La jurisprudencia como fuente de derecho en la legislación nicaragüense
La jurisprudencia como fuente de derecho en la
legislación nicaragüense – Monografias.com
La jurisprudencia como fuente de
derecho en la legislación nicaragüense
5. Bibliografía
¿A qué
se le considera Fuente del Derecho?
Tema de primordial importancia para el desarrollo del
derecho en general, en principio, desde el punto de vista
teórico, y fundamentalmente, desde el punto de vista
práctico en lo que se refiere a la aplicación legal
de la norma jurídica a los casos concretos, lo constituye
el determinar cuáles son, en cada ordenamiento
jurídico en particular, las fuentes de derecho que
sostienen tanto a cada disposición legal vigente, como a
la aplicación de las mismas por parte de los diferentes
operadores de justicia en cada territorio concreto en que dicho
ordenamiento es de obligatorio cumplimiento. En todo esto, y como
premisa para abordar este tema es necesario el que tengamos que
aproximarnos, si no a una definición conceptual
concluyente, al menos a lo que se considera mayoritariamente al
respecto sobre lo que son las fuentes del derecho, y en ese
sentido de manera práctica y lógica entendemos que
fuente es el lugar de donde surte un algo, un "manantial de agua
que brota de la tierra " (Diccionario de la Real Academia
Española, 1984), de lo que claramente podemos desprender
que fuente es de donde surge, brota o se desprende un algo, el
génesis de algo, y que traspolado al lenguaje
jurídico, debemos de entender qué fuente es lo que
da nacimiento al derecho, de donde surge el derecho y da origen a
un ordenamiento legal determinado.
Igualmente hay que indicar que cuando los juristas se
refieren a las fuentes de derecho, en la actualidad, hacen
alusión a un sin número de divisiones y
clasificaciones que obedecen, por una parte, a los diferentes
puntos de vistas particulares desde los cuales cada jurista se
ubica para la elaboración de sus teorías
jurídicas, sean estos estrictamente jurídicos,
sociológicos, filosóficos, etcétera., y por
otra parte, son producto de los diferentes significados asignados
al término " fuentes del derecho.", como tal, referido a
los contenidos asignados a esta acepción jurídica.
De tal suerte que desde el punto de vista de la existencia de
esta diversidad podemos encontrar una pluralidad de divisiones o
clasificaciones no definitivas sobre el derecho, entre las cuales
figuran las que abordaremos a en el presente trabajo.
I.1.- Fuentes de producción y Fuentes de
conocimiento del derecho.
En donde la primera, fuente de producción, se
refiere a la voluntad que dicta las normas jurídicas, al
lugar o centro intelectual que concibe la idea de la norma
jurídica, y la segunda, fuente de conocimiento, hace
alusión a la manifestación misma de esa voluntad
que dictó esas normas jurídicas y que se concreta
ante nuestros sentidos en una diferente gama de documentales
consistentes en toda clase de inscripciones, libros o similares,
en fin todo aquello que pueda contener por medio de letras,
gráficos, dibujos u otros, la voluntad del que
concibió una norma jurídica determinada en un lugar
y en un tiempo determinado.
I.2.- Fuentes originarias y Fuentes
derivadas.
Esta clasificación, a la cual el maestro Abelardo
Torre[1]se refiere como "tan corriente ", hace
referencia, para establecer su división, al criterio del
antecedente normativo que precede a cada norma en particular y
atendiendo a que si una norma es promulgada apoyándose o
no en normas anteriores, de tal naturaleza que como fuentes
derivadas encontramos a las que se apoyan en normas anteriores y
entre las que tenemos a ; la ley, en cuanto a que esta es
producto, en términos generales, de una situación
jurídica ya establecida y que le sirve de referencia, y a
la jurisprudencia dado a que esta surge como producto de la
interpretación concreta, en un espectro mas o menos amplio
de la ley.
Mientras que las fuentes originarias son las que no
tienen o no hacen referencia a ningún ordenamiento
anterior a como es el caso de; La costumbre jurídica, que
cobra vida dentro de la espontaneidad cotidiana y continua de la
vida social pero que carece de datos o elementos concretos que
puedan ser tenidos como el antecedente de la fuente.
En las fuentes derivadas se puede precisar cual es el
antecedente de donde estas se derivan o provienen, muy contrario
a lo que sucede con las fuentes originales en donde se el
antecedente inmediato de estas vuelve impreciso y
difuso.
I.3.- La validez como fuente del derecho.
Este concepto de fuente fue propuesto por el maestro
Hans Kelsen, y esta basada en su concepción positivista de
que la fuente del derecho solo puede ser el mismo derecho, en el
entendido de que una norma jurídica para ser válida
debe de responder al severo examen de la validez de la misma, y
una norma jurídica es válida solo cuando ha sido
concebida de acuerdo a los procedimientos legales previamente
establecidos y que subjetivamente responda a una real necesidad
de la sociedad a la cual va a normar su comportamiento. Dicho de
otra manera en el sentido kelseniano la fuente es un concepto que
tiene su razón y entendimiento en la idea de validez del
derecho De manera que la ley es válida si es
ley.
