Da prova testemunhal no processo penal (página 2)

Para Manzini, seriam cinco os requisitos da prova testemunhal em

1) Judicialidade: só pode ser considerada testemunha a pessoa que depõe em juízo; se o faz perante outra autoridade que não seja um Juiz de Direito "non mantiene carattere di testimonianza".⁷ Tornaghi acompanha o entendimento do seu mestre ao dizer que "tecnicamente só é prova testemunhal o depoimento prestado em juízo (...), pois "a prova testemunhal de que a lei fala é aquela produzida perante o juiz".8 Tourinho, no entanto, adverte não ser possível admitir esta característica em nosso País, pois, entre nós, o testemunho pode ser colhido também na fase policial, perante um Delegado de Polícia, no que concordamos.⁹

2) Oralidade: o testemunho será sempre prestado na forma oral, não sendo permitido à testemunha fazê-lo por escrito, salvo breve consulta a apontamentos. Em nosso Direito positivo há regra expressa neste sentido (art. 204), havendo, porém, exceções quanto ao testemunho do surdo-mudo e mudo (arts. 192, II e III e 223, parágrafo único), na Lei n. º 4.898/65 – Abuso de Autoridade (art. 14, § 1º.) e no art. 221, § 1º. do CPP. A regra da oralidade se justifica plenamente, pois o testemunho tem que expressar fisicamente as impressões sensoriais do depoente, o que só é possível se realizado oralmente. Malatesta, aliás, inclui esta característica como o caráter fundamental do testemunho, "aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmação de pessoa, diferenciando-o da outra forma particular chamada documento".¹⁰

3) Imediação: para Manzini só seria testemunha aquele que presenciou os fatos diretamente, percebendo-os sensorialmente, tendo -os visto, ouvido ou sentido imediatamente, pois "la testimonianza deve esprimere percezioni sensorie ricevute immediatamente dal dichiarante relativamente ad un fatto da provare".11 Porém, o nosso Direito admite, como vimos acima, que a testemunha também deponha sobre fatos dos quais apenas ouviu dizer (de auditu), razão pela qual, entre nós, não se pode indicar a imediação como uma característica do testemunho, até porque não se coaduna com o sistema do livre convencimento.

4) Objetividade: a testemunha não pode se manifestar subjetivamente sobre os fatos a respeito dos quais depõe, emitindo opiniões pessoais sobre os mesmos "salvo quando inseparáveis da narrativa do fato", como explicita o art. 213 do CPP. Por conseguinte, não pode o Juiz fazer-lhe perguntas que venham a ensejar este tipo de resposta; deve também o Magistrado indeferir as perguntas assim formuladas pelas partes: testis non est iudicare... Opiniões idiossincráticas comprometem a credibilidade da testemunha, podendo levar à contradita ou argüição de defeito por suspeita de parcialidade (ver adiante).

5) Retrospectividade: a testemunha depõe sempre sobre fatos pretéritos e não sobre fatos futuros. Tornaghi, exemplificando, afirma que "se um engenheiro depõe sobre um incêndio a que assistiu, não lhe toca pronunciar-se sobre a iminência de desmoronamento das paredes que restam" ou "se um médico é chamado a depor sobre uma agressão, não lhe compete dizer se a lesão produzida na vítima vai inabilitá-la para o trabalho por mais de 30 dias", pois, ainda que possuam capacidade técnica para prever acontecimento futuro, por estarem depondo apenas como testemunhas (e não como peritos), não poderiam fazer tais apreciações.¹² Como diz Manzini, "ciò appunto distingue la testimonianza dalla perizia".¹³

Toda pessoa física tem capacidade para ser testemunha, segundo reza o art. 202, do CPP. Mesmo os menores, os insanos e os amorais podem ser arrolados para testemunhar, cabendo ao Juiz, com critério, avaliar a prova colhida de acordo com a sua convicção e fundamentando sempre a sua decisão. O que pode variar, portanto, é o critério de avaliação de cada depoimento, não a sua admissibilidade. Para Manzini, podem testemunhar, por exemplo, os doentes mentais, as crianças, o surdo-mudo, os cegos, os ébrios, os condenados, etc., desde que tenham presenciado o fato e possam relatá-lo, "libero poi il giudice di valutare la credibilitá del teste e della sua deposizione".¹⁴

É bom lembrar, porém, que os menores de 14 anos e os doentes mentais, entre nós, não prestarão compromisso e, portanto, serão testemunhas informantes ou declarantes.

