Instrução criminal (página 2)

É bem verdade que mesmo antes do início da inquirição das testemunhas as partes podem produzir outros meios de prova, juntando, por exemplo, documentos quando do oferecimento da denúncia ou da queixa (a parte acusadora) e da defesa prévia (a parte acusada). Mesmo após as alegações finais, outros meios de prova podem ainda ser produzidos, desta feita por iniciativa do próprio Juiz processante (art. 502, parágrafo único, e art. 407, CPP).5

Desde logo duas distinções merecem ser feitas: a primeira delas é a que existe entre instrução criminal e prova, pois esta é somente o meio através do qual aquela se perfaz; a prova é o substrato da instrução criminal, é o seu conteúdo básico. Também não se confundem a instrução criminal com a investigação criminal preparatória para a ação penal, visto que, em que pese ambas conterem atos de produção de prova, o certo é que enquanto a investigação criminal tem como finalidade municiar (e não convencer) o Ministério Público ou o querelante para uma futura instauração da respectiva ação penal, a instrução criminal municia (e tenta convencer) o Juiz para o julgamento da lide penal.6

Como diz o já citado mestre português "na fase de investigação pré -acusatória, o que importa é averiguar quais foram os factos praticados e não em convencer o MP da correspondência ou não aos factos históricos de qualquer versão que deles seja feita. A partir do momento em que é formulada a acusação é de considerar que também no processo penal o que importa é convencer o juiz da exatidão das alegações de facto feitas pela acusação e pela defesa".7

Considerando-se principalmente uma certa liberdade que existe no processo penal quanto ao momento de produção da prova, fato por nós referido anteriormente, Frederico Marques anota que "a instrução criminal é descontínua e fragmentada, ao revés do que sucede no processo civil, em que ela se caracteriza pela concentração e produção das provas, no todo ou em parte, em audiência de instrução e julgamento". Realmente, razão assiste mais uma vez ao mestre. Como ele próprio diz não há no processo penal aquele "momento comum de intercessão, como ocorre no processo civil, com a audiência de instrução e julgamento, na qual se ouvem testemunhas, partes e peritos".8

Aqui, por exemplo, a prova documental pode ser juntada em qualquer fase do processo, salvo duas exceções previstas no procedimento do Júri, arts. 406, § 2º. e 475, CPP. Assim, a instrução criminal no processo penal, considerada como um tipo, como uma fattispecie é um ato processual complexo (porque formado por vários atos) e de formação cronologicamente indiferente. Não é, portanto, um tipo penal complexo instantâneo, nem de formação sucessiva.

O interrogatório não pode mais ser considerado como o início da instrução criminal, pois hoje ele é visto como típico meio de defesa e não meio de prova.9 Assim, repita-se, em sentido estrito, a instrução criminal se inicia com a ouvida das testemunhas arroladas na peça acusatória, logo após o oferecimento ou não da defesa prévia que, por sua vez, sucede ao interrogatório (em regra).

Há entendimento jurisprudencial solidamente firmado no sentido de que a instrução criminal no processo de rito ordinário deve encerrar-se em um prazo máximo de 81 dias, se o réu estiver preso (se solto, não necessariamente); observa- se, porém, que neste prazo está incluída também a fase pré-processual, ou seja, 10 dias para o inquérito policial, 5 dias para a denúncia, 3 dias para a defesa prévia, 20 dias para a inquirição de testemunhas, 2 dias para requerimento de diligências, 10 dias para o despacho de deferimento das diligências, 6 dias para as alegações finais, 5 dias para as diligências ordenadas pelo próprio Magistrado e 20 dias para a sentença.

Este prazo é contado individuadamente e não conglobadamente, não se podendo compensar-se o atraso em uma fase com a agilização em uma posterior (há quem prefira a contagem global). Ex.: as testemunhas arroladas pela acusação devem ser ouvidas em vinte dias se o réu estiver preso; se este prazo não for obedecido, não se compensa o atraso com um posterior adiantamento da fase seguinte e assim por diante... O constrangimento ilegal pela demora no término do respectivo ato processual surge imediatamente, independentemente do ato subseqüente.

É bem de ver, no entanto, que este prazo é deveras curto, pois nele não se computam, por exemplo, prazo para ouvida das testemunhas de defesa ou para a realização do interrogatório (que deve ser feito de pronto ou em um prazo razoável 10), dentre outros.

Acompanhando este entendimento pretoriano a Lei nº. 9.034/95, que disciplina o combate às ações praticadas por organizações criminosas, estabeleceu expressamente o prazo de 81 dias para o encerramento da instrução criminal em caso de réu preso e de 120 dias se solto ele estiver (art. 8º.).

Observa-se, outrossim, que no procedimento previsto na Lei de Tóxicos (art. 35, parágrafo único) os prazos são contados em dobro para os crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14.

De toda forma, a injustificada dilação probatória acarreta constrangimento ilegal a ser remediado via habeas corpus, salvo se o atraso foi causado pela defesa. Nesse sentido leia-se a Súmula 64, do STJ, in verbis: "Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa". Este mesmo Tribunal Superior também sumulou que "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo" (Súmula 52) e "pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo" (Súmula 21).

Ademais, outros motivos podem também justificar o atraso e impedir a alegação de constrangimento ilegal. Cita-os, exemplificando, Mirabete: processo em que há vários réus envolvidos, necessidade de instauração de incidente de insanidade mental, citação editalícia, etc.10 A doença do réu ou do seu defensor, a complexidade da causa ou outro motivo de força maior também justificam a demora (art. 403, CPP). De observar-se, no entanto, que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal (art. 222, § 1º.).

Esta questão da demora no julgamento de um processo criminal, mormente quando se trata de réu preso, é causa antiga de preocupações da doutrina e que transborda, inclusive, o Direito brasileiro, a ponto de estar expressamente consignado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, a seguinte cláusula: "3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:

Igualmente lê-se no Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92:

No mesmo sentido, confira-se a Convenção européia para salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, art. 6º., 1.

Na atual Carta Magna espanhola, art. 24, 2, temos:

Do mesmo modo a VI Emenda à Constituição americana:

Aliás, determina o nosso Código de Processo Penal dever o Juiz consignar nos autos sempre que a instrução terminar fora do prazo (art. 402).

As testemunhas arroladas pela acusação devem ser necessariamente ouvidas antes das de defesa, não podendo haver inversão nessa ordem, sob pena de nulidade absoluta por mácula ao princípio do contraditório que requer sempre que a defesa se manifeste após a acusação.

O número máximo de testemunhas que podem ser arroladas é de oito para a acusação e oito para a defesa. Há procedimentos especiais, no entanto, que fazem exceção a essa regra prevista no art. 398, do CPP, como, por exemplo, na Lei de Tóxicos e na de economia popular (cinco).

1. Julio Fabrini Mirabete, Processo Penal, 7ª. ed., São Paulo: Atlas, 1997, p. 469.

2. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa: Verbo, vol. II, 1993, p. 78.

3. Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, vol. II, 1996, p. 394.

4. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª. ed., Campinas: Bookseller, vol. II, 1998, p. 249.

5. A respeito da iniciativa e da atividade instrutória do Juiz e sua preconizada incompatibilidade com o sistema acusatório, remetemos ao verbete Inquérito Policial.

6. José Frederico Marques, ob. cit., p. 250.

7. Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 78, em nota de rodapé.

8. José Frederico Marques, ob. cit. p. 252.

9. idem.

10. Julio Fabrini Mirabete, ob. cit., p. 476.