I.4.- La fuente cognitiva del derecho.
Esta tiene una gran similitud a las fuentes
"formal"[2] y de "Conocimiento"[3]
que proponen comúnmente otros doctrinarios del derecho, y
está referida a la manifestación misma del derecho,
de tal naturaleza que se podría identificar al que formula
la disposición de derecho como la autoridad normativa y la
fuente cognitiva seria identificada con la formal, pues se
emularía con el texto que contenga a tal
disposición normativa, publicación o cualquier
indicación interpretable. Estamos hablando, en el caso de
las fuentes cognitivas, de boletines u otras publicaciones
oficiales dotadas de autoridad (Cf. Guastini, 1993,
2).
I.5.- Fuentes formales y fuentes materiales o reales del
derecho.
Esta es una división o clasificación que
es muy cuestionada por los diferentes doctrinarios del derecho
contemporáneo, de maneara que en diferentes textos
podremos encontrar a autores que hagan referencia sólo a
una de esta división o que la mencionen únicamente
para criticar su existencia, aun con todo esto, haremos
referencia a esta división con mayor énfasis que a
las anteriores clasificaciones por ser esta una de las mas
tradicionales y en las que mejor se circunscribe, como fuente de
derecho, la jurisprudencia, objeto del presente
comentario.
En este sentido el maestro García Máynez
propone que, en la terminología jurídica, la
palabra fuente tiene tres acepciones o sentidos de
aplicación que es menester distinguir para interpretar las
dimensiones del concepto "Fuente de Derecho", de tal suerte que
el maestro Máynez nos habla de fuentes formales, reales e
históricas.
Así, se entiende por fuentes reales
del derecho "a los factores y elementos que determinan el
contenido de la norma, se trata de las causas o medios que
inspiraron el surgimiento del derecho. Por su parte cuando
hablamos de fuente formal del derecho hacemos referencia ,
según el maestro Máynez, a los procesos mismos que
de manera material objetiva dan con la creación de las
normas jurídicas en sí, y por fuente
histórica debemos de considerar , a los documentos que
encierran el texto de una ley o conjunto de leyes de manera
positiva.
En lo que hace a las Fuentes Formales del derecho la
doctrina jurídica reconoce una distinción entre las
llamadas fuentes formales directas o inmediatas del derecho a
como lo son la costumbre y la ley, y las llamadas fuentes
mediatas o indirectas del derecho que están constituidas
por la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del
derecho y la equidad.
I.5.1 La Costumbre. Generalmente se ha establecido que
la costumbre se construye de dos elementos: uno objetivo y otro
subjetivo. El primero de ellos consiste en "la llamada inveterata
consuetudo, o sea la repetición social constante en el
tiempo de un mismo hecho, en este primer elemento podemos
diáfanamente diferenciar dos aspectos internos que lo
componen, a como lo son; "la conducta repetida", que constituye
la base del concepto y que, a como apunta Ricardo A.
G[4]al mismo tiempo exhibe la necesidad de una
"dimensión temporal" o sea una repetición en el
tiempo, y el otro aspecto interno de este primer elemento lo
está dado por el hecho de la existencia de una "pluralidad
de sujetos" en referencia directa a que la costumbre tiene una
dimensión social, una repetición en el tiempo de
carácter plural que trasciende a la simple
repetición individual y se convierte en lo que
podríamos calificar como "vox populi". Por otro lado
cuando nos hacemos alusión al segundo elemento de la
costumbre debe de entenderse como tal a lo que es en llamarse la
"opinio iuris sive necessitatis"[5] o sea, que esa
inveterata consuetudo esté refrendada de la
observación imperativa, en tanto que contiene, la
costumbre, un verdadero consenso social que sienta las bases para
que esta sea exigible a cada uno de los miembros que integran
cada sociedad en particular por el resto de sus miembros que
constituyen la mayoría.
En la actualidad, y de forma mayoritaria, cuando se
habla de la costumbre como fuente de derecho se entiende a esta
como a los hábitos "creados por la repetición de
actos semejantes, perpetrados de una forma constante a lo largo
del tiempo por el pueblo, a manera de una elaboración
estructurada de modo espontánea por los miembros de una
comunidad social. Es el derecho nacido por natural iniciativa de
la sociedad"
Sin embargo hay que tener claro no toda costumbre es
jurídica, sólo aquella que "rige en una
colectividad y es considerada por la organización
política, es decir, por el Estado, como
jurídicamente obligatoria".
En suma, la costumbre es la práctica "efectiva y
repetida de una determinada conducta". La repetición de
esta conducta por parte de los miembros de un grupo social o
comunidad nos hace concluir que estamos frente a la existencia de
una costumbre exigible por las mayorías, consecuentemente
cuando una costumbre provoca que los intereses de las
minorías se adecuen a las costumbres de las
mayorías estamos en presencia del nacimiento del derecho
no escrito, en presencia del nacimiento de una norma
consuetudinaria, que en su primera etapa constituye una norma
social consuetudinaria y que en un segundo momento cuando es
acogida por los órganos del estado como basamento de sus
decisiones se convierte en una norma jurídica
consuetudinaria.
