A Admissibilidade Das Provas Ilícitas No Processo Penal (página 2)

Objetiva-se, ainda, apresentar elementos a propósito da ilicitude da prova no ordenamento jurídico brasileiro, iniciando-se com a previsão do sistema constitucional vigente.

Para o desenvolvimento do assunto, escolheram-se os métodos dedutivo e analítico. Este, pelo fato de serem apresentadas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre os institutos mais relevantes, no intento de corroborar ou criticar normas legais e constitucionais. Aquele, pelo motivo de se iniciar o estudo no sistema probatório brasileiro, seguindo-se na ilicitude da prova lato sensu e, ao final, perquirindo-se a legalidade ou não de algumas de suas modalidades, especificando-as. Em vista disso, partiu-se do geral para o particular.

2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS RELATIVOS À PROVA

2.1 PRINCÍPIO DISPOSITIVO OU DA VERDADE FORMAL

Tal princípio significa que as partes devem ter iniciativa de levar ao processo as alegações e o material probatório que serão utilizados pelo julgador para a formação de seu convencimento.

Os países que consagram de forma absoluta aludido princípio vedam que o juiz, por exemplo, determine ex officio a produção de uma prova que entenda necessária e que não tenha sido requerida, sendo que, nestes casos, as partes possuem o poder exclusivo de fazer suas afirmações e trazer as provas que entenderem pertinentes.

Os defensores deste entendimento afirmam ser necessário preservar a imparcialidade do magistrado, que poderia ser quebrada, caso lhe fossem concedidos maiores poderes investigatórios.

O direito processual pátrio determina a iniciativa exclusiva das partes no que tange aos fatos alegados no processo, não se admitindo que o juiz profira a sentença com base em situação fática estranha à lide.

           Contudo, tendo em vista a autonomia do direito processual, seu enquadramento no ramo do direito público, como também o poder-dever que tem o Estado de prestação jurisdicional, nosso sistema processual não adota o princípio dispositivo de maneira irrestrita, passando o juiz de mero espectador para uma posição ativa no processo.

De acordo com Fernando Capez[4]

Este princípio é próprio do processo civil. Contudo, nota-se clara tendência publicista no processo, levando o juiz a assumir uma posição mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas ex officio e reprimindo condutas abusivas e irregulares.

Pode-se afirmar, portanto, que a aplicação do princípio dispositivo em relação à produção das provas foi atenuado no nosso sistema processual.

2.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

O artigo 5º, LV, da Constituição Federal, preceitua que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

          Observa-se que o direito de defesa é garantido tanto ao autor como ao réu, existindo o direito das partes de alegar fatos e de prová-los por meios lícitos.

No âmbito do direito probatório, o contraditório manifesta-se na oportunidade que as partes têm para requerer a produção de provas, o direito de participar diretamente de sua realização, bem como o direito de pronunciar a respeito do seu resultado. O princípio do contraditório necessita ser observado durante toda a fase instrutória do processo, sob pena de cerceamento de defesa e possível desconstituição da sentença com base em tal fundamento.

2.3 PRINCÍPIO DA IMEDIAÇAO

O princípio da imediação visa aproximar o magistrado da prova oral para que, no momento da prolatação da sentença, tenha condições de chegar o mais próximo da verdade, propiciando uma decisão justa.

O juiz deve ter relação direta com a prova oral, não admitindo, em hipótese alguma, que ela seja mediada por outra pessoa, como, por exemplo, deixar claro para os advogados que não podem fazer perguntas diretamente às partes, ou seja, às testemunhas, aos peritos ou assistentes técnicos.

O objetivo do mencionado princípio é que o magistrado constate diretamente se a testemunha está falando a verdade, para que, posteriormente, tenha melhores meios para avaliar a prova oral.

2.4 PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

De acordo com tal princípio, o juiz responsável pela prova oral e finalizador da audiência de instrução e julgamento tem a obrigação de proferir a sentença. A exigência é no sentido de que apenas aquele que concluiu a audiência julgará a lide.

Certamente, o objetivo do princípio em análise diz respeito à maior probabilidade que terá aquele que colheu a prova oral e praticou atos de forma concentrada na audiência de decidir da maneira mais eficiente e justa.

