Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária(página 2)

Concorre para legitimar referido direito o artigo 5°, inciso XXV, da Constituição Federal de 1988: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Além disso, a certeza da relação jurídico-tributária que a ação declaratória promove é responsável pela prevenção de violações de ordem jurídica, pelo afastamento de incertezas sobre as situações jurídicas individuais e, todavia, garante que as situações jurídicas individuais em tempo futuro serão respeitadas.[4]

A doutrina conceituou a ação declaratória em matéria tributária da forma: "(...) a ação antiexacional imprópria, de rito ordinário, aforada pelo contribuinte em face da Fazenda Pública ou em face de ente que exerça funções parafiscais, com a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada) a existência, a forma (declaração positiva) ou a inexistência (declaração negativa) de determinado vínculo jurídico-obrigacional de caráter tributário com o escopo de promover o acertamento da relação fiscal manchada pela incerteza.[5]

Ante aludida conceituação, está claro que a ação declaratória possui efeitos pró-contribuinte, como pró-fisco, fato que enseja a análise de jurisprudências, cuja finalidade é demonstrar que o instrumento de direito em apreço pode apresentar o entendimento que conduza à obrigação do contribuinte em pagar o tributo.

Portanto, é interesse do presente estudo a ênfase na busca do direito de crédito, de imunidade, de isenção do contribuinte perante o Estado, que a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária promove no âmbito das relações jurídicas em matéria tributária. Deve-se ainda considerar, neste sentido, que através da ação declaratória em matéria tributária, garante-se a inviolabilidade de direitos tanto para o Estado, quanto para o contribuinte.

Para o presente estudo elaborou-se três capítulos, dentre os quais: o primeiro capítulo se refere à conceituação da ação declaratória, a origem, as características e a finalidade. O capítulo 2º aborda como se dá a ação declaratória em matéria no Brasil, seus aspectos jurídicos, como o Código de Processo Civil entende este tipo de ação e também o Código tributário Nacional. Já o 3º capítulo compreende o escopo do trabalho, a defesa propriamente dita, em que se discorre sobre os efeitos da ação declaratória, como a eficácia executiva, como título executivo, a exigibilidade de crédito tributário, a antecipação de tutela, os limites de alcance da ação declaratória em matéria tributária, além da materialização por meio de interpretação de jurisprudência acerca de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.

A escolha do tema tem por propósito verificar como as jurisprudenciais atuais entendem a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ante as possíveis conseqüências para o contribuinte, ao fim da propositura do instrumento legal e no Direito acrescer experiência jurídica à autora do presente estudo. A problemática que norteia este estudo é: Ao propor a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, o contribuinte alcançará o efeito apenas de conhecimento ou também como título executivo desta mesma ação? Qual é o entendimento das Cortes?

CAPÍTULO 1

AÇÃO DECLARATÓRIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Considerações Iniciais

Buscando prevenir litígios e assegurar a certeza acerca da inexistência de relações jurídicas na seara de tributos e fatos que se traduzem em autenticidade ou falsidade de documento, a ação declaratória apresenta em seu bojo forte instrumento de eficácia em declarar. É neste intento declaratório que referida ação, a qual nasce por iniciativa do contribuinte se mostra salutar tanto para a segurança jurídica do Estado, quanto do contribuinte e sua situação civil.

O instituto da ação declaratória demonstra sua importância porque tem força de coisa julgada e garante a certeza acerca de evitar discussões futuras no que se refere a uma questão danosa para o cidadão. Becker, neste sentido, ao estudar sobre a natureza da ação declaratória, sustentou que a mesma existe como um remédio para prevenir litígios, pois conforme a teoria da cautio toda relação jurídica deriva de um direito e garantia da relação.

Extrai-se de disposição nos estudos de Rodrigo Frantz Becker[6]a verdade que se encontra na ação meramente declaratória, vez que nesta está clara a intenção de garantir direitos subjetivos, quando da ameaça de serem violados tornam-se sem certeza e com menos importância social.

Conceituação

Rosa Júnior ao citar James Marina conceitua ação declaratória como uma ação antiexacional imprópria de rito ordinário, aforada pelo contribuinte em face da fazenda pública ou em face de ente que exerça funções parafiscais, com a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada) a existência, a forma jurídico-obrigacional de caráter tributário com o escopo de promover o acertamento da relação fiscal manchada pela incerteza.[7]

Adentrando mais profundamente a definição exposta por James Marins, tem-se que estas ações as quais ele conceitua como antiexacionais, ou seja, pelo contribuinte são as que visam obter o controle judicial da atividade fiscal do Estado (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) ou de entes que realizam a atividade parafiscal (Instituto Nacional do Seguro Social).[8]

Pontes de Miranda[9]aduz que a ação declaratória é a que em si prepondera a eficácia de declarar. A respeito deste conceito o doutrinador alertou para o fato de que em segundo plano, neste tipo de ação podem estar presentes efeitos condenatórios ou constitutivos, sem desconfigurar a ação como declaratória.

A ação declaratória é então, uma ação de conhecimento que apresenta efeitos fundamentalmente declaratórios. Segue o rito de procedimento ordinário. É uma subdivisão das ações de conhecimento.[10] Destaca-se que as demais divisões implicam em outras peculiaridades como a constituição e a condenação que também expressam a declaração seguidas destas especificidades.

Doutrinando sobre procedimento ordinário da ação declaratória, James Marina reforça que:

São ações tributárias impróprias por estarem submetidas ao regime jurídico geral de Processo Civil e carecerem de disciplina legal própria de Direito Processual Tributário, isto é, carecem as ações ordinárias em matéria tributária no Brasil de regime jurídico-processual específico para o trato das lides tributárias e por isso assumem o rito processual das ações ordinárias previstos no Código de Processo Civil, artigo 282 e seguintes. [11]

Em outro estudo pontuado por Miranda, Azevedo, Paes e Marchetti, demonstra-se a definição de ação declaratória à luz da visão de Pontes de Miranda assim: a ação declarativa visa o ser ou não-ser da relação jurídica, e obrigatoriamente supõe a pureza relativa do enunciado que se postula, de forma que por esse enunciado postula-se não a condenação, a constituição, mandamento ou execução.[12]

Se considerado o escorço histórico da ação declaratória, momento em que se remete ao Direito Romano, mais especificamente ao processo formular de referida ação verificar-se-á a definição de ação declaratória como a afirmação ou a negação de um estado de fato jurídico.

Para José Frederico Marques, ação declaratória é o direito de pedir a tutela jurisdicional que satisfaça a uma pretensão regularmente deduzida. Assim cristaliza o doutrinador:

A ação não é propriamente, um direito à tutela jurisdicional, mas apenas o direito de pedir tal tutela, pois do teor do art. 2º do CPC conclui-se que o Poder Judiciário não prestará a tutela jurisdicional quando o interessado simplesmente a requerer, o atendimento não será concretizado se o pedido não preencher a forma prescrita (CPC, arts. 2.º, 36, 37 e 282), não houver interesse e legitimidade (CPC, art. 3º), quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, art. 267, IV), quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (CPC, arts. 3.º e 267, VI).[13]

É compreensível que, para que o alvo da ação declaratória seja alcançado pelo proponente, há que se interpor esse tipo de ação, a fim de que a tutela estatal seja alcançada, pois do contrário sem a propositura de tal intento, não há que se falar em ação e nem tampouco dos seus elementos que configuram o processo.

