política de imigração no sentido de tolerância ao estrangeiro em situação irregular, que poderá regularizar sua situação quando já no território brasileiro e, quando alcançada a residência, não será exigido pelo Estado Brasileiro autorização especial para o trabalho.

Tal Acordo veio não só permitir a regularização e a residência do migrante em situação irregular como também contribuiu para o reconhecimento do vínculo de emprego mesmo em casos em que o Acordo não se aplica diretamente, mas sim como um referencial importante de prevalência de direitos do trabalhador sobre a condição migratória. Exemplo disso é a decisão em Recurso de Revista da 3ª Turma do TST, de relatoria da Ministra Rosa Maria Weber, que cita a norma internacional para apoiar teoricamente o reconhecimento da relação empregatícia ocorrida entre 13/01/1998 e 17/02/2000. Transcreve-se:

VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. PERÍODO DE 13.01.1998 A 17.02.2000. ESTRANGEIRO SEM VISTO DE PERMANÊNCIA. O valor social do trabalho foi erigido à condição de fundamento da República, constitucionalmente responsável por -assegurar a todos existência digna- (CF, art. 170, caput), a qual demanda, para a sua concretização, a realização do direito fundamental à igualdade (CF, art. 5º, caput). Tal direito, por sua vez, estende-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, -sem distinção de qualquer natureza-, ressalvadas as restrições previstas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do aludido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. A regra, pois, é, na lição de José Afonso da Silva, que estes estrangeiros residentes no País -gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros-, sendo certo que o referido art. 5º não limita, de outro lado, o gozo dos direitos sociais apenas aos brasileiros, tanto que prevê, no art. 7º da Lei Fundamental, os -direitos dos trabalhadores, que são extensivos a todos, urbanos e rurais, sem restrições- (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 32ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2009, p. 335 e 339). Por força, pois, dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, faz jus o autor aos direitos sociais (CF, art. 7º) - que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência - e, consequentemente, ao reconhecimento da relação de emprego, pois configurados os elementos fático-jurídicos indispensáveis à sua caracterização. Respalda a tese adotada a promulgação, pelo Decreto nº 6.964/2009 (DOU de 08.10.2009), do -Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL-, que conferiu aos cidadãos dos Estados Partes do Bloco igualdade na aplicação da legislação trabalhista, independentemente da regularidade da situação migratória. Precedente da 6ª Turma. Revista conhecida e não provida.( RR - 29300-72.2005.5.08.0005 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 26/05/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/06/2010)

Outro instrumento que colabora com essa compreensão é a Lei Federal 11.961/2009, que concede residência temporária por dois anos aos estrangeiros em situação irregular que, até 01/02/2009, tenham ingressado irregularmente no território nacional; tenham sido admitidos regularmente no território nacional, entretanto encontre-se com prazo de estada vencido ou tenham sido beneficiados pela anistia anterior, conforme as Leis 9.675/1998 e 7.685/1988, mas não tenham completado os trâmites necessários à obtenção da condição de residente permanente (art. 2º da Lei 11.961/2009). Com o visto temporário, os trabalhadores imigrantes têm os mesmos direitos que os nacionais (art. 3º), inclusive o direito ao trabalho sem a exigência de autorização especial e poderão requerer a transformação de seu visto temporário para permanente, desde que comprovem o exercício de profissão ou emprego lícito (art. 7º, I). A Lei de Anistia demonstra um ânimo de reconciliação com os emigrantes reduzidos pelo Estado Brasileiro à condição de clandestinos, como também aponta para igualdades de direitos mesmo ao imigrante com visto temporário, não lhe sendo exigida autorização para o trabalho emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Enfim, é o entendimento do autor dessa monografia que não é proibido o trabalho do imigrante que não tenha autorização específica para o trabalho, pela não recepção constitucional dessa exigência como também não é proibido o trabalho do imigrante em situação irregular quanto a sua presença no país, tendo em vista que os direitos fundamentais, inclusive o direito ao trabalho, não são condicionais ao status migratório.

3.3 O TRABALHADOR ESTRANGEIRO EM CONDIÇÃO IRREGULAR COMO TRABALHO PROIBIDO. DIFERENTES ENTENDIMENTOS QUANTO AOS EFEITOS

O entendimento predominante da doutrina e da jurisprudência é que o trabalho do estrangeiro em situação irregular é proibido, pela não presença de um dos elementos essenciais para formação da relação de emprego, configurando-se, portanto, em negócio jurídico nulo.

Conforme o Código Civil, anulado o negócio jurídico, deve ser restituído às partes ao estado anterior ou indenizado na impossibilidade da restituição (art. 182). Em seu capítulo VII, da prestação de serviço, o Código Civil afirma que o prestador de serviços que não possui habilitação ou outro requisito legal não terá direito a prestação ordinária pelo trabalho, mas sim a compensação razoável, caso tenha agido de boa-fé e o recebedor do serviço tenha se beneficiado do negócio nulo (art. 606).

No Direito do Trabalho há divergências quanto aos efeitos da nulidade do contrato de trabalho proibido. Como se percebe nas obras de Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros e Vólia Bonfim Cassar.

