El poder constituyente

Introducción

El siguiente ensayo es el resultado de un proceso de
investigación realizado por un estudiante de Derecho de la
Universidad Privada César Vallejo, sede Lima – Norte.
Desde múltiples miradas, este trabajo de
investigación trata de proponer nuevos sentidos sobre el
poder constituyente. Los cuales esperan contribuir en el debate
académico sobre la realidad política peruana y del
mundo. Ésta siempre ha suscitado preguntas e inquietudes,
no sólo para tratar de lograr una comprensión del
mundo, sino por la imperiosa necesidad de afrontar los problemas
que aquejan la sociedad.

Quiero advertir, cuando elegí el análisis
del "Poder Constituyente" surgió de manera inmediata en mi
subconsciente el origen del Estado y las consecuencias que este
acto ha tenido para la humanidad. Asimismo, se retrae a nosotros
el contenido de la teoría general del Estado. Por ello,
considero un tema trascendental para la sociedad en su
conjunto.

Esto porque se dice que el estado como figura
jurídica nace cuando el pueblo en uso de su
soberanía, entrega la potestad al poder constituyente que
es un órgano deliberativo supraconstitucional al cual se
le encarga como única tarea constituir la norma
jurídica denominada "Constitución", en donde
quedarán plasmados los principales anhelos y deseos del
pueblo. Así como también la forma de
organización de gobierno del mismo, por esta razón
se ha dicho que la aparición del Estado como ente
jurídico nace del orden constitucional creado por el poder
constituyente.

Ahora bien, es importante conocer sobre el origen de
esta institución, el cual garantiza la creación y
vigencia de un Estado de Derecho. El Poder Constituyente nace con
el constitucionalismo contemporáneo, o sea, en Francia y
en el siglo XVIII. Si bien como sucede siempre en estos casos,
sea factible rastrear antecedentes más antiguos. Hay
autores que van más lejos e indican que esta
teoría, si bien no con ese nombre, se encuentra en el
Pacto de Mayflower de 1628 celebrado entre los colonos ingleses
que luego iban a formar lo que hoy son los Estados Unidos de
América. Y así en otros casos.

Actualmente se habla mucho de las reformas y cambios de
Constituciones Políticas, al cual nuestro país no
es ajeno. Sin embargo, son pocos los que pueden responder
¿Qué es Poder Constituyente? ¿Qué es
lo que se desea constituir? y, ¿Quién es el que lo
ejerce? ¿Quién elabora la Constitución
Política? Peor aún sobre las modalidades de poderes
constituyentes.

Por eso, mi investigación minuciosa y exhaustiva
les permitirá absolver estas interrogantes. Para ello,
citaré a doctrina autorizada en la materia, a efectos de
garantizar la idoneidad de conocimientos de altísimo
nivel. Por lo tanto, la lectura de esta obra ayudará a
despejar dudas respecto a un órgano de carácter
relevante y esencial en un Estado de Derecho.

En líneas del presente ensayo ampliaré lo
importantísimo que es la constitución de un poder
constituyente dentro de un Estado. En efecto, he destacado tres
razones: concepto, ejercicio del poder constituyente,
modalidades, límites y experiencias recientes en
América latina.

Concepto e
importancia

Empiezo por señalar que es una institución
muy difícil de conceptuarlo, peor aún definirlo.
Sin embargo, puedo sostener que es la fuente de producción
de las normas constitucionales, o bien el poder de hacer una
constitución y de dictar después las normas
fundamentales que organizan los poderes del Estado. En otros
términos, el poder de instaurar un nuevo ordenamiento
jurídico, esto es, de regular las relaciones
jurídicas en el seno de una nueva comunidad.

El Poder Constituyente es un acto imperativo de la
nación que surge de la nada y organiza la jerarquía
de los poderes. Vemos aquí, con esta definición,
delante de una extrema paradoja: un poder que surge de la nada y
organiza todo el derecho. Una paradoja que, precisamente por su
carácter extremo, resulta insostenible. En efecto, nunca
como a propósito del poder constituyente se ha ejercitado
la ciencia jurídica en aquel juego de afirmar y negar, de
absolutizar y limitar que, por otra parte, es
característica de su desarrollo lógico.