2.5 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

Primeiramente, cabe referir a existência, no direito processual, de três grandes sistemas de avaliação da prova: o sistema da prova legal ou tarifada, o da livre apreciação e o do livre convencimento motivado, ou também denominado pelos doutrinadores de sistema da persuasão racional.

           O critério da prova legal ou tarifada considera que cada prova possui um valor previamente preconizado em lei, não sendo admissível sua valoração conforme impressões próprias. Deve o juiz observar os exatos termos da lei quando da avaliação do conjunto probatório.

           Em decorrência disso, conquanto a prova produzida na ação judicial não demonstre a verdade e a lei lhe atribua valor, o magistrado precisa decidir com base nela, desconsiderando totalmente os fatores racionais que poderiam formar seu convencimento.

           No sistema da livre apreciação da prova, o juiz é totalmente livre para formar seu convencimento acerca dos fatos, porque pode utilizar suas convicções pessoais, ainda que não decorram logicamente das provas e dos fatos constantes do processo.

           Caracteriza-se este sistema como o oposto do critério da prova legal, uma vez que o magistrado não tem a obrigação de observar previsões legais valorativas atinentes à prova.

           Os sistemas probatórios modernos não utilizam o critério da prova legal, tampouco o da livre apreciação da prova.

           Existe a preferência por um modelo misto chamado de livre convencimento motivado ou da persuasão racional, baseado em características dos dois tipos acima referidos. O direito processual brasileiro no que tange à avaliação da prova optou pelo princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.

De Acordo com Ada Pellegrini Grinover[5]

O conteúdo do princípio compreende: 1. O enunciado das escolhas do juiz, com relação: a) à individuação das normas aplicáveis; b) à análise dos fatos; c) à sua qualificação jurídica; d) às conseqüências jurídicas desta decorrentes. 2. Aos nexos de implicação e coerência entre os referidos enunciados.

           O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.

           O julgador brasileiro, como regra, não está adstrito à lei no que se refere à valoração da prova, assim como não tem liberdade total para apreciá-la, porque há a condição de que se limite a observar os elementos probatórios pertencentes ao processo. Ademais, o artigo 93, IX, da Constituição Federal, exige decisão fundamentada do magistrado.

           Cabe mencionar que anterior a lei 11.690 de 2008, que trouxe alterações ao Código de Processo Penal o artigo 157 previa que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". A nova redação do artigo dispõe:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

3 DA PROVA ILÍCITA

3.1 PROVA COMO DIREITO DO CIDADAO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 considera o direito constitucional de ação e o direito à prova garantias fundamentais do cidadão.

           Em conseqüência deste direito constitucional de ação, o cidadão pode demandar judicialmente, postulando ao Estado-Juiz que lhe seja entregue a proteção pertinente ao seu direito.

           O direito à prova é uma decorrência lógica do direito constitucional de ação. O cidadão, ao requerer a tutela jurisdicional, necessita apresentar as provas preexistentes ao ajuizamento do processo e postular a produção de outras cabíveis.

           A propósito do assunto, cabe aludir o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[6]

No pensamento praticamente unânime da doutrina atual, não se deve reduzir o conceito de ação, mesmo em perspectiva abstrata, a simples possibilidade de instaurar um processo. Seu conteúdo é mais amplo. Abarca série extensa de faculdades cujo exercício se considera necessário, em princípio, para garantir a correta e eficaz prestação da jurisdição. Dentre tais faculdades sobressai o chamado direito à prova. Sem embargo da forte tendência, no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que, em regra, costuma predominar – no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial.

           Em vista da relativização da garantia constitucional do direito à prova, origina-se o debate acerca de um dos temas mais polêmicos da atualidade, qual seja o da prova ilícita ou, também denominado, provas obtidas por meios ilícitos.

3.2 CONCEITO DE PROVA ILÍCITA

Na Constituição Federal Brasileira de 1988, e no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, inciso LVI, encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

São as provas ilícitas espécies das chamadas provas vedadas, porque por disposição de lei não podem ser trazidas a juízo ou invocadas como fundamento de um direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dentro das provas ilegais, ao lado das provas ilegítimas. Assim, a prova ilegal é gênero das espécies provas ilícitas e provas ilegítimas.

Apesar de espécies de provas ilegais, as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegítimas. Enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação ao direito material, as ilegítimas são obtidas em desrespeito ao direito processual.

