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Nesse diapasão, aos críticos do Estado-juiz, deve remanescer claro que a norma serve ao homem, não o homem a ela. Assim sendo, compete ao juiz (homem) amoldá-la ao caso concreto e fazer com que da sua aplicação resplandeça a justiça.
Certamente, como o homem é imperfeito, naturalmente nem sempre o seu entendimento sobre justiça será o mais perfeito. Por isso mesmo, existe o duplo grau de jurisdição, uma série de recursos possíveis e a figura do advogado como elemento indispensável à justiça.
De fato, o juiz, como qualquer outra pessoa (incluindo o advogado), jamais abarcará todo o conhecimento suficiente, a fim de que lhe ser conferido o predicado de homem perfeito.[4]
Dentro dessa conjuntura, percebe-se que a certeza, outrora defendida pelo iluminismo,[5] jamais prevalecerá por completo no sistema que se criou, mas, ainda assim, o sistema atual calçado no modelo teórico-positivista ainda é o mais propício a conferir um mínimo de certeza à sociedade.
De fato, o Estado-juiz, quando da análise do caso concreto, depara-se com a percepção de si mesmo e do mundo à sua volta. O juiz sequer é senhor absoluto da sua própria vontade. O seu pensamento é fruto de um poder [6] o ego nem mesmo em sua própria casa é quem dá as ordens, mas se contenta com as escassas informações do que se passa inconscientemente em sua mente.
Nesse contexto, o Juiz, por mais que possa divagar em sua interpretação, ainda estará vinculado a um sistema teórico-positivista, onde sua interpretação não poderá dispor da necessária persuasão racional, dentro de um livre convencimento motivado. Em outras palavras, há possibilidade de interpretação racional, jamais de arbítrio. Por isso, percebe-se que o sistema teórico-positivista, como elemento obstativo do arbítrio do Estado-juiz, é indispensável no sistema jurídico atual.
A sociedade, quando percebe conflitos entre os seus entes, clama ao Estado-juiz que pacifique a contenda, "procurando" levar a efeito a prevalência da justiça diante do caso concreto. Dentro dos sistemas capitalistas, os conflitos afloram, em decorrências dos interesses e dos embates de ordem econômica. Dentro dessa pândega ruidosa, o sistema teórico-positivista vem trazer um pouco mais de segurança ao meio social.
Bauman,[7] em sua obra Modernidade Líquida, descreve que está havendo a passagem de uma modernidade pesada e sólida para uma modernidade atual, mais leve e líquida, infinitamente dinâmica. Salienta que a vida organizada em torno do consumo seria orientada pela sedução e não por regulação normativa.[8] Daí, compreende-se, compete ao Estado levar a efeito o seu império, estabelecendo ordem, fulcro em um sistema teórico-positivista. Como amenização desse contexto teórico-positivista aparentemente inflexível, entra o Estado-juiz, flexionando a norma, amoldando-a ao senso comum[9] do que se concebe por justiça.
É claro que, quanto mais possuidor de uma "inteligência geral", mais apto a fazer justiça estará o Estado-juiz.
Nesse contexto, não obstante, é a própria sociedade a responsável pela capacidade do Estado-juiz em levar a efeito a justiça, porquanto é ela quem elege suas autoridades por meio do preestabelecimento de um sistema onde apenas quem o observar e cumprir as suas metas atingirá uma parcela de representatividade do poder estatal. Geralmente, de fato, isso ocorre por meio de eleições e de concursos públicos.
Dentro dessa realidade, Edgar Morin, oportunamente, afirma que a educação deve promover a "inteligência geral" supradita, asseverando que a educação deve favorecer a natural aptidão da mente em formular e resolver problemas essenciais.[10]
Dessarte, por tudo o que se expôs, o sistema jurídico teórico-positivista é ainda o melhor sistema a ser levado a efeito pelo Estado dentro de um período conturbado de transição histórica denominado pós-modernidade.
A derradeira pergunta que se deve fazer, é se o processo brasileiro atual apresenta, de fato, algumas características apontadas por parte da doutrina, quais sejam, natureza inquisitorial, autoritária, discricionária e personalista.
Além disso, é de contumaz importância esclarecer se ele, à luz das características acima imputadas por alguns, ainda seria um caminho viável, para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
Pois bem. Em primeiro lugar, cumpre-se fazer a análise de alguns adjetivos que a indagação contém em seu corpo:
1. Inquisitorial: em verdade, o processo penal não é inquisitorial, a não ser em sua fase policial.
Com efeito, abarca ele uma infinidade de recursos, em mais de uma instância. Além disso, o juiz não pode ser arbitrário, porquanto há um sistema legal a que ele está vinculado. Qualquer interpretação sua há de conter persuasão racional, dentro de um livre convencimento motivado. Dizer-se que o céu é o único limite ao Estado-juiz é proferir-se um exagero.
