Os Novos Juizados Especiais Federais Criminais: considerações gerais sobre a Lei nº. 10.259/01 (página 2)

Eis a lição da doutrina:

"Havendo conexão ou continência, deve haver separação de processos para julgamento da infração de competência dos Juizados Especiais Criminais e da infração de outra natureza. Não prevalece a regra do art. 79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infrações conexas, porque, no caso, a competência dos Juizados Especiais é fixada na Constituição Federal (art. 98, I), não podendo ser alterada por lei ordinária ." Sidney Eloy Dalabrida assim entende:

"Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outras de natureza diversa, via de regra, impõe-se a disjunção de processos, devendo o promotor de justiça, portanto, oferecer denúncias em separado perante os respectivos juízos competentes, face à inaplicabilidade do art. 78, II do CPP, por importar sua incidência em afronta à Constituição Federal."¹⁵

Observe que devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal "não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos."¹⁶

É bem verdade que a própria Lei n. 9.099/95 prevê duas hipóteses em que é afastada a sua incidência (arts. 66, parágrafo único e 77, § 2^o.), mas este fato não representa obstáculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da faixa de disciplina possível para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituição. Em outras palavras: ao delimitar a competência dos Juizados poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer, ela própria, exceções à regra, como o fez. O que não se pode é se utilizar o Código de 1941 para afastar a competência dos Juizados, constitucionalmente ditada.

Este entendimento prevalece mesmo em se tratando de delito de menor potencial ofensivo conexo com um crime contra a vida, hipótese em que ao Tribunal do Júri Federal caberá exclusivamente o julgamento do delito contra a vida, posição que não fere em absoluto o art. 5º., XXXVIII, d da Carta Magna, pois ali não há exigência do Júri em julgar também os crimes conexos àqueles.

Como já notamos, na lei ora comentada há duas causas modificadoras da competência: a complexidade ou circunstâncias da causa que dificultem a formulação da peça acusatória (art. 77, § 2º.) e o fato do réu não ser encontrado para a citação pessoal (art. 66, parágrafo único).

Em relação aos atos processuais, prevalecem os princípios da instrumentalidade ou finalidade da forma (art. 65 da Lei n. 9.099/95 e art. 572, II, CPP), do prejuízo (art. 65, § 1º. e art. 563, do CPP), da oralidade, da informalidade, da celeridade e da economia processual (art. 65, in fine), não havendo necessidade, por exemplo, da expedição de cartas precatórias, podendo ser utilizados o telefone e o fax (art. 65, §§ 2º. e 3º.)¹⁷. Ademais, só devem ser reduzidos a termo os atos havidos por essenciais como, por exemplo, as decisões judiciais, a denúncia, a queixa, a resposta do acusado, os depoimentos, os embargos de declaração opostos oralmente, etc. A audiência de instrução e julgamento pode ser gravada.

É de bom alvitre observar que a Lei nº. 9.099/95 não introduziu no processo penal brasileiro o princípio da identidade física do juiz (art. 132 do CPC), consagrando apenas o princípio da imediatidade e o da concentração dos atos processuais.

A citação será sempre pessoal (real), podendo se realizar de duas formas: diretamente (no próprio Juizado ou em audiência) ou por mandado (através de oficial de justiça - arts. 352 e 357, CPP ou por carta precatória), sendo absolutamente inadmissível a citação ficta (art. 66). No mandado citatório deverá estar a advertência para o acusado se fazer acompanhar de advogado, sob pena de nomeação de um dativo (art. 68), e das testemunhas, querendo (art. 78, § 1º.).

As intimações e as notificações poderão ser realizadas das seguintes formas:

a) por correspondência, se pessoa física, e com aviso de recebimento, se jurídica (art. 370, § 2º. do CPP).

b) por oficial de justiça (independentemente da expedição de mandado ou de carta precatória).

c) por qualquer meio idôneo de comunicação (telegrama, fax, telefone, na própria Secretária, pela imprensa¹⁸).

d) por ciência na própria audiência.

Observa-se que mais uma vez um texto legal não faz a diferença entre estes dois atos de comunicação processual, o que é lamentável. Doutrinariamente diferencia-se intimação de notificação, distinção não observada no Código de Processo Penal e, exatamente por isso, desconhecida pela maioria dos operadores do Direito. Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual já efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima -se de algo já produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta-se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro. Exemplificando, intima-se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para comparecer em juízo.

Entre nós faziam a distinção juristas como Pontes de Miranda, Câmara Leal, Gabriel de Rezende Filho, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Frederico Marques. Hoje, Tourinho Filho e Mirabete também o fazem.

Frederico, por exemplo, escreveu que a "notificação projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimação, ao revés, se relac Doutrinariamente diferencia-se intimação de notificação, distinção não observada no Código de Processo Penal e, exatamente por isso, desconhecida pela maioria dos operadores do Direito.

Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual já efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima-se de algo já produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta -se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro. Exemplificando, intima -se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para comparecer em juízo.

Entre nós faziam a distinção juristas como Pontes de Miranda, Câmara Leal, Gabriel de Rezende Filho, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Frederico Marques. Hoje, Tourinho Filho e Mirabete também o fazem.

Frederico, por exemplo, escreveu que a "notificação projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimação, ao revés, se relaciona com atos pretéritos".¹

Tourinho Filho também diferencia:

"A intimação é, pois, a ciência que se dá a alguém de um ato já praticado, já consumado, seja um despacho, seja uma sentença, ou, como diz Pontes de Miranda, é a comunicação de ato praticado. Assim, intima-se o réu de uma sentença (note-se que o réu está sendo cientificado de um ato já consumado, já praticado, isto é, a sentença).

"A notificação, por outro lado, é a cientificação que se faz a alguém (réu, partes, testemunhas, peritos etc) de um despacho ou decisão que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominação. Assim, a testemunha é notificada, porque se lhe dá ciência de um pronunciamento do Juiz, a fim de comparecer à sede do juízo em dia e hora designados, sob as cominações legais. Se não comparecer, estará ela sujeita àquelas sanções a que se referem os arts. 218 e 219 do CPP".¹

Como se disse, porém, esta diferenciação não foi observada pelo nosso Código de Processo Penal fazendo que a grande maioria da doutrina e da jurisprudência também assim procedesse. O nosso Código ora se refere a intimação, ora a notificação, sem levar em conta a diferenciação doutrinária existente.

Na fase preliminar (art. 69), a lei em estudo utilizou-se da expressão "autoridade policial" que, a nosso ver, restringe-se ao Delegado da Polícia Federal (dentro de suas atribuições específicas insculpidas nos §§ 4º. e 5º., do art. 144, CF/88).

A autoridade policial federal, após a lavratura do Termo Circunstanciado, deve encaminhar, sendo possível, o autor do fato e a vítima ao Juizado Especial Criminal Federal competente, ou, não o sendo, lavrar o termo de compromisso de comparecimento ou agendar uma data com a Secretaria; deve, outrossim, diligenciar a realização dos exames periciais necessários.

Se houver indícios de que o autor do fato é inimputável ou semi-responsável, deve ser instaurado Inquérito Policial e não Termo Circunstanciado, por analogia com o art. 77, § 2°.; nesta hipótese, o Inquérito Policial deverá ser remetido para o Juizado Especial e na impossibilidade evidente de realização da composição civil e da transação penal ser encaminhado a uma Vara Federal Comum, também com fulcro no art. 77, § 2º. Sendo a autoria do crime ou da contravenção desconhecida, instaura-se Inquérito Policial e, após o seu encerramento, encaminha-se ao Juizado.

Apesar de raríssimo e de contra-indicado, pode ser cabível, no Juizado, a representação ou o pedido de prisão preventiva se, por exemplo, provarse que o autor do fato está coagindo testemunhas.