De acordo com Fernando Capez[7]

Provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a regras de direito material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou administrativo, tais como: a diligência de busca e apreensão sem prévia autorização judicial ou durante a noite; a confissão obtida mediante tortura; a interceptação telefônica sem autorização judicial; o emprego de detector de mentiras; as cartas particulares interceptadas por meios criminosos. Enquanto, provas ilegítimas são as produzidas com violação a regras de natureza meramente processual, como: o documento exibido em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 475 CPP; os documentos juntados na fase do art. 406 CPP.

           Melhor dizendo, a ofensa ao direito pode se verificar no instante em que a prova é colhida, havendo, assim, violação às regras de direito material, dos costumes, dos princípios de direito e da moral, bem como no exato momento em que a prova é introduzida no processo, infringindo, nesse caso, as normas processuais. Assim, no primeiro caso, temos as provas ilícitas, e, na segunda hipótese, as chamadas prova ilegítimas.

Abordando o assunto com proficiência, Luiz Francisco Torquato Avolio[8]leciona que:

A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. A sanção para o descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo se resolve dentro do processo, segundo os esquemas processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, coma a sanção correspondente a cada transgressão, que pode ser uma sanção de nulidade. Diversamente, por prova ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com a infração a normas ou princípios de direito material – sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infra-constitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade de domicilio, sigilo da correspondência, e outros. Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias.

Nesta linha de raciocínio, a renomada processualista Ada Pellegrini Grinover[9]entende por prova ilícita:

A prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente para proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade.

É necessário observar, também, que certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei processual também proibir sua produção em juízo. Nesse sentido, a citada processualista leciona que:

Determinadas provas, ilícitas porque constituídas mediante a violação de normas materiais ou de princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também impede sua produção em juízo (GRINOVER, 1996, p. 139).

Isto posto, ao considerar inadmissíveis todas as provas obtidas por meios ilícitos, a Constituição deve ser interpretada de forma ampla, proibindo tanto as provas ilícitas quanto as ilegítimas.

3.3 PROVAS ILEGAIS, PROVAS ILÍCITAS E PROVAS ILEGÍTIMAS

Segundo a doutrina, são inadmissíveis as provas que sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à dignidade humana, os meios cuja utilização se opõem às normas reguladoras do direito que, com caráter geral, regem a vida social de um povo. Lembra-se também a proibição de provas de invocação ao sobrenatural[10]

Fala-se de "prova ilícita", "prova ilegitimamente admitida", "prova ilegítima", "prova obtida ilegalmente", etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material[11]

A ofensa pode se verificar no instante em que a prova é colhida, havendo, assim, violação às regras de direito material, dos costumes, dos princípios gerais de direito e da moral, bem como no exato momento em que a prova é introduzida no processo, infringindo, nesse caso, as normas processuais. No primeiro caso, temos as provas ilícitas, e, no segundo, as chamadas provas ilegítimas. Contudo, apesar da distinção entre ambas, nenhuma delas são admissíveis no processo, conforme prevê a Constituição Federal em seu art. 5°, inciso LVI.

Provas ilegais são aqueles que contrariam o próprio ordenamento jurídico, sendo, portanto, o gênero, das quais as demais provas não admitidas são espécies.

A obtenção da prova em colidência à lei, aos costumes, à moral e aos princípios gerais de direito, configura a prova proibida, cuja presença nos autos do processo é vedada.

3.4 DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS ÀS PROVAS ILÍCITAS

Quanto a qualquer discussão a respeito da admissibilidade ou não de provas ilícitas em juízo, a Constituição Federal de 1988 expressamente dispõe que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, LVI). Deu o legislador razão à corrente doutrinaria que sustentava não ser possível ao juiz colocar como fundamento da sentença, prova obtida ilicitamente[12]A partir da vigência da nova Carta Magna, pode-se afirmar que são inadmissíveis no processo civil e penal tanto as provas ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual, quanto as ilícitas obtidas com a violação de correspondência, de transmissão telegráfica e de dados, e com a captação não autorizada judicialmente das conversações telefônicas, (art. 5º, XII); com a violação de domicílio, exceto nas hipóteses de flagrante delito[13]desastre, para prestar socorro ou determinação judicial (art. 5º, XI); com violação da intimidade, como a fonográficas, de fitas gravadas de contatos em encontros de caráter privado e sigiloso (art. 5º, X); com abuso de poder, como a tortura, por exemplo, com a prática de outros ilícitos penais como furto, a apropriação indébita, violação de sigilo profissional, etc.

