Adoção monoparental (página 3)

O Código Civil de 2002 discorre sobre o assunto a partir do artigo 1618, em que define que só cidadão maior de 18 anos pode adotar, opondo-se ao ECA, artigo 42, que cita os maiores de 21 anos, e portanto esta lei específica mostra-se desatualizada quanto a esta questão.

Através das definições ora tratadas, verifica-se que tal instituto versa de um ato jurídico bilateral e solene, onde um indivíduo, adotante, estabelece um laço de filiação com outro indivíduo a ele "estranho", adotado, constituindo com o mesmo, a partir da realização de tal ato, uma relação de parentesco, unido pela afinidade, sem nenhuma dependência natural de procriação.

4.2 AFETO

A palavra afeto vem do latim affectus, cujo significado é afligir, atingir, abalar. Aurélio Buarque de Holanda o considera "um conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções ou sentimentos e acompanhados da impressão de prazer ou dor, satisfação ou insatisfação, agrado ou desagrado, alegria ou tristeza".

Diversas são as teorias e os enfoques que buscam a compreensão do afeto. Sob o ponto de vista da psicanálise e da psicologia esse leque se abre mais ainda, mostrando a sua pluralidade de entendimentos. Segundo a psicóloga austríaca Melanie Klein (KLEIN, 2005, p. 7), o afeto pode ser compreendido como "núcleos internos atribuidores de significado às vivências e às relações enquanto estas estão ocorrendo."

Quanto a sua organização o psicanalista Luiz Alfredo Garcia-Roza (GARCIA-ROZA, 2005, p. 104) defende que a afetividade está ligada à evolução do libido, ocorrendo em diferentes etapas da vida humana, estudada e denominada por Sigmund Freud como oral, anal, fática, de latência e a fase adulta, chamada genital.

O afeto pode ser entendido como algo extremamente subjetivo, que o homem guarda de forma intrínseca, atribuindo sentidos e significados a própria razão de existir, de forma tal que se construa um estado de psiquismo a partir das relações do mesmo com outros seres humanos.

4.2.1 A nova proteção: o princípio jurídico do afeto

Tema inovador que ultrapassa as barreiras patrimoniais e biológicas, a afetividade como princípio vem sendo debatida cada vez mais por doutrinadores. A verdadeira paternidade deve estar associada em primeiro lugar ao amor, à assistência, e não ao ato de procriação.

Para Paulo Lôbo (LOBO, 2008, p. 48), o princípio da afetividade é previsto constitucionalmente de forma implícita, encontrando-se nela os fundamentos essenciais do mesmo. Trata-se a Carta Maior de escolha afetiva, concedendo à adoção tratamento igual quanto aos direitos, com outra qualquer forma de paternidade. Fica bem claro quando a Constituição[28]em seu artigo 227, parágrafos quinto e sexto, traz o seguinte texto: "A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros" e "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Busca-se, aqui, a proteção da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, de forma que a família viva com dignidade, observando sempre o menor e o princípio da convivência familiar.

Afirma ainda Paulo Lôbo (LOBO, 2008, p. 48) que:

A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações (...) assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles.

(...)

Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.

O afeto, sem sombra de dúvidas, deve ser tratado como princípio jurídico, já que foi dado um novo viés ao tratamento sobre a sexualidade, valorizando o amor, o carinho etc., como maior justificativa das relações. Sendo assim, o direito das famílias foi instalando uma nova ordem de teor jurídico para a formação familiar, concedendo, desta forma, juridicidade ao afeto.

A liberdade de afeição parece um pouco com a que se vê entre os contratantes. É por isso muitas vezes dá-se para perceber a confusão entre afeição e contrato, onde é visível a tentativa de conceder ao sentimento um caráter patrimonial, contratual. O afeto não deve ser diminuído, no seu sentido conceitual e protecionista, ao conceito do contrato. Tais conceitos podem se misturar, porém não se confundem. Não é que com o fim do afeto, haverá necessariamente um interesse patrimonial entre as partes, que por muitas vezes, não estão interessados no cunho patrimonial da relação. Tal comparação tem um fim positivo, se tratada por um viés, pois a analogia entre tais liberdades são coincidentes quanto a se tratarem de direitos individuais, implícitos na Constituição do Brasil de 1988, onde no seu § 2o do art. 5o , não exclui que, mesmo sem declaração expressa, decorram dos regimes e dos princípios por ela adotados. Fato que ocorre entre essas duas liberdades.

Sobre tal analogia, completa Sérgio Resende de Barros ainda que:

Ambas são inerentes ao relacionamento social. Se negadas – ou tolhidas fora do bem comum – implicam a desfiguração do Estado Democrático de Direito e das liberdades a ele fundamentais. Sonegar essas duas liberdades – ainda que não declaradas expressamente – é renegar ao regime e aos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito exigido pelo art. 1o da Constituição. É negar a Constituição jurídica do Estado brasileiro desde o princípio. Inegável, pois, que – embora afeto não seja contrato – o direito ao afeto, como o direito ao contrato, é liberdade individual implícita na Constituição.

(...)