Doctrina autorizada en la materia
señala:

El Poder Constituyente es la voluntad política y
de ello deriva que una ley constitucional sea por su contenido la
formación que lleva a la práctica la voluntad
constituyente. Es aquella fuerza y autoridad (política)
capaz de crear, de sustentar y de cancelar la constitución
en su pretensión normativa de validez. No es
idéntico al Poder establecido del Estado sino que lo
precede. El pueblo escoge a un grupo de personas de entre sus
miembros, para que se encarguen de elaborar normas a las que
todos nos sujetaremos, el pueblo es tan libre que sujeta su
libertad, a un conjunto de normas que el mismo hace. Este grupo
de personas que plasmara la voluntad popular traducida en reglas,
es lo que conocemos con el nombre de Poder Constituyente (Nava,
2008, pg. 523).

Es muy importante que jamás se olvide que el
Poder Constituyente tiene la única tarea de plasmar y
sistematizar la voluntad del pueblo en un ordenamiento
jurídico. Como este solo puede emanar de la
soberanía popular pues es su única fuente
legítima. Las reglas, o mejor dicho el conjunto de normas
que rigen a la vida en sociedad, es lo que conocemos como
Derecho, éste es lo que está obligado a hacer el
Poder Constituyente, en uso y nombre de la comunidad que lo manda
y a la cual pertenece.

Otro de los puntos que son importantes mencionar son las
cualidades del Poder Constituyente en sentido material; y
materialmente este Poder es el pueblo puesto que es quien ejerce
su soberanía para regirse bajo sus propias normas. Se
mencionan también las características del Poder
Constituyente en sentido formal, y en términos formales,
este poder es un órgano colegiado, deliberante,
legislativo, representativo, extraordinario y popular.

Tiene funciones legislativas, porque la
elaboración de la constitución es un proceso de
producción normativa, finalmente la constitución es
una ley, desde luego la suprema, pero con todas las
características propias de la ley: generalidad,
abstracción, coercibilidad y heteronimia. Es
representativo porque hace las voces del pueblo, lo personifica
simboliza y encarna en una Asamblea.

También, es importante señalar la
diferencia entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos, se
entiende que el Poder Constituyente es el poder de poderes, es el
que rige a todos los demás, los constituidos se pueden
mencionar el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, estos tres
poderes son de suma importancia, pero el Constituyente
está por encima de cualquier otro.

En opinión de García (2008) el Poder
Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria,
suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política
se identifica con el estado, para darle nacimiento y
personalidad, y para crearle sus órganos de
expresión necesaria y continua" (p. 256).

Concluyo, es mi opinión, un claro concepto y a la
vez explicativo; el Poder Constituyente es la competencia,
capacidad o energía para constituir o dar
constitución al estado, es decir para originarlo, para
establecer su estructura jurídico – político.
Además, su importancia estriba en que se respete las leyes
que el Estado se ha dado así mismo en la cual sea el
interés del pueblo constituirse en la que la democracia
opere el Estado de Derecho.

Modalidades del
poder constituyente

A pesar de mi poca experiencia hermenéutica en
materia constitucional, pero analítica y objetiva, por
cierto. Me permito señalar y distinguir entre: Poder
Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado,
según que la emisión de las normas de rango
constitucional quede en manos del pueblo mediante los mecanismos
de manifestación directa, o de sus representantes,
respectivamente.

Sin embargo, existe un segundo criterio de
clasificación, atiende a la forma como se manifiesta el
Poder Constituyente, y distingue entre Poder Constituyente
Revolucionario y Poder Constituyente Normal, dependiendo de si la
modificación de las normas constitucionales han producido
o no una ruptura del hilo constitucional.