É possível, como fato jurídico, a prisão em flagrante em virtude da prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo¹⁹, apenas ela não será documentada (instrumentalizada) por via do Auto de Prisão em Flagrante se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado ou, não o podendo, comprometer-se a fazê-lo.

Assim, se o autor do fato preso em flagrante não puder ser encaminhado ao Juizado Especial e não se comprometer a comparecer posteriormente deverá ser lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, iniciando-se, neste caso, o Inquérito Policial (arbitrando-se a fiança, se cabível), que deverá ser encaminhado ao Juizado Especial, pois o Inquérito Policial não tem o condão de modificar a competência.

Se o autor do fato não comparecer, não há falar-se mais em lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, pois já estaria desconfigurado o estado de flagrância, ou mesmo em imposição de fiança, tendo em vista o seu caráter típico de providência de contracautela.

Em linhas gerais, o Termo Circunstanciado deverá conter, além de outros elementos que a autoridade policial entender pertinentes, a qualificação completa da vítima e do autor do fato, além, se for o caso, do responsável civil (quando o autor do fato possuir entre 18 e 21 anos, ou for preposto de uma empresa); sumário dos fatos, especificando data, local e hora, além das versões das partes e das testemunhas; indicação da prova material apreendida no momento do delito; a qualificação completa das testemunhas; a indicação dos exames periciais requisitados; a descrição dos objetos apreendidos; a assinatura das partes, da autoridade policial e das testemunhas presentes; a representação da vítima, para que se evite a decadência do direito; documentos, tais como cartas, antecedentes criminais, boletins de ocorrência anteriores, certidões policiais, etc.

A propósito, observa-se que o Projeto de Lei nº. 4.209/01 que trata de modificar o Código de Processo Penal no tocante à investigação criminal, cobrindo lacuna existente na Lei n. 9.099/95, no seu art. 5^o, especifica o conteúdo do Termo Circunstanciado, nos seguintes termos:

"Se a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade lavrará, imediatamente, termo circunstanciado, de que deverão constar:

V - certificação da intimação do autuado e do ofendido, para comparecimento em juízo nos dia e hora designados." A juntada dos laudos periciais é dispensável nesta fase, pois a lei se contenta com um simples boletim médico ou prova equivalente. Ressalve-se a necessidade, porém, de tais exames (principalmente o de corpo de delito) para uma sentença condenatória, salvante, evidentemente, a possibilidade da prova indireta (art. 167, CPP).

Ainda nesta primeira etapa procedimental temos a fase da composição civil dos danos que ocorrerá entre o autor do fato e a vítima e será homologada por sentença irrecorrível (com a possibilidade, porém, dos embargos de declaração, do Mandado de Segurança e da ação anulatória prevista no art. 486 do CPC), sendo título executivo judicial, nos termos do art. 584, III, CPC, podendo ser executada, inclusive, no Juizado Especial Federal Cível (art. 3º. da Lei n. 10.259/01). Este acordo realizado na esfera penal tem efeito na esfera cível para se evitar o enriquecimento ilícito, tal como já se prevê na lei do meio ambiente (art. 12), no Código Penal (art. 45, § 1º., in fine) e no Código de Trânsito Brasileiro (art. 297, § 3º.).

A composição civil dos danos nas infrações penais de menor potencial ofensivo deverá sempre ser tentada, ainda que se trate de crime cuja ação penal seja pública incondicionada, ressalvando-se apenas a hipótese da inexistência de vítima determinada. Esta afirmação deflui da própria redação do art. 74, parágrafo único e do art. 76, ambos da Lei n.º 9.099/95.

Em que pese opiniões em contrário, o certo é que a esta conclusão chegou, salvo engano, a maioria dos doutrinadores que se debruçou sobre o referido texto legal.

Assim, por exemplo, afirma Ada Pellegrini Grinover:

"Frise-se, por oportuno, que, tanto para a ação pública condicionada como para a ação de iniciativa do ofendido, a homologação do acordo civil acarreta a renúncia tácita ao direito de representação ou queixa (...) "No caso de ação de iniciativa pública (incondicionada), ao contrário, a homologação do acordo civil nenhum efeito terá sobre a ação penal."²⁰

Por sua vez, Mirabete adverte que tal homologação, no caso de ação penal pública incondicionada, acarreta dois efeitos penais, senão vejamos:

"Evidentemente, homologada a composição, não ocorre a extinção da punibilidade quando se tratar de infração penal que se apura mediante ação penal pública incondicionada, prosseguindo-se na audiência preliminar com eventual proposta de transação ou, não sendo esta apresentada, com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Entretanto, se a composição dos danos ocorrer, deve ser ela objeto de consideração do Ministério Público, quando da oportunidade de oferecer a transação, e do juiz, como causa de diminuição de pena ou circunstância atenuante (arts.

16 e 65, III, b, última parte, do Código Penal). Além disso, é evidente que a composição impedirá uma ação ordinária de indenização fundada no art. 159 do Código Civil, ou a execução, no cível, da eventual sentença condenatória (art. 91, I, do Código Penal)."²¹

Neste ponto discordamos: a composição civil dos danos não impedirá a ação civil ex delicto, apenas obrigará a que se abata de posterior indenização concedida no cível o que foi pago no acordo homologado no Juizado Especial Criminal, à semelhança do que prescreve o art. 45, § 1^o. in fine do Código Penal, o art. 12 da Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) e o art. 297, § 3^o. da Lei n. 9.503/97 (Lei de Trânsito).

Vê-se que impostergável será a tentativa de composição civil dos danos, ainda que se trate de contravenção ou de crime de ação penal pública incondicionada. Se assim não o fosse, ferido estaria o princípio constitucional da igualdade (art. 5º., caput, da Constituição Federal), pois a vítima de uma infração de menor potencial ofensivo cuja ação penal fosse pública incondicionada seria tratada diferentemente daquel’outra que sofrera também uma infração da mesma natureza, porém de ação penal pública condicionada à representação. Assim, por exemplo, a vítima de uma ameaça teria direito à composição civil dos danos, enquanto que o ofendido por um constrangimento ilegal não o teria, o que seria um absurdo.

Ademais, note-se que um dos objetivos da lei que criou os Juizados Especiais Federais Criminais é exatamente a reparação dos danos sofridos pela vítima (art. 62). Como observam Ada, Scarance, Luiz Flávio e Gomes Filho "é a primeira vez, no nosso ordenamento, que a legislação abre tão amplo espaço à sua proteção jurisdicional, inserindo-se no generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido."²²

Esta atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto Bovino:

"Después de varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero;" (...) mesmo porque "se señala que com frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en ‘una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito’"²³ Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.²⁴

Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também notaram:

"Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella cosí clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa l’intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e l’indifferenza della società."²⁵

Seria, portanto, até sob este ponto de vista, descabida qualquer exegese que impedisse a composição civil dos danos nestas hipóteses.

Assim, sempre que estivermos à frente de um delito de menor potencial ofensivo cuja ação penal seja incondicionada ou uma contravenção penal (cuja ação penal é sempre, como em toda contravenção, pública incondicionada), deve-se oportunizar a composição dos danos civis, observando-se, porém, que a sua homologação não acarreta os efeitos impeditivos da transação penal ou de posterior denúncia ou queixa.

Nestes casos, havendo e sendo homologada a composição civil, não estará o Ministério Público Federal impedido de transacionar ou oferecer denúncia, muito pelo contrário, salvo se for caso típico de arquivamento (como, por exemplo, falta de suporte probatório mínimo, extinção da punibilidade, atipicidade da conduta, etc.).