O afeto está presente nas mais diversas relações humanas. Destacadamente, nos relacionamentos de natureza sexual, nos quais, atualmente, o Estado brasileiro deixou de respeitar a vontade dos indivíduos, quanto à definição do alcance do afeto nascido entre eles. Para celebrar ou criar uma relação, inclusive para fins patrimoniais, pode-se casar ou tornar evidente uma união estável. Mas ninguém pode optar por simplesmente viver um vínculo afetivo independente da intervenção estatal, vale dizer, sem seqüelas de ordem patrimonial. A patrimonialização da união estável é forçada – e reforçada – pela legislação estatal. O que solapa o vínculo afetivo. Amedronta os que só querem se amar. Gera expedientes – como: "fazer um contrato", "não morar juntos", "evitar manifestações de afeto por escrito", etc. – para não tipificar união estável.

A grande luta, atualmente, está focada na despatrimonialização do Direito Civil, onde a pessoa passa a ser o principal ponto a ser tutelado, já que antes era o patrimônio. Dessa forma, a família é um dos principais lugares de realização do indivíduo, já que é nela que o homem vive suas primeiras relações, tendo seus avanços e desempenhos pessoais, para só depois viver em sociedade, interagindo com a mesma.

A família e o Direito passam por mudanças extremamente importantes. A chamada "comunidade de sangue", começa a ceder espaço para a "comunidade de afeto", possibilitando novos meios de formação familiar, ampliando o Direito de Família, ramo que passa a sediar todo o valor do afeto, tornando-se o meio de relações interpessoais, um verdadeiro intercâmbio de gente, que busca nada mais que a felicidade. É o sangue a afeição trabalhando conjuntamente, um oxigenando o outro, mostrando que o respeito e a tolerância é a melhor forma de se conviver num espaço cultural, de divergências presentes, mas compreendidas.

O afeto, ao ser reconhecido juridicamente, traz consigo alguns efeitos sobre toda a legislação civil: seja no estabelecer comunhão de vida no casamento (CC, art. 1.511); ao admitir outra origem à filiação, que não a do parentesco natural e civil (CC, art. 1.593); ao consagrar igualdade entre os filhos (CC, art. 1.596); ao tratar da filiação de forma irrevogável (CC, art. 1.604); ao tratar do casamento e da dissolução, de forma mais pessoal que patrimonial (CC, arts. 1.511 e seguintes e 1571 e seguintes) etc.

O afeto também se insere na Lei Maria da Penha, Lei n o 11.349/2006, que regulamenta sobre a violência doméstica, como no seu art. 5o, III, que diz: "em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação."

Por fim, o afeto também está inserido no Projeto de Lei no 2.285/2007, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM , no seu art. 5o, que objetiva instituir o "Estatuto das Famílias", esclarecendo a importância do afeto e mostrando que o mesmo é peça-base na formação das famílias, ao tratá-lo como princípio, ao lado de outros princípios norteadores como o da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar, da igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, da convivência familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente.

4.3 HISTÓRICO

A adoção teve sua origem na Antiguidade como forma de dar continuidade ao culto doméstico. Foi muito utilizada entre povos orientais, como se pode observar nos códigos de Manu e o de Hamurabi. A sociedade grega teve seu uso de forma habitual, objetivando perpetuar o culto familiar pela linha masculina (sociedade patriarcal), ou, se ocorresse o falecimento do pater familias, não havendo herdeiro, seria um indivíduo que fosse capaz de dar prosseguimento aos cultos oferecidos aos deuses-lares, onde a o ato da adoção supria a necessidade da falta de um membro masculino.

O texto bíblico também traz casos de adoção feita pelos hebreus. Entretanto, foi no direito romano que tal ato foi difundido, sendo disciplinado por um ordenamento jurídico sistemático, onde o chefe de família sem herdeiros podia adotar como filho um menino de família estranha à sua. O adotado tinha o direito de usar o nome do pai adotivo e o direito de herança. O princípio que serve como base, fundamento do instituto da adoção na Antiguidade, o qual foi observado pelo Direito Civil na atualidade, era o adoptio naturam, o qual afirmava que a adoção não deveria se distanciar da filiação natural, aquela decorrente do ato da procriação, da consangüinidade.

O período da Idade Média foi fortemente influenciado pelo Direito Canônico. Tal Direito considerava como cristãs, apenas as famílias que fossem unidas por laços matrimoniais, isto é, pelo casamento. Com tal posicionamento, a adoção passou a não ser mais usada, até seu desaparecimento em tal sociedade. Mas com a grande Revolução Francesa a adoção voltou a ser tratada, sendo, de forma reflexiva, explanada pelo Código do imperador Napoleão, em 1804, de forma expressa. Como é de fácil conhecimento, já que é tão visível tais influências, a legislação brasileira muito bebeu da legislação francesa.

O Código Civil de 1916 prevaleceu de forma única no Brasil durante muitos anos, um modo de adoção que tinha como prerrogativa dar filhos aos casais que não os podia ter, sem se preocupar muito com os direitos dos filhos adotivos, até a chegada da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente o Estatuto da Criança e do Adolescente que busca o melhor interesse da criança e do adolescente prevalecendo os direitos destes, acima de qualquer outro.

Os dois sistemas de adoção que regem até o Novo Código Civil, dispunham de princípios tão diferentes, que defini-los sob o mesmo foco praticamente se torna muito difícil. O Código Civil de 2002 também traz disposições sobre a adoção, no entanto, não revoga, expressa ou tacitamente a Lei n.º 8.069/90, o que certamente ocasionará algumas divergências de interpretação.