Por isso, considerou-se ilícita a prova formada com base em documentos apreendidos de modo arbitrário e contraveniente com os prescritos constitucionais, e a gravação por terceiro de conversa sem o conhecimento, pelo menos, de um dos interlocutores.

Não são ilícitas, entretanto, as provas admitidas quando o interessado consente na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela legislação ordinária, desde que sejam bens ou direitos disponíveis, como a entrada em residência com a permissão de morador, a gravação em fita magnética de conversa entre duas pessoas, desde que gravada por um deles. Permite-se, também, a gravação por terceiro de conversa mantida em local público. Nessas hipóteses a conduta do autor da prova deixa de ter a ilicitude exigida na Constituição para a proibição da prova.

3.5 PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

No tocante a possibilidade da produção de provas obtidas por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a jurisprudência e a doutrina pátrias sempre se posicionaram com decisões e opiniões diversas.

É bom que fique enfatizado que provas ilícitas não se confundem com provas ilegais ou ilegítimas. De acordo com o já analisado, enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desobediência ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual são espécies as provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossível essa produção. Há outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador. Passemos a discorrer sobre cada uma delas.

3.5.1 Corrente da Inadmissibilidade ou Teoria Obstativa

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, deve ser de pronto rejeitada.

Assim, a teoria obstativa pode ser entendida como aquela que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, pouco importando a relevância do direito em debate.

           Isso significa que a aludida teoria apóia-se no fato de que a prova ilícita deve ser sempre rejeitada, reputando-se assim não apenas a afronta ao direito positivo, mas também aos princípios gerais do direito, especialmente nas Constituições assecuratórias de um critério extenso quanto ao reconhecimento de direitos e garantias individuais.

           Francisco das Chagas Lima Filho[14]como defensor da teoria, sustenta que "a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados".

Ainda, de acordo com os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover[15]

Nesses casos incide a chamada atipicidade constitucional, isto é, desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.

           Para esta teoria, o direito não deve proteger alguém que tenha infringido preceito legal para obter qualquer prova, com prejuízo alheio. Nestes casos, o órgão judicial tem o dever de ordenar o desentranhamento dos autos da prova ilicitamente obtida, não lhe reconhecendo eficácia.

3.5.2 Corrente da Admissibilidade ou Teoria Permissiva

Segundo a teoria permissiva, a prova obtida ilicitamente deve sempre ser reconhecida no ordenamento jurídico como válida e eficaz.

           Em todos os casos, deve prevalecer o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, sendo que a ilicitude na obtenção da prova não deve ter o condão de retirar-lhe o valor de elemento indispensável para formar o convencimento do Julgador. Não obstante a validade e eficácia das aludidas provas, o infrator ficará sujeito às sanções previstas pelo ilícito cometido.

           Ademais, para esta teoria, a prova obtida ilicitamente precisa ser aceita de forma válida e eficaz no processo, uma vez que o ilícito refere-se ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo. Significa dizer que o infrator será penalizado pela violação praticada, mas o teor do elemento probatório deverá contribuir para a formação da convicção do magistrado.

Fernando de Almeida Pedroso[16]dentre os nacionais, é filiado a essa corrente doutrinária, entendendo que:

Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se aprova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.

3.5.3 Corrente Intermediária ou Teoria da Proporcionalidade

Entre a teoria obstativa e a teoria permissiva, surgiu a intermediária, a qual não defende nenhum dos dois extremos, ou seja, nem a inadmissibilidade absoluta da prova ilícita (teoria obstativa), tampouco a admissibilidade absoluta da prova ilícita (teoria permissiva).

Seguindo os ensinamentos de Julio Fabbrini Mirabete[17]

A prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, conseqüentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém, há uma exceção: quando a vedação é abrandada para acolher a prova ilícita, excepcionalmente e em casos excepcionalmente graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.

Por conseguinte, para essa teoria, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante.