La costumbre, a como se ha venido disponiendo, debe de
concebirse como una regla de Derecho formulada por la constante
repetición de actos uniformes a través del tiempo
por parte de los miembros de la sociedad determinada y permitida
por los legisladores de dicha sociedad, y decimos de una sociedad
determinada porque los actos que se repiten en una u otra
sociedad no precisamente pueden ser los mismos, sino que en
dependencia de la situación, económica,
política, social, etcétera, concreta de cada
sociedad los actos que se repetirán en el seno de estas
van a ser distintos en uno u otro grupo social, Así, pues
la costumbre jurídica, que es la que nos interesa, se tata
de reglas surgidas durante el transcurso de cierto tiempo en una
sociedad especifica con finalidad u objetivo jurídico, de
ahí que Ulpiano la definía como "Mores sunt tacitus
consensus populi, longa consuetudine
inveteratus"[6]
Así, de una manera natural y espontanea cuando no
existe norma que determine un proceder los miembros de la
sociedad en su conjunto tienden a comportarse de una forma tal de
que sus actos sean correspondientes "al sentir" general de lo que
la mayoría considera que es lícito y
valido.
Ese sentir licito y valido aunque no estén
presentes en la conciencia de todos los miembros de la sociedad,
estos actos con el pasar del tiempo se irán incrustando en
la conciencia de toda la sociedad, de tal suerte que estos actos
en tanto cada vez se vuelvan más reiterativos más
posibilidades tienen de calar en la conciencia social la cual los
acoge hasta hacerlos suyos y se vuelvan una costumbre.
En un principio, en la época primitiva, lo que
todos hacían era licito, si contaba con el
beneplácito de la generalidad de la sociedad, es decir que
el acto que realiza tiene en si mismo un valor normativo. Y por
lo contrario cuando un acto era aislado, sin secuencia de
repetición si denotaba un "problema" que implicaba el
indagar si ese acto estaba conforme o no estaba conforme con el
sentir general, con la conciencia general, en ese proceso
indagatorio se acudía a los miembros de la sociedad mas
probos a como lo eran, o se consideraban, a los sacerdotes,
chamanes, hechiceros o sabedores personajes estos considerados
guías e iluminados de la sociedad.
La costumbre es un hecho social espontaneo de consenso
general de tanta importancia que en un momento determinado de la
historia se tomó como patrón normativo social,
llegándose poco a poco a teorizarse sobre ese
elaboración social hasta convertirse en una doctrina.
Así, en el derecho romano clásico era considerado
de mucha importancia la repetición de los actos, llegando,
los romanos, a acuñar un término "Consuetudo" para
ese fenómeno social y que quiere decir "uso común".
A estos actos o consuetudo se los relacionó con las
antiguas costumbres llegando a ser esto el punto de partida para
convertirse en preceptos formulados.
Para los romanos la costumbre alcanza plena autoridad a
partir del reconocimiento que el pueblo hace de su existencia,
pero demanda que esta sea vieja, lo que los romanos llaman
"longa", que sea arraigada, lo que los romanos llaman
"inveteratus", y que sea seguida en algún juicio y
así recibir autoridad de "cosa juzgada".
En la etapa del derecho romano post-clásico la
"Costumbre" sufre un cambio valorativo y es entonces que se
precisa el "carácter" de la misma y con ello se altera el
valor que la costumbre tenía en el periodo clásico.
Con este cambio valorativo se va a señalar que no toda la
costumbre es buena y justa y que por lo contrario la costumbre
puede llegar a ser contraria a la justicia pudiendo, incluso,
llegar a inducir al pecado, sin embargo la generalidad de la
sociedad trata de armonizar esa costumbre con las situaciones de
hecho y con los principios religiosos.
En principio en el derecho romano las costumbres eran
consideradas normas completas que se traducían con el uso,
como muy claramente lo establecen las 7 partidas de Alfonso el
Sabio que dice que es la repetición de actos en el tiempo
y que ellas nacen del uso lo que la eleva al carácter de
norma.
Así mismo dada la trascendencia de la costumbre
Alfonso el Sabio estableció como requisitos exigidos a la
costumbre;
a) El uso: Que se manifiesta en el número de
actos coincidentes que se dan en el transcurso del
tiempo.
b) La antigüedad: Que se manifiesta en el tiempo
prolongado, longa o inveterata, el que puede ser de 20, 30 o 100
años.
La concurrencia de estos requisitos en el caso concreto
u objeto del juicio sometido a conocimiento jurisdiccional era
condición indispensable para que esta pudiese ser alegada
precisamente en ese juicio. Así, las partidas de Alfonso
el Sabio establecen que si a estas se las menciona en dos o en
tres sentencias se consideraba que ya estaban cumpliendo con este
requisito.