Adverte-se que a homologação da composição civil em casos que tais não é causa, em absoluto, de arquivamento, mas somente poderá acarretar aquelas conseqüências apontadas por Mirabete e acima transcritas.

Assim, ainda que tenha ocorrido a referida composição obrigatória é a continuidade da audiência preliminar, salvo se for caso de pedido de arquivamento, vigorando, in casu, o princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal que, apesar de efetivamente mitigado pela lei em estudo, não foi excluído de nossa sistemática processual penal, que abraçou o sistema acusatório (ainda que com impurezas) e o da obrigatoriedade da ação penal, reforçados pelo art. 129 da Constituição Federal.

Observa-se que mesmo com o advento da lei especial sob comento, continua a viger em nossa sistemática processual penal o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública a impedir, v.g., o arquivamento do termo circunstanciado em caso de composição civil dos danos em infração de ação penal pública incondicionada, havendo justa causa para a denúncia.

Socorremo-nos, a propósito e mais uma vez, de Mirabete:

"A Constituição atual ao permitir a criação dos Juizados Especiais, para a apuração de infrações penais de menor potencial ofensivo, permitindo a transação, não instituiu o princípio da oportunidade nas ações penais públicas, uma vez que tal instituto se refere somente à possibilidade de composição entre as partes, nos termos da lei, após a propositura do processo."²⁶

No mesmo sentido, preleciona Maurício Antônio Ribeiro Lopes:

"O princípio da obrigatoriedade da ação penal, desse modo, não foi afastado pela Lei 9.099/95. Ao receber o termo de ocorrência da autoridade policial, o representante do Ministério Público obrigatoriamente deverá adotar uma das seguintes providências: verificar o cabimento de proposta da aplicação imediata da pena não privativa de liberdade (art. 76, caput); oferecer denúncia oral (art. 77, caput); oferecer prova escrita (art. 77, § 2º.), requerer arquivamento (CPP, art. 28); requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia (CPP, art. 16), ou propor a suspensão do processo."²⁷ (grifo nosso). Note-se que ao se referir à possibilidade do arquivamento, o autor acima citado coloca em parêntese o art. 28 do Código de Processo Penal como que para delimitar tal possibilidade.

Desta forma, tratando-se de ação penal pública incondicionada, o pedido de arquivamento só será possível, à vista do princípio da obrigatoriedade, se o fato não for infração penal, ou, em sendo, a autoria for desconhecida, ou se não houver justa causa (lastro probatório mínimo), além da hipótese de extinção da punibilidade.

Não nos parece possível, portanto, pedido de arquivamento de um termo circunstanciado em que se noticia uma infração penal de ação penal pública incondicionada pelo só fato de ter havido a composição civil dos danos, quando a lei penal já prevê, como efeito deste acerto, o arrependimento posterior e a circunstância atenuante.

A mitigação implantada pela lei ora comentada não pode ser interpretada a tal ponto que infira não ser possível o oferecimento da transação penal quando haja a composição civil no caso de ação penal pública incondicionada.

Como ensina Afrânio Silva Jardim, "todo o sistema do código está voltado para a propositura da ação penal pública. O exercício desta ação é a regra geral, sendo o arquivamento a exceção, tanto que o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43)."²⁸

É o mesmo autor quem adverte:

"É preciso interpretar a Lei n.º 9.099/95 dentro dos postulados dos princípios que informam o nosso sistema processual acusatório e não como desejaríamos que o legislador tivesse dito."²⁹

Por outro lado, pelo princípio da indisponibilidade da ação penal que é corolário da regra da obrigatoriedade, veda-se qualquer manifestação de poder dispositivo no que concerne à promoção e à movimentação do processo penal, refletindo isto o interesse público na determinação do conteúdo da lide penal.

Com o advento da Lei n.º 9.099/95, é evidente que também restou mitigado este último princípio quando no seu art. 89 instituiu-se a suspensão condicional do processo para as infrações de pequeno e de médio potencial ofensivo, posto que, passou o Ministério Público, obedecidos determinados requisitos e pressupostos, a dispor da res deducta in judicio, possibilidade antes expressamente vedada (art. 42, Código de Processo Penal).

Tal aspecto, no entanto, não autoriza, a nosso ver, o arquivamento do termo circunstanciado nas condições colocadas, mesmo porque a suspensão condicional do processo pressupõe processo penal instaurado.

Em complemento à fundamentação acima exposta, veja-se mais uma vez o ensinamento de Afrânio:

"Na verdade, o legislador não deu ao Ministério Público a possibilidade de requerer o arquivamento do termo circunstanciado e das peças de informação que o instruírem, quando presentes todas as condições para o exercício da ação penal. Vale dizer, o sistema do arquivamento continua sendo regido pelo CPP, descabendo ao Ministério Público postular o arquivamento do termo circunstanciado por motivos de política criminal. Aqui também não tem o Parquet discricionariedade que lhe permita manifestar ou não em juízo a pretensão punitiva estatal."³⁰ (grifo nosso).

Esta composição civil poderá ser conduzida por conciliadores leigos, sendo que a homologação caberá sempre ao Juiz de Direito.

Questão que suscitará certa controvérsia na disciplina dos Juizados Especiais Criminais Federais diz respeito à obrigatoriedade ou não da presença de um Procurador da República na audiência preliminar de tentativa de composição civil dos danos.

No âmbito estadual, autores há, como por exemplo, Marino Pazzaglini Filho e outros, que só vislumbram a necessidade da participação do Ministério Público nesta fase caso o ofendido seja incapaz, oportunidade em que o Promotor de Justiça atuaria especificamente para proteger interesse seu (do incapaz) que estivesse sendo prejudicado.³¹

Neste mesmo sentido foi editada a Súmula 7 da Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais (São Paulo, 22 de novembro de 1995).

Nada obstante o posicionamento em contrário temos para nós que o entendimento mais acertado é exatamente o oposto, ou seja, aquele segundo o qual a necessidade do representante do Ministério Público na referida audiência é, em qualquer hipótese, impostergável.

A fim de que possamos exarar a nossa opinião a respeito do assunto, necessário se nos afigura a análise dos arts. 72, 73 e 74, da Lei n.º 9.099/95 que dizem respeito à matéria ventilada.

Com efeito, lê-se nos três dispositivos citados o seguinte (grifados por nós):

"Art. 72 - Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

"Art. 73 – A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

"Parágrafo único – Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

"Art. 74 – A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

"Parágrafo único – Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação." Diante dos dispositivos legais acima transcritos, necessariamente são extraídas, desde já, quatro conclusões:

1ª.) A presença do representante do Ministério Público Federal na audiência preliminar é obrigatória;

2ª.) É nesta audiência preliminar que se dará a (primeira) tentativa de composição dos danos (poderá haver uma segunda oportunidade prevista no art. 79);

3ª.) Esta tentativa de conciliação para composição dos danos pode ser conduzida por um Conciliador, que agirá sob a orientação do Juiz Federal.

4ª.) A homologação do acordo acaso efetivado só poderá ser feita pelo Juiz togado, vedado ao Conciliador esta ou qualquer outra tarefa de natureza jurisdicional.

A primeira de nossas assertivas provém mesmo da literalidade do texto transcrito (art. 72) que não dá margem à interpretação diversa. Neste sentido vejamos a doutrina (todos os grifos são nossos):

"Mas a audiência preliminar, conduzida por quem estiver imbuído da adequada mentalidade de mediador, deverá ser o mais informal possível, atendendo aos critérios do art. 62. O juiz (ou conciliador) conversará abertamente com os interessados, deixará que troquem idéias entre si e com ele, induzirá os advogados e o promotor ao mesmo comportamento."³²

Nesta mesma obra, lê-se adiante:

"Os conciliadores funcionarão nos Juizados como multiplicadores da capacidade de trabalho do juiz. Sentarão junto aos protagonistas principais (MP, autuado, vítima, responsável civil e seus advogados) para conduzir o entendimento destes com vistas à auto-composicão." (p. 118).