Ersio Miranda, Antônio Martins Azevedo, Elizabeth Tavares Paes aduzem que a ação declaratória é uma ação de conhecimento que apresenta efeitos fundamentalmente declaratórios, seguindo o rito de procedimento ordinário. O Código de Processo Civil afirma que a ação declaratória é assim definida em razão de sua pretensão, ou melhor, quanto a providência jurisdicional invocada.[14]

Origem

As raízes da ação declaratória encontram-se em Roma, segundo explanação de Celso Agrícola Barbi, onde prevalecia o então chamado sistema formulário e o processo não condenatório. Naquela Roma vislumbrava-se como fundamento jurídico da demanda a Demonstratio, a Intentio na condição da vontade do autor, a Condemnatio segundo a qual o juiz podia condenar ou absolver e Adjucatio, que dava poderes ao juiz de adjudicar bens aos litigantes, as partes da ação. [15]

No entanto, o escopo da ação declaratória foi identificado, especificamente, no fundamento jurídico praejudiciales, que se compunha apenas pela intentio, ou seja, sem finalidade condenatória, ao passo que simples declaração de fato ou de direito. Diante do exposto, passou-se a enfrentar referidos tipos de ações de efeito apenas declaratório, as quais se diferenciavam das ações em si, porém não se desprezava o fato de que estas mesmas ações de fundo declaratório eram também qualificadas como actio.

Rodrigo Frantz Becker destaca que as fórmulas de ações, intituladas como preajudiciales, porque típicas de ação declaratória, tinham como objeto relações de status e patrimonial. A partir de então, iniciou-se a constituição de casos típicos de ação declaratória, conforme se verifica hodiernamente.[16] A despeito da época de Justiniano, as ações declaratórias restringiam-se às questões relativas ao estado das pessoas. Porém, com o declínio do direito romano, as ações declaratórias, ou melhor, como eram chamadas de ações prejudiciais, passaram à condição de irremediáveis tendo em vista à efervescência de lacunas acerca deste tipo de ação.

Posteriormente, criam-se os juízos provocatórios, possuidores de idéias romanas e natureza germânica. As características deste tipo de juízo eram o apelo ao juiz, a forma do processo era na forma de obrigar o demandado a agir, onde a relação de direito é examinada, despida de ação declaratória durante a instrução.

Por conseguinte, estes mesmos juízos provocatórios cederam às tendências dos Estados Modernos da Europa continental, destaque para Portugal. A doutrina cita como exemplo, em que o juízo provocatório desapareceu por completo em matéria legislativa sem nem sequer ser substituído pela ação declaratória.[17]

A primeira abordagem como ação declaratória, diferentemente de outro termo aqui referido na historicidade, foi identificada em codificação germânica no ano de 1877, cuja origem é do direito francês, sendo este utilitário de ação que se destinava ao reconhecimento de escritos, quanto a autenticidade e veracidade.[18]Neste sentido, vale constatar o que diz o Código de Processo Civil Alemão com redação atualizada pelo artigo 256:

"Pode-se demandar a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica e o reconhecimento de uma autenticidade ou a declaração da falsidade de um documento, se o demandante tem interesse jurídico em que a relação jurídica ou a autenticidade ou a falsidade do documento seja declarada imediatamente por decisão judicial." [19]

Desta feita, outros Códigos tais como o austríaco, o norueguês, o búlgaro, o polonês, o japonês e o chinês usaram de inspiração o Código Alemão para inserir em seus textos a admissibilidade da ação declaratória.

Há outros casos, dentre os quais cita-se o da Inglaterra, em que se conheceu da ação declaratória desde o início do século XIX, porém com limitação a casos específicos. Mas Portugal, tal como os demais países da Europa Ocidental, herdaram do direito comum os juízos provocatórios e exceções prejudiciais, fundamentos jurídicos estes que foram usados com freqüência.

Contudo, coube ao Código Português no ano de 1939 a tarefa de consagrar o instituto da ação declaratória, de maneira ampla, vez que confirmou a declaração de existência ou inexistência de direito e de fato.

Por sua vez, o direito brasileiro recebeu inspiração do Código filipino, o qual trouxe os juízos provocatórios e as exceções prejudiciais. Com efeito, o reconhecimento legislativo para a ação declaratória deu-se somente com o surgir da República, pois o instituto foi inserido em alguns dos Códigos estaduais de processo civil. Rodrigo Franz Becker orienta que a ação declaratória primeiramente deu-se no Código de Processo Civil do Distrito Federal de 1924, por inspiração do Código Alemão.

Todavia, em 1939, a ação declaratória foi estendida a todo o Brasil, juntamente com suas vantagens, também com base no Código alemão, de tal modo que quase todo o texto foi reproduzido. Na década de 39 o parágrafo 2º do CPC dispunha: O interesse do autor poderá limitar-se à declaração da existência ou inexistência de relação jurídica ou à declaração de autenticidade ou falsidade de documento".

Por fim, verifica-se no Código de 1973, artigo 4º a ação declaratória possui redação semelhante a do Código anterior. Algumas peculiaridades do Código de 1939 são importantes para destacar, a fim de se compreender o que fora modificado na atualidade. O artigo 290 do Código de 1939 definia que: "na ação declaratória, a sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do que houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença condenatória" – impedindo assim que a sentença declaratória viesse a ser exeqüível.[20]

De fato, a ação declaratória antiga estava impregnada do excesso de formalismo, de forma a valorizar mais a denominação de limite à eficácia do instituto do que o conteúdo do pedido deduzido. Nesta esteira, a ação era exclusivamente declaratória, sem extensões, com eficácia limitada por lei.

Com o Código Civil de 1973, a limitação proposta pelo Código de 1939 fora modificado, de modo a permitir a mera declaração ou não. Este perfil também se encontra disciplinado no sistema vigente. João Batista Lopez esclarece tal modificação do Código de Processo Civil atual: Na concepção atual, bem como na antiga, a ação declaratória diz respeito à medida judicial que tenha por objeto a mera declaração, encerrando tão somente a pretensão de cunho declarativo, reservando a diferença apenas no caráter facultativo que foi adicionado pelo art. 4º do sistema vigente.[21]

A ação declaratória no Código Civil de 1973 acolheu a roupagem de falsa declaratória por abarcar os preceitos constitutivo ou condenatório no pedido. Neste caso são falsas porque não são puramente declaratórias, isto é, buscando além da mera declaração. Conforme estes postulados, a eficácia da sentença atrelou-se à finalidade da ação proposta, ou seja, se meramente declaratória, constitutiva ou condenatória.

Características da Ação Declaratória

Na ação declaratória em conteúdo tributário, cuida-se de uma ação de iniciativa do contribuinte, investida da busca por uma certeza jurídica e conclusiva acerca da existência ou não de obrigação tributária. Possui a ação declaratória em relação a tributos, garantias da sua aceitabilidade pelo Poder Judiciário, conforme legisla o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, em que afirma: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Enquanto fundamento legal, a ação declaratória tem no artigo 4º do Código de Processo Civil o que este afirma: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I- da existência ou da inexistência de relação jurídica; II- da autenticidade ou falsidade de documento."

Acerca do perfil de as ações tributárias James Marins[22]ensina que as mesmas são antiexacionais subjetivamente, porque do contribuinte no pólo ativo e a fazenda pública no pólo passivo. No aspecto objetivo as ações tributárias também foram classificadas como antiexacionais, vez que em seus pedidos impera pretensão declaratória como controle das relações tributárias entre Estado e contribuinte.

Ao refletir sobre o perfil da ação declaratória, José Roberto dos Santos Bedaque[23]vislumbra que este tipo de ação, na finalidade de resolução do mérito pedida ao judiciário, compõe o rol das ações de conhecimento. Deste modo crê o doutrinador que o principal foco de ação declaratória é verificar a carga de eficácia das ações na seara do Direito tributário.