Pero además, para que la costumbre tuviera
realmente eficacia como alegato no solo bastaba que esta
cumpliera con los requisitos descritos anteriormente sino que
para su completo reconocimiento también tenía que
cumplir con otros requisitos internos tales como:
a) Que lo establecido como costumbre no vaya en
contravención con lo establecido la ley de
Dios.b) Que lo establecido como costumbre no sea
contrario a lo dispuesto por el derecho natural.c) Que lo establecido como costumbre que sea
contradictorio a lo que dicte la razón.
Para los partidarios del derecho natural es evidente que
la costumbre ha preexistido al Derecho escrito, y que su origen
no puede atribuirse a circunstancias engendradas por la
casualidadad o la fortuna sino a una expresión del Derecho
natural, cuya raíz está en la conciencia del
humana, pero por otro lado , podemos hablar de la existencia de
costumbres creadoras del Derecho positivo, debido a que
encontramos su génesis, no en el Derecho natural, sino en
las propias y autenticas necesidades de los pueblos que las
establecieron o las transformaron con arreglo a sus peculiares
necesidades y a circunstancias de lugar y tiempo.
Finalmente hay que indicar que en lo que hace a la
costumbre nos podemos encontrar una pluralidad de autores y
doctrinarios que hacen divisiones y clasificaciones
múltiples partiende de los diversos criterios que para
ello asumen, entre ellas encontramos la que tiene por
discriminante los efectos de la costumbre, que nos dice que esta
se divide en:
a) secundum legem (conforme a la
ley);b) praeter legem (fuera de la ley);
c) contra legem (contra ley).
En lo que hace a esta clasificación los
tratadistas coinciden en que la costumbre conforme a ley y fuera
de ley tiene fuerza de obligar, porque la primera revalida la
ley, y porque la segunda la suple. Respecto a la costumbre contra
ley, los autores no logran ponerse de acuerdo, pues algunos
niegan que de la costumbre se deriven "efectos de ley", mientras
que otros opinan que tiene si fuerza de obligar. En general los
juristas se han inclinado por el criterio de la posterioridad, es
decir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a
esta se aplica la ley, y si la costumbre es posterior a la ley,
en contra de la ley pero nace después de la ley, lo que
vale es la costumbre.
I.5.2 La Ley. En un sentido corriente, es "una regla de
derecho directamente emanada de acuerdo al procedimiento legal
establecido por el Poder Legislativo y sancionada, promulgada y
enviada a publicar por el presidente de la República en su
calidad de jefe de Estado.
La voz lex, del latín legis, es el precepto
dictado por la autoridad en que se manda o prohibe una cosa, en
constancia con la justicia y para el bien de los gobernados,
indica una de sus acepciones el Diccionario de la Lengua
Española. Pero también este vocablo sugiere la idea
de orden, de imposición, de mandato. La ley se manifiesta
ante nosotros por medio de palabras escritas, que es la forma
tangencial en que la percibimos de ahí que podemos
afirmar, en ese sentido, que la legislación es el derecho
escrito. Sin embargo no debemos de confundir a la ley con el
derecho, aun cuando aquélla sea una parte o un segmento
del derecho mismo. Debe de quedar claro que la ley y derecho no
son términos sinónimos, aunque con mucha frecuencia
se utilicen como si en realidad lo fueran.
La ley es, pues, una norma racional "no, arbitraria ni
caprichosa; encaminada al bien general, no al provecho exclusivo
de una persona o un grupo determinado y dictada por autoridad
legítima".
Por ellos los regímenes de derecho escrito, como
es el caso del nuestro, destaca la importancia de la
legislación como fuente de derecho. Por consiguiente
"legislar es crear normas generales de derecho, llamadas
leyes.
I.5.3 La Jurisprudencia. Aunque es precisamente la
Jurisprudencia, como figura jurídica, el tema central que
nos ocupa en este trabajo, en donde casualmente abordamos el
hecho de que si la jurisprudencia es o no es fuente del derecho,
debido a que una gran parte de la doctrina la considera fuente la
hemos incluido en este apartado a manera de mención sin
profundizar aspectos que necesariamente serán planteados
mas adelantes.
La Jurisprudencia fue entendida en el derecho romano
como ciencia del derecho, inclusive este término ha sido
utilizado a lo largo del tiempo, todavía hasta el siglo
pasado y parte del presente, para identificar a los centros de
estudio del derecho, esto es, a las escuelas o facultades, con el
nombre de jurisprudencia.
Hoy en día, el vocablo tiene otra
connotación; y está relacionado al contenido de las
decisiones de los máximos tribunales, pronunciadas en
igual sentido al resolver cuestiones semejantes. También
se define como "el criterio de interpretación judicial de
las normas jurídicas de un Estado, que prevalece en las
resoluciones de una corte o tribunal supremo o de varias cortes o
tribunales superiores, según lo establezca la
legislación de uno u otro estado".