Damásio de Jesus afirma que o "Promotor de Justiça participa da composição civil, ainda que o ofendido não seja menor ou incapaz"³³

Mas não é só; para ilustrar vejamos outros doutrinadores:

"A audiência de conciliação é o momento mais importante do procedimento prévio. Presentes o órgão do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz dará início à audiência preliminar (...).

"Sua participação, bem como a do Ministério Público, deve ser a mais informal possível, não apenas conduzindo, como está no art. 72, mas intervindo nos momentos apropriados, quando a conciliação das partes depender de uma palavra, de um conselho, de uma pequena mudança na proposta."³⁴

A seguir esclarece este mesmo autor que como "estabelece o art. 73, a conciliação será conduzida pelo juiz ou conciliador sob sua orientação", que deverá "esclarecer o autor do fato e a vítima sobre as vantagens que a conciliação traz para ambos." (p. 314).

Mirabete assevera:

"Por essa razão, devem estar presentes, obrigatoriamente, para a tentativa de conciliação e transação, além do juiz, o representante do Ministério Público, o autor do fato, seu advogado constituído por instrumento próprio ou verbalmente na própria audiência ."³⁵

Para este autor, os conciliadores "terão a condição de auxiliares da Justiça e que tentarão, sob orientação do magistrado, promover o acordo entre a vítima, ou eventualmente o responsável civil, e o autor do fato", tendo "como função apenas presidir, sob a orientação do juiz, a tentativa de conciliação entre as partes, como auxiliares da Justiça que são, nos limites exatos da lei." (págs. 73/74).

Cézar Roberto Bitencourt afirma também que à audiência preliminar "devem comparecer o Ministério Público, as partes – autor e vítima – e, se possível, o responsável civil, todos acompanhados por seus advogados", asseverando, ademais, que "a conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador."³⁶

Neste mesmo sentido pensam Fátima Nancy Andrighi e Sidnei Beneti, além de Liberato Póvoa e José Maria de Melo (em duas recentes obras a respeito do assunto); estes dois últimos escreveram:

"Como a finalidade precípua da audiência preliminar é a conciliação do autuado com o Ministério Público (com vistas à transação penal) e com a vítima (levando à transação, renúncia ou submissão), a lei determina a imprescindibilidade da presença das partes e do Ministério Público."³⁷

Vê-se, portanto, que a presença de um Procurador da República na audiência preliminar é necessária e indeclinável até porque acaso não lograda êxito a composição civil (e tendo havido representação ou tratando-se de ação penal pública incondicionada) imediatamente deverá ser dada a palavra ao representante do Ministério Público Federal (providência a ser tomada exclusivamente pelo Juiz de Direito) para que se pronuncie sobre a possibilidade de transação penal ou oferecimento de denúncia oral.

Ora, se ausente estiver o Procurador da República (e sendo o caso de se oportunizar a transação penal) como se passará à segunda fase desta primeira audiência se não se encontrava no recinto o representante do Ministério Público? Observa-se, a propósito, que a audiência preliminar não tem como fito apenas a tentativa de composição civil dos danos, mas, como bem advertem Marino Pazzaglini Filho e outros, "compõe-se de três fases: composição dos danos civis; transação penal; e oferecimento oral de denúncia."³⁸ Indaga-se: sem o Procurador da República como haverá a transação penal ou o oferecimento de denúncia oral? É sempre bom relembrar, por outro lado, que a participação do Conciliador se reduz à primeira fase da audiência preambular, visto que, à evidência, não detém qualquer poder jurisdicional.

Como adverte o mesmo Mirabete, "o conciliador tem como função apenas presidir, sob a orientação do juiz, a tentativa de conciliação entre as partes (...), portanto, função meramente administrativa (...)", nada impedindo "que o Juiz interfira nas negociações, devendo fazê-lo obrigatoriamente no caso de apurar alguma irregularidade no decorrer das negociações (...)", sem obstar, ademais, "que o juiz promova várias audiências concomitantes, a cargo cada uma de um auxiliar, supervisionando o andamento delas e interferindo apenas quando necessário ou aconselhável."³⁹

Sobre esta importante função, assim se pronunciou a Confederação Nacional do Ministério Público em documento oficial:

"Conclusão 11 – A participação dos conciliadores na audiência prevista pelo art. 72 da lei cessa com o encerramento da fase de reparação civil dos danos entre ofensor e ofendido, qualquer que seja o seu resultado." Aliás, na conclusão anterior a mesma Confederação deixou assentado:

"É indispensável a presença do Promotor de Justiça à audiência prevista pelo art. 72 da Lei 9.099/95." Ressalte-se que mesmo havendo a composição civil entre as partes, ainda assim, termina a participação do Conciliador, pois a homologação do respectivo acordo (como ato tipicamente jurisdicional), só poderá ser feita pelo Juiz togado.⁴⁰

É evidente que não há falar-se em submissão do Procurador da República ao Conciliador. Absolutamente! Estar ao lado deste auxiliar da Justiça não significa estar a ele submetido, mesmo porque, como já se disse, não haverá nesta fase da conciliação civil nenhum ato que se revista de caráter jurisdicional, fato que redundaria, se assim não o fosse, em grosseira inconstitucionalidade, como advertiu Ribeiro Lopes, para quem "é preciso que se afaste por completo qualquer possibilidade de se conferir ao conciliador poderes superiores ao de mediar a composição dos danos civis", não sendo possível submeter-se o Ministério Público "na conciliação à disciplina do conciliador, mero auxiliar da Justiça (arts. 7º. e 73, parágrafo único desta lei), subvertendo a hierarquia constitucionalmente desenhada."⁴¹

Relembra-se, ademais, que a condução da composição civil pelo Conciliador está submetida à supervisão do Juiz togado, inclusive no prosseguimento da audiência seja homologando o acordo, colhendo a representação da vítima, ouvindo o Ministério Público Federal para a transação penal ou para o oferecimento da denúncia oral ou mesmo interferindo na própria tentativa de conciliação civil. A atividade do Conciliador, repita -se, restringe-se à condução da conciliação entre o autor do fato e o ofendido, e só.

Diante deste quadro, é perfeitamente possível, como, aliás acima foi mostrado por Mirabete, a realização de mais de uma audiência simultaneamente, cada uma com o seu Conciliador, inclusive em horário noturno e em qualquer dia da semana (art. 64).

Diante do exposto, entendemos necessária a presença do representante do Ministério Público Federal na audiência preliminar, inclusive na fase em que esta é conduzida pelo Conciliador; a audiência preliminar será presidida sempre por um Juiz Federal, ficando a cargo do auxiliar apenas o encaminhamento da composição civil dos danos; a participação do parquet servirá também para fiscalizar os esclarecimentos prestados pelo Concilia dor, funcionando neste primeiro momento da audiência, tipicamente, como fiscal da lei, pugnando ao Juiz togado pela correção de possíveis irregularidades.

O acordo entre a vítima e o autor do fato pode ser extrajudicial, contanto que seja devidamente homologado a posteriori no Juizado Especial Federal Criminal.

A composição civil homologada em Juízo acarreta renúncia tácita ao direito de queixa (o que é uma inovação em relação ao art. 104, parágrafo único do Código Penal) ou de representação (inovando igualmente em relação ao nosso sistema, que só previa a sua irretratabilidade). Poderá, também, haver renúncia expressa à representação, usando-se analogicamente o art. 50, CPP.

Se não houver o acordo, à vítima será dada oportunidade para representar, se se tratar de crime de ação penal pública condicionada. O prazo para a representação não mudou, tampouco o dies a quo, continuando a valer o que está escrito no art.