É evidente que uma certa precaução se deve ter, também, com as crianças, mas nunca a ponto de torná-las incapazes para depor, apenas não se lhes deferirá o compromisso. Vale a advertência do Desembargador Camargo Aranha: "O testemunho infantil merece ressalvas; é deficiente e perigoso. Por conter defeitos psicológicos e morais não pode ser recebido como um juízo de plena certeza".15 Este mesmo autor aponta três fatores psicológicos que tornam deficientes tais testemunhos: a imaturidade, a imaginação e a sugestibilidade. Nada obstante tal consideração, entendemos que não se pode desprezar absolutamente o testemunho infantil, mesmo porque pode ser uma prova nos autos que, quando corroborada por outras, mostre-se crível. Em recente julgado, o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo assim decidiu:

E quanto ao depoimento de policiais que participaram da investigação que originou o processo criminal? Esta hipótese, longe de ser incomum, encontra-se presente em grande número de feitos criminais, até porque, muitas vezes, são realmente as únicas testemunhas do fato criminoso, mormente quando se trata de prisão em flagrante de delito clandestino. Há uma corrente jurisprudencial que afasta por completo a admissibilidade desta prova por entender, em suma, que estas pessoas seriam suspeitas e estariam, portanto, impedidas de depor. Corrente majoritária, porém, caminha em sentido oposto, admitindo a prova, pois não enxergam suspeição pelo simples fato da atuação funcional.¹⁷ Estamos com este segundo entendimento, tendo em vista que, à luz do nosso sistema de apreciação de provas, cabe ao Juiz, com critério, dar o devido valor à prova colhida. Se os depoimentos dos policiais não forem, por exemplo, objeto de qualquer contestação por parte do réu, como os desqualificar? E, mesmo que o sejam, como não os admitir se provada estiver a materialidade do fato e a prova testemunhal idônea corroborá-los? A testemunha tem alguns deveres, senão vejamos:

1) Dever de comparecer, sob pena de condução coercitiva (art. 218), pagamento de multa e das custas da diligência, sem prejuízo de responder pelo crime de desobediência (art. 219). Este dever de comparecimento encontra quatro exceções em nosso Direito, a saber: a) a testemunha enferma ou idosa (art. 220), b) as pessoas egrégias referidas no art. 221, além dos membros do Ministério Público (art. 40, I da Lei nº. 8.625/93), constituindo-se prerrogativa da função e não mero privilégio, o que afrontaria a Constituição Federal c) a testemunha que morar fora da jurisdição do Juiz processante, que será ouvida mediante carta precatória (art. 222, caput) e d) os agentes diplomáticos de governos estrangeiros, por força de regras previstas no Direito Internacional (art. 1º., I, CPP c/c a Convenção de Viena, de 24 de abril de 1963).

2) Dever de prestar compromisso: o compromisso ou o juramento é uma formalidade exigida por lei que obriga ao Juiz, antes do depoimento, exortar a testemunha a prometer dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, sob palavra de honra, advertindo-a, inclusive, das penas cominadas ao falso testemunho (art. 203, primeira parte, c/c art. 210, in fine). O juramento, de regra, é exigido para todo indivíduo que seja arrolado para ser ouvido como testemunha, pois "constitui uma garantia ainda mais importante, quer se o considere do ponto de vista da sanção religiosa, da moral ou da legal, pois se sabe, por experiência, que, muitas vezes, não sendo ligado pelo juramento, o homem falta à verdade em suas declarações; mas, obrigando-o à fé do juramento, retrata a sua primeira versão, e não mais cala a verdade, que um dever imperioso lhe manda revelar".¹⁸ A propósito, na Espanha o juramento é prestado invocando o nome de Deus: "El juramento se prestará en nombre de Dios" (art. 434 da Ley de Enjuiciamento Criminal). As exceções a esse dever, como se disse acima, estão elencadas no art. 208, do CPP. A falta de compromisso, quando era cabível prestá-lo, gera nulidade relativa, a teor do disposto no art. 564, IV, CPP.¹⁹