Por outro lado, dentro da fase policial, não há como ser diferente o sistema inquisitivo. Com efeito, a título de exemplo, como conceder o contraditório nos casos de mandados de busca e apreensão? Ciente da medida, o causídico proporcionaria, em benefício do seu cliente, a frustração da prova.
Além disso, o problema pode estar no mau preparo da Polícia, no seu descaso pelo Estado, na sua ingerência política, na falta de uma melhor valorização, ou mesmo concessão, de "poder discricionário" ao Delegado de Polícia dentro do seu labor profissional, etc., mas não está, certamente, a problemática, em uma possível absurdidade ou excrescência da peça do inquérito policial, pois ela é meramente informativa, não obstante de alta validade dentro do sistema jurídico pátrio atual.
Dentro dessa estapafúrdia onde de criminalidade vigente, pois, causada pelo próprio sistema social, qual seria o outro instrumento disponível com a capacidade de substituir o inquérito policial e, ao mesmo tempo, não permitir a ascensão da criminalidade?;
2. Autoritário: por tudo o que se expôs acima, o processo penal não é autoritário. Ele é, isto sim, uma demonstração de força do Estado no sentido de que compete a este o estabelecimento de ordem, assim que verificada determinada desordem, determinado conflito. É ele, isto sim, instrumento de segurança jurídica;
3. Discricionário: se o processo penal é regulado por um sistema legal, não há como ser discricionário de forma absoluta. O Estado-juiz, por sua vez, há de interpretar o fato. Aí, poder-se-ia falar em discricionariedade, mas vinculada à norma, vinculada a um fundamento plausível (o princípio do livre convencimento motivado);
4. Personalista:[11] o aspecto que parte da doutrina quer ressaltar com o adjetivo em estudo é o fato de que o Estado-juiz, por meio da figura humana do julgador, abarca uma característica pessoal no ato de julgar. Em outras palavras, o julgamento carregará, quanto ao seu resultado, as características pessoais do julgador, todas as suas experiências, todas as suas convicções, crenças, percepções sensoriais sobre o meio ambiente, social e natural, etc.
De efeito, a decisão processual, como de resto é qualquer outra produção humana, não pode deixar de ser, ao menos em parte, personalista. O mesmo ato de ensinar, como Professor, também carrega muita carga personalista, ficando sempre patente aos olhos dos alunos observadores a posição pessoal do professor. O mesmo ato de aprender, como aluno, também carrega, obviamente, um aspecto intensamente pessoal.
Dentro dessa conjuntura, por que esperar do juiz algo diferente? Não seria ele também humano? Como solução a essa problemática, o que se fazer então? Conferir o julgamento das pessoas a uma máquina mirabolante, a ser criada por um novo "frankenstein"?[12]
Por outro lado, vale mencionar que muito se tem falado, pela doutrina, sobre o "tempo", o qual prejudica a imparcialidade.
"Tempo", todavia, deve ser interpretado como sendo a "sucessão de acontecimentos materiais" à volta da pessoa, os quais, ao serem observados, formam no sujeito um ser senciente distinto. Quem vive nos EUA, percebe uma "sucessão de acontecimentos" e tem determinada formação cultural. Quem vive em Cuba, percebe uma "sucessão de acontecimentos" distintos e tem uma formação cultural distinta.
Assim, por haver enraizado em seu ser uma interpretação "particular" a respeito de uma "sucessão de acontecimentos" ocorridos à volta do fato e do processo que está sob a sua égide, sob a sua responsabilidade, a decisão do juiz, inevitavelmente, abarcará uma conotação sensivelmente pessoal, mas não por isso necessariamente injusta.
Aliás, quando se discute acerca do tempo, cumpre salientar que ele não é e nunca foi uma realidade tangível. Trata-se, na verdade, de uma ilusão.[13]
No bojo dessas colocações preliminares, cumpre, agora, analisar se o processo, à luz das considerações supra, ainda pode ser um caminho viável para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito.
Por tudo que foi exposto, pois, o processo, hoje, além de ser sim um caminho viável para a solução de conflitos em nosso estado democrático de direito, é o único instrumento existente para tanto.
O sociedade apresenta-se complexa por demais. Os partidos políticos, v.g., encontram-se desorientados, porquanto seus membros ocupam-se basicamente das coisas simples do dia-a-dia. Eles desorientam-se, quando se defrontam com a complexidade. Em verdade, são poucos os que estudam os problemas da sociedade complexa em que vivemos. As formas de risco, de incerteza, exigem o aprendizado da história e da própria compreensão.