38 do CPP (com a exceção prevista na Lei de Imprensa). Atente-se que o prazo de 30 dias previsto no art. 91 (cujo início é o da data da juntada aos autos do mandado de notificação) é uma norma feita para resolver as questões atinentes aos processos em curso quando do surgimento da referida lei, e tão-somente.

Em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada e havendo pluralidade de autores (querelados) e de vítimas (querelantes), poderá haver uma exceção à regra da indivisibilidade (art. 48, CPP), pois o procedimento só terá continuidade (com o oferecimento da queixa) em relação aos que não aceitaram compor-se civilmente, ou seja, existirá ação penal de iniciativa privada em relação a apenas um ou alguns querelados, mesmo tendo havido um terceiro ofensor (que se compôs civilmente).

Temos, outrossim, uma exceção à regra da irretratabilidade da representação (art. 25, CPP) quando se lê o art. 79 da Lei 9.099/95, pois mesmo já tendo sido ofertadas a representação e a denúncia na audiência preliminar, o acordo feito posteriormente na audiência de instrução e julgamento impedirá o prosseguimento do feito, isto é, mesmo após o oferecimento da denúncia, a representação já não terá o condão de legitimar o Ministério Público a continuar acusando.

Não tendo tido êxito a composição civil dos danos, ou, ainda que o tenha, trate-se de ação penal pública incondicionada, será aberta ao Ministério Público oportunidade para a transação penal (art. 76), que é uma proposta de aplicação de pena alternativa à prisão (multa ou restrição de direitos). Este instituto tem sido acoimado por alguns de inconstitucional, entendimento com o qual não concordamos, basicamente, por três motivos:

a) A própria Constituição Federal prevê a transação penal no art. 98.

b) Não há ofensa ao devido processo legal nem ao princípio da presunção de inocência, pois na transação penal não se discute a culpabilidade do autor do fato, ou seja, ele não se declara em nenhum momento culpado, não havendo, tampouco, efeitos penais ou civis, reincidência, registro ou antecedentes criminais.

c) Não existe nenhuma possibilidade de se aplicar ao autor do fato, por força da transação penal, pena privativa de liberdade, pois é absolutamente impossível à luz do nosso direito positivo converter-se a pena restritiva de direitos ou a multa transacionada e não cumprida em pena de privação da liberdade (não haveria parâmetro para a conversão no primeiro caso – art. 44, § 4º., CP; e, no segundo caso, porque o art. 182 da Lei de Execuções Penais foi expressamente revogado pela Lei nº. 9.268/96). Aprofundamos mais esta questã o adiante quando tratamos da execução.

O acordo feito na esfera penal (se for prestação pecuniária paga à vítima ou a seus dependentes - art. 45, § 1º., CP), terá efeito na esfera cível para se evitar o enriquecimento ilícito, tal como já se prevê na lei do meio ambiente (art. 12), no Código Penal (art. 45, § 1º., in fine) e no Código de Trânsito Brasileiro (art. 297, § 3º.).

21 É perfeitamente possível, em que pese a literalidade do art. 76, a transação penal no caso de contravenção penal, pois seria um verdadeiro absurdo jurídico permitir-se a transação penal para um crime e não para uma contravenção, infração penal ontologicamente de menor potencial ofensivo.

Não admitimos a transação penal nos delitos de ação penal de iniciativa privada (dano e exercício arbitrário das próprias razões, por exemplo), pois os arts. 76 e 77, caput e seu § 3º., referem-se apenas ao Ministério Público (o que seria um fundamento mais frágil, reconhecemos), além do que (e então está o mais robusto), em nossa sistemática a vítima não tem interesse na aplicação de uma pena ao autor do fato e sim na reparação civil dos danos. Ademais, caso o ofendido não deseje oferecer queixa poderá não fazê-lo, deixando escoar o prazo decadencial ou renunciando àquele direito. Por este motivo, afastamos também a hipótese da vítima impugnar a decisão homologatória da transação penal, por lhe faltar interesse de agir, visto que a sentença homologatória não gera efeitos civis (art. 76, § 6^o.).

Se a pena de multa for a única aplicável, poderá haver sua redução à metade (art. 76, § 1º.).

A transação penal está condicionada ao preenchimento de determinados requisitos objetivos, consubstanciados nos incisos I e II do § 2^o. do art. 76, ressalvando-se, quanto ao primeiro inciso, o qüinqüídio referido no art. 64, I do Código Penal; não impede a proposta, outrossim, se a condenação anterior foi substituída por pena restritiva de direitos, multa ou pelo sursis.

Tendo em vista o princípio da presunção de inocência, o ônus de provar as causas imp editivas é do Ministério Público.

Ao lado daqueles requisitos objetivos, exige o inciso III requisitos subjetivos que deverão ser observados antes do oferecimento da proposta.

Atente-se para o fato de que a transação penal só deve ser proposta se não for o caso de arquivamento (faltaria justa causa para a proposta); é o que indica expressamente o caput do art. 76. Aliás, pensamos inclusive que sequer a composição civil dos danos deve ser levada a efeito se o caso, em tese, não for passível, a posteriori, de ser alvo de uma peça acusatória; se o Termo Circunstanciado, por exemplo, narrar um fato atípico ou já atingido pela prescrição o caso é de arquivamento, não devendo sequer ser marcada a audiência preliminar, pois seria submeter o autor do fato a um constrangimento não autorizado por lei. Se, in casu, a vítima desejar a reparação civil que promova no Juízo cível a respectiva ação civil ex delicto.

A natureza jurídica da sentença que acerta a transação penal é homologatória, não sendo sentença condenatória nem absolutória ⁴².

Por outro lado, a transação penal não representa um direito público subjetivo do autor do fato, mas um ato transacional: o Ministério Público transige quando deixa de oferecer denúncia e o autor do fato quando cede à perspectiva de uma absolvição. Assim, afigura-se-nos equivocada a proposta de transação penal realizada de ofício pelo Juiz que, ao contrário, deve remeter o Termo Circunstanciado ao órgão do Ministério Público Federal específico se houver recusa injustificada do Ministério Público em fazer a proposta, utilizando-se analogicamente o art. 28 do CPP, preservando-se, assim, os postulados do sistema acusatório.

Este instituto representa em nosso sistema jurídico uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade, tendo em vista que permite ao Ministério Público, frente a uma infração penal provada, abrir mão da peça acusatória transacionando com o autor do fato (discricionariedade regrada).

Se houver pluralidade de agentes, é evidente que poderá haver a transação com apenas um deles, restando a denúncia para os outros (neste caso ocorre, também, uma certa mitigação ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública incondicionada).

O cumprimento da pena acordada não gera reincidência, tampouco será indicada em registros criminais ou gerará efeitos civis (§§ 4^o. e 6º. do art. 76), sendo registrada apenas para impedir nova transação nos cinco anos subseqüentes.

Se houver dissenso entre o autor do fato e o seu defensor prevalecerá a vontade do agente, até por analogia ao disposto no art. 89, § 7º.

Tratando-se de autor do fato menor de 21 anos necessária será a nomeação de curador (além do advogado), atentando-se, tão-somente, para a Súmula 352 do STF.

É possível à luz do arts. 43, I e 45, §§ 1º. e 2º. do Código Penal, modificados pela Lei n.º 9.714/98, a proposta de transação penal consistente na doação de cestas básicas.

Admissível, outrossim, que a proposta seja feita por Carta Precatória; neste caso, porém, a homologação será no Juízo Federal deprecante, podendo a execução e a fiscalização do cumprimento da sanção realizar-se no Juízo deprecado, obedecendo-se aos princípios do Promotor e do Juiz Natural.