Por jurisprudencia no debe entenderse cualquier
aplicación del derecho en forma aislada, sino que llega a
alcanzar la calificación de jurisprudencia solo las
interpretaciones y aplicaciones repetidas y constantes, uniformes
y coherentes, de tal modo que revelen un criterio o pauta
general, sobre el cómo aplicar una normas
jurídicas. La jurisprudencia se inspira en el
propósito de obtener una interpretación uniforme
del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces en
cada caso concreto.
I.5.4. La Doctrina. Está constituida por los
trabajos de "investigación, sistematización e
interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus
obras". También da este nombre a los estudios de
"carácter científico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente
teórico de sistematización de sus preceptos, ya con
la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación.
Julien Bonnecase menciona que es evidente que la
doctrina se reduce a un planteamiento de opiniones individuales a
las que llega cada jurisconsulto, pero no por ello es menos
importante, pues para llegar a esas concepciones estos han tenido
que recorrer un arduo y disciplinado camino de investigaciones y
experimentaciones que han convalidado de manera científica
dichos planteamientos. Bonnecase la define como "el estado de las
concepciones sobre el derecho y el conjunto de las soluciones
positivas en la forma como las reflejan las obras de escritores
de asuntos jurídicos".
I.5.5. Los Principios generales del Derecho. De acuerdo
a la opinión de Rafael de Pina, los principios generales
del derecho son "la materia de que el legislador se sirve para la
elaboración de las leyes". Estos principios aparecen como
el complejo de ideas y creencias que forman el pensamiento
jurídico de un pueblo en un momento determinado de su
historia. En tal sentido, considerando que todo pueblo concibe
ideas y creencias que constituyen la base o principios sobre las
cuales establece o realiza sus procederes como sociedad, y que de
esos procederes aceptados por la generalidad surgen las
costumbres que luego llegan a formar parte del pensamiento
jurídico social podemos decir, sin lugar a
equívocos, que no existe ningún derecho que no
tenga como plataforma principios generales surgidos del mismo
pueblo.
Para Galindo Garfias los principios generales del
derecho son aquellos "conceptos fundamentales que pueden ser
conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas
o preceptos que regulan una institución jurídica
hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar
esos conceptos o ideas centrales".
La existencia de los principios generales del derecho no
solo es la presencia objetiva de frases, declaraciones o axiomas
de contenido jurídico que anteceden a una norma en
particular, sino que su esencia y razón de ser va mas
allá de eso hasta convertirse en los enunciados legales
que determinan el sentido en que se debe de interpretar la norma
en particular, pero aun más los principios generales del
derecho no solo establecen la forma de interpretar a una norma en
si misma sino que también establecen la manera en que se
debe de interpreta una norma respecto a otra norma, hasta,
incluso, contribuir a determinar la solución a aplicar en
casos no previstos en la ley misma.
Según nuestra legislación patria los
principios generales del derecho son considerados como fuente
formal del derecho, y eso se desprende de lo establecido en el
artículo 18 de la ley Orgánica del Poder Judicial
de la república de Nicaragua la cual al abordar sobre la
obligatoriedad de la actividad jurisdiccional establece que "los
Jueces y Tribunales deben resolver siempre sobre las pretensiones
que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando vacío
o deficiencia de normas. A falta de norma jurídica
pertinente, los Magistrados y Jueces deben resolver aplicando los
Principios y Fuentes Generales del Derecho, preferentemente los
que inspiran el derecho
nicaragüense…"[7], es digno de
mencionar que el legislador nacional estableció muy
correctamente que en primera instancia los juzgadores locales
debemos de buscar las respuestas, a lo ante nosotros
controvertido, inicialmente en los principios "que inspiran el
derecho nicaragüense" y esto para no desfigurar el modelo
jurisdiccional nacional, aunque en un segundo momento
también acepta la búsqueda de las respuestas en
principios generales de valides universal.
Hoy en día, en lo general, cuando nos referimos
de las fuentes del derecho, siempre tendemos a señalar
únicamente a las llamadas fuentes formales del derecho,
haciendo alusión a lo que son las fuentes materiales o
reales refiriéndolas a conceptos o nomenclaturas mas
delimitadas tales como; justicia, equidad, necesidades,
etcétera. De tal suerte que por fuentes formales del
derecho, dentro del marco a que hemos hecho referencia,
concebimos a los procedimientos, hechos o circunstancias que
otorgan a algunas conductas la condición de obligatorias,
prohibidas o facultativas dentro de un sistema jurídico
determinado. De modo que, de acuerdo a la casi generalidad de los
teóricos del derecho, podemos concluir que; la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina misma son, por
excelencia, las fuentes formales del derecho
doctrinalmente.