3) Dever de dizer a verdade (art. 203, primeira parte): é um dever indeclinável de toda testemunha. Aquele que falta a este dever incorre nas sanções do art. 342, do Código Penal – Falso Testemunho. Aliás, o próprio CPP, no art. 211 e seu parágrafo, determina ao Juiz remeter à polícia cópia do depoimento da testemunha mentirosa ou reservada, para a instauração de inquérito policial, quando da prolação da sentença final. Caso o depoimento tenha sido prestado em plenário de julgamento (Juízo singular, Tribunal ou Júri), a testemunha poderá ser imediatamente apresentada à autoridade policial, seja pelo Magistrado, seja pelo órgão colegiado, seja pelo Conselho de Sentença, após a votação dos quesitos.

O dever de falar a verdade independe do compromisso ou juramento, é dizer, ainda que não tenha prestado tal formalidade, deve a testemunha, sob pena de cometer o mesmo delito, falar a verdade, salvo se o fizer para não se incriminar (autodefesa), quando estaremos frente à inexigibilidade de conduta diversa que exclui o delito. Observa-se que o atual Código Penal aboliu a condição ou pressuposto do compromisso como elementar do tipo, não havendo como mais distinguir, portanto, entre testemunha numerária ou informante para efeito de sujeito ativo do crime.

4) Dever de se identificar ou de se qualificar (art. 203, primeira parte): deverá a testemunha indicar seus dados qualificativos corretamente, a fim de que possa a autoridade certificar-se que a pessoa ouvida é realmente a que foi arrolada. Ademais, deve também informar se possui alguma vinculação de parentesco com as partes. Se a testemunha neste momento mentir, atribuindo-se-lhe uma outra identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem, poderá incorrer nas penas do art. 307, do Código Penal, ressalvando-se, mais uma vez, o direito de não se auto-incriminar (autodefesa), o que configuraria inexigibilidade de conduta diversa. A propósito, o art. 205: "se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo".

5) Dever de depor: "A testemunha não poderá eximir-se do dever de depor" (art. 206, primeira parte). Esta regra comporta algumas exceções, a saber:

a) as pessoas enumeradas no art. 206, segunda parte, "salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias";

b) as pessoas referidas no art. 207, "salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho";

c) os Deputados e Senadores (arts. 53, § 5º., c/c 27, § 1º., da Constituição Federal);

d) os agentes diplomáticos (Convenção de Viena, de 18 de abril de 1961).

A primeira exceção repousa no resguardo necessário às relações familiares. A existência do vínculo entre o acusado e os parentes indicados deve ser aferida no momento do depoimento e não no momento da prática do delito.

Já a segunda exceção descansa na necessidade de se proteger a inviolabilidade do segredo revelado por alguém em confiança ou em razão de sua atividade; é a dispensa posta à disposição de médicos, advogados, engenheiros, jornalistas, as secretárias, tutores, curadores, padres, pastores, guias espirituais, freiras, etc. Veja-se, com Tourinho, que "só haverá a proibição, se houver um nexo causal, isto é, é preciso que a pessoa saiba do segredo em razão do ofício etc. Simples conhecimento decorrente de relação ocasional não gera a obrigação de guardá-lo. Assim, um médico que, num táxi, ouve uma conversa, não estará impossibilitado de depor sobre o que ouviu...".²⁰

A terceira dispensa reside em prerrogativa necessária a uma atuação parlamentar segura e independente, enquanto a quarta exceção tem origem tradicional no Direito Internacional, na soberania nacional e no bom relacionamento entre as nações.

Observar quanto aos advogados que, além da regra genérica prevista no art. 207 (proibição decorrente do segredo profissional), o art. 7º., XIX, do respectivo Estatuto diz ser direito do advogado "recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (...)".