Cabe señalar la diferencia entre poder
constituyente y poder constituido. En efecto, estriba partiendo
de la constatación de que el primero crea el Estado,
reconoce los derechos humanos y sus garantías y establece
los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes
constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, el poder
constituido se encuentra en un escalón por debajo de su
creador.

Los Poderes Constituidos son los instrumentos o medios a
través de los cuales se cumplen las funciones del Estado y
son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una
sociedad organizada. Por más atribuciones que tuvieren
asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les
corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir
cambios significativos a la hora en que el Poder Constituyente
decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones,
libre de toda vinculación a organizaciones
pretéritas.

Finalmente, a manera de síntesis señalo;
los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema
del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una
organización política y establecer en la Ley Marco
Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento
jurídico, y como consecuencia de ello. Los Poderes
Constituidos son derivativos, están limitados y regulados
normativamente por la voluntad del Poder
Constituyente.

Poder
constituyente originario y derivado

El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en
la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y
estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se
ejerce para reformar la constitución.

A mi juicio, el Poder Constituyente originario tiene
como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización
política y jurídica al momento de crearse el
estado, esta noción responde a la búsqueda de la
legitimidad en el uso del Poder Constituyente
originario.

Siguiendo la temática es originario (Poder
Constituyente) cuando importa la fundación de una sociedad
política global estableciendo su organización
política y jurídica fundamental, sin atenerse a
reglas positivas preexistentes.

El Poder Constituyente Originario no puede encontrar
fundamento en ninguna Norma y por tanto no puede poseer una
Naturaleza Jurídica. Al ser el origen del Derecho, no
puede tener dicha naturaleza. Puedo decir entonces, que la tarea
del Poder Constituyente es Política y no Jurídica.
Además es la facultad extraordinaria de creación de
un nuevo orden político o Constitución, producto de
un conflicto intenso o una revolución social. Es una acto
fundante y originario de un Estado.

Doctrina clásica y autorizada sobre lo tratado
líneas arriba sostiene:

Poder Constituyente Originario es la facultad inherente
a toda Comunidad Soberana de darse su Ordenamiento
Jurídico Político, Fundamental y Originario por
medio de una Constitución. Poder Constituyente Derivado es
la facultad delegada a un órgano colegiado para reformar
total o parcialmente la Constitución, cuando sea necesario
(Orbegoso, 2002, p. 73).

Ahora bien, realizado el análisis
correspondiente, debo manifestar, que el Poder Constituyente
Derivado, es cuando con el acto constituyente se modifica, total
o parcialmente, la organización política y
jurídica resultante de una Constitución Nacional
preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por
ella. El rasgo esencial de esta institución reside en su
subordinación originaria respecto de la
manifestación del Poder Constituyente fundacional. Sin
embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la
Constitución Nacional vigente, puede llegar a
transformarse en un Poder Constituyente Fundacional si establece
y organiza una nueva sociedad política global.

En síntesis, el Poder Constituyente: Es
Originario cuando crea el Estado mediante una
Constitución, y Es Derivado cuando reforma una
Constitución.

Titularidad del
Poder Constituyente

Empiezo por una abreve referencia a este tema, en las
monarquías absolutas de la antigüedad, el monarca era
el dueño, y no el titular, del Poder Constituyente; y en
todo tiempo en los regímenes arbitrarios o
despóticos, tan suprema facultad es detentada por un
individuo o un grupo de individuo que oprimen a los demás
habitantes. Sin embargo, en el Estado Constitucional el sujeto
titular del Poder Constituyente es el pueblo y únicamente
es la comunidad política soberana la que ha de decidir
sobre la organización constitucional del
estado.

En el pueblo se localiza la única titularidad del
poder constituyente. El sujeto del poder constituyente es el
pueblo, su único titular, con base en la fuente de la
legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la
legitimidad democrática sustentada en el principio de la
soberanía popular. De manera tal pues que el titular del
Poder Constituyente es el pueblo. Hoy es el entendimiento
más difundido. Pero en Sieyés, el titular es la
nación.