Para Arruda Alvim Neto[24]ação declaratória perfaz o limite objetivo da lide. Mais que isto, as ações declaratórias apresentam como características marcantes a alteração ou modificação emanada do direito reconhecido, com efetivação no campo extraprocessual. Com efeito, Pontes de Miranda[25]afirma que quanto a finalidade das ações de conhecimento, estas se dividem em: mandamentais, condenatórias, declarativas, executivas e constitutivas. Conforme delimitação de tema no presente estudo, dar-se-á relevo às declarativas.

Gonçalves Júnior entende que de acordo com o Código Civil de 1973 foi atribuída ao titular do direito de ação, a permissão para a propositura da ação apenas declaratória, sob a condição de que referido processo cumprisse com a pretensão levada à juízo. Porém, conforme lição promovida em contrário, a sentença declaratória não possui apenas carga declaratória, mas sim condenatória à medida que responsabiliza o vencido ao pagamento de custas e honorários.

As condições de admissibilidade da ação declaratória são: possibilidade jurídica, legitimidade de parte, interesse processual, petição inicial, competência, partes, fatos e fundamentos jurídicos, pedido, valor da causa, provas, citação.

Há possibilidade jurídica perante a adequação da pretensão do contribuinte ao objeto que nada mais é do que a relação jurídica. Quanto a legitimidade de parte, esta convence quando demonstra nela interesse em contestar uma ação com vistas a obter uma sentença improcedente. O interesse processual demonstra que através da declaração judicial, qual seja positiva ou negativa danos serão evitados. A competência refere-se ao juízo, que por sua vez deve ser o de domicílio do réu. Fatos e fundamentos jurídicos referem-se ao conteúdo exposto na ação pelo autor. Em relação ao pedido, este deve versar acerca do tipo de relação jurídica que deve ser declarada.

Ademais, ao analisar a ação declaratória encontra-se como principal elemento de descrição a declaração, sem o que para o processo seria desinteresse para a proposição da ação como tal. De outro ângulo, em uma ação declaratória, o conflito nasce de uma incerteza acerca da relação jurídica entre as partes litigantes. Cabe neste sentido tornar certo que está confuso. Nesta esteira, os elementos que balizam a ação declaratória são o interesse do autor em obter decisão quanto a inexistência ou existência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um documento.

No que se refere à identificação da ação declaratória, é no pedido levado ao conhecimento do juízo e na sentença, qual seja, no conteúdo que se reconhece o seu tipo.

• 1.4.1  Finalidade

É sabido que a finalidade principal da ação declaratória de relação jurídico-tributária é conhecer da sentença a certeza de que inexistem débitos oriundos de tributo e mais especificamente garantir que a situação legal do contribuinte perante o Estado encontra-se regularizada, evitando-se assim discussões ou litígios futuros. Deve-se ainda considerar que é também interesse do Estado o bom relacionamento legal com o contribuinte.

Assim, importante considerar que para a finalidade ser alcançada na tipologia de ação declaratória, esta deve buscar seu verdadeiro objeto, ou seja, a declaração propriamente dita. Alberto Xavier contribui com estas considerações no que afirma:

É precisamente a certeza que permite obter que assegura um alto grau da prevenção das violações da ordem jurídica, afastando-se, em razão do valor de caso julgado, as incertezas sobre as situações jurídicas individuais e, em conseqüência, garantindo o respeito dessas últimas em relação a comportamentos futuros.[26]

Outrossim, é consenso da doutrina e da jurisprudência o direito de se receber declaração acerca de qualquer tipo de relação jurídica. É o que esclarece o necessário amparo doutrinário:

A lei não faz qualquer restrição, sendo consenso na doutrina e na jurisprudência que qualquer tipo de relação jurídica pode ser declarável, seja de direito público ou privado, contratual ou não. "Há ação declarativa para declarar-se, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica, quer de direito privado, quer de direito público, quer de direito de propriedade, quer de direito de personalidade, quer de direito de família, das coisas, das obrigações ou das sucessões, civis ou comerciais".[27]

Referido contexto esclarecedor da doutrina implica em considerar que ação declaratória corresponde à execução de direito certo tanto para o Estado, quanto para o contribuinte, que por sua vez necessita regularizar sua situação legal. Também se deve entender que a mera ação declaratória em função de um fato não pode ser confundida com a relação jurídica, visto que ambas as finalidades não se coadunam. Deste modo, a hipótese de a ação declaratória esclarecer a falsidade ou a autenticidade de documentos, trata-se deste tipo de finalidade uma subespécie de que ocorre na via incidental, normalmente em atendimento à elucidação de fatos de uma ação anterior.

À luz dos esclarecimentos de Ovídio Batista, entende-se que a finalidade de a ação declaratória é esgotar a tutela jurisdicional com a simples emissão da sentença e com a produção da coisa julgada, tendo por certo, que num eventual processo futuro seja indiscutível a existência ou a inexistência da relação jurídica, por força da declaração do juiz.

Conforme a situação processual moderna tem-se no artigo 4º do CPC:

"O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – Da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – Da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito".

Acerca de o dispositivo legal, releva-se o comentário de Diniz: O texto legal leva à conclusão de que as ações declaratórias visam, simplesmente, provocar a manifestação do Estado-juiz sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou a declaração da autenticidade ou falsidade de um documento".[28]

Não é demais observar o caráter pragmático de a ação declaratória no sistema processual da atualidade, onde o elemento que revela a identidade deste tipo de ação é o conteúdo do pedido, demonstrando-se assim, a exclusão do caráter formalista típico do sistema processual antigo. Nesta finalidade da ação declaratória entende-se que para o sistema alcançar a eficácia almejada e do instituto em si, é necessário que a princípio seja estabelecido como escopo de ação, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, passando-se pela sentença constitutiva, até chegar ao plano da sentença condenatória.

Então, a finalidade da sentença é identificada no percurso do processo, tal como assevera Gonçalves Júnior[29]visualizada a sentença, como se pudesse delimitá-la numa extensão territorial, e nessa delimitação encontrar a finalidade da ação como distância a ser percorrida, no caso a declaratória estaria no primeiro ponto de parada.

Em relação ao aspecto social, tem-se como finalidade da ação declaratória a função primordial de pacificação das relações sociais. Caráter peculiar pode ser encontrado na finalidade da sentença meramente declaratória, em que de acordo com o art. 4º do Código de Processo Civil, atém-se puramente ao resultado da pura declaração e, com a prolação da sentença, confirma-se encerrada a finalidade do processo em ação.

Porém, com a sentença nãos se experimenta a finalidade processual, mas tão somente os efeitos que a declaração produz juridicamente, visto que a pacificação das relações sociais, bem como o tão almejado alcance de justiça somente se confirma quando o resultado reafirma um direito existente, conquanto se altere a situação inicial exposta ao liame judicial.

Interessante a colocação de Torquato de Castro[30]acerca de a finalidade da ação declaratória: De pronto, verifica-se que a outra utilidade imanente ao preceito declaratório decorre do acobertamento do decidido pela coisa julgada (que recai sobre o objeto declarado). Consoante este parecer, o autor preceitua se compete ao exame declaratório, outra utilidade além do que o mero ajustamento.

De outra banda, João Batista colabora com as investigações sobre a finalidade da ação declaratória, em que prescreve: no tocante à utilidade do preceito declaratório quanto ao valor segurança emergente da coisa julgada que se agrega à crise de certeza instaurada, e justifica a opção pela prestação jurisdicional de cunho meramente declaratório.[31]

A lei disciplina e confere o direito à coisa julgada, em especial pela segurança jurídica que o processo judicial, enquanto instrumento de proteção, concebe aos que à ele recorre.