Não houve, até o momento, reforma do ensino que permita [14]
Tudo isso demonstra que a fase de transição em que vivemos justifica o processo como meio seguro, ou pelo menos o mais seguro existente, à solução de conflitos. Se não é o meio perfeito, pelo menos é o menos imperfeito até hoje já inventado pelo homem.
A crítica ao sistema processual atual, por si só, sem trazer consigo sugestão de mudança, é um grito vazio no ar que não sensibilizará, tampouco convencerá, ninguém.
Edgar Morin[15] muito aborda o tema da complexidade social. Observa que os conhecimentos mais simples, fragmentados, não são suficientes, a fim de se compreender o todo complexo que nos cerca. Diz que o todo é mais do que a soma das partes. Todavia, pela razão mesma do convívio compulsório entre seus componentes, o todo é menor do que a soma das suas partes! Dessa arte, a complexidade é ínsita de nosso meio, competindo ao Estado pôr o mínimo de ordem em sua casa.
Uma das constatações mais importantes de Morin, aliás, é no sentido de que não se pode falar em indivíduo, de uma parte, e em coletividade, de outra. Tratam-se de elementos indissociáveis e interdependentes. Infere-se, pois, que o juiz é fruto da sociedade que, em verdade, formou-o, e toda a imperfeição que ainda paira sobre o processo penal e sobre a ação do juiz, como em todos os setores sociais, encontra justificativa na própria imperfeição da sociedade como um todo.
Deste modo, o processo não só é o caminho viável para a solução dos conflitos em um estado democrático de direito como também se mostra o único meio existente para tanto, pelo menos nos dias de hoje.
Quiçá, adiante, evoluindo, a sociedade consiga um substituto otimizado para o processo, ou mesmo um aprimoramento seu mais significativo.
Hoje, todavia, compete aos aplicadores do direito, principalmente aos causídicos, agirem de forma criativa e atenta, procurando transformar o emaranhado de normas e de interpretações relativas a elas em um resultado proveitoso para a sua clientela, qual seja ele, "o que a maioria do povo compreende por justiça".
Por tudo que foi expendido, conclui-se que o processo penal brasileiro, apesar de intensas críticas, não faz jus a alguns adjetivos que lhe vêm sendo imputados equivocadamente pela doutrina nacional.
Em uma sociedade de manifesta complexidade como a brasileira, onde há a predominância de uma conceituação pós-modernista, bem como a vigência de um sistema jurídico teórico-positivista, com influência epistemológica oriunda do iluminismo, o processo penal brasileiro mostra-se, como sobejamente foi expendido, essencial à consecução de uma justiça social.
Verdadeiramente, não compete ao processo penal brasileiro ser assinalado por características pejorativas tais como "inquisitorialidade", "autoritariedade", "discricionariedade", etc.
O que se deve ter em mente é que o processo penal brasileiro, que contempla um conjunto vultoso de recursos, em instâncias distintas, é meio eficaz à consecução da justiça, ao menos enquanto não se sucede instrumento estatal otimizado que o substitua.
Dessa arte, na falta de um sistema jurídico melhor do que o existente nos dias de hoje, é producente que sejam focalizados esforços pela doutrina em geral no sentido de incorporarem-se ao sistema hodierno novas idéias, mais construtivas dos que as já existentes, deixando-se para o lado aquelas críticas que não comportem consigo um mínimo de sugestões de melhoria.
Autor:
Roger Spode Brutti
rogerinteligente[arroba]yahoo.com.br
Delegado de Polícia Civil no RS. Graduado em Direito pela Universidade de Cruz Alta/RS (UNICRUZ). Mestrando em Integração Latino-Americana pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Universidade Franciscana do Brasil (UNIFRA). Especializando em Segurança Pública e Direitos Humanos pela Faculdade de Direito de Santa Maria (FADISMA). Professor Designado de Processo Penal da Academia de Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul (ACADEPOL/RS).
[1] Pergunta, em geral de resposta difícil, feita com o intuito de confundir o interpelado.
[2] Marques, Cláudia Lima. A crise científica do direito na pós-modernidade e seus reflexos na pesquisa, in Cidadania e Justiça, nº 6, 1999.
[3] O nosso sistema é o civil law. A história desse sistema começa quando o imperador Justiniano reúne todas as leis do continente europeu, consolidando-as em um único código, batizado de Corpus Juris Civilis, posteriormente conhecido como Civil Law, Continental Law ou Roman Law. Em países que adotam o civil law, a legislação representa a principal fonte do Direito.