           Atualmente, a maioria dos autores brasileiros filia-se a esta teoria. O princípio da proporcionalidade se coaduna com a tese intermediária, ou seja, nem deve aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita. Deve haver uma análise da proporcionalidade dos bens jurídicos.

Como bem observa Nelson Nery Júnior[18]

Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais

Ainda, de acordo com tal princípio, não existe propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social.

Nesse sentido, a lição do constitucionalista José Gomes Canotilho[19]

De um modo geral, considera-se inexistir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.

Corroborando esse entendimento, Fernado Capez[20]leciona que:

O direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito à segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc. (no caso da acusação) muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade (no caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.

Conseqüentemente, pode-se ofender um direito através da prova ilícita se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, para que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz.

Há dois pontos que precisam ser apreciados sob a ótica do princípio da proporcionalidade. O primeiro ocorre quando o direito de maior relevância for o violado. Neste caso, tal direito deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário e, conseqüentemente, a prova ilicitamente obtida não deverá ser aceita. O segundo acontece no momento em que o direito oriundo da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova. Neste caso, a prova ilícita deverá ser aceita válida e eficazmente.

           Em decorrência disso, é indubitável que o princípio ou teoria da proporcionalidade exige que sejam sopesados os interesses e direitos postos em questão, predominando o de maior relevância.

           Porém, com certeza não é fácil o papel do Julgador quando da valoração desses direitos colocados em confronto, já que ambos possuem pesos distintos conforme a situação concreta que se apresentam.

           Para que o juiz tenha possibilidade de saber se é cabível a utilização da prova, ele deverá fixar uma prevalência axiológica de um dos bens, quando comparado com outro bem, de acordo com os valores existentes no momento da apreciação.

           No entanto, não se trata de realizar um cotejo valorativo abstrato dos bens em confronto, tendo em vista que o princípio da proporcionalidade tem como exigência a ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o peso que é conferido ao bem respectivo em determinada situação.

3.5.4 Corrente da Prova Ilícita pro reo

A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei. Como se vê, essa posição suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas ilícitas. Nessas hipóteses, o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é uma das causas, como sabemos, de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa de sua liberdade.

José Carlos Barbosa Moreira[21]entende que:

É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.

Reconhece-se, portanto, no Processo Penal a possibilidade da utilização de provas obtidas com violação a direitos fundamentais do réu ou de terceiros, desde que seja para favorecer o réu, fundamentando-se na Teoria da Proporcionalidade.

A proporcionalidade vale-se da "teoria do sacrifício", segundo a qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parece ser o mais importante. Além disso, seria admissível a prova ilícita em favor do réu, quando a única possível.

Há que ser levada, ainda, em consideração a análise feita por Antônio Scarance Fernandes[22]

Já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto a inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele a ser resguardado, não há que se falar em ilicitude e, portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova ilícita.

Conclui-se que a prova ilícita pro reo é uma exceção considerada legítima, pois objetiva comprovar a inocência de um acusado.

No mesmo sentido, Luiz Francisco Torquato Avolio[23]lembra-nos que:

A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei, é de aceitação praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência.

Importante ressaltar a posição do Supremo Tribunal Federal que entende ser aplicável o princípio da proporcionalidade, em matéria de provas ilícitas, apenas pro reo, uma vez que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de antijuridicidade, tendo em vista o princípio da inocência.

De fato, a tendência da doutrina pátria é a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado, em face do princípio do favor rei, admitindo sejam utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, desde que em benefício da defesa.

Torna-se prudente esclarecer a importância do limite na aplicação da Teoria da Proporcionalidade, sob pena de transgredir o princípio constitucional vedatório do uso processual das provas colhidas com ilicitude. Observa-se, assim, que não se pode conceber a regra da exclusão das provas ilícitas em âmbito absoluto.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não afasta bruscamente nenhuma tendência, haja vista que os direitos e garantias fundamentais não podem ser compreendidos em sentido absoluto, pois encontram restrições advindas do princípio de sua convivência, que determina a interpretação harmônica das liberdades constitucionais.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover:

Os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de sua convivência, que exige a interpretação harmônica e global das liberdades constitucionais.[24]

Pode-se dizer que a Teoria da Proporcionalidade busca um certo equilíbrio entre os interesses sociais e o direito fundamental do indivíduo. Tal teoria reconhece a ilicitude da prova, entretanto, tendo em vista o interesse social predominante, admite que tal prova seja produzida.