CAPÍTULO 2

A AÇÃO DECLARATÓRIA NO BRASIL

• 2.1 Considerações Iniciais

O cerne da Ação Declaratória no Brasil deu-se com a edição do Código de Processo Civil de 1939, por inspiração do Projeto de Lei apresentado pelo Professor Guilherme Estelita no 1º Congresso de Direito Judiciário, de onde emanou as bases principais para o sistema do Código Civil em relação a ação declaratória.

O escopo principal da ação declaratória que serviu de parâmetro para inseri-la no ordenamento jurídico brasileiro, segundo opinião de doutrina nacional e estrangeira é o rigorismo em direção ao fato de que todas as ações são declaratórias, diferenciando-se as mesmas quanto ao objeto e finalidade.[32]

É consentâneo que todo e qualquer meio que se destina a alcançar uma resolução de mérito e a ação declaratória não está livre disso, configure-se como ação de conhecimento. A partir desta terminologia, a ação declaratória coaduna-se com a tipologia das ações, que por sua vez é descrita pela doutrina.

O que esse tipo de ação busca é a carga de eficácia do resultado com base no que se propõe na inicial da petição, ao mesmo tempo em que representa o objetivo da lide. Destaca-se que a eficácia está diretamente ligada ao contexto processual com reflexos no campo do direito substancial. Por este último entende-se que, com base na sentença há modificação ou alteração quanto ao direito reconhecido notadamente no plano extraprocessual.

Infere-se da propositura da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que a eficácia é alcançada ante o ordenamento jurídico brasileiro por meio de se dar sentido à finalidade, de modo que a delimitando na ação com vistas à sentença final. Destarte, tomando-se como base a teoria proposta por Pontes de Miranda, torna-se compreensível que de acordo com o que se objetiva no processo, a natureza das ações de conhecimento são definidas. Logo, tem-se as ações mandamentais, condenatórias, declarativas, executivas e constitutivas.[33]

Extrai-se dessas certezas que para se identificar a natureza das ações de conhecimento, basta atentar para o seu conteúdo do que para a nomenclatura.

• 2.2 Aspectos Jurídicos

A real dimensão jurídica da utilidade da ação declaratória justifica-se na comparação entre o sistema do Código de Processo Civil de 1939 e o regimento do atual Código de Processo Civil, cuja finalidade é abordar pontos que se modificaram e os que permanecem intactos no ordenamento jurídico. Naquele Código de 1939 a ação declaratória se revelava nos moldes de inaptidão para formar o processo de execução, dada a limitação do aspecto legal peculiar ao instrumento jurídico de então. Com base nestes fatos, havia a exeqüibilidade da sentença, visto que de acordo com o artigo 290 do diploma legal, a mesma encontrava-se condicionada à tipologia condenatória, isto é, em virtude de sentença condenatória.

Vislumbra-se no contexto da expressa disposição legal do Código de Processo Civil de 1939 que a ação declaratória não formava título executivo judicial em sua sentença, haja vista a impregnação de excesso de formalismo no ordenamento jurídico da época e a dependência do fundamento de referida ação ao final da sentença. Neste caso, a nomenclatura da norma era exaltada em desprezo ao aspecto social.

Fielmente aos preceitos do Código de Processo Civil de 1939, a ação declaratória tinha limitada a sua eficácia em proveito da vontade da lei e, em obediência ao perfil de ação meramente declaratória traçado à esta época, a mesma não passava de apenas subsídio à ação de cunho condenatório. Apesar destes descontentamentos na seara da ação declaratória, em comparação com o sistema hodierno, os dizeres de Torquato de Castro atestam:

Vale lembrar, no entanto, que, o acobertamento do objeto declarado pela coisa julgada também era uma face de relevante importância à sentença obtida em ação declaratória, pois, visualizava-se, primordialmente naquele sistema, a proteção do direito pela segurança emergente da coisa julgada.[34]

De acordo com aludida passagem doutrinária, a segurança da coisa julgada é uma preocupação comum ao ordenamento antigo e ao atual e mais especificamente com a entrada em vigor do Código Civil de 1973, os outros pontos divergentes entre a processualística da ação declaratória do sistema antigo e a processualística da atual sofreram transformações quanto ao aspecto formal. Consecutivamente no sistema vigente a limitação do sistema antigo não foi disciplinada hodiernamente, tal como prescrito no artigo 4º do diploma em comento.

As inovações trazidas pelo Código Civil de 1973 ativeram-se a desvincular a ação declaratória da ação condenatória, de tal modo que aquela passou a ser instituída como demanda de cunho declaratório apenas, inclusive no próprio diploma legal há menção expressa para que referida ação seja mera declaração ou não. A partir das modificações proclamadas pelo diploma legal de 1973, facultou-se ao autor da ação declaratória a opção pela declaração apenas, sob a condição de que esta mesma ação seja articulada com todas as fases do processo.

Ao explicar as diferenças ocorridas entre o Código de Processo Civil antigo e o atual, João Batista Lopes promove explicação oportuna: Na concepção atual, bem como na antiga, a ação declaratória diz respeito à medida judicial que tenha por objeto a mera declaração, encerrando tão somente a pretensão de cunho declarativo, reservando a diferença apenas no caráter facultativo que foi adicionado pelo art. 4º do sistema vigente.[35]

As delimitações da eficácia declaratória no antigo ordenamento jurídico brasileiro eram típicas do art. 290 e indicavam que seu comando se dava de forma exclusivamente declaratória não dando ensejo à nenhum outro tipo de ocorrência quanto ao resultado. Já no sistema atual vislumbra-se a possibilidade declaratória ou não.

No ordenamento jurídico diversas teorias explicam a natureza jurídica da ação declaratória, dentre os quais: Teoria do Remédio Preventivo de Direitos, Direito Potestativo. Relativamente ao primeiro, entende-se que há muito existe a preocupação da ação declaratória em prevenir a violação de direitos e a ocorrência de litígios, haja vista que esse tipo de ação ocorre em momento prévio ao processo propriamente dito, o que já possui natureza jurídica por si só.

Todavia, pensa-se a ação declaratória para prevenir litígios futuros. Porém, no ordenamento atual não há como afastar a possibilidade de litígio, vez que não é permitido autor e réu comporem a mesma posição. Ressalte-se que estas afirmações são peculiaridades da ação declaratória que acabam por estabelecer as regras.

Por sua vez, o Direito Potestativo suporta a crença de que a ação que emerge contra o adversário do autor configura o gênero ação da ação declaratória, visto que se vislumbra concretude no ato de propor tal direito. De outro modo, conforme a natureza jurídica atual da doutrina brasileira, a ação é entendida como direito abstrato porque elege a tutela jurídica favorável ou desfavorável em função do autor que propõe.

• 2.2.1  No Código de Processo Civil

De acordo com o dispositivo legal do art. 4º, inciso I do Código de Processo Civil brasileiro o objeto da ação declaratória é a relação jurídica, salvo a exceção da declaração por autenticidade ou falsidade de documento. É o que prescreve o artigo 4º do CPC in verbis:

Artigo 4º do CPC.  No atual estatuto processual figura no art. 4º:

"O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – Da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – Da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

A relação jurídica do interesse da ação declaratória é definida por Sílvio Rodrigues como a relação humana que o ordenamento jurídico acha de tal modo relevante, que lhe dá o prestígio de sua força coercitiva. Isto tem conduzido a doutrina à questionar qual tipo de relação tem a ação declaratória. Neste sentido esclareceu Pontes de Miranda:

Há ação declarativa para declarar-se, positiva ou negativamente, a existência da relação jurídica, quer de direito privado, quer de direito público, quer de direito de propriedade, quer de direito de personalidade, quer de direito de família, das coisas, das obrigações ou das sucessões, civis ou comerciais.[36]

Conforme pontuado pela doutrina, toda relação jurídica é declarável, pois não se verificou nenhum tipo de restrição, neste sentido, em relação a algum tipo de relação de qualquer natureza, seja de direito público ou privado, contratual ou não.