4.4 ADOÇAO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O Código Civil brasileiro de 1916 versava sobre a adoção em seus artigos 368 a 378, chamada de adoção simples pelos efeitos que gerava. Nesse documento, a adoção se dava através de escritura pública, não tinha interferência judicial. O filho adotivo não quebrava o elo com sua família biológica, podendo até continuar com o nome originário, assim como com os direitos e deveres alimentícios face aos pais consangüíneos.

As normas presentes no antigo Código Civil continuaram sendo aplicáveis àqueles maiores de 18 anos, mesmo após a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que regula a adoção das pessoas menores de idade, extraordinariamente, elastecendo a normatização do determinado estatuto às pessoas de até 21 anos de idade, se o adotando já obtinha a guarda ou tutela do requerente.

O fim da adoção, dependendo da situação, poderia acontecer após um ano de atingir a maioridade do adotado ou acabada sua interdição. Poderia também acabar com o contrato por conveniência das partes, um destrato com efeito ex nunc, ou nos casos em que fossem autorizadas a deserção.

4.5 ADOÇAO NA CONSTITUIÇAO BRASILEIRA DE 1988

Ao tratar dos direitos sociais no seu artigo 6º, a Constituição Federal de 1988, trata da maternidade e da infância como direitos que a pessoa tem em seu desenvolvimento, de caráter fundamental. Mas, é no art. 227, parágrafos 5.º e 6.º, que passa-se a tratar dos princípios básicos que visam tutelar a criança e o adolescente no que se refere a adoção. Estes princípios versam sobre a fiscalização que se deve ter realizada pelo Poder Público, referentes às condições que seja efetivada a "entrega" da criança ou o adolescente nas mãos do adotante, com o intuito de afastar futuros problemas com o adotado, como o tráfico de crianças. Preocupou-se também o legislador constituinte com o tratamento dado aos filhos adotados, proibindo qualquer distinção entre os filhos adotados e os filhos biológicos, concedendo-o igualdade nas questões alimentícias, sucessórias, aos direitos personalíssimos, dentre outros, com ressalva dos impedimentos matrimoniais, que são mais abrangentes, v. g., o adotado fica impedido de casar-se com seus pais biológicos e com seus pais adotivos.

Trata-se de natureza civil o vínculo que une pais a filhos, já que a relação que ocorre entre eles é disciplinada e determinada por lei. Atualmente a Constituição Federal versa sobre a família nos seus artigos 226 e seguintes.

De forma mais afinada, o texto do artigo 227 da Lei Maior, no seu parágrafo 5º diz que: "A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte dos estrangeiro". Extrai-se daí que não há menção distintiva entre os tipos de adoção.

A leis que, hodiernamente, melhor estabelecem e normatizam esse parágrafo é a Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente em seus arts. 39 a 52 e o Código Civil de 2002, arts. 1.618 a 1.629.

4.6 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, trata os seus sujeitos beneficiários como seres merecedores de garantias especiais, um verdadeiro sujeito de direito, distinguindo, portanto, do Código de Menores que tratava os mesmos como objetos de direito. São vários os direitos garantidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo um dos principais direitos, fundamental diga-se, o direito que a criança tem de ser criado num bojo familiar, seja ela natural ou substituta. Neste último caso, encontra-se a adoção, de caráter irrevogável e excepcional, onde atribui-se a condição de filho à pessoa adotada, conferindo-lhe todos os direitos e deveres ligados à filiação, com exceção dos impedimentos matrimoniais.

Para que a criança seja colocada para a adoção, faz-se necessário que os pais ou o seu representante legal estejam de acordo com tal ato. Caso os pais estejam destituídos do poder familiar ou forem mortos, tal medida só será efetivada se for comprovada as vantagens reais que trará ao adotando e fundar-se em motivos legítimos.

A lei que trata de tal estatuto é a de nº 8.069. Nela, em seus artigos 39 a 52, é determinada os procedimentos que devem ser tomados por aqueles que têm vontade de adotar. Destaca-se aqui, que tal legislação trata tanto dos adotantes nacionais, quanto dos adotantes internacionais, desde que domiciliados e residentes no Brasil. Trata-se de uma imagem refletida da CF de 1988, que assegura a igualdade a todos que aqui residem. É lícito que aqueles brasileiros que moraram no exterior, gozam de igual proteção, tendo o mesmo direito daqueles que encontram-se residentes no país.

4.6.1 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

Ao falar em adoção muito se tem focado no mundo dos adotantes, suas condições psicológicas, financeiras, espirituais etc.. Mas a adoção deve se ater a um importante e imprescindível princípio, o do melhor interesse da criança e do adolescente, que traz a ótica o interesse do adotado, como foco principal de tal instituto.

Percebe-se com tal princípio a predominância do interesse da criança ou do adolescente no que tange aos direitos. Aos pais, predominam-se os deveres, devendo eles, ates de mais nada, procurar as formas de realização da felicidade de seus filhos, não podendo os mesmos impor suas condições de felicidade aos adotados.

É lícito verberar que tal interesse tem prioridade, porém não pode deixar de ser, em parte, limitado, de forma que seja garantida uma boa educação ao adotado, num processo de desenvolvimento contínuo.

A substância que compõe tal princípio, o do maior interesse da criança e do adolescente, foi originada no instituto "parens patriae", que tinha como foco a proteção conferida às pessoas indefesas, que não tinham como se proteger, pelos Reis e pela Coroa.