Un concepto más o menos razonable sobre
nación, es la comunidad humana con ciertas
características culturales comunes a las que dota de un
sentido ético-político. En sentido amplio
nación se emplea con variados significados: Estado,
país, territorio o habitantes de ellos, etnia y otros. El
titular del poder constituyente sólo puede ser el pueblo.
En la actualidad, se entiende por pueblo como una entidad
pluralista, formada por Individuos, asociaciones, grupos,
iglesias, comunidades, personalidades, instituciones,
articuladores de intereses, ideas, creencias y valores plurales,
convergentes y conflictivos.

Para concluir y Siguiendo el principio de
soberanía popular, el titular del Poder Constituyente es
el pueblo. Hoy este es el entendimiento más difundido. El
pueblo está en la capacidad de elegir un representante
para ejercer ese poder político y traducirlo en el bien
común. Esta acción se realiza mediante el sufragio;
el pueblo elige al partido de político de su preferencia y
al representante político. Mediante estas acciones el
pueblo actúa en titularidad de soberano. Así pues,
el poder constituyente es de absoluta pertenencia del pueblo; es
el resultado de la expresión soberana de una
Nación, traducida en la elección de una asamblea
encargada de redactar y promulgar una
Constitución.

Límites
del Poder Constituyente

Toda institución, está sujeta a un control
ya sea de carácter jurídico, político,
interno, externo, religioso, social, etc. Por lo tanto, el ente
abordado en la presente obra no es ajeno a ello. En el caso
particular el límite es el pueblo.

Me exige una vez más aclarar las posibles clases
de constituyente. La necesidad de la aclaración nace del
hecho que he separado de manera objetiva en Poder constituyente
originario y derivado. El poder constituyente originario es
ilimitado, en cuanto el pueblo al constituirse originariamente en
Estado y darse las bases de su ordenamiento jurídico, no
se encuentra condicionado por limitación alguna de orden
positivo, por lo que poseen una amplia y discrecional potestad,
para elegir el régimen político que estime
más adecuado, y para arreglar la organización y el
funcionamiento del gobierno, así como las relaciones entre
éste y los habitantes.

En cambio, el Poder Constituyente derivado es
esencialmente limitado, aparte de las restricciones que puedan
surgir del espíritu de la Constitución originaria,
está sujeto al procedimiento, a las condiciones y hasta a
las prohibiciones que determine la misma constitución y
más particularmente la ley que declara la necesidad de la
reforma.

Si el fin de toda Constitución consiste en
implantar un orden jurídico, su primera y fundamental
limitación la tiene en la determinación de
establecer, no la anarquía ni el absolutismo, son
precisamente un orden jurídico. De otro modo la
Constitución se negaría a sí misma y
sería suicida. Puede, ciertamente, elegir el estado la
Constitución que ha de tener, pero habrá de tener
necesariamente alguna, dice García Toma, y más
adelante asienta. "No se encuentra el estado sobre el Derecho, de
suerte que puede liberarse del Derecho mismo. Lo que depende de
su poder, no es el saber si el orden jurídico debe
existir, sino sólo el cómo ha de organizarse"
(2010, p. 236).

Es éste un límite inmanente del poder
organizador. Más en el modo de constituirse el estado, es
decir, en la fijación y modificación de sus
competencias, también topa el Constituyente con un
límite, de índole histórica y
sociológica. La ampliación de la competencia del
estado encuentra siempre su límite en el reconocimiento de
la personalidad individual. Aparte de las limitaciones
anteriores, el Constituyente no debe prescindir de numerosos
factores políticos, que condicionan el éxito de su
obra.

En un estricto razonamiento, es debido a mi
investigación, por cierto, he dicho que el problema de los
límites del Poder Constituyente permite su
descripción y análisis por la ciencia
jurídica. Aspecto distinto de la valoración de los
objetivos a que sirven esos mismos límites. En otras
palabras, esto es, el poner dificultades a la modificación
de las normas constitucionales.