6) Dever de fundamentar o seu depoimento, ou seja, dever de explicar "as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade" (art. 203, in fine). Tal obrigação é necessária para que o Juiz possa averiguar "se existe adequação entre o que diz a testemunha e a realidade, é necessário que ela ministre os meios de contraste, que aponte as ligações entre o sujeito, que é ela própria, e o objeto, que é o fato".²¹ É a aplicação da regra iudex interroget testes de causa scientiae.

7) Dever de comunicar mudança de endereço (art. 224): o Juiz processante deve estar ciente de qualquer mudança de endereço da testemunha, pois poderá haver a necessidade de reouvi-la ou mesmo submetê-la a uma acareação ou reconhecimento de pessoa ou coisa (art. 502, CPP).

Quando a testemunha for militar deverá ser requisitada a sua presença à autoridade superior (art. 221, § 2º., CPP); se for funcionário público, deve ser comunicada ao chefe da repartição a expedição do mandado, indicando-se o dia e a hora marcados, evitando-se, assim, que o serviço público sofra qualquer tipo de solução de continuidade (art. 221, § 3º.).

Se a testemunha residir fora da Comarca do Juízo processante, deverá ser ouvida mediante carta precatória. Neste caso, diz o código (art. 222) que as partes deverão ser intimadas da respectiva expedição, não se exigindo, porém, que sejam comunicadas do dia e da hora marcados para a audiência. A instrução criminal também não será suspensa com a expedição desta carta precatória (art.222, § 1º.).

O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de antecipar-se a ouvida de alguma testemunha, sempre que houver necessidade de alguma se ausentar, ou no caso de enfermidade ou velhice (art. 225). Esta antecipação de prova poderá ser determinada de ofício pelo Juiz ou a requerimento das partes. Neste caso, a ouvida de uma "testemunha de defesa" antes de uma "de acusação", invertendo-se a ordem determinada pelo Código (art. 396) e pelo princípio do contraditório, não gerará nulidade, desde que a providência tenha sido realmente imprescindível.

Se a testemunha for estrangeira, o seu depoimento será tomado com o auxílio de um intérprete (art. 223), mesmo que o Juiz conheça o idioma. O intérprete deverá ser oficial; se não houver, nomear-se-á alguém habilitado a exercer o múnus, tomando-se-lhe o compromisso.

Se se tratar de mudo, surdo ou surdo-mudo, obedece-se ao disposto no art. 192, CPP.

De regra o número de testemunhas é de oito para a acusação (independentemente do número de acusados) e oito para a defesa (por cada réu), não se computando neste número as referidas, as informantes, as judiciais e as que nada souberem que interesse à decisão da causa (cfr. arts. 398, parágrafo único e 209, caput e seu § 2º.). Este é o número previsto para o procedimento-regra dos crimes apenados com reclusão (art. 398). Porém, há exceções, como, por exemplo:

a) procedimento sumário para crimes apenados com detenção (cinco testemunhas);

em Plenário do Júri (cinco); no procedimento dos crimes das leis de tóxicos e de economia popular (cinco), etc.

A testemunha poderá ser contraditada ou argüida por qualquer das partes, inclusive pela parte que a arrolou. Veja-se a respeito o art. 214.

Tornaghi vê neste artigo duas coisas distintas: a contradita e a argüição de defeito. Para o mestre, a testemunha será contraditada se mentir ou calar a verdade quando perguntada sobre seus dados qualificativos ou sobre suas relações com o acusado, o ofendido ou o Ministério Público. De outro modo, argüir- se-á defeito da testemunha que, por qualquer outra circunstância, for suspeita de parcialidade ou não mereça fé (se for doente mental, ou interessado na causa, ou se estiver respondendo a processo análogo, além de sentimentos como a paixão, a solidariedade e a vaidade, a promessa de recompensa, o suborno, etc.).²² Contraditada ou argüida a testemunha, o Juiz fará consignar a alegação, bem como a resposta do depoente, mas só o excluirá ou não lhe deferirá compromisso nos casos dos arts. 207 e 208, CPP.

Se o réu, pela sua atitude, estiver influindo no depoimento de uma testemunha, permite o CPP, no art. 217, que ele seja retirado do recinto, prosseguindo a audiência na presença do seu advogado. Este incidente deve ser obrigatoriamente registrado na respectiva ata da audiência para futuro controle na superior instância, se for o caso.