Así mismo, cuando se hace referencia a las
fuentes materiales del derecho hay que señalar, de previo,
que aun no existe consenso entre los doctrinarios acerca de una
posible lista de elementos o circunstancias que pudieran ser
catalogadas como fuentes materiales, y esto es debido,
fundamentalmente, a que no existe unidad de criterio como para
concederle a los diferentes motivos, actos y/o circunstancias
determinado valor de relevancia que podría hacer posible
su determinación y clasificación, y de ahí
que algunos doctrinarios acuden a la utilización de
discriminantes tales como ; la situación social, la
situación política, el recrudecimiento del delito,
la situación económica, y otras valoraciones mas
que se hacen prácticamente infinitas pero que aisladamente
realmente no llegan a constituirse como fuentes de derecho sino
que se constituyen como tal, si y solo si, se les une un criterio
valorativo que la convierta en pretexto o justificante para que
los que detentan el poder la esgriman como la causa, léase
fuente, para la creación de una nueva norma
jurídica que busque dar solución a una
situación social, política, económica,
cultural, o de otra índole en lo particular.
Otros doctrinarios, en sustitución de los hechos,
actos o circunstancias, acuden a discriminantes que tienen como
centro los valores sociales tales como; la justicia, la equidad,
la seguridad, etcétera, que también se convierten
en imprecisos e indeterminados. Lo cierto es que partiendo de lo
subjetivo, que son generalmente los móviles por los cuales
surge un derecho, siempre resultará un tanto imposible, o
al menos muy difícil, el que los teóricos del
derecho se pongan de acuerdo en una "lista "determinada de
fuentes del derecho de las llamadas materiales, situación
que ha su vez justifica el hecho de que algunos doctrinarios ni
siquiera hacen acotación a las fuentes materiales del
derecho.
¿La
Jurisprudencia es fuente de derecho?
Cuando hablamos de Jurisprudencia hay que, de previo,
establecer que existen dos sentidos aplicables a este vocablo,
uno para designar en el sentido clásico a la
dogmática jurídica y otro para referírsele
como fuente de derecho.
Como ciencia del derecho, el término
jurisprudencia es utilizado a manera de una rama particular del
derecho, es la acepción clásica que nació en
la antigua Roma, y donde se acuñó el término
derivado del latín "iurisprudentia "(de iuris, derecho, y
prudentia, conocimiento). De ahí que se puede hablar de
escuela o facultad de jurisprudencia, doctor en jurisprudencia,
etcétera, aunque de acuerdo a lo investigado y dicho por
algunos autores esta acepción de jurisprudencia como
ciencia, como dogmática no es muy conveniente el emplearla
dado a que contemporáneamente el sentido que ha
prevalecido en la utilización del término
jurisprudencia es el de "Fuente de derecho ", y circunscrito al
pronunciamiento uniforme y reiterado de los tribunales de
justicia al resolver una misma situación legal
controvertida a ellos sometida por las partes.
No obstante de lo anteriormente señalado, es
preciso traer a colación que en el idioma ingles
"Jurisprudence" es un término utilizado solamente en el
sentido de designar a la ciencia del derecho, y cuando hacen
referencia a las sentencias emitidas por los tribunales y jueces,
no hablan de jurisprudencia sino de "precedentes judiciales", de
tal naturaleza que el principio de obligatoriedad del precedente
judicial, que rige en el sistema anglosajón (common law),
se denomina en ingles " stare decisis " .
Al abordar la jurisprudencia como fuente de derecho, el
vocablo también es utilizado, a su vez, desde dos
acepciones distintas, a saber:
En el sentido amplio; jurisprudencia como conjunto de
todas las sentencias (en sentido lato) emitidas por los
órganos jurisdiccionales del Estado, de donde el
término es utilizado cuando se dice, por ejemplo, "
repertorio de jurisprudencia", "unificar la jurisprudencia",
etcétera.
En el sentido restringido; jurisprudencia es el conjunto
de sentencias (en sentido lato), de orientación uniforme,
emitidos por los órganos jurisdiccionales del Estado para
resolver casos semejantes.
Es necesario acotar que lo dicho anteriormente sobre la
jurisprudencia no son definiciones concluyentes, debido a que
como es uno de los temas más fecundo en la teoría
del derecho, han proliferado la diversidad de definiciones que
varían unas de otras principalmente cuando el
dogmático que la propone trata de expresar en su
definición, o mejor dicho, expresa en su definición
aspectos en que no existe un consenso generalizado, en
términos globales, tales como; quienes son los autorizados
para emitirla, su obligatoriedad en su aplicación por
parte de los impartidores y operadores de justicia, si es o no es
fuente de derecho, etcétera. Así, dentro de este
amplio abanico indicado encontramos algunas definiciones como las
siguientes:
a)"La Jurisprudencia", stricto sensu, no es más
que la doctrina sentada generalmente por el Superior Tribunal de
Casación en sentencias numerosas y contestes…es de
importancia descollante para interpretar las leyes penales y
también para el nacimiento del nuevo derecho; pero no es
fuente independiente ni productora de derecho penal.", y aunque
tal definición brindada por el maestro Luis Jiménez
de Asúa, en su obra "Lecciones de derecho
penal."[8], evidentemente está referida al
ámbito penal, es lo suficientemente clara en indicar la
limitación a la universalidad de la obligatoriedad que en
algunos países, como en México, tiene la
jurisprudencia cuando dice que es, la jurisprudencia, una
doctrina emitida por el Superior Tribunal de importancia
descollante es decir de gran importancia pero sin indicar nada
sobre su imprescindibilidad que la haga obligatoria para jueces y
magistrados. Además, de la definición de
Jiménez de Asúa se desprende que según su
concepción, basada en el sistema jurídico
español, el creador de la jurisprudencia es solamente el
máximo tribunal de casación del país, es
decir sólo una instancia judicial es la productora de
jurisprudencia.