Del mismo modo quiero resaltar forma parte de los
límites el reconocimiento de los derechos fundamentales de
los gobernados. También es esencial a un Estado de
Derecho, como el que debe procurar el constituyente, el
reconocimiento de ciertos espacios mínimos de libertad,
para los gobernados, frene a la actividad autoritaria; pues de lo
contrario, no se estaría constituyendo un orden
jurídico, sino un sistema totalitario o absolutista. La
separación de funciones. Para no caer en el absolutismo,
es además necesario dividir las funciones esenciales del
gobierno estatal, pues de otra manera, el ejercicio desorganizado
o monopolizado del poder público, seguramente
conllevaría al abuso del mismo.

En conclusión, puedo sintetizar la
posición clásica de la doctrina constitucional, en
materia de los límites del Poder Constituyente, afirmando
que en el caso "originario" hay total ilimitación, tanto
formal como sustancial. Sin embargo, en el caso del "derivado"
hay – en principio – limitaciones, formalmente
hablando siempre, y no así en lo sustancial.

Experiencias
recientes en América Latina

Como estudiante de Derecho, focalicé un
análisis profundo sobre los sucesos del Poder
Constituyente en América Latina, en concreto en mi
Perú. Este organismo ha sufrido una profunda
transformación en la Europa de la segunda posguerra, y
esto se ha reflejado en otras áreas del mundo, como
consecuencia de los numerosos cambios políticos ocurridos
desde entonces (guerra fría, proceso de
descolonización, caída del muro de Berlín,
consolidación de la Unión Europea,
polarización de fuerzas políticas, expansión
mundial del capitalismo, aparición del fundamentalismo
islámico, etc.) y esto también se ha sentido en la
América Latina, si bien no con tanta
intensidad.

De pronto me he dado cuenta que las cláusulas de
reforma insertadas en las constituciones de los países de
América Latina, muchas veces no han servido de gran cosa,
pues los movimientos políticos las han desbordado con
frecuencia (como es el caso de México, Brasil,
Perú, varios países de Centroamérica, etc.).
Aun cuando en otras situaciones estas cláusulas sí
se han observado y se han introducido grandes reformas
precisamente respetando las normas preestablecidas (caso de
Argentina y Bolivia en 1994, las numerosas modificaciones
constitucionales que ha tenido la Constitución mexicana de
1917, etc.) Pero no siempre esto sucede.

En efecto, me centraré en los cambios y reformas
constitucionales que ha tenido el Perú. Este país
atravesó serios problemas políticos a mediados de
la década de los sesenta del siglo XX, lo que tuvo como
consecuencia un golpe de Estado que llevó a los militares
al poder en 1968 y en el que permanecieron hasta 1980. De acuerdo
al programa político

Pues bien, en ese momento hubo un gran debate nacional
que duró un año, de julio de 1978 a julio de 1979,
momento en el cual quedó sancionada la Constitución
de ese año, pero que entró en vigencia
recién en 1980. Era en lo fundamental una
Constitución moderna, con nuevas instituciones, muy
garantista, si bien en cuanto al modelo económico era algo
ambigua y con rezagos de la experiencia estatista que se
había dejado atrás.

La nueva Constitución de 1979 orientó las
elecciones generales de 1980, 1985 y 1990. En esta última
elección, salió elegido un outsider de la
política, Alberto Fujimori, quien con el apoyo de las
fuerzas armadas dio un autogolpe en 1992. Y luego por la
presión internacional, tuvo que abandonar su proyecto
personal y convocó a elecciones para un Congreso
Constituyente que se instaló en 1993, y tras pocos meses
de trabajo, puso en vigencia una nueva Constitución, la de
1993, que sigue vigente.

Lo que pasó entonces es que Fujimori tuvo un
inesperado apoyo popular, que se reflejó en la
composición del Parlamento. Y esto le permitió
iniciar un régimen fuerte, que fue endureciéndose
cada vez más, y terminó copando las instituciones y
alentando la corrupción en todos los niveles, violando
adicionalmente la propia Constitución que él mismo
había convocado y promulgado, lo cual demuestra que nunca
creyó en ella.