O sentido jurídico ou a natureza da relação jurídica é tão substancialmente elevado quando do transcurso do processo que o objeto buscado pela ação declaratória não pode ser mero fato ou simples questão de direito, antes sim a existência ou não da relação jurídica concreta. Caso o pedido declaratório se escoe em meras conjecturas ou suposições, ou ainda decorrendo de fatos que não são precisos e determinados, então não há que se falar em ação declaratória cabível.

As condições para que uma ação seja proposta, conforme reza o Código de Processo Penal, no artigo 267, inciso VI resumem-se na possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimatio ad causam. No caso da ação declaratória, a condição de sua proposição é apresentar conteúdo meramente processual ou de mérito. Porém não se deve confundir o interesse de agir com o mérito.

Cândido Rangel Dinamarco explica que o interesse de agir decorre da coincidência entre o Estado e do particular em função da atuação da vontade da lei, sendo, portanto a soma da necessidade concreta do processo e a adequação do procedimento desejado e do provimento. [37]

E, insistindo sobre o interesse de agir, afirma Cândido Rangel:

O requisito da necessidade concreta da jurisdição significa que não nasce a ação enquanto as forças do próprio direito substancial objetivo ainda não se mostram incapazes de extinguir a situação de lide (...) O requisito da adequação significa que o Estado condiciona ainda o exercício da atividade jurisdicional, em cada caso, à utilidade que o provimento desejado possa trazer ao seu escopo de atuação da vontade concreta da lei".[38]

Assim, é o interesse de agir que mobiliza os atos emanados de entendimento jurídico, onde se evocam leis específicas às situações concretas propostas no processo. Esta preocupação foi exposta nos dizeres de Chiovenda: o interesse de agir decorre de uma situação de fato tal que o autor, sem a declaração judicial da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, de modo que a declaração judicial se apresenta como meio necessário de evitá-lo.[39] Em acordo com este raciocínio, verifica-se que a ação declaratória é um remédio jurídico preventivo.

Ainda sob a perspectiva do interesse de agir e o mérito da causa, é prudente consentir que não existe confusão de entendimento acerca dos dois pressupostos processuais, vez que o mérito não julgará violação de direito ou o autor está correto na causa de pedir, mas tão somente se o proposto na inicial justifica violação a direito que deságüe na permissão da tutela almejada. Enfim, busca-se a tutela de um direito.

Restando caracterizado o interesse de agir, os fatos concretos que encerre a tutela jurisdicional, obviamente sob a aferição do juiz de modo objetivo, a ação declaratória torna-se, com efeito. Há que se identificar neste tipo de ação o interesse de agir do autor.

Outro pressuposto viável da ação declaratória refere-se aos efeitos que a mesma possa produzir no presente no que desenvolverá relação jurídica, ou partindo de uma relação passada com efeitos no presente. Caso o autor manifeste interesse em causa de pedir para ação declaratória futura, ou do passado, não se verificará interesse de agir e, portanto, não se confirma ação declaratória.

O que legitima a ação declaratória é a titularidade em um dos pólos da relação processual do autor que possui o direito material disputado na lide. A exceção dessa regra consiste em pleitear direito alheio em nome próprio, o que para a lei é a legitimação extraordinária. Como possibilidade jurídica do pedido admite-se nos pressupostos da ação declaratória o acolhimento da inicial que será submetida ao ordenamento jurídico.

Como pressuposto de desenvolvimento do processo da ação declaratória tem-se que os requisitos necessários são a existência do Poder Judiciário e da demanda, a citação, os postulados do autor, petição inicial regular, competência, imparcialidade do juiz, capacidade.[40]

Nos ensinamentos de Cleide Privatelis Calis[41]a ação que requer provimento declaratório em matéria tributária tem cabimento quando presente estado de incerteza em relação ao contribuinte, por força de exigência fiscal. Em reforço à temática exposta no artigo 4º, a doutrinadora menciona que não se admite a ação declaratória para esclarecimento de fatos ou para mera interpretação do direito em tese, há, então que se identificar a pretensão legal.

Fica claro de acordo com o artigo 4º do CPC que seu fundamento é o princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o objetivo da ação declaratória em matéria tributária é preservar situações jurídicas, além de estipular responsabilidades. Mas este interesse em afastar a incerteza advém do autor da ação. Em recebendo o pedido de ação declaratória, a ação processual avaliará se a pretensão é acionável ou não acionável. Assim, a pretensão da existência da relação jurídica negada significa que não possui ação.

Quanto ao parágrafo único do artigo 4º do CPC, elege-se como interpretação a presença da violação do direito do autor em que esta oferta subsídios suficiente e flagrante o bastante para o lesado propor ação declaratória em caráter incidental. Diz-se incidental porque da litigiosidade que nasce no curso do processo já instaurado em relação ao réu. Esta regra se encontra legitimada no artigo 5º do Código de Processo Civil. Este tipo de ação depende de sentença, vez que pode influenciar decisão final.

A condição de propositura da ação apenas pelo contribuinte é uma motivação legal conferida pelo próprio Estado porque somente ele instaura o processo de incerteza ao contribuinte, que dono do direito à segurança individual pode dispor dos meios adequados para fazer cessar referida insegurança. Neste sentido, José Ignácio Botelho[42]de Mesquita alega que a eliminação da incerteza jurídica é um interesse do Estado.

• 2.2.2 Código Tributário Nacional

O artigo 151 do Código Tributário Nacional é um instrumento de que pode o contribuinte utilizar para suspender os efeitos da ação declaratória, pois conforme declarou James Marins:

A propositura da ação declaratória em matéria fiscal, por si só, não suspende a exigibilidade do tributo, isto é, caso o lançamento tenha sido efetuado antes da propositura da ação ou, mesmo que não tenha sido efetuado o lançamento quando da propositura, o fato da instauração não o torna inexigível e nem suspende as providências formalizadoras (apuração e lançamento).[43]

O dispositivo legal em apreço assim dispõe:

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial." (grifo nosso)[44]

Tendo em vista esta norma e o que nela se encontra de hipóteses legais, quando da propositura de ação declaratória com o fito de suspender cobrança tributária contra o contribuinte, em que o resultado possa ferir o registro positivo da inscrição do nome do cliente, descabe esse tipo de ação, vez que estará ausente o amparo legal do artigo 151 do CTN.

No entanto, uma vez que o artigo 151 do CTN não oferece instrumento para suspender execução de crédito tributário contra o contribuinte, este possui como valia legal o pedido de antecipação de tutela ou o acompanhar da ação de comprovação da realização do débito integral, consoante o disposto no artigo 151 do CTN.

O depósito deve ser feito em correspondência ao montante integral do crédito sub judice e de acordo com o enunciado de James Marins:

"(...) cumpre ao magistrado, admitir o depósito para fins de declará-lo causa suspensiva (...), ouvindo para tanto a Fazendo Pública, que deve se pronunciar fundamentadamente sobre o seu montante, devendo este corresponder ao quantum debeatur, sob pena de operar apenas a suspensão parcial da exigibilidade.