b) Dorado Montero al referirse a la jurisprudencia nos
dice que es toda decisión emanada de los jueces y
tribunales…y que constituye fuente de derecho. De manera
que según la definición dada por este maestro
español, la jurisprudencia tiene un amplio espectro de
producción pues esta puede ser originada tanto en sus
órganos de primera y de segunda instancia, es decir por
jueces y tribunales, sin indicar ningún discriminante,
así mismo es categórico al darle a la
jurisprudencia plena capacidad de producir derecho pues la
considera fuente de derecho inclusive en la rama
penal.
c) Por su parte Eugenio Cuello Calón, en su obra
"Derecho penal" [9]tomo I, parte general, nos
dice; "Entiéndase por jurisprudencia el derecho
introducido por los fallos de los tribunales mediante la
aplicación de las leyes. La jurisprudencia no es fuente
del derecho penal, es el medio de aplicarlo, y sobre todo de
interpretarlo, pero no es el derecho mismo", pero en otra parte
de su obra agrega que "…en los países que admiten
la analogía puede la jurisprudencia dar nacimiento a
normas de derecho." Esta posición, coincidente con lo
dicho por Jiménez de Asúa, limita los alcances de
la jurisprudencia tanto en su función productora de
derecho, como su calidad de fuente de derecho aunque le reconoce,
aparentemente de forma contradictoria, capacidad de introducir
"derecho" al sistema normativo, al decir que la jurisprudencia es
el derecho introducido por los fallos de los tribunales y al no
hacer, sobre la jurisprudencia, referencia o calificaciones de
que esta sea simplemente "pareceres", " opiniones", u otras
consideraciones similares emitidas por los tribunales
judiciales.
d)Otra definición que hace referencia a un
elemento diferente no abordado por las anteriores es la que nos
proporciona el Diccionario jurídico Espasa ( Madrid,
1999)[10] y que nos ilustra indicando que
jurisprudencia es " el conjunto de soluciones dadas por ciertos
tribunales requiriéndose dos al menos idénticas
sustancialmente sobre una cuestión controvertida para que
exista doctrina legal o jurisprudencia emanada del Tribunal
Superior " y agrega que" si la actividad de los órganos
jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el sentido
más literal del vocablo anterior, apenas si la
función judicial tendría otra importancia que la
derivada de ese mismo contenido; por lo que en materia tan
importante como lo es el tema de las fuentes del derecho su
relevancia sería escasa". En esta definición
podemos observar que se introduce un nuevo elemento constitutivo
del criterio jurisprudencial, a como lo es la cantidad de veces
que son necesarias para que se establezca o se de por existente
la jurisprudencia por parte del Tribunal Superior, aunque hay que
indicar que cuando la definición en comento se refiere a
al menos dos soluciones idénticas sustancialmente, se
refiere al caso concreto de la legislación Española
que es desde donde plantea su conceptualización , pues el
criterio sobre número de sentencias en una misma
dirección para ser tenida como jurisprudencia varía
de un país a otro en dependencia con la situación
concreta y criterios conceptuales que al respecto utilicen de
cada uno de ellos.
e)Así mismo el recordado maestro
nicaragüense Alfonso Valle Pastora al definir que es la
jurisprudencia, en su obra "Garantías constitucionales y
organización del Poder Judicial"[11] dijo:
"Es el conjunto de las decisiones que emanan gradual y
periódicamente de los distintos tribunales ", esta
definición nos sugiere un nuevo elemento consistente en
que las decisiones judiciales deben tener una periodicidad
gradual, es decir, debe haber reiteración a través
del tiempo para que las decisiones judiciales cumplan con su
función jurisprudencial.
A como ya habíamos anticipado, pueden existir
tantas definiciones de jurisprudencia como estudiosos del derecho
o doctrinarios existan, sin que ninguna de ellas sea la mejor o
válida, o que alguna sea falsa y no válida, y si
aquí hemos enumerado a una pluralidad de definiciones
sobre jurisprudencia ha sido con el objetivo de identificar,
precisamente, la dificultad existente en encontrarnos con una
definición que contenga todos los elementos que conforman
los diferentes aspectos que en un todo definan que es
jurisprudencia, aunque todas contienen como elementos en
común que jurisprudencia es la opinión emitida por
jueces supriores en ejercicio de sus funciones, la
reiteración de esta opinión y que tiene como
precedente a la ley en la que se sustenta la misma.