Pero por esos raros fenómenos que en
política ocurren, Fujimori abandonó el país
en noviembre de 2000 y renunció a la Presidencia a la
distancia y desde el lejano Oriente, lo cual significó el
inicio de un lento proceso de recuperación de la
democracia perdida. Un gobierno de transición operó
de noviembre de 2000 a julio de 2001, que dio ciertos pasos en el
proceso de una reforma constitucional, para lo cual nombró
una Comisión ad-hoc que entregó su informe final en
julio de 2001.

Con el nuevo Gobierno se inició así un
debate sobre qué hacer con la Constitución de 1993,
no solo porque había sido fruto de un innecesario golpe de
Estado, sino porque existían dudas de que el
referéndum que la había aprobado hubiera sido
realmente transparente. Y adicionalmente el texto no solo era
deficiente, incompleto, con normas poco democráticas, sino
que había sido violado constantemente por sus propios
autores.

Sin embargo, el Presidente Toledo y su dócil
mayoría parlamentaria no tuvieron mayor interés en
hacer nada, y lo mismo puede decirse del resto de fuerzas
políticas. Por el contrario, hubo resistencias a su
cambio, basándose en el hecho de que tenía un buen
apartado económico (que fue preparado por asesoría
técnica con apoyo internacional) y que tocarlo
significaría agitar demasiado el ambiente, con grave
daño para la institucionalidad democrática y las
inversiones extranjeras. Es decir, alterar la Constitución
era, según decían las fuentes oficiales, promover
una inseguridad en el mundo y en la actividad
financieras.

En síntesis lo que queda claro después de
este recorrido son las ideas que enumero a continuación, y
que solo pretenden hacer una lista, sin mayores pretensiones, de
lo que es hoy el poder constituyente, luego de la
evolución que ha sufrido en el último medio siglo.
Y cómo se da en el peculiar y cambiante mundo
político latinoamericano. Ellas pueden ser:

Los conceptos tradicionales de "poder constituyente"
originario y derivado, siguen teniendo importancia pero deben ser
relativizados en cuanto a su alcance y significados.

Ambas nociones, ligadas a un entorno nacional o a un
solo Estado, ya no se dan dentro de esos límites, el poder
constituyente originario, hoy por hoy, tiene alcances más
reducidos en un mundo globalizado. Además tiene
límites, tanto internos como externos, considerando
además que existe una cierta presencia internacional que
directa o indirectamente, pone barreras o condicionamientos a su
ejercicio, que no es ilimitado ni incondicionado ni menos
aún absoluto.

Conclusiones

El Poder Constituyente alude a la potestad de dictar
las normas jurídicas supremas o de mayor rango, que
regirán las principales instituciones del
ordenamiento.
El Poder Constituyente: Es Originario cuando crea el
Estado mediante una Constitución, y Es Derivado cuando
reforma una Constitución.
El poder constituyente es la voluntad originaria,
soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para
constituir un Estado dándole una personalidad al mismo
y darse la organización jurídica y
política que más le convenga.
El pueblo es el único titular del Poder
Constituyente Originario; mientras que los órganos
constituidos, especialmente los de naturaleza parlamentaria,
pueden ejercer tal Poder en forma delegada, limitada o
Derivada.
Finalmente concluyo diciendo que el Poder
Constituyente, creando una Ley Fundamental o
reformándola, tiene que ser la más clara
expresión de la voluntad general imperante en el
momento en que ese Poder Constituyente es "llamado" a actuar
como representante de aquella

Bibliografía

García, V. (2010). Teoría del
estado y derecho constitucional. Lima: Adrus
García, D. (2008). Derecho
constitucional. Lima: Adrus
Nava, S. (2005). Constitución del
estado. México: UNAM
Orbegoso, S. (2002). El poder
constituyente. Lima: Grijley
Sieyés, E. (1989). ¿Qué es
el Tercer Estado? Madrid: Tecnos

Autor:

Jesús Núñez
Chávez.