O princípio do maior interesse da criança e do adolescente teve seu grande destaque internacionalmente com a Convenção de Genebra em 1924. Desde 1958 que a Declaração Universal dos Direitos da Criança já obrigava que fosse observado pelas leis tal princípio, entretanto o mesmo só foi aprovado em 1989 pelas Nações Unidas, com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, dando maior abrangência, inclusive, ao princípio em questão. Atualmente, o mesmo deve ser observado não só pela legislação, mas também em qualquer ato que se refira ao interesse dos menores. Tal Convenção foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 99.710/90.

Neste sentido, Heloísa Helena Barbosa[29]diz que:

Desse modo, foram reconhecidos no âmbito internacional direitos próprios da criança, que deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana que, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive da devida proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento. (...) Se é certa hoje a existência do que se pode denominar direitos fundamentais da criança, não menos certo é que se a efetividade de tais direitos esteja incluída na preocipação atual dos estudiosos do tema.

Vide o artigo 9º, item 03, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança:

(...) que os Estados Partes devem zelar para que a criança não seja separada dos pais e que deverá ser respeitado o direito da criança que esteja separada de um ou ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos.

A Constituição Cidadã trouxe intensas modificações no que tange à criança e os adolescentes e a jurisdição, abrangendo muitos dispositivos internacionais, seja quanto aos direitos humanos ou quanto à estruturação da sociedade do Estado. Ao trazer os direitos humanos, compara aos mesmos os direitos referentes às crianças e adolescentes, de modo que os deixam inalienáveis e enaltecidos, obrigando o Estado a promover o respeito dos mesmos, de forma que não seja fragmentada sua aplicação.

O art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 atribui à família, à sociedade e ao Estado assegurar à criança e ao adolescente, de forma prioritária, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de afastá-los de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A idéia do melhor interesse da criança e do adolescente refere-se a uma cláusula geral, já que possui um matéria muito vasta. Dessa forma, cabe aos juízes aplicá-la visando o caso concreto, se atentando as necessidades a partir de uma prévia análise dos fatos. Tal subjetividade pode muitas vezes trazer problemas, já que o juiz carrega em si experiências e valores que, muitas vezes, não acompanham o pensamento e a evolução social, como no caso das pessoas solteiras que pretendem adotar (adoção monoparental).

Entretanto, é lícito verberar que os dados dos adotantes é que devem, de fato, serem analisados, mostrando se são capazes ou não para adoção e se possuem estrutura emocional e material para o sustento da criança. Mesmo diante de tamanha abstração normativa, o magistrado não pode esquecer de cumprir com seu compromisso com a verdade e com busca do melhor interesse do adotando. Devem também os aplicadores da lei procurar formas objetivas das interpretações, para facilitar sua concretização, resolvendo dois casos, que é assumir a criança e o adolescente como sujeitos de direito e auxiliar a aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Reiterando, apesar de não ser expresso em tal ordenamento jurídico, cabe aos juízes definir, por meio da discricionariedade, quais os possíveis interesses da criança e do adolescente, já que os mesmos não encontram-se de forma explícita, ou normatizada. Tal decisão exige um pouco a mais dos juízes, trazendo um pouco o caráter subjetivo a esta decisão, já que se trata de um interesse de difícil determinação, ou definição, não normatizado e que envolve uma variedade enorme de valores, comportamentos e vivências, que serão definidas de acordo com o melhor entendimento do juiz.

O professor Luiz Edson Fachin, ao tratar de tal princípio, traça alguns pontos a serem respeitados no momento de decisão, na aprovação ou não, das adoções pelos juízes. São eles:

- o amor e os laços afetivos entre o pai ou o titular da guarda e a criança; - a habitualidade do pai ou do titular da guarda de dar à criança amor e orientação; - a habilidade do pai ou titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica (os chamados alimentos necessários); - qualquer padrão de vida estabelecido; - a saúde do pai ou titular da guarda; - o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; - a preferência da criança, se ela tem idade suficiente para ter opinião; - a habilidade do pai em encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro pai.

Tal regulamentação ainda tem respaldo na Lei n. 8.069/90, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente. O art. 3º do ECA diz que às crianças e aos adolescentes são conferidos todos os direitos fundamentais, essenciais ao ser humano, sem que haja danos à sua proteção integral, sendo garantido por diversos meios, como as leis, condições que possibilitem um desenvolvimento moral, psicológico, espiritual, social e físico, respeitando a plena liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Não há o que se questionar que as ânsias das crianças e dos adolescentes devem ser privilegiadas diante dos interesses dos adotantes. Como bem assevera o art. 43 do ECA, que assegura que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos". Bem como o art. 1.625 do Código Civil de 2002 ao dizer que "somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando".

O desejo do adotando sempre deve ser colocado em questão, através de consultas, pelo juiz e por toda a equipe que acompanha a adoção, como bem explicita o art. 28, §1º, do ECA. A tomada de depoimento da criança ou do adolescente ajuda no processo decisório dos magistrados, no que se refere ao melhor interesse do mesmo.

Outro ponto deve ser observado, no que se refere ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que é o direito que querem os adultos sobre as crianças, como se estas fossem um objeto a ser tutelado pela justiça, ao ser conferida a "titularidade" a alguém. É fácil a percepção que muitos advogados ainda pleiteiam ações visando mais o reconhecimento social da adoção e o interesse unilateral do "pai", do que no bem estar da criança ou do adolescente.