Neste caso, parece que o efeito suspensório da exigibilidade do crédito tributário somente é concebível mediante o simples depósito que em si ocasiona efeito suspensivo, não sendo necessário a concessão de liminar para depósito ou ação cautelar para depósito, haja vista que estas duas formas de ações esgotam ao mesmo tempo características de suspensão, atendendo ao artigo 151, inciso V do CTN.

A ausência de necessidade em acrescer a ação de concessão de liminar para depósito ou ação cautelar para depósito como efeito suspensivo de exigibilidade de crédito tributário emana de decisão legal, onde esta não pode manifestar-se ilegalmente.

Aspecto curioso pode ser verificado no art. 151, do CTN quanto ao depósito suspensivo da exigibilidade de crédito tributário, em que pesa como poder geral de cautela pelo juiz a possibilidade de exigir este mesmo depósito como condição de concessão de liminar ou tutela antecipada. Depreende-se desse entendimento que o efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário de que cuida o art. 151 do CTN, inciso V pode ou não depender do depósito integral do montante discutido, para que se suspensa a execução do crédito fiscal.

CAPÍTULO 3

EFEITOS DA AÇÃO DECLARATÓRIA

• 3.1  Considerações Iniciais

É interessante observar, via de regra, que a ação declaratória alcança seus efeitos de sentença apenas como preceito jurisdicional, ao passo que a execução de uma decisão depende de posterior ação condenatória, que nos moldes processuais ocorre de modo simplificado.

Quando se propõe uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica de uma das partes em relação a outra, os efeitos são distribuídos em sentidos opostos, ou seja, direcionam-se às limitações impostas pelos pedidos que se mostram contraditórios dos dois lados que participam da lide.

Diferindo da ação meramente declaratória que possui como objeto a existência de relação jurídica, a que visa a falsidade ou autenticidade documental depende da decisão do juiz sobre aspectos materiais, em que o documento é analisado na sua qualidade fundamental, fato que qualifica o efeito que se estende além dos demandantes.

Nas hipóteses previstas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, disciplina atual do Código tributário Nacional, artigo 151 em face de ação declaratória, os efeitos são:

• a) bloqueia o ajuizamento da ação fiscal; b) suspende a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ação fiscal se ela já tiver tido início (efeito suspensivo), ou impede a iniciação da contagem (efeito impeditivo); c) não importa em dispensa do cumprimento de obrigação acessória ou principal, como preceitua o parágrafo único do mesmo artigo.

Com base nisso, tem-se como regra geral que, o efeito da ação declaratória é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Ocorre que esta mesma suspensão não pode ser proposta de forma aleatória, conquanto baseada em instrumentos legais. Para tanto, a antecipação de tutela ou depósito integral do débito são meios de que se utiliza o contribuinte para promover os efeitos da ação declaratória em inexistência de relação jurídica. Kiyoshi Harada[45]afirma que não obrigatório o depósito prévio, porém a feitura do mesmo impede a ação do fisco.

A origem dos efeitos produzidos pela ação declaratória de inexistência de relação jurídica é a constatação por parte do contribuinte acerca de ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, o que lhe confere as condições de postular ao Poder Judiciário sentença probativa de vício, que por sua vez se instaura ante o estado de incerteza.

Sucede que a propositura da ação declaratória ao Poder Judiciário assim acontece em razão de haver um direito aplicável à dúvida que se funda sobre a extensão de determinada exigência tributária, onde os efeitos da ação decorrerão da versão apresentada pelo contribuinte e a realidade fática[46]

Lecionando sobre os efeitos da ação declaratória Arruda Alvim[47]demonstra que existem dois tipos de ação declaratória, quais sejam, a positiva que resulta em pagar menos e a negativa que implica em para nada pagar. Segundo ele, a última refere-se à inexistência de tributo, ou a isenção do contribuinte. Exemplo salutar do contribuinte isento, ou ainda que nada paga foi dado por Cleide Privatelis Calis, que citou os que se encontram albergados pelo artigo 19, III, c da Constituição Federal de 1988, a exemplo das entidades filantrópicas, as quais possuem contabilidade, mas não a lucratividade, podendo estes nas razões expostas propor ação declaratória negativa, a fim de comprovar a não existência de tributo por responsabilidade própria.

Com o objetivo de tornar conhecida a matéria do artigo 19, III, c, da Constituição Federal de 1988, a doutrina elucida que:

O artigo 19, III, c, da CF/88, baixada mediante a Emenda Constitucional de 1969, dispunha no mesmo sentido do art. 150, VI, c, da atual, vedando a cobrança de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da Lei, bem como consta do art. 9º, IV, c, do CTN. na redação que lhe foi dada pela Lei Complementar 104/2001, mandando observar os requisitos fixados no Capítulo II do CTN.

O atendimento ao requisito legal em matéria fiscal faz parte do escopo estatal, vez que este detém a obrigação de administração fiscal, portanto é da obrigação do Estado participar da relação jurídico-tributária. Nestes termos legisla Kiyoshi Harada:

A proteção judicial ao administrado contra atos da Administração é de tal importância que a Constituição Federal prescreveu o princípio da inafastabilidade da jurisdição em seu artigo 5º, inciso XXXV, nos seguintes termos: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". [48]

Cabe, ainda, considerar que os efeitos da ação declaratória é resultante da função do Poder Judiciário em dirimir conflitos na seara tributária através da aplicação do direito positivo, de que decorre processo judicial tributário, de natureza, segundo Kiyoshi Harada[49]trilateral, o que significa a participação do juiz, as partes entre si e a relação jurídica.

• 3.2  Eficácia Executiva

O instituto da ação declaratória encontra o direito requerido pelo contribuinte através do devido processo legal, enquanto instrumento para tal. A partir disto, tem-se a eficácia executiva do processo porque o objeto buscado, a saber, a declaração de situação jurídica positiva ou negativa do contribuinte, é alcançado pelo direito material. Assim, o aspecto de eficácia da sentença declaratória está diretamente ligado à finalidade da ação de acordo com a proposta pelo contribuinte.

O escopo da eficácia executiva depende substancialmente da constatação bastante que faz o processo com base no pedido e profere na sentença, se a ação é meramente declaratória ou condenatória. Neste esteio, prevê Cyro Roberto Rodrigues Gonçalves Júnior: No exame da extensão da sentença como forma de identificação de sua eficácia, se faz necessária a demarcação desse campo, delimitando-se em primeiro plano a sentença declaratória, em segundo plano a sentença constitutiva, e em terceiro plano a sentença condenatória.[50]

Nesta sistemática, tomando por base a extensão da sentença declaratória e na sua dimensão encontrando a finalidade da ação como primeiro objetivo tem-se a eficácia executiva ante as determinações desta mesma sentença.

Por certo, a finalidade identificada na sentença da ação meramente declaratória é encerrada sob comando pouco complexo se comparada com o da constitutiva e o da condenatória. Ademais, quando o Poder Estatal presta tutela jurisdicional à vontade imprimida pelo titular do direito de ação declaratória, acolhe-se a mesma como eficácia executiva, pelo que comporta os pressupostos de solução da lide tanto para o Estado, quanto para o contribuinte.

Pontes de Miranda diz que a carga de eficácia executiva de uma sentença é o perfil da mesma, quais sejam, declarativa, condenatória,mandamental e executiva. Com efeito, a eficácia executiva dependerá da manifestação de vontade do autor quando da imposição de ação com o objetivo de satisfazer-se em sua situação jurídica perante o fisco.