Da decisão homologatória caberá recurso de apelação no prazo de 10 dias; se não homologar, em decisão interlocutória, caberá Mandado de Segurança ou Habeas Corpus, não nos afigurando possível, nesta segunda hipótese, a utilização do recurso de apelação; não possui a vítima legitimidade para recorrer.

Descumprido o acordo entendemos pela impossibilidade de oferecimento de denúncia, pois a sentença homologatória faz coisa julgada material, restando ao Ministério Público a alternativa de executar a sentença homologatória, seja nos termos da Lei de Execução Penal (arts. 147 e 164), seja em conformidade com o Código de Processo Civil, já que se está diante de um título executivo judicial (art. 584, III, CPC). O STF, no entanto, já decidiu contrariamente, entendendo que o não cumprimento da transação penal autoriza o oferecimento de denúncia ⁴³, o que nos parece um absurdo jurídico, pois se desconstitui uma decisão homologatória de uma forma absolutamente estranha ao nosso ordenamento. A respeito da transação no processo, veja o que ensina Maria Helena Diniz:

"A natureza declaratória da transação, dando certeza a um direito precedentemente litigioso ou duvidoso, decorre de sua equiparação aos efeitos da coisa julgada (art. 1.030, CC).

(...) "Se a decisão de homologação é válida e se a transação judicial é vinculante e irrevogável, só pode haver distrato da transação antes da homologação. (Vide: Pontes de Miranda, Tratado, cit. t. 25, p. 139).

"A sentença homologatória de transação válida é ato jurídico processual transparente; logo, não pode ficar à mercê de quaisquer ataques infundados por ter força de decisão irrevogável.

"Não há como desconstituir transação que não esteja eivada de vício de nulidade ou anulabilidade."⁴⁴

Na esteira do entendimento do STF, assim decidiu o STJ:

Não tendo sido o caso de transação penal, oportuniza-se ao acusador, oralmente, o oferecimento de denúncia ou de queixa (à semelhança do que ocorria na velha Lei de Tóxicos e atualmente no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 182, § 1º.) se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. Ressalva-se que a necessidade destas diligências não é causa de remessa imediata ao Juízo Federal Comum.

A peça acusatória deve ser oferecida ainda na audiência preliminar, iniciando-se, então, o procedimento sumariíssimo. Se houver complexidade ou as circunstâncias do caso assim o indicarem, os autos serão remetidos ao "Juízo Federal Comum".

Na peça acusatória poderão ser arroladas até cinco testemunhas (se se tratar de crime) ou até três se for o caso de contravenção penal (arts. 533 e 539, CPP).

Oferecida a denúncia ou a queixa serão as partes notificadas para a audiência de instrução e julgamento. No início desta segunda audiência é possível nova proposta de conciliação, seja a civil ou a penal, ainda que a primeira tenha ocorrido e tenha sido infrutuosa. Se a composição civil dos danos ocorrer nesta segunda fase, haverá claramente uma exceção ao princípio da irretratabilidade da representação (art. 25, CPP), como já se mostrou acima, e ao da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP), pois mesmo depois de oferecida a denúncia o procedimento pára por força da composição civil (se se tratar de ação penal pública condicionada) ou da transação penal.

Não se permitirá, salvo motivo absolutamente justificado, o adiamento de ato processual, podendo haver a condução coercitiva da vítima (art. 201, parágrafo único do CPP) e da testemunha faltosa (art. 218, CPP).

No rito sumariíssimo, antes do recebimento da peça vestibular, abre-se para a defesa a possibilidade de oferecer por escrito alegações preliminares, podendo, inclusive, oferecer documentos (tal como hoje ocorre no art. 514, CPP; na Lei de Imprensa, arts. 43, § 1º., c/c 44, caput; na Lei n.º 8.038/90, art. 6º.; na nova lei de tóxicos, art. 38 e no Projeto de Lei n. 4.201/01 de reforma do CPP, art. 395).

Convencendo-se da viabilidade da acusação (presentes os pressupostos processuais e as condições da ação) o Juiz receberá a peça acusatória, ouvindo-se, em seguida, a vítima, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, seguindo-se o interrogatório. Em seguida será proferida a sentença com dispensa do relatório.

Observa-se que o Juiz, com extrema cautela, poderá limitar ou excluir meios de prova que considere excessivos, impertinentes ou protelatórios. Da audiência serão registrados apenas os fatos relevantes. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício.

A Lei n. 9.099/95 prevê a utilização de dois recursos, devendo, no entanto, ser aplicado subsidiariamente o Código de Processo Penal:

a) Apelação para a sentença homologatória da transação penal, para a sentença final condenatória ou absolutória e para a decisão de rejeição da denúncia; este recurso será interposto por escrito e no prazo de 10 dias (para interpor a petição e para arrazoá-la, ao contrário do art. 578, CPP), podendo ser transcrita a gravação da fita magnética que captou o ocorrido na audiência;

b) Embargos de declaração, que serão opostos contra a sentença (caso em que se suspende o prazo para interposição de outros recursos) e contra acórdão (interrompendo-se aquele prazo – art. 538 do CPC). Nestes embargos, substituiu-se "ambigüidade" por "dúvida", sendo o seu prazo de cinco dias, unificando-se o cabimento para sentenças e acórdãos; serão opostos oralmente e devem ser transcritos.

É possível a impetração de Habeas Corpus e do Mandado de Segurança. Nestes casos, se a autoridade coatora for o Juiz singular o julgamento não será pelas Turmas Recursais (porque de recursos não se tratam) e sim do respectivo Tribunal Regional Federal; se o ato violador for imputado à Turma Recursal, o julgamento será pelo STF⁴⁵.

Utilizável, outrossim, a Revisão (art. 624, II, CPP), sendo a competência para o julgamento do Tribunal Regional Federal.

Admite-se a interposição do Recurso em Sentido Estrito, por aplicação subsidiária do CPP (art. 3^o.), bem como o Recurso Extraordinário (cabível contra ato da Turma Recursal ou do Tribunal, contanto que seja em única ou última instância) e do Especial (cabível apenas contra atos de tribunais). Veja -se a Súmula 203 do STJ. Cabíveis serão também a Carta Testemunhável e a Correição Parcial (que não é recurso).

Os recursos poderão ser julgados por Turmas Recursais Federais formadas por três juízes federais do primeiro grau de jurisdição, sendo indispensável a presença de um representante do Ministério Público Federal.

É bem verdade que a lei não previu expressamente a presença de órgão do Ministério Público junto às Turmas Recursais competentes para julgar os recursos interpostos contra as decisões proferidas naquele Juízo.

Note-se que esta omissão da legislação federal específica tem sido ressaltada por diversos juristas que se debruçaram sobre a matéria, todos entendendo ser indispensável o pronunciamento do Ministério Público antes das decisões proferidas pelas Turmas Recursais, como veremos a seguir (os grifos são nossos).

Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, escreveu:

"Ainda que a lei comentada seja omissa nesse particular, é obrigatória a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça sobre a apelação (art. 610, caput, CPP). Nos Estados em que forem instaladas as turmas recursais será conveniente que junto às mesmas funcione um Procurador de Justiça, ou seja especialmente designado promotor em exercício no Juizado, com essa atribuição, evitando-se com isso maior demora na tramitação do recurso."⁴⁶

Mirabete tem a mesma opinião:

"Não se refere a lei ao parecer do Ministério Público em segunda instância, argumentando-se que o princípio da celeridade prevalece, sendo ele dispensável. Entretanto, diante do art. 610 do CPP, subsidiário na espécie, o parecer é obrigatório, mas nada impede que a manifestação do parquet seja apresentada por Promotores de Justiça designados pelo Procurador-Geral. Também nada impede a sustentação oral por parte do Ministério Público ou da defesa."⁴⁷

Com o mesmo entendimento, Marino Pazzaglini Filho (e outros) asseveram:

"Juntamente às Turmas Recursais, criadas por lei estadual, atuará órgão do Ministério Público, também de primeira instância, como custos legis."⁴⁸

Diante da omissão da lei federal pergunta Maurício Antonio Ribeiro Lopes:

"Questão é saber se, ao optar pelos moldes estimulados pela Lei 9.099/95, a lei estadual pode deixar de contemplar a intervenção do Ministério Público como custos legis nos recursos do Juizado Especial. Penso que a legislação local, mesmo em nome da celeridade, da economia processual e da informalidade não pode dispensar a intervenção do Ministério Público na instância recursal, cabendo sempre ao seu representante a prerrogativa de se manifestar quanto ao apelo e ao recurso em sentido estrito." Complementa este mesmo autor que "poderá ser o Procurador de Justiça substituído por Promotor de Justiça de primeiro grau diverso do que tiver atuado no processo", finalizando no sentido de que "simplesmente impedir a atuação como fiscal da lei por medida de economia processual e celeridade é que não vejo ser possível."⁴⁹

Por fim, vejamos o que nos diz Luiz Cláudio Silva:

"O órgão do Ministério Público deve funcionar em todos os recursos de apelação, inclusive nos interpostos na ação penal privada, o que exige, portanto, a designação de um promotor de Justiça para funcionar exclusivamente na Turma Recursal, manifestando-se nos recursos."⁵⁰

Mas não é somente a doutrina que assim pensa, pois o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justiça, reunido em Brasília, nos dias 06 e 07 de março de 1996, em sua 11ª. Conclusão firmou entendimento no seguinte sentido:

"Em que pese a omissão da lei, deve o Ministério Público atuar perante a Turma Recursal (art. 82), por aplicação subsidiária do CPP. Por equalização funcional, deve um Promotor de Justiça atuar perante tal órgão recursal." Vê-se, portanto, a indispensabilidade da presença de um representante do Ministério Público Federal junto à Turma Recursal.

Como foi acima exposto esta necessidade extrai-se da aplicação subsidiária do art. 610 do Código de Processo Penal, permitida pela Lei n.º 9.099/95, no seu art. 92.

Ademais, não se olvide que a Constituição Federal (art.

127) erigiu o Ministério Público à condição de Instituição essencial à função jurisdicional do Estado, o que vem em reforço ao nosso entendimento.

É evidente que a informalidade, a economia processual e a celeridade (critérios orientadores dos Juizados Especiais) não podem ser justificativas para que não se colha o parecer ministerial em um processo criminal em grau de recurso.

Pensamos, então, que devem ser designados Procuradores da República para atuar junto às Turmas Recursais, ressalvando que o Procurador a funcionar no recurso não pode ser o mesmo que atuou no julgamento da causa no juízo a quo (art. 258, c/c art. 252, III do Código de Processo Penal).

Assevere-se, outrossim, que o Juiz Federal que participou do primeiro julgamento está impedido de compor a Turma Recursal por força do art. 252, III do Código de Processo Penal.

A execução nos Juizados Especiais Federais Criminais está disciplinada nos arts. 84 a 86 da respectiva lei.

Neste tocante fazemos algumas observações quanto à pena acordada na transação penal:

a) A multa deve ser paga na Secretaria do Juizado (FUNPEN – Lei Complementar n.º 79/94 e Decreto n.º 1.093/94); se não for paga, não se transforma em dívida de valor, pois o art. 51 do Código Penal é regra geral que não se aplica às leis especiais por força do art. 12, CP, devendo, neste caso, ser executada no próprio Juizado Especial, utilizando-se a Lei de Execução Penal (art. 164); não pode, porém, ser convertida em privativa de liberdade, pois o art. 182 da Lei de Execução Penal foi expressamente revogado pela Lei n. 9.268/96, nem em restritiva de direitos por não haver em nosso ordenamento jurídico regra disciplinadora desta conversão, o que a torna impossível de ser concretizada.

b) A pena restritiva de direitos deve ser executada pelo Juízo das Execuções Penais (arts. 147 a 163, LEP), não podendo ser convertida em privativa de liberdade, por não haver parâmetro para a conversão, pois, como se sabe, converte-se a pena restritiva em privativa pelo tempo da pena aplicada na sentença condenatória, o que não ocorre neste caso da transação penal (art. 44, § 4º., CP e 181, LEP).

Quanto à pena aplicada na sentença condenatória temos:

a) A multa também deve ser paga no próprio Juizado Especial, utilizando-se a LEP (art. 164), não se transformando em dívida de valor pelos motivos já expostos; igualmente não pode ser convertida em privativa de liberdade, nem em restritiva de direitos, como já explicado; a multa paga não constará dos registros criminais;

b) A pena restritiva de direitos deve ser executada pelo Juízo das Execuções Penais (arts. 147 a 163, LEP), podendo ser convertida em privativa de liberdade (art. 45, CP e 181, LEP) se foi aplicada em substituição à pena privativa de liberdade cominada na sentença condenatória (art. 44, CP);

c) A pena privativa de liberdade também será executada no Juízo das Execuções Penais em conformidade com a LEP (arts. 105 a 146), podendo ser substituída por restritiva de direitos (art. 180, LEP); neste caso, esta pena alternativa pode ser convertida novamente em privativa de liberdade, se descumprida (art. 45, CP).

O art. 88 da lei em estudo passou a considerar como de ação penal pública condicionada à representação as lesões corporais leves e as culposas. Esta disposição se aplica a toda e qualquer "Justiça", seja a comum federal, seja a especial, inclusive nos feitos originários dos Tribunais, com exceção apenas da Justiça Militar, por força do art. 90- A, acrescentado pela Lei n. 9.839/99.

O prazo para o oferecimento da representação, bem como o dies a quo continua sendo o de seis meses (art. 38, CPP); o prazo de trinta dias estabelecido no art. 91 refere-se aos casos de processos pendentes na data da entrada em vigor da lei, tão-somente. É perfeitamente válida a representação feita perante a autoridade policial, pois assim o permite o art. 39 do CPP.

Observa-se, ademais, que esta representação não carece de maiores formalidades, sendo suficiente a manifestação inequívoca da vítima; neste sentido leia-se a seguinte decisão do STJ:

3. Recurso não conhecido Se houver desclassificação de lesão grave ou gravíssima para leve, a vítima deve ser notificada para representar, sob pena do feito não ter prosseguimento por faltar já agora uma condição de prosseguibilidade (ou de procedibilidade superveniente), salvo se já houver nos autos prova inequívoca de que o ofendido demonstrou interesse em dar início à persecutio criminis. Se assim não o for, e o prazo tiver se escoado, não há outra solução que não o reconhecimento da extinção da punibilidade pela decadência. Se a desclassificação ocorreu por força de decisão dos jurados, o Juiz-Presidente deve reconhecer, em decisão interlocutória, a desclassificação, remetendo os autos para os Juizados Especiais Federais Criminais, sem prejuízo da apelação cabível (art. 593, III do CPP).

No art. 89 prevê-se a quarta medida despenalizadora: a suspensão condicional do processo para os crimes apenados com pena mínima igual ou inferior a um ano, cuja natureza jurídica não é de direito subjetivo público do acusado, mas a de ato transacional (ambas as partes cedem para se chegar a um acordo).⁵¹

Esta medida representa induvidosamente uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal (art. 42, CPP), pois o Ministério Público ao invés de (após o oferecimento da denúncia) ser obrigado a continuar no feito (salvo ocorrência de alguma nulidade absoluta que macule todo o processo ou o seu trancamento por força de Habeas Corpus), pode abrir mão da continuidade do processo propondo ao acusado uma suspensão do iter processual.