La función jurisdiccional que ejercemos los
jueces en el desarrollo normal de nuestra labor constituye, sin
lugar a dudas, la principal y fundamental, tarea de cara a
nuestra misión de mantenimiento de la paz social y de la
materialización de la ley y de la justicia. Así, en
cada caso concreto es el judicial el que debe de valorar los
hechos, determinar las normas jurídicas que deben
aplicarse a tales hechos, lo mismo que indicar cuales actos son
los que se ajustan a determinadas normas, y, lo mas importante,
debe de decidir sobre cuál es la consecuencia
jurídica que debe adjudicárseles a los hechos ante
él expuestos a juzgamiento.
Es en este punto que se inicia la gran discusión
por parte de los teóricos del derecho en relación
de que si las decisiones judiciales, tomadas dentro del marco de
la normativa existente en un sistema jurídico determinado,
son parte de este mismo sistema jurídico con el rango de
norma jurídica o si por lo contrario no pasan de ser un
comentario de las normas que aunque manifieste su
materialización para el caso concreto jamás llegue
a ser parte del derecho, dicho en otras palabras ¿son las
decisión es judiciales creadoras de derecho ¿ y
siendo que las decisiones judiciales son dictadas por medio de
las sentencias ¿ son las sentencias normas de derecho a
seguir por los impartidotes de justicia ¿, antes de
abordar tales cuestiones haré referencia a lo que
concerniente a que si la jurisprudencia es fuente o no de derecho
dice Ricardo A. Guibourg en su obra "Fuentes del
derecho"[12], y en la que identifica
básicamente tres posiciones sobre este tópico, a
saber:
a) La jurisprudencia no es fuente (general) del
derecho; En este sentido Guibourg nos dice que "… para
la dogmática jurídica, el fallo judicial no es
una norma sino un acto destinado a aplicarla y, si fuera
necesario, a interpretarla, es decir desde este punto de
vista los judiciales por medio de sus decisiones plasmadas en
las sentencias que emite desde sus respectivas judicaturas no
crean derecho y lo que hacen simplemente es la
aplicación de las normas de derecho previamente
establecidas por el ordenamiento jurídico nacional,
pero el resultado de esta aplicación, que
indudablemente debe de pasar por un estadio de
abstracción jurídica a lo interno del judicial
para que éste llegue a una aplicación
específica para el caso en concreto, de ninguna manera
es "derecho nuevo" sino que continua siendo el mismo "derecho
viejo" aplicado a una situación nueva constituida por
el caso concreto que el judicial conoce en ese momento
específico, pero tal aplicación no puede ser
considerada como un derecho nuevo, es decir la
aplicación del derecho al caso concreto nunca crea
derecho, y por lo tanto a lo mas que se puede llegar a
valorar a esos criterios reiterativos es a una tendencia
propia del tribunal. En esta dirección el maestro
Abelardo Torres en su obra " Introducción al
derecho.", nos dice que "…este criterio tiene un
trasfondo ideológico, ya que lo defienden sobre todo
los autores de tendencia liberal, con el fin de garantizar la
seguridad jurídica…" por lo que ante esta
posición podemos decir, por una parte, que esta no es
del todo correcta debido a que si las sentencias fuesen un
reflejo fiel y mecánico, no procesado de la ley, la
jurisprudencia no tendría mayor valor, y por ende no
podría ni sospecharse que fuese productora de derecho,
pues esta se tendría como una simple
superposición de la ley, y por otra parte, si bien es
cierto que la pluralidad de interpretaciones tienen su origen
en la diversidad de criterios ideológicos con
corrientes interpretativas heterogéneas, la
jurisprudencia no es producto de las mismas sino de la real
existencia de las lagunas jurídicas y las
imprecisiones que esta pueda tener desde su
elaboración por el poder legislativo y que el judicial
se mira con la necesidad de resolver en cada caso
concreto.
b) La jurisprudencia es siempre fuente (general) del
derecho: Esta segunda opinión señalada por Guibourg
en la obra citada nos dice que " …las sentencias no se
hallan absolutamente determinadas por las normas generales" y que
" al resolver acerca de los hechos y del derecho, el juez adopta
verdaderas decisiones y crea una norma individual ( Kelsen, 1981,
246-254; Kelsen, 1985, 378-379), y de la cual se puede
interpretar que efectivamente la decisión judicial al
aplicarse al caso concreto adquiere tanta autonomía que
llega a constituirse en una verdadera norma jurídica de
cara al caso individual, creando desde este punto de vista, la
resolución judicial, un derecho nuevo, y tal es así
que dicha resolución al reiterarse y constituir
jurisprudencia se convierte en una norma a seguir por los
litigantes al invocarla en casos similares y por los judiciales
al resolver también casos análogos al que
resolvió la resolución judicial precedente
convertida en jurisprudencia.
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