As testemunhas deverão ser inquiridas separadamente, a fim de que uma não saiba e não ouça as declarações da outra, evitando-se, assim, que haja qualquer influência a prejudicar a finalidade do testemunho (art. 210).

As perguntas das partes às testemunhas devem ser dirigidas ao Juiz que as formulará diretamente ao depoente, transcrevendo-se a resposta o mais fielmente possível (arts. 212 e 215). Este é o sistema presidencialista, ao contrário do cross examination, onde as partes se reportam à testemunha diretamente. No Brasil, apenas no plenário do Tribunal do Júri se permite que as partes e os jurados se dirijam diretamente às testemunhas, excetuando-se o sistema presidencialista (art. 467). Não pode o Magistrado recusar-se a fazer as perguntas requeridas, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida. Se o fizer, deve o fato ser anotado na ata da audiência, para posterior controle de sua legalidade.

Após a transcrição das respostas, a testemunha deverá assinar o respectivo termo, juntamente com o Juiz e as partes. Se não souber ou não puder assinar, alguém o fará por ela (art. 216).

Questão de fundamental importância diz respeito à proteção física das testemunhas, pois muitas delas podem vir a sofrer graves represálias por conta de depoimento que prestaram ou que prestariam à Justiça criminal, fato absolutamente comum em nosso país. Nos Estados Unidos, por exemplo, desde o ano de 1971 que o Serviço Marshall passou a se encarregar também da proteção de testemunhas. No Reino Unido há um programa de proteção semelhante, o Victim Support , em funcionamento desde 1974, assim como na Itália, país que combateu e combate a máfia graças à proteção eficiente que passou a dar às pessoas que se dispunham a colaborar com o seu testemunho.

No Brasil já temos, também, uma lei específica a respeito do assunto, a Lei nº. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto nº. 3.518/00, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, além de instituir o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, dispondo, ainda, sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

Para a implementação deste Programa, os Estados, a União e o Distrito Federal poderão celebrar convênios com entidades não-governamentais, sob a supervisão do Ministério da Justiça.

A proteção poderá se estender aos familiares da testemunha, desde que haja a anuência do beneficiado e poderá consistir, a depender da gravidade e das circunstâncias do caso, em segurança residencial, escolta policial, transferência de residência, ajuda financeira, social, médica, psicológica, etc.

A duração máxima do benefício será, em regra, de dois anos, podendo ser prorrogada excepcionalmente se perdurarem os motivos que autorizaram a admissão. Também em circunstâncias excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá ser alterado o nome da testemunha protegida.

1. C. J. A. Mittermaier, Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3ª. ed., Campinas: Bookseller, 1996, p. 231, tradução de Herbert Wüntzel Heinrich.

2. Nicola Framarino dei Malatesta, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, São Paulo: Saraiva, vol. II, 1960, p. 16, tradução de Alexandre Augusto Correia.

3. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª. ed., Campinas: Bookseller, vol. III, 1998, p. 314.

4. Vicenzo Manzini, Trattato di Procedura Penale Italiana, Torino: Fratelli Bocca, vol. II, 1914, p. 98.

5. Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, 8ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. I, 1991, p. 393.

6. Vicenzo Manzini, idem.

7. idem, ibidem.

8. Hélio Tornaghi, ob. cit., p. 394.

9. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 298.

10. Nicola Framarino dei Malatesta, ob. cit. p. 22.

11. Vicenzo Manzini, ob. cit., p. 99.

12. Hélio Tornaghi, ob. cit., p. 396.

13. Vicenzo Manzini, ob. cit., p. 103.

14. idem, p. 106.

15. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 5ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 158.

16. Apelação nº. 1.133.461/7 – Itu, 1ª. Câmara, Rel. Juiz Di Rissio Barbosa, j. 29/07/99, v.u.

17. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, ob. cit. p. 159.

18. C. J. A. Mittermaier, ob. cit. p. 234.

19. Neste sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 314.

20. Idem, p. 303.

21. Hélio Tornaghi, ob. cit., p. 414.

22 Hélio Tornaghi, ob. cit. p. 416.