• 3.2.1 Título Executivo /Exigibilidade de Crédito Tributário

Para Kiyoshi Harada a exeqüibilidade surge com a inscrição do crédito tributário na dívida ativa, momento em que vigora o princípio da presunção relativa de liquidez e certeza. Com efeito, o início do procedimento que por natureza é administrativo porque em função da coletividade e, portanto, do Estado, dá-se através de a efetuação do lançamento tributário, na forma do artigo 142 do CTN, seguido da notificação do sujeito passivo até esgotar o processo. Ressalte-se que este procedimento exige o crédito tributário.

Como resultado da inscrição do contribuinte na dívida ativa da União resulta certidão negativa que, por sua vez, constitui título executivo extrajudicial, de acordo com a disciplina legal do art. 585 do Código de Processo Civil. Por conseguinte, na seara judicial, para a execução fiscal, tem-se que o dispositivo que a regula para cobrar dívida ativa da União, Estados, Distrito federal e Municípios, é a Lei nº 6.830/80, com subsídio pelo Código de Processo Civil.

Conforme referida lei, o processo de execução fiscal obedece ao seguinte escopo: Petição inicial, citação e penhora, embargos do executado, expropriação dos bens, arrematação e adjudicação, recursos, ação de pré-executividade.

No que confere à petição, esta é uma instrução que indica o juiz a quem será atribuída função de cobrança da dívida ativa, onde a certidão de dívida ativa deverá encontrar-se anexada para conduzir o feito. Para deferir a inicial da petição, obedecem todos à seguinte ordem: citação, penhora, arresto, registro da penhora, avaliação dos bens penhorados.

A citação está prevista no artigo 8º da Lei de Execução Fiscal e confere ao executado o prazo de 5 dias para efetuar o pagamento, com acréscimo de juros, multa e demais encargos constantes da certidão de dívida ativa, além de assegurar a execução nos moldes do artigo 9º do citado diploma legal. Não havendo pagamento do débito procede-se à penhora dos bens do executado, salvo os que não são penhoráveis.

Essa penhora recai sobre bens do executado, ou ainda se for empresa sobre o faturamento bruto da organização, o que enseja a substituição do bem penhorado por depósito em dinheiro conforme o artigo 11 define. Nestes casos o alvo para apresentar os bens é o depositário. Todavia, Kiyoshi Harada[51]diz que permitir a penhora do faturamento bruto mensal de uma empresa até atingir o montante do débito, como algumas decisões têm admitido é inconstitucional porque provoca o descumprimento das empresas com obrigações futuras. Vê-se que não há preocupação com prevenção de litígios.

O executado pode oferecer embargos no prazo de 30 dias a partir da data do depósito ou da juntada da prova de fiança bancária, ou quando da intimação, oportunidade em que apresentará matéria útil à sua defesa por meio de provas e testemunhas permitidas no total de três.

Uma vez acolhidos os embargos, a Fazenda Pública tem o prazo de 30 para ofertar impugnação e designação de audiência de instrução e julgamento, ou ainda existindo matéria de direito a ser examinada a mesma será consultada no decorrer dos 30 dias com vistas a suprimir a instrução de julgamento.[52]

Em não sendo embargada a execução segue-se a expropriação dos bens sem a necessidade de proferir sentença pelo juizado. Havendo vinculação de terceiro ao processo, o mesmo concorre para receber os efeitos da execução, sendo lhe conferido o direito para resgatar o bem no prazo de 15 dias.

No que tange a arrematação e adjudicação dos bens há o prazo definido para não ultrapassar 30 dias e nem tampouco ser inferior a 15 dias com relação a publicação do edital na sede do juízo e uma vez no diário oficial, cujo objetivo é promover leilão de bens penhorados. Destaca-se que a realização do intento é precedido da presença de representante judicial da Fazenda Pública.

A adjudicação por sua vez compreende o ato de a Fazenda Pública optar pelos bens antes do leilão pelo preço de avaliação, quando a execução não é embargada ou se rejeitados os embargos, ao fim do leilão, na ausência de licitante pelo preço da avaliação, com a presença de licitantes em igualdade de condições com a melhor oferta no prazo de 30dias. Excedendo a adjudicação pela Fazenda Pública o seu crédito, a diferença deverá ser depositada no prazo de 30 dias.[53]

No que compete aos recursos, valores inferiores a 50 OTNs não cabe apelação E nem recurso de ofício, apenas embargos infringentes no prazo de 10 dias a serem julgados pelo juízo de execução, sob pena de rejeição ou reforma da sentença. Eis que nas decisões de segunda instância vale o recurso especial ou recurso extraordinário para os casos disciplinados no inciso III do art. 102 da CF/88. O recurso extraordinário atende à decisão que rejeitar os embargos infringentes, não sendo exigido pela Carta Magna que a decisão recorrível seja proferida por um tribunal.

O objetivo da exceção de pré-executividade é ante o mandamento contido no § 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80 denominada Lei de Execuções Fiscais, não permitir que seja apresentados embargos antes de garantida a execução, outrossim permite-se que o acusado se defenda sem que assegure ao juízo a execução, quando surge a figura processual por obra de construção doutrinário-jurisprudencial. Acentua-se que esta mesma construção chama-se exceção de pré-executividade.

Dentre outras garantias processuais, a principal que se quer atingir com a exceção de pré-executividade é evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e lógica. Importa ainda observar que ocorre a exceção de pré-executividade pelo que o título não foi revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, ensejando, então o processo de execução. Ademais, se trata de interesse da justiça em operar pelo meio processual mais hábil.

• 3.3 Antecipação de Tutela

Como é de saber notório, o instituto da antecipação da tutela é a execução antecipada e provisória dos efeitos da futura sentença, de modo a satisfazer o direito pleiteado, ainda que de forma não definitiva, conforme ensina kiyoshi Harada. Mas não se deve confundi-lo com a medida cautelar, que por sua vez, possui natureza meramente instrumental, para garantir o resultado da ação principal.

A solução adotada pelo constituinte para introduzir a tutela antecipatória na legislação processual deveu-se ao intuito de eliminar contraste presente entre a segurança jurídica com fulcro no artigo 5º, LIV da CF/88 e o direito à efetividade da jurisdição, aspecto este que prevalece hodiernamente. Referido instituto somente tem a sua aplicação no plano prático em face de risco de frustração do princípio da efetividade processual, cuja origem são os preceitos constitucionais.

Coube, neste sentido, ao art. 273 e parágrafos do CPC, com redação da Lei nº 8.952/94 a disciplina da antecipação da tutela, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença de verossimilhança da alegação e,

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §

§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). [54]

Para que a antecipação de tutela seja cabível contra a Fazenda Pública existem condições especiais fixadas pela legislação, nos casos previstos. Para as ações de declaratórias de inexistência de obrigação tributária, cabe a antecipação de tutela ante o efeito negativo que esse tipo de ação comporta. Também ações anulatórias de débito fiscal, repetição de indébito e a de consignação em pagamento suportam condição de antecipar tutela, caso se enquadrem no artigo 273 do CPC.

Mas se a ação produz efeitos meramente declaratórios não há que se falar em antecipação de tutela, haja vista que não se encontra nenhum direito em face de violação.

• 3.4 Limites da Ação Declaratória

Para que a certificação emanada do decisório cumpra com a tarefa exigida e delimitada pelo autor na propositura da ação declaratória de existência de relação jurídico-tributária é necessário que o processo seja constituído por todos os elementos até a sentença. Esta tarefa exigida pelo autor consiste nos limites da ação declaratória, ou seja, apenas no limite da certificação, não podendo, portanto o processo pender para outras decisões que não os limites definidos no pedido inicial.