[4] Sobre isso, cabe aqui uma breve passagem do saudoso Reinilson Câmara: um sábio atravessava de barco um rio e perguntou ao barqueiro: - Diga-me uma coisa: você sabe botânica? - O barqueiro olhou para o sábio e respondeu: não muito, senhor. Não sei que história é essa. - Você não sabe botânica, a ciência que estuda as plantas? Que pena! Você perdeu parte de sua vida. - O barqueiro continua remando. - Pergunta novamente o sábio: diga-me uma coisa: você sabe astronomia? - O coitado do caiçara coçou a cabeça e disse: não senhor, não sei o que é astronomia. - Astronomia é a ciência que estuda os astros, o espaço, as estrelas. Que pena! Você perdeu parte da sua vida. - De repente, o barco bateu contra uma pedra e começou a afundar. - O barqueiro perguntou ao sábio: o senhor sabe nadar? - Não, não sei. - Que pena, o senhor perdeu a sua vida! - Resumindo, ninguém sabe tudo!
[5] O Iluminismo, ou esclarecimento, foi um movimento intelectual surgido na segunda metade do século XVIII (o chamado "século das luzes"). Enfatizava a razão e a ciência como formas de explicar o universo. Foi um dos movimentos que impulsionaram o capitalismo e a sociedade moderna. Obteve grande dinâmica nos países protestantes, porém gradual influência nos países católicos. O nome explica-se, porquanto os filósofos da época acreditavam estar iluminando as mentes do povo. É, de certo modo, uma reflexão herdeira da tradição do Renascimento e do Humanismo, uma vez que defende a valorização do Homem e da Razão. Os iluministas acreditavam constituir-se a Razão na explicação para todas as coisas no universo, ocasião em que se contrapunham à fé. Immanuel Kant, um expoente da filosofia desta época, definiu o Iluminismo assim: "O Iluminismo é a saída do ser humano do estado de não-emancipação em que ele próprio se colocou. Não-emancipação é a incapacidade de fazer uso de sua razão sem recorrer a outros. Tem-se culpa própria na não-emancipação quando ela não advém de falta da razão, mas da falta de decisão e coragem de usar a razão sem as instruções de outrem. Sapere aude! (ouse saber!)"
[6] Freud, Sigmund. Pensamento vivo, 1985, p. 59
[7] Zygmunt Bauman, Modernidade Líquida, Tradução de Plínio Dentzien.
[8] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 90.
[9] O senso comum, enquanto conceito filosófico, surgiu no século XVIII e representa o combate ideológico da burguesia emergente contra o irracionalismo do ancien régime. Trata-se, pois, de um senso que se pretende natural, razoável, prudente, um senso que é burguês e que, por uma dupla implicação, se converte em senso médio e em senso universal. A valorização filosófica do senso comum esteve, pois, ligada ao projeto político de ascensão da burguesia, pelo que não surpreende que, uma vez ganho o poder, o conceito filosófico de senso comum tenha sido correspondentemente desvalorizado como significando um conhecimento superficial e ilusório. É contra ele que as ciências sociais nasceram no século XIX (SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução a Uma Ciência Pós-Moderna, 1989, p. 36).
[10] MORIN, Edgar. Os Sete saberes necessários à educação do futuro. 6. ed. Tradução: Catarina Eleonora F. da Silva e Jeanne Sawaya. São Paulo: Cortez; UNESCO, 2002, p. 39.
[11] [De personal(i)- + -ista.] Adj. 2 g. 1. Pessoal, subjetivo; personalístico: interpretação personalista de um fato. 2. Egocêntrico. 3.Relativo ao, ou próprio do personalismo. 4.Que é partidário do personalismo. S. 2 g. 5.Pessoa egocêntrica. 6.Partidário do personalismo.
[12] Em 1818, Mary Shelley publicou uma fantástica história (recomenda-se apenas a grafia história, tanto no sentido de ciência histórica, quanto no de narrativa de ficção, conto popular, e demais acepções em que um cientista). Victor Frankenstein é tomado pela ânsia de alcançar a glória por meio da ciência. Nutre interesse pela física, pela química e, combinando ambas as formações, procura descobrir a origem do princípio vital latente em todas as coisas vivas. Descobrir, nesse sentido, significava poder dominar tal princípio e dar-lhe uma finalidade. Para ele, tal finalidade era "banir a doença do coração humano, tornando o homem invulnerável a todas as mortes, salvo a provocada pela violência..."; assim, ele "seria o criador de uma nova espécie, seres felizes, puros..." que lhe deveriam a própria existência (SHELLEY, 2001: 41-56).
[13] Eckhart Tolle. O Poder do Agora, Editora Sextante (Mais de dois milhões de livros vendidos. Primeiro na lista do The New York Times).
[14] Edgar Morin em entrevista ao jornal O Estado de S. Paulo, em 09/02/2003.
[15] Edgar Morin (Paris, 1921). É considerado um dos mais importantes pensadores do Século XX. Graduou-se em Direito, História e Geografia. Acabou por colocar a tônica de sua produção intelectual, destacadamente, em áreas como a da Filosofia e a Epistemoligia.
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