Neste sentido, vide julgamento do Tribunal de Justiça do Amapá:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇAO RESCISÓRIA - ADOÇAO - PRESERVAÇAO DE VÍNCULO E DO PODER FAMÍLIAR - NULIDADE DE LAUDO PSICO-SOCIAL - SUSPEIÇAO - NAO OCORRÊNCIA - CURADORIA DE INCAPAZES - MINISTÉRIO PÚBLICO - NAO EFETIVADA - NULIDADE RELATIVA - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA MENOR ADOTADA - ART. 6º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - AÇAO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. 1) Não há que se falar em nulidade da sentença pela alegação genérica de suspeição das Assistentes Sociais que, através de laudos e estudos psico-sociais, concluíram pela pertinência do processo de adoção, mesmo porque os relatórios e estudos levantados durante a instrução dos autos não constituíram o fundamento exclusivo da decisão. 2) Na colocação de criança ou adolescente em lar substituto há que se considerar, quando possível, o grau de parentesco, a relação de afinidade ou de afetividade a fim de se evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida, devendo, contudo, independente da existência de pessoa da família interessada na adoção, prevalecer os interesses peculiares ao menor adotando como pessoa em desenvolvimento na esteira do art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente; 3) A proteção integral nas questões envolvendo crianças e adolescentes há que ser perquirida independentemente de laços familiares; 4) A falta de intervenção do Ministério Público na qualidade de curador de incapazes, tão-somente na peculiaridade destes autos, não acarreta a nulidade processual eis que desempenhado o munus pela Defensoria Pública, notadamente quando por várias vezes o representante do parquet tenha se manifestado nos autos sem alegar qualquer nulidade; 5) Ação rescisória julgada improcedente. TJAP, Secção única, Desembargador MELLO CASTRO, julgamento 24/02/2005, DOE 3492, página(s) 17 de 05/04/2005.

A partir de tal jurisprudência, fica claro que a adoção passa a abarcar novos critérios, adquirindo um novo sentido, onde o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é preponderantemente respeitado e aplicado diante das demais regras normativas e de outros princípios norteadores do ordenamento brasileiro.

As crianças e os adolescentes devem ter preservados o direito de viver num bojo familiar, de participar de uma entidade que o propicie o amor, o carinho, os desenvolvimentos mentais, o sustento etc.. Recusar o pedido de adoção pela mera monoparentalidade é extremamente desrazoável, devendo tal decisão possuir outros fundamentos da recusa, que afrontem o melhor interesse da criança e do adolescente.

Desse modo, em conformidade com o princípio ora tratado, a impugnação da adoção, que tira do adotante o desejo de ser "pai", deve ser devidamente fundamentada, mostrando as incompatibilidades presentes na adoção, ou que o bojo familiar é inadequado para a criança ou para o adolescente, sem nenhuma dependência, é claro, do seu estado civil.

A monoparentalidade não é causa que afaste a adoção, tirando do indivíduo a possibilidade da paternidade ou maternidade. O potencial aqui referido trata-se da garantia de promover à criança condições materiais e não materiais, que tragam à mesma um conforto físico e psíquico, num ambiente de aconchego e calmaria.

Reverberar que tanto a monoparentalidade, quanto às famílias tradicionais, podem cometer atos que atinjam a estrutura psíquica, moral e física do adotando, causando danos ao mesmo, é uma verdade. Quando houver esses casos, os mesmos devem ser investigados de forma que não haja alguma ligação entre outros casos acontecidos e havendo incapacidade do adotante que seja impedida a adoção.

È bom lembrar também que não há impedimentos de caráter psicológico, nem mais social, a ponto de justificar a não adoção pelo simples fato da monoparentalidade. Mesmo assim ainda existem juízes, que por seguir linhas tradicionais, dificultam a adoção por pessoas solteiras, com a fundamentação de estar protegendo o pupilo. Confere-se daí o tratamento desigual dado, de forma que prive pessoas que estão cheia de amor de perpetuar seu afeto.

Além do mais, está de forma bem clara no ECA a possibilidade de pessoas solteiras adotarem, sem haver nenhuma restrição aos interessados. Não poderia ser tratado de forma diferente, já que trata-se de um ato normalmente tomado por muitas pessoas na sociedade brasileira. O direito ir de encontro a essa prática seria uma verdadeira retroação aos costumes sociais e a muitos princípios que regem o mesmo, além de se mostrar de forma incongruente com um a possibilidade de resolução de um grande problema social, a fila enorme de crianças na espera por um pai ou uma mãe.

4.6.2 Princípio da convivência familiar

Todas crianças e todos adolescentes são portadores de direitos fundamentais especiais, isto é, além de ser garantidos os direitos fundamentais referentes aos direitos individuais e sociais previstos na Constituição Federal nos seus artigos 5º, 6º e 7º, é conferido aos mesmos direitos específicos, distintos dos direitos dos adultos.

Dentro desses direitos está o da convivência familiar, podendo ser observado tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto na Carta Maior de 1988. A convivência familiar é, não apenas, um princípio, como também um direito fundamental assistido a todas as crianças e adolescentes.

Num primeiro momento, diga-se no Código Civil de 1916, tal direito era tratado como conseqüência do exercício do pátrio poder, durante a existência do casamento. A figura do pai e os interesses do grupo familiar eram quem predominantemente detinham a tutela. O direito da convivência familiar significava, em suma, a manutenção dos filhos na guarda e companhia dos pais. Sempre a tutela era concedida à figura paterna.