• Corrente da prova ilícita pro societate

Como dito anteriormente, a tendência da doutrina pátria é a de acolher a teoria do princípio favor rei, para favorecer o acusado, admitindo-se que as provas ilícitas sejam utilizadas no processo penal desde que em benefício da defesa. Contudo, excepcionalmente, mesmo quando colhidas ilegalmente, tais evidências poderão ser aceitas em atenção ao princípio da proporcionalidade. Assim, quando houver produção de provas sem autorização judicial, haverá duas posições: a) o principio da proporcionalidade deve ser aceito somente pro reo (amplamente majoritária); b) deve ser aceito pro reo ou pro societate (decisão isolada da 6ª Turma do STJ).

3.6 PROVA ILÍCITA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM A LEI n.º 11.690, DE 2008.

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos - CF, art. 5º, inc. LVI. Nesse dispositivo constitucional reside o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas que, finalmente, foram devidamente disciplinadas pela legislação ordinária (por força da Lei 11.690/2008).

Provas ilícitas, em virtude da nova redação dada ao art. 157 do Código de Processo Penal pela Lei 11.690/2008, são "as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v.g.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo é, portanto, sempre extraprocessual.

Cabe mencionar os artigos referentes a prova, que sofreram modificação com a nova lei do CPP, que dispõem

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

        Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

        Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

        I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 

        II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

        Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

        § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

        § 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

        § 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Dizia-se que a CF, no art. 5º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas seriam distintos.

Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual. Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova

3.7 PROVA ILÍCITA NO SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE

A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada distinta de suas antecessoras no que tange aos aspectos processuais, pois as constituições brasileiras pretéritas jamais trataram de tal matéria com tamanha abrangência.

Como observado anteriormente, a Constituição Brasileira em vigor tratou do tema provas ilícitas em seu artigo 5º, LVI, afirmando que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal dispositivo refere-se a todos os processos indistintamente, seja na esfera civil, penal ou de outros ramos do Direito.

Em decorrência disso, existente uma ação judicial, os envolvidos no processo não poderão utilizar em seu favor, como regra, provas obtidas por meios ilícitos, tendo em vista expressa vedação constitucional.

Não apenas no processo a ilicitude probatória é inadmissível. Quando a norma constitucional expressa o termo no processo, deve-se interpretá-la de maneira a incluir referida vedação ao Inquérito Policial ou qualquer outra forma de investigação criminal. Ora, se existe a proibição da utilização da prova ilícita no intento de tutelar o acusado, necessário estendê-la também ao indiciado, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Diante do exposto, utilizando-se uma interpretação literal, pode-se dizer, num primeiro momento, que a disposição constitucional sob comento não comporta exceções, devendo ser aplicada de forma irrestrita.

A propósito do assunto, cabe aduzir o alerta dado por Julio Fabbrini Mirabete[25]

É irrealístico pensar que se logre evitar totalmente a conveniência (ou melhor, a necessidade) de temperar a aparente rigidez da norma. Para não ir mais longe: como se procederá se um acusado conseguir demonstrar de maneira cabal sua inocência com apoio em prova que se descobre ter sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se animará a perpetrar injustiça consciente, condenando o réu, por mero temor de contravir à proibição de fundar a sentença na prova ilícita?

Os juristas prestadores de assessoria aos congressistas na elaboração do texto constitucional vigente pertenciam à corrente doutrinária da inadmissibilidade absoluta da prova ilícita ou teoria obstativa, já examinada.

Não se pode olvidar que os fatos históricos, anteriores ao advento da Constituição de 1988, contribuíram fortemente para a rigidez da norma constitucional acerca da ilicitude da prova, uma vez que o sistema vigente foi elaborado em período posterior à modificação política do Brasil.

Durante muito tempo, imperou em nosso país o regime autoritário, em que o Estado achava-se no direito de intervir na esfera particular dos cidadãos, cometendo arbitrariedades, abusos, graves violações à intimidade e à vida privada das pessoas. Por conseguinte, os direitos fundamentais não eram respeitados e nenhuma pessoa poderia reclamar de tamanho autoritarismo.