Maurício Godinho Delgado constrói, sobre a teoria trabalhista das nulidades, um posicionamento que concede efeitos ex nunc à decretação da nulidade do contrato de trabalho irregular. Assim o contrato de trabalho produziria todos os seus resultados, inclusive aqueles típicos da relação de emprego, até o tempo de sua anulação. O autor enumera três pontos que sustentam seu intendimento. De início, ele afirma ser impossível o retorno às condições anteriores ao contrato, tendo em vista que o trabalho foi realizado e o empregador o recebeu e absorveu o valor por ele produzido. Ainda, aponta que a impossibilidade de retroação do trabalho já prestado traz consigo um desequilíbrio da relação jurídica, tendo em vista que o trabalho prestado resta não remunerado ou remunerado a menor e, consequentemente, produzindo um enriquecimento sem causa do empregador. Por último, pondera a prevalência do valor-trabalho e dos direitos trabalhistas sobre os demais valores jurídicos que a proibição pretende guarnecer. Por tais razões, Maurício Godinho Delgado se posiciona pela aplicação plena da teoria trabalhista de nulidade, afirmando que o contrato de emprego do imigrante em situação irregular é proibido, entretanto produzirá todos os seus efeitos até a decretação da nulidade. Cita-se:

Outro exemplo corrente [de aplicação plena da teoria trabalhista de nulidades] verifica-se com o trabalhador migrante irregular que tenha prestado efetivo trabalho a alguém, com os elementos da relação de emprego mas sem a necessária autorização administrativa. Nesse caso, desponta vício também na forma (ou rito) inerente ao contrato tacitamente celebrado. Não obstante a existência do defeito em um dos elementos integrantes do contrato, devem-se reconhecer todas as repercussões justrabalhistas quanto ao contrato irregularmente formado, em decorrência da aplicação da teoria especial de nulidades do Direito do Trabalho.[42]

Para Alice Monteiro de Barros o contrato proibido é nulo, entretanto produzirá certos efeitos distintos daqueles típicos de uma relação trabalhista. Conforme a autora, é devido ao trabalhador uma compensação pelo trabalho que seja razoável e sem natureza salarial, com base nos arts. 593 e 606 do Código Civil. O pagamento teria por intuito evitar enriquecimento ilícito daquele que recebeu os frutos do trabalho, tendo em vista a impossibilidade do regresso as condições anteriores. Nessa linha, a autora entende que não há relação de emprego constituída pelo imigrante em situação irregular por nulidade do contrato, que produz apenas efeitos reparatórios civis. Alice Monteiro de Barros aborda diretamente o tema:

"(...)a ilegalidade da permanência de estrangeiro no país traz como consequência o não reconhecimento de relação de emprego nesse período, por não poder ele, nessa situação, beneficiar-se da legislação brasileira". A hipótese autoriza apenas a compensação pelo período trabalhado, por versar sobre proibido e não ilícito (art. 593 e 606 do Código Civil). Requisitos exigidos para que o estrangeiro permaneça em outro país não atentam contra as prerrogativas entre brasileiros e estrangeiros asseguradas no art. 5º da Constituição vigente. Eles visam a evitar o aumento e o descontrole dos movimentos migratórios que podem ser prejudiciais ao próprio trabalhador.[43]

Por último, Vólia Bonfim Cassar[44]leciona que o contrato de trabalho proibido é nulo de pleno direito, não se aplicando os direitos tipicamente trabalhistas, inclusive de depósitos em FGTS. O efeito que se produziria da relação, conforme a autora, seria apenas o pagamento dos salários inadimplidos, em razão da impossibilidade de restituição à situação anterior e que qualquer pagamento além seria incentivar ou premiar o trabalho proibido. Quanto ao tema do trabalhador imigrante, a autora entende como válida a exigência de visto e autorização especial ao trabalho, como também exemplifica o trabalho do migrante em situação irregular como trabalho proibido no qual seria vedado por lei a formação do vínculo de emprego.

Considerações Finais

Conforme verificou-se no decorrer desse trabalho, as nações são fenômenos materiais e históricos que passaram a existir em um determinado estágio da história humana e deixarão de existir em um momento adiante. Antes das revoluções burguesas as sociedades não se organizavam em nações, tendo em vista que seu desenvolvimento histórico e modo de produção não permitiam e não necessitavam. Assim, foram as revoluções burguesas que trouxeram à tona a questão nacional desembaraçando-se dos particularismos medievais, permitindo o florescimento do capitalismo. Os trabalhadores diante dos problemas nacionais, devem adotar sempre uma postura de independência de classe, combatendo qualquer forma de opressão nacional e tendo como norte a solidariedade internacional dos trabalhadores, inclusive aos trabalhadores migrantes, rejeitando portanto exclusivismos e privilégios nacionais.

Ainda foi estudado que a política nacional de imigração coloca a "defesa do trabalhador nacional" como linha política e ideológica que busca afunilar os migrantes que poderiam permanecer no território nacional e que receberiam autorização ao trabalho, marginalizando todo um contingentes de trabalhadores imigrantes.

Enfim, é possível concluir que os direitos fundamentais expressos na CRFB/88 se aplicam aos trabalhadores estrangeiros, inclusive os direitos fundamentais de igualdade, de não discriminação e ao trabalho. Portanto, entendemos que a exigência de visto específico e de autorização especial para o trabalho, expressos no Estatuto do Estrangeiro, não foram recepcionados pela Constituição Brasileira, e por isso, o trabalho do estrangeiro não poderá ser declarado proibido em razão da condição migratória e os contratos de trabalho que celebrar serão válidos e produzirão todos os seus típicos efeitos.

Referência das Fontes Citadas

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Autor:

André Filipe De Moura Ferro

andre.mouraferro[arroba]gmail.com

Orientador:

José Carlos Külzer

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI

PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENÇÃO E CULTURA

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS

ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO – AMATRA – SC

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PREPARAÇÃO PARA A MAGISTRATURA DO TRABALHO

Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de especialista em Direito do Trabalho e Preparação para a Magistratura do Trabalho

Florianópolis, 31 de janeiro de 2014

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