Em não atendendo os limites processuais da ação declaratória não há segurança da justiça e nem tampouco da coisa julgada, o principal objeto do ordenamento jurídico. Sobre este pensamento, lembra Cyro Roberto Rodrigues Gonçalves Júnior:

(...) sendo a ação declaratória utilizada apenas ao fim de solucionar uma crise de certeza sobre uma relação jurídica, não há motivo para que, em uma análise do perfil da tutela declaratória, outra destinação possa ser dada, pois a regra instituída no art. 4º é clara quanto a essa faculdade. Diz-se faculdade por estar expresso no diploma legal que "o interesse do autor pode limitar-se à declaração", e por essa previsão legal não pode ser afastada a vontade do autor como fator delimitador do pedido conforme já abordado anteriormente[55]

Corroborando com o mesmo entendimento, afirma-se que um direito reconhecido pelas normas positivas na CF/88 e Códigos afins não se torna imutável. Eis o porquê da autoridade da coisa julgada material.

Os limites da ação declaratória expressam-se no trajeto processual a ser percorrido para que seja alcançada resposta acerca de tutela jurisdicional. Relativamente à ação puramente declaratória, esta tem como princípio limitador a finalidade imprimida na ação, o que após o proferir da sentença tem por encerrada a finalidade processual. De fato, o limite de uma ação declaratória não se restringe à pura declaração, mas pelo que experimenta no plano jurídico, vez que o processo deve alcançar fim máximo, isto é, pacificar relações. Neste caso, vê-se que o limite de referida ação é a alteração da situação posta ao exame inicial.

Logo, os efeitos da sentença declaratória no direito substancial é que conduzem aos limites deste tipo de ação.

• 3.5 Jurisprudência

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou matéria relativa à sentença declaratória de compensação a ser utilizada na restituição de indébito, a qual foi legitimada em favor do contribuinte. Sendo assim, vale conferir o seu inteiro teor:

Ementa, PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO.

1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva.[56]

É indiscutível a relação de obrigação que figura na lógica tributária, mais especificamente quanto às normas de ordem pública constantes em institutos como a ações de conhecimento, enquanto apenas conhecimento acerca dos deveres do contribuinte para com o Fisco, ou vice-versa.

Em entendimento diverso do pactuado pelo legislador, não poderia o Poder Judiciário, diante da pretensão inicial do contribuinte em requerer apenas preceito declaratório para conhecer da certeza sobre situação jurídica de contribuinte, submeter o autor da ação à um segundo juízo e, à um resultado diverso do anterior já fixado, vez que o princípio processual se realiza na garantia da coisa julgada por garantia constitucional, com tal ímpeto que o procedimento processual receberia qualquer outro qualificativo que não o jurisdicional, porque investido de burocracia e desnecessário ao ato fixado quando do acolhimento dos autos e das razões pertinentes às normas públicas. Neste aspecto explicou Cyro Roberto Rodrigues Gonçalves Júnior:

E, nessa linha de raciocínio, o pronunciamento jurisdicional que tem por escopo atestar a existência de uma relação jurídica, que, como resultado venha a culminar no nascimento de uma obrigação futura, não implica na imediata exigibilidade do cumprimento desta, pois o efeito desejado no postulado inicial é a declaração da existência. [57]

Então, a ação declaratória para se ter a certeza acerca da existência de relação jurídico-tributária do contribuinte para com o Estado questiona a definição exaustiva a respeito de dúvida posta em discussão pelo contribuinte. Destarte, a sentença puramente declaratória em matéria tributária é de eficácia executiva para os resultados apresentados em resposta da tutela estatal à ação proposta, com o fito de satisfazer o pedido inicial do contribuinte que nada mais é do que se certificar da realidade jurídica da sua situação perante o Fisco.

Daí, o efeito dúplice da ação declaratória tributária bem delimitada por James Marins: Esta possibilidade de ação declaratória gera efeitos tanto pró-contribuinte, como pró-fisco. Isto é, supre a necessidade de segurança jurídica tanto do Estado quanto do contribuinte. Todavia, o que se procura com a sentença da ação declaratória é a execução de seu objeto que é o conhecimento positivo ou negativo acerca de fato tributário.

Entretanto, não se pode desprezar a possibilidade de uma sentença declaratória tornar-se título executivo, quando de certificação negativa acerca da existência de relação jurídico-tributária, tendo em vista o seu caráter híbrido, qual seja, puramente declaratória ou condenatória. Sobre título executivo, Sérgio Shimura cita:

"Substancialmente, título é apreciação oficial do fato pelo juízo, no caso de ser judicial, ou o negócio pactuado entre as partes, sendo extrajudicial."

"Formalmente, é o documento oficial ou extrajudicial, autêntico, em que a obrigação está contida. É o papel continente do que foi escrito nos autos da ação, pelo julgador, como decisão oficial, ou do que foi subscrito pelo devedor em favor do credor."[58]

Francesco Carnelluti[59]ensina que o título executivo é uma prova da dívida ou da obrigação verificada na ação declaratória, dado o caráter documental do mesmo. Liebman[60]divergindo deste doutrinador assevera que o ato jurídico, título executivo, que representa a dívida é exeqüível independente da existência da dívida.

A conclusão que se pode tirar disto é que o ato em si não se reveste de exeqüibilidade, mas a partir da sua formalização tem-se a constituição do título executivo, visando atender a sistemática processual.

CONCLUSÃO

O efeito declaratório é comum a todas as sentenças. Algumas delas em matéria tributária, após a instrução e comprovação de existência de relação jurídico-tributária, os efeitos serão negativos porque , além de declarado o direito ao conhecimento sobre situação jurídica do contribuinte será conhecido também a condenação à parte sucumbente.

A partir do conhecimento sobre situação negativa de relação jurídico-tributária, a execução da condenação depende do cumprimento do resultante da obrigação constatada no processo instrucional, qual seja, se de forma voluntária ou forçada pelo momento processual em que o Estado-Juiz tem a missão de dar efetividade à prestação jurisdicional ofertada. É lógico que a parte executória não faz parte de mesma instrução processual, haja vista o direito de segurança da coisa julgada e resolução efetiva dos processos.

Tendo como critério de análise o objeto da ação declaratória, que é apenas conhecimento, esta se difere do perfil condenatório que por sua vez possui como preceito jurisdicional a execução e a liquidez do débito. Ao verificar os efeitos da ação declaratória constatou-se que a mesma produz efeitos tanto ao fisco quanto ao contribuinte pelo que garante a segurança jurídica, bem como o controle fiscal exercido pelo Estado.

Especificamente na ação declaratória, quando da sua sentença, não pode haver execução de ação condenatória ao mesmo processo, porém a execução é formada a partir de conhecimento de relação negativa quanto a relação jurídico-tributária. Logo, a ação é somente declaratória ou é condenatória, cada uma no seu plano de ação.

O título executivo somente se forma a partir da sentença condenatória, para legitimar a execução forçada. Por sua vez, a ação apenas de conhecimento legitima a tutela jurisdicional pleiteada na inicial. A execução em matéria tributária, para tomar seu curso independe do conhecimento. A ação declaratória depende de conhecimento, pois é o seu objeto.

REFERÊNCIAS

Artigo 5°, Inciso XXV, da Constituição federal de 1988.

ARRUDA ALVIM NETO. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos tribunais, I, 2003.

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Autor:

Jana Braga

equipecursos[arroba]hotmail.com

Eldra Madrian

Trabalho de Conclusão de Curso submetido ao Núcleo de Trabalho de Conclusão de Curso (NTCC) do Curso de Direito do Centro Unversitário Euroamericano, como requisito obrigatório para a obtenção do grau de bacharelado.

Brasília – DF

2011

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