A respeito do tema, José Carlos Barbosa Moreira[26]ensina que "a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se repita não consiste em santificar o excesso oposto" (MOREIRA, 1997, p. 110).

O supracitado jurista, seguidor da teoria intermediária, quis dizer que:

Não obstante a queda recente do regime autoritário quando do advento da Constituição de 1988, autoritarismo este violador dos direitos fundamentais dos cidadãos, os elaboradores do texto constitucional atual não deveriam ter sido tão radicais a ponto de se posicionarem no outro extremo.

Embora analisada sob sua literalidade, a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, LVI, foi muito rígida no tocante à inadmissibilidade das provas ilícitas. A doutrina brasileira e a jurisprudência, em sua maioria, pugnam pela necessidade de se levar em conta os bens conflitantes e que o caso concreto seja sempre solucionado à luz do princípio da proporcionalidade, também visto anteriormente.

4 DA PROVA ILÍCITA POR DERIVACAO

Questão atual e importante diz respeito à chamada prova ilícita por derivação, casos em que a prova deriva de outra obtida ilicitamente, isto é, provas que são lícitas em si mesmas, mas que são oriundas de alguma informação extraída de outra ilicitamente colhida.

           São os casos, por exemplo, da confissão colhida por meio de tortura, em que o réu afirma o local onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido, e a interceptação telefônica clandestina, na qual o órgão policial descobre uma testemunha do ocorrido, que, após seu depoimento, incrimina o acusado.

Melhor esclarecendo, as provas derivadas das provas ilícitas estão eivadas pela ilicitude originária, porque a prova derivada só foi colhida, pois a prova original foi obtida através de meios obscuros ao Direito.

Conforme lição de Luiz Francisco Torquato Avolio[27]estamos diante de uma prova ilícita por derivação nas hipóteses em que "a prova foi obtida de forma lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito".

Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos "frutos da árvore envenenada" – fruits of the poisonous tree –, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.

A aplicação da teoria tem por objetivo impedir que os agentes produtores de uma prova ilícita possam dela se valer para a obtenção de novas provas, cuja existência somente seria notada a partir daquela ilícita. Se isso ocorresse, a ilicitude da conduta seria facilmente driblada.

No Brasil, não há qualquer disposição legal acerca da prova ilícita por derivação, sendo que a solução dos casos é buscada na doutrina e na jurisprudência que, em regra, tendem a repelir tais provas.

Antônio Scarance Fernandes[28]sustenta que a ilicitude da prova se transmite a tudo o que dela advier, sendo inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, dentro do nosso sistema constitucional:

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e conseqüentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são igualmente banidas do processo.

Corroborando este entendimento Ada Pellegrini Grinover[29]aduz que:

A posição mais sensível às garantias da pessoa humana e, conseqüentemente, mais intransigentes com os princípios e normas constitucionais, é a que professa a transmissão da ilicitude da obtenção da prova às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.

Como observa, Alexandre de Moraes, "a atual posição do Supremo Tribunal Federal é pela inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação" (MORAES, 1997, p. 105). Assim, a posição majoritária de tal Tribunal compreende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela derivadas, em face da teoria da árvore dos frutos envenenados.

Divergindo do exposto, Fernando Capez[30]entende que:

Não é razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado .

Assim, de acordo com uma parte da doutrina, no caso de provas ilícitas por derivação, também será aplicado o princípio da proporcionalidade, que admite, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, a prova ilícita baseando-se no princípio do equilíbrio entre os valores contrastantes.

De acordo com Nelson Nery Júnior "admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um princípio geral para atender a uma finalidade excepcional justificável" (NERY JUNIOR, 1999, p. 121).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo quanto foi exposto no presente trabalho, conclui-se que o principal objetivo dos envolvidos, Estado e réu, no processo penal, é convencer o julgador a respeito das suas alegações, concretizando, assim, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a ampla liberdade probatória outorgada às partes, buscando-se a reconstrução do fato histórico da forma mais próxima possível ao que realmente ocorreu, juntamente com a liberdade facultada ao julgador para que aprecie, de acordo com o seu livre convencimento, as provas apresentadas, desde que fundamente os motivos da sua decisão, configuram-se nos pilares de um processo alinhado com a proteção dos direitos fundamentais do homem.

