Importancia de la prueba pericial como elemento objetivo de convicción en el proceso penal (página 3)
En algunos casos puede suplirse el dictamen de peritos
con los testimonios de técnicos que hayan percibido los
hechos que exijan conocimientos especiales para su
verificación o calificación, porque esos testigos
pueden emitir juicios técnicos para la descripción
e identificación del hecho percibido por ellos, que pueden
ser suficientes para ilustrar al juez y formar su convencimiento
sobre su existencia y sus características; inclusive, son
conducentes esos testimonios técnicos para establecer la
causa o los efectos del hecho, si aquélla o éstos
fueron percibidos por los declarantes. Pero cuando no existan
esos testigos técnicos, o cuando éstos no
percibieron las causas y los -efectos del hecho-, que deben
probarse, sino que para, conocerlos se debe recurrir a
deducciones de carácter técnico o
científico, que no están al alcance del juez, surge
la necesidad de recurrir al auxilio de los
peritos.[58]
Por ejemplo: cuando se alega que una persona
sufrió, en cierta época, una determinada enfermedad
e inclusive que se trató de una enfermedad grave, que puso
en peligro su vida o implicó una incapacidad mental o
física durante un tiempo o que todavía subsiste, es
prueba conducente el testimonio de los médicos que la
atendieron y percibieron sus síntomas y sus efectos; pero
si se necesita saber cuáles fueron las causas de esa
enfermedad o sus efectos posteriores, no percibido por esos
médicos, es indispensable el dictamen de peritos,
distintos de tales testigos, es decir el testigo técnico
narra lo que percibió gracias a sus conocimientos
técnicos, dándole las calificaciones
técnicas o científicas que corresponden, pero no
puede emitir dictámenes sobre las causas y los efectos de
lo que observó, basado en deducciones técnicas,
porque entonces invade el terreno exclusivo de los
peritos.
Por lo tanto, la prueba pericial es necesaria por la
frecuente complejidad técnica, artística o
científica de las circunstancias, causas y efectos de los
hechos que constituyen el presupuesto necesario para la
aplicación, por el juez, de las normas jurídicas
que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada
en el proceso (según sea contencioso o voluntario), que
impide su adecuada comprensión por éste, sin el
auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio
calificado, para una mejor seguridad y una mayor confianza social
en la certeza de la decisión judicial que se
adopte.
La importancia de la peritación es cada
día mayor en los diferentes procesos judiciales, sean
estos, civiles, laborales, contencioso-administrativos y en el
caso particular que nos ocupa en los de índole PENAL
.[59]
Giuseppe FRANCHI[