A partir de algumas alterações ocorridas no século XX, a estrutura familiar passou a absorver os impactos sociais, levando ao maior reconhecimento dos "sujeitos", juntamente com a capacidade afetiva que cada um desses levavam consigo, deixando de lado a predominância da figura paternal. Dessa forma, cada sujeito passou a ser visto de forma individual e com especial respeito, de modo que fossem sempre valorizadas as relações afetivas no bojo familiar, num processo chamado de repersonalização dos direitos, fundamentado na dignidade que cada pessoa humana carrega em si. Isso fez com que parte do caráter patrimonialista do Direito Civil fosse deixado de lado, já que a proteção maior era dada a pessoa humana, como sujeito dotado de dignidade, em vez do sujeito patrimonial, o capaz de manter economicamente a família (chefe familiar).

Tal convivência é prevista no art. 227 da Constituição Cidadã, que atribui não só à família, mas também a toda a sociedade, o dever de garantir tal direito às crianças e adolescentes, seguindo os ditames da proteção integral, adotada como doutrina no Brasil.

Toda pessoa, na sua infância, tem o direito de viver num abiente familiar, dotado de afeto e respeito. Trata-se de uma necessidade inerente a vida humana, já que é na família que se desenvolvem muitas das capacidades dos indivíduos, além de ser na mesma o ponto de apoio e conforto para cada ser, o seu forte. Além disso, tal convívio é de extrema importância para a saúde psicológica da criança, já que se trata de fortes vínculos afetivos, os mais importantes, diga-se.

Ao atribuir à convivência familiar o status de direito fundamental, a CF de 1988 criou o art. 226, caput, que trata a família como base da sociedade. De forma enfática, meio de reafirmar o que já fora tratado pela Constituição Federal do Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente tratou do tema de forma bem clara num capítulo específico, constando trinta e três artigos. No art. 19 do mesmo estatuto, que inicia o capítulo III, diz que "toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família (...)".

Uma importante convenção, que versa sobre os direitos referentes às crianças, a das Nações Unidas, de 1989, também versou sobre a importância da convivência familiar. Veja-se:

(...) Convictos de que a família, elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade;

Reconhecendo que a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão;

Considerando que importa preparar plenamente a criança para viver uma vida individual na sociedade e ser educada no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas e, em particular, num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade; (...)[30]

A criança tem seus pensamentos, suas atitudes, seus costumes etc., mutáveis e a família é o principal centro de moldagem psicológica das mesmas, onde a figura dos pais e dos demais membros mostram-se de extrema necessidade para a formação daquele ser. É necessário que cada pai ou mãe tenha a consciência do que, de fato, significa a convivência familiar, não tornando tal relação um contato meramente doméstico, onde dois seres coexistem e habitam um mesmo espaço, sem nenhuma relação de carinho e amor.

A nova roupagem dada à família, pela CF de 1988, atribui à figura dos pais um dever não só de sustento, de pagamentos de contas etc., mas também traz o dever de dar sustento psicológico e afetivo à criança e ao adolescente. Afinal, se contrário fosse, não haveria uma constituição familiar real. Pais teriam seus filhos, de forma integral, em orfanatos, escolas, creches etc. e a relação saudável entre os mesmos, de conselhos, de carinho e de respeito, inexistiria.

Enfim, assegurar tal princípio e direito fundamental é respeitar a construção da personalidade da criança e do adolescente, além de resguardar sua dignidade. Nos casos de inobservância de tais cumprimentos, deparar-se-á com uma total irresponsabilidade, no que tange ao desenvolvimento psicológico dos menores, afetando seu lado afetivo e moral.

4.7 ADOÇAO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

O Código Civil de 2002 fala sobre a adoção nos artigos 1.618 até o 1.629. Desde a sua promulgação tal diploma trata sobre o instituto de forma genérica, dificultando a melhor interpretação do mesmo, deixando, mais uma vez, nas mãos da jurisprudência o papel da inovação e do reconhecimento de direitos ocultos, mas existentes.

Para a classe doutrinária, a Lei 8.069 de 1990, tratado anteriormente e que versa sobre direitos relacionados à criança e ao adolescente, não foi revogada por este ordenamento jurídico, devendo ser aplicada nas questões em que não entrar em confronto com este diploma normativo. Na prática, pode-se falar do caso da maioridade que se atinge ao chegar aos 18 anos, onde a pessoa se torna capaz para todos os atos da vida civil, e que o Estatuto faz menção aos 21 anos de idade.

Tal Código deve ser analisado mais precisamente quanto a capacidade para haver a adoção, presente no seu artigo 1.618, que baixou a idade do adotante de 30 para 18 anos. Deve-se observar também que é estipulado no texto normativo, do diploma em questão, a diferença etária mínima que deve existir para que seja possível a adoção, que é de 16 anos, como tratada no Código Civil anterior, reafirmada no Estatuto da Criança e do Adolescente. Tem-se aqui a vontade do legislador de tentar, no máximo, comparar a família substituta à biológica.

De acordo com a última Constituição brasileira, que versa sobre a família no art. 226 e parágrafos, é possibilitado ao casal, formado por homem e mulher, sem qualquer dependência de matrimônio, a adoção, bastando que um dos seus membros tenha conseguido preencher os requisitos necessários, cobrados em lei, como idade mínima de 18 anos etc. quanto à família formada pela União Estável, há uma cobrança maior, já que há a necessidade de que seja comprovada uma certa estabilidade familiar.