A suspensão não sofre mácula de inconstitucionalidade, não ferindo o princípio da presunção de inocência, mesmo porque o réu não é considerado culpado, nem cumpre pena.

Em que pese a literalidade do caput do art. 89, o certo é que em relação às contravenções penais também é cabível a medida despenalizadora, pois seria um absurdo admiti-la em relação aos crimes e não para as contravenções.

Para a viabilidade da proposta, deverão estar presentes determinados requisitos objetivos e subjetivos. Quanto ao primeiro dos objetivos, observa-se que se o acusado estiver sendo processado por uma contravenção (e não por crime) é possível, em tese, a proposta.

Aplica-se a suspensão a todas as "Justiças", inclusive no próprio Juizado Especial Federal Criminal, contanto que se trate de crime com pena mínima não superior a um ano e presentes estejam os demais requisitos.

Quanto ao requisito objetivo da sanção penal, atente-se que devem ser levadas em conta as causas de aumento (no mínimo) e de diminuição da pena (no máximo), inclusive a tentativa e o arrependimento posterior, excluídas as agravantes e atenuantes;

no caso de concurso de crimes, crime continuado e concurso formal, entendemos que não deve haver a soma das penas, nem os aumentos respectivos, adotando-se o critério bifásico - individual/global⁵², utilizando-se analogicamente o art. 119 do CP e a Súmula 497 do STF. O ed., 1999, p. 255.

certo (?), porém, é que o STJ estabeleceu exatamente o contrário com a edição da Súmula 243:

"O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de (01) ano".

Em caso de co-autoria deverá haver a separação de processos (art. 80, CPP) se em relação a apenas um dos denunciados couber a suspensão.

Não nos parece possível a suspensão condicional do processo quando se tratar de ação penal de iniciativa privada, pois para estes casos já é possível dispor da ação penal com o perdão e a perempção, além de que o caput do art. 89 se refere apenas ao Ministério Público.

Se houver a desclassificação para um crime que admita a suspensão (furto qualificado para furto simples, por exemplo) deverá, antes da sentença final, ser dado vista ao Ministério Público para a análise da proposta. Se a desclassificação vier no veredicto, deve o Juiz-Presidente, antes de julgar, ouvir a respeito o Promotor de Justiça; se este fizer a proposta, ouve-se o réu e o seu defensor, homologando-se ou não o acordo; se não o fizer, determina-se a remessa do feito ao órgão do Ministério Público Federal específico (art. 28, CPP), em uma decisão interlocutória, sem prejuízo do recurso de apelo (art. 593, III do CPP).

A suspensão poderá ser feita via Carta Precatória; nesta hipótese, a proposta será do Procurador da República atuante junto ao Juízo deprecante, que também deverá homologar o acordo, restando para o Juízo deprecado apenas a fiscalização das condições impostas.

O recebimento da denúncia é pressuposto da suspensão, que se concretiza em uma decisão interlocutória simples.

Se houver a homologação da proposta entendemos ser incabível a Apelação e o Recurso em Sentido Estrito, podendo ser o caso de impetração de Mandado de Segurança ou Correição Parcial; se não homologar, caberá Habeas Corpus.

A medida poderá ser revogada obrigatória ou facultativamente (art. 89, §§ 3^o. e 4^o.); se após a concessão vier a se descobrir que ela era incabível, será o caso de cassação e não de revogação.

Durante a suspensão, também estará suspenso o curso do prazo prescricional.

A suspensão deverá ser proposta (se cabível), ainda que se trate de crime doloso contra a vida (arts. 124 e 126), não ferindo o princípio constitucional da competência do Júri; lembremos que é possível a absolvição sumária e a impronúncia, sem que se fale em mácula alguma.

O membro do Ministério Público deve fundamentar a estipulação do prazo do período de prova.

Se houver divergência entre o acusado e o seu defensor, prevalece a vontade daquele (art. 89, § 7º.).

1. Rômulo De Andrade Moreira - Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal) e pela UNIFACS (Cu rso de Especialização em Processo coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático.

2. Este artigo só foi possível ser escrito após a leitura de algumas obras fundamentais para entender o assunto.

Nesta oportunidade, citando-as, homenageio os seus respectivos autores: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes que escreveram juntos "Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 1999"; Cezar Roberto Bitencourt, "Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3a. ed., 1997";

Weber Martins Batista e Luiz Fux, "Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1996"; Fernando da Costa Tourinho Filho, "Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2000"; Julio Fabbrini Mirabete, "Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 4a. ed., 2000", Damásio de Jesus, "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4a. ed., 1997", Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, "Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 e Agapito Machado, "Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal", São Paulo: Saraiva, 2001.

4. Neste sentido conferir o livro de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, "Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

5. Mirabete, Juizados Especiais Criminais, Atlas, 2000, p. 28.

6. Em sentido contrário, Tourinho Filho, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 36.

7. Conferir Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 1999, p. 71.

8. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4a. ed., 1997, p. 41.

9. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 28.

10. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 69.

11. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3ª. ed., p. 59.

12. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, n.º 57, agosto/1997.

13. Ob. cit., p. 58.

14. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, São Paulo: Saraiva, Vol. II, 12ª. ed. p. 503.

15. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, n.º 57, agosto/1997.

16. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.

17. Veja-se, a propósito, a Lei nº. 9.800/99.

18. Conferir a Lei nº. 9.800/99.

19. Neste sentido Afrânio Silva Jardim, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 7ª. ed., 1999, p. 361.

20. Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 129.

21. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 78.

22. Ob. cit., p. 110.

23. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 21, p. 422.

24. O Papel da Vítima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995.

25. La Vittima nel Sistema Italiano Della Giustizia Penale – Un Approccio criminologico, Padova, 1990, p. 144.

26. Processo Penal, São Paulo: Atlas, 5ª. ed., p. 1996.

27. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 356.

28. Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.

29. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim, n.º 48.

30. Idem.

31. Juizado Especial Criminal, São Paulo: Atlas, 3ª. edição, 1999, p. 45.

32. Ada Pellegrini Grinover et alli, Juizados Especiais Criminais, 2ª. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 108.

33. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., p. 70.

34. Weber Martins Batista, Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 313.

35. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 68.

36. Juizados Especiais Criminais e Alternativas à Pena de Prisão, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3ª. ed., págs. 76 e 78.

37. Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais, Curitiba: Juruá Editora, 1996, p. 44.

38. Ob. cit., p. 39.

39. Ob. cit., p. 74.

40. Neste sentido Damásio de Jesus, ob. cit., p. 69 e Maurício Antônio Ribeiro Lopes, in Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 335.

41. Ob. cit., p. 336.

42. Habeas Corpus nº. 79.572 – 2ª. Turma, j. 29/02/2000, Rel. Min. Marco Aurélio.

43. Habeas Corpus nº. 79.572 – 2ª. Turma, j. 29/02/2000, Rel. Min. Marco Aurélio.

44. "Eficácia Jurídica da Transação Judicial Homologada e a ‘Exceptio Litis Per Transactionem Finitae", Revista da Associação Paulista do Ministério Público, Dez/Jan – 2000.

45. STF: Habeas Corpus n. 71.713-6/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26/10/94, DJU 23/03/01, m. v., p. 85 e Habeas Corpus n. 76.915-0/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, , DJU 27/04/01, p. 59.

46 .Juizados Especiais Criminais (obra coletiva), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., p. 181.

47. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 120.

48. Juizado Especial Criminal, São Paulo: Atlas, 1996, p. 73.

49. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 371.

50. Juizado Especial Criminal, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 93.

51. Neste sentido conferir o julgamento no STF do Habeas Corpus n. 75.343-MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

52. Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especais Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a.