Por outro lado, a liberdade probatória, a busca da verdade material e o livre convencimento motivado do julgador sofrem um balizamento a partir do princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos, inserido no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, bem como no artigo 157 do Código de Processo Penal (com a nova lei). Diante de tal assertiva, as partes não podem, em regra, fazer prova de suas alegações por meio de provas ilícitas, e também o juiz fica impossibilitado para, ainda que esteja plenamente convencido em relação a determinado fato, fundamentar sua decisão a partir delas.

Surge, a partir de então, a indagação sobre o caráter desta vedação, se seria absoluto ou caberia, em hipóteses excepcionais, sua relativização, desde que o bem jurídico a ser protegido fosse de maior relevância no caso concreto.

O ponto crucial encontra-se na aplicação da teoria da proporcionalidade para fundamentar a admissão de uma prova ilícita em favor da sociedade e, automaticamente, em desfavor do réu.

A doutrina é vacilante nesse sentido, já que há autores que se colocam em oposição à utilização da prova ilícita pro societate, enquanto outros poucos doutrinadores defendem a flexibilização da vedação constitucional, mesmo quando contrária ao acusado, a partir de fundamentos jurídicos e fáticos bastante coerentes, que merecem uma maior atenção por parte daqueles que se colocam radicalmente contrários à mitigação da proibição constitucional à utilização das provas obtidas por meios ilícitos, face à aplicação do princípio da proporcionalidade, quando em favor da sociedade.

Por fim, o que se pode acertadamente afirmar é que, embora o principal papel da vedação constitucional às provas ilícitas seja a proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, haverá situações em que tal proibição, adotada de forma absoluta, ensejará hipóteses conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

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SILVEIRA, Eustácio Nunes. Contribuições à literatura jurídica. Tribunal regional da 1ª Região, 1996.

TERMO DE AUTORIZAÇAO

Eu, Bárbara Grayce Carvalho da Silva, brasileira, solteira, residente e domiciliada na Avenida Praia de Muriu, 9128, ap.203, condomínio Village de Ponta Negra II, Bloco Águas, Ponta Negra, Natal, CEP 59092-390, portador do documento de Identidade: 210275558 – DIC/RJ, CPF: 113.985.757-63, na qualidade de titular dos direitos morais e patrimoniais de autor da obra sob o título: Admissibilidade das provas ilícitas no processo penal, sob a forma de Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado na Universidade Potiguar – UnP, em 28 de novembro de 2008, com base no disposto na Lei Federal nº 9.160, de 19 de fevereiro de 1998:

1. ( ) AUTORIZO, disponibilizar nas Bibliotecas do SIB – UnP, para consulta e eventual empréstimo, a OBRA, a partir desta data e até que manifestações em sentido contrário de minha parte determina a cessação desta autorização sob a forma de depósito legal nas Bibliotecas.

2. ( ) AUTORIZO, a partir de dois anos após esta data, a Universidade Potiguar – UnP, a reproduzir, disponibilizar na rede mundial de computadores – Internet e permitir a reprodução por meio eletrônico, da OBRA, até que manifestações contrária a minha parte determine a cessação desta autorização.

3. ( X ) CONSULTE-ME, dois anos após esta data, quanto a possibilidade de minha AUTORIZAÇAO à Universidade Potiguar – UnP, a reproduzir, disponibilizar na rede mundial de computadores – Internet – e permitir a reprodução por meio eletrônico, da OBRA.

Natal/RN, 24 de novembro de 2008.

Dedico este trabalho a todos que de forma direita ou indireta me ajudaram em sua conclusão.

De forma especial a minha querida Orientadora Andréia e a minha tia pela compreensão e apoio.

AGRADECIMENTOS

A Deus.

A minha família,

Aos amigos e companheiros de profissão pela compreensão e apoio.

Artigo apresentado à Universidade Potiguar - UnP, como parte dos requisitos para obtenção para obtenção do título de bacharel em Direito.

ORIENTADORA: Profª Andréia Batista de Oliveira Constantino

 

 

Autor:

Bárbara Grayce Carvalho Da Silva

adv.barbara[arroba]hotmail.com

UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E GRADUAÇAO

CURSO DE DIREITO

Natal 2008

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