O atual ordenamento civil possibilita também a adoção unilateral, isto é, que o cônjuge ou companheiro possa adotar a prole do outro, sem que o pai ou a mãe perca seu poder familiar. Em outras palavras, o cônjuge ou o companheiro irão alçar o status da paternidade, sendo constituído, dessa forma, de poder familiar.

Outra novidade trazida pelo Código Civil refere-se à exigência que haja contraditório no processo de adoção, que com a presença de sentença judicial e trânsito em julgado, torna-se irrevogável. É bom ressaltar que tal prática já era prevista, em parte, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Com tal "inovação" foi enterrada de uma só vez a possibilidade, que existia com a vigência do Código Civil de 1916, que permitia que tal instituto se realizasse através de escritura pública e que fosse revogável, quando o adotado atingisse sua maioridade.

Quanto ao vínculo familiar existente com a família de sangue, com o novo Código, o mesmo era rompido, salvo nos casos dos impedimentos referentes ao casamento, onde o mesmo não poderia se casar com sua mãe de sangue, por exemplo. Além do que já foi discorrido, o filho adotado teve garantido todos os direitos alimentícios e sucessórios, bem como os deveres referentes à filiação, já que com a Constituição de 1988, obriga o tratamento de forma igual entre os filhos, seja eles adotados ou não.

Há em tal Código, entretanto, uma inobservância, referente à adoção por ascendentes e por irmãos. Caso que é facilmente sanado pela jurisprudência nacional, que visa a pacificação das contradições existentes, passadas de forma omissa pelos legisladores.

4.8 ADOÇAO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR PAIS SOLTEIROS

No Direito o que determina o estado civil é a situação em que a pessoa encontra-se em relação a questão matrimonial, ou sociedade conjugal. Segundo as normas brasileiras os possíveis tipos de estados civis são: solteiro, casado, separado judicialmente, divorciado, viúvo e aqueles que vivem uma união estável.

A palavra solteiro é oriunda do termo em latim solitariu e significa solitário, isolado ou que vive só. Tal palavra acabou por designar aquelas pessoas que ainda não encontram-se casadas. Apesar da origem da palavra, ser solteiro não significa estar em estado de solidão sempre, e veremos que essa idéia desse sentido-origem não se aplica neste trabalho. São meras inconveniências da evolução fonética da palavra.

Nos dicionários facilmente encontra-se o conceito de solteiro como aquele que ainda não casou, aquele carecente, ou carente, falto; podeendo ser considerado também aquelas pessoas que, apesar de casada, estão com seus cônjuges distante, ou ausente; e ainda aqueles que não encontram-se casados, nem separados, nem "desquitados".

Ao contrário do que muitos pensam, pessoas solteiras, homens ou mulheres sem nenhuma distinção, podem ser adotantes. O maior empecilho relaciona-se com o preconceito da sociedade tradicional, que insiste em acreditar num único modelo familiar, onde encontram-se presentes pais, mães e filhos.

Homens e mulheres solteiras estão cada vez mais buscando a realização de um sonho que anteriormente ligava-se apenas à gestação ou à questão matrimonial. Ter filho independente do casamento é uma realidade cada vez mais presente na sociedade brasileira.

No dia 11 de julho de 2001 a revista Veja trouxe a tona vários casos de adoção, dentre eles foi relatado o caso de Agnelo B. Pereira, professor, solteiro, que adotou uma criança cheia de doenças, como sarna, vermes e diarréia crônica. O ponto mais interessante que, inclusive, foi lembrado na sentença pelo juiz Dr. Siro Darlan, era o fato que o adotante educava inúmeras crianças no colégio que trabalhava. Ora, se Agnelo tem capacidade para educar várias crianças, mostrando-se responsável pelas mesmas, por que não poderia ser responsável pelos cuidados do seu próprio filho, apenas por ser solteiro e homossexual? Agnelo deu um depoimento à mesma revista, veja-se:

Conheci meu filho em um orfanato do Rio, em meados de abril de 1997. Já na primeira visita, aquele menino franzino, de apenas 1 ano e 6 meses, me chamou a atenção. Foi amor à primeira vista. Lembro-me de tê-lo tomado nos braços e dizer: "Eu vou mudar a sua vida e você vai mudar a minha". Quando o conheci, sua certidão registrava apenas o nome da mãe. Pai, desconhecido. Hoje ele é filho de Angelo Barbosa Pereira e mãe desconhecida. Faz quatro anos que ele chegou e posso garantir que minha qualidade de vida melhorou. Não acho relevante o fato de eu ter orientação homossexual. Não vejo diferença entre mim e outros pais. Um pai não é homossexual, nem heterossexual, nem médico, nem bicheiro, nem nada. Pai é pai e nada mais. Minha sexualidade nada tem a ver com a dele. Se um dia ele perguntar com todas as letras, responderei com todas as letras. Não há bondade na adoção. É ato de amor ou não é nada. Se falo sobre isso abertamente, é para incentivar outras pessoas a fazer o mesmo.[31]

Na adoção independe se a pessoa é solteira, casada ou está em união estável, já que a regra não traz nenhuma especialidade quanto à condição do estado civil em que se encontra o adotante. Solteiros podem adotar, pois o CC, ao tratar da adoção, não faz referência alguma ao estado civil da pessoa, somente da idade mínima para pleitear a adoção.

