Do assistente no processo penal

O Estado, embora titular do jus puniendi, por vezes concede ao ofendido a faculdade de intervir na relação processual penal, seja na condição de titular da ação penal, como ocorre na ação penal de iniciativa privada, seja como assistente do Ministério Público. Na primeira hipótese, o ofendido figura na relação como parte necessária, atuando como substituto processual, titular que é do jus accusationis; na segunda hipótese, porém, a vítima não é parte necessária no processo, sendo considerada, apenas, sujeito secundário da relação processual. É, por isso, identificado apenas como parte acessória, colateral, contingente ou adjunta, formando com o Ministério Público um litisconsórcio ativo facultativo. A falta do assistente, portanto, não inviabiliza o início nem a continuidade da relação processual.

Como assistente da acusação podem se habilitar a vítima ou seu representante legal, ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Diverge a doutrina quanto à função do assistente. Assim, por exemplo, para Borges da Rosa o assistente seria mero auxiliar da acusação ou um "acusador assessor ou auxiliar"1, opinião comungada por Frederico Marques e Espínola Filho;2 outros, no entanto, entendem que "a razão de se permitir a ingerência do ofendido em todos os termos da ação penal pública, ao lado do Ministério Público, repousa na influência decisiva que a sentença da sede penal exerce na sede civil", como explica magistralmente Tourinho Filho, embasado nas lições de Florêncio de Abreu e Canuto Mendes de Almeida.3

Para nós, acertada é esta última posição, pois só entendemos legítima a atuação do ofendido como assistente quando configurado estiver o seu interesse em posterior indenização pelo dano sofrido, é dizer, sempre que da infração penal advier prejuízo de qualquer ordem para o ofendido, este estaria legitimado a habilitar-se na qualidade de assistente, para pleitear depois a ação civil ex delicto .

De há muito a intervenção do ofendido no processo penal vem sendo questionada; muitos a contestam, sob o argumento de que caberia ao Estado exclusivamente exercer as funções persecutórias em matéria penal, pois se admitir a intervenção do particular, para muitos, é aceitar que "su papel en el proceso parece estar teñido de una especie de sentimiento de venganza".4

Analisando o Direito português, por exemplo, o mestre lusitano Germano Marques da Silva esclarece que a "intervenção dos particulares no processo penal é por muitos contestada por poder constituir um factor de perturbação, pois não é de esperar deles a objectividade e a imparcialidade que devem dominar o processo penal, mas é também por muitos outros considerada como uma excelente e democrática instituição e assim o entendemos também".5

Aliás, para este autor o assistente é mero colaborador da acusação pública. Sua definição está cunhada nos seguintes termos:

"Sujeito processual que intervém no processo como colaborador do Ministério Público na promoção da aplicação da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido ou de especiais relações com o ofendido pelo crime ou da natureza deste".6

É importante ressaltar que o co-réu, no mesmo processo, não pode intervir como assistente, pois, neste caso, estaríamos diante da possibilidade de alguém ser, na mesma ação penal, acusado e acusador. O impedimento está expresso no Código de Processo Penal, art. 270.

Também não é possível a assistência na ação penal privada, pois nos termos do art. 268, do CPP, a intervenção do assistente dar-se-á "em todos os termos da ação pública". Parece-nos evidente esta impossibilidade, pois nas ações privadas a posição do ofendido já é de titular do jus accusationis, parte principal da relação processual. Nada obstante a clareza do texto legal acima referido, bem como a obviedade do impedimento, o certo é que o próprio Código de Processo Penal prevê no procedimento para os crimes de falência a admissão como assistente do síndico ou do credor habilitado, mesmo em se tratando de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (arts. 503 e 506, do CPP).