A adoção por pessoa solteira é uma realidade, um verdadeiro compromisso que o adotante se propõe, que pode mudar a dura realidade de milhares de crianças que encontram-se em orfanatos e abrigos em todo o país. Hodiernamente, a não normalidade se encontra com aqueles que não querem reconhecer os novos modos de formação família, os novos meios de concretização da família. A família adotiva é marcada fortemente pelo afeto e pelo carinho, em vez de laços já conhecidos de outras épocas. A adoção, em regra, é um ato planejado, querido, o que muitas vezes não ocorre na filiação biológica, onde mães concedem filhos não desejados, frutos da irresponsabilidade, do descuido, por exemplo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, fica claro que por explícita afirmação do texto legal presente no Estatuto da Criança e do adolescente, qualquer pessoa independentemente do estado civil pode adotar, desde que seja capaz. Por mais inquietante que seja para parte da doutrina, a tradicional, tal modo de adoção, referente à monoparentalidade, deve observar, em suma, o interesse do menor e de outros princípios que regem tal instituto, fechando os olhos para o preconceito e o amadurecimento estagnado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente considera como família natural, a família formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A adoção por solteiro constitui uma alternativa justa e digna, além de ser solucionadora de grandes problemas sociais, quebrando com as discriminações que existiam contra as famílias monoparentais. Afinal, preferível é ter um dos pais, para aconselhar, dar afeto, dar sustento material etc., do que não ter nenhum e passar anos penando, esperando um modelo de família perfeito, aos moldes tradicionais.

Sabe-se que a interminável espera pela adoção por um casal, faz com que crianças e adolescentes permaneçam numa instituição, onde ao completar sua maioridade, são postas para fora do recinto, lugar este que passaram toda a vida a espera daqueles que possibilitassem a doação do amor. Ao sair de tal local, são despejados, onde sem lar, muitas vezes são levados a cometer vícios sociais, roubando, traficando, matando etc., e no fim, sendo mortos ou presos pela polícia.

Todos aqueles que podem oferecer afeto, sustento e educação a uma criança, podem adotar, independente de orientação sexual, estilo de vida ou outras coisas. Devem ser levados em conta, principalmente, o bem-estar e o interesse do adotado, tendo fundamental importância no processo de adoção, mostrando-se como elo fundamental na filiação adotiva.

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Dedico este trabalho primeiro a Deus, que me guiou nessa longa caminhada. A todas as pedras que estavam e estão presentes ao longo do meu caminho. Há algumas que me fizeram tropeçar e, muitas vezes, me feriram profundamente. Outras que apenas estavam lá esperando que eu passasse por elas, algumas almejando a queda e não contavam que houvesse desvios para o caminho correto.

Sinto-me orgulhoso de você, painho, de seu exemplo e esforço, por isso, talvez não saiba explicar em palavras o especial carinho e a gratidão que lhe dedico. Divido, pois, com você, os méritos desta conquista, porque ela lhe pertence; ela é tanto sua, quanto minha.

Dedico aos meus avós Ivambergue, Meire e Vidália, por seu amor incondicional e que sempre estiveram ao meu lado e sei que hoje estão tão felizes quanto eu.

À minha mãe, Rejane, muito mais do que mãe você é minha amiga, meu escudo contra todas as coisas ruins, te amo muito.

A minha irmã, Thiane, que me incentivou nos momentos que parecia fraquejar.

Enfim a toda a minha família, pois vocês entenderam minhas ausências, compartilharam de minhas lágrimas e sorrisos. As alegrias deste trabalho também são de vocês, pois seu amor, estímulo e carinho foram as armas desta vitória.

AGRADECIMENTOS

Tenho muito a agradecer a Deus, pela oportunidade e pelo privilégio que me foi dado em compartilhar tamanha experiência e, ao frequentar este curso, perceber e atentar para a relevância de temas que não faziam parte, em profundidade, da minha vida.  

Aos espíritos de luz que me inspiraram para a elaboração deste trabalho. Sei que nada dá de graça a quem não se esforça por merecer e que também não permite que "mal" algum alcance quem só o bem planta.

Aos meus pais por terem escolhido ótimas escolas onde educar seus filhos, e só mui recentemente vim descobrir que as maiores contribuições à minha maturidade e espiritualização foram alcançadas justamente porque toda a formação herdada daquelas escolas gestou o Júnior de hoje, que já alcançou a humildade de reconhecer em si um consciente e com ele as falhas inerentes ao contínuo aprendizado, iniciado antes da placenta e prorrogado após o pós-parto cósmico, no eterno aperfeiçoamento planejado para as almas. É a luz dada à minha família que a ilumina, para que meus passos não vacilem.

 

Autor:

Evandro Carneiro Rios Júnior

junior.evandro[arroba]msn.com

Monografia apresentada ao Colegiado de Direito da Universidade do Estado da Bahia, Campus IV, Jacobina, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Valmir Cardoso Lacerda Júnior

Especialista em Direito, Universidade Federal da Bahia – UFBA.

Universidade do Estado da Bahia – UNEB, Campus IV, Jacobina.

Fábio Sapucaia

Bacharel em Direito, Universidade Católica de Salvador – UCSAL.

Universidade do Estado da Bahia – UNEB, Campus IV, Jacobina.

Paulo César Pinho de Oliveira

Especialista em Direito, Faculdade Baiana de Direito.

Universidade do Estado da Bahia – UNEB, Campus IV, Jacobina.

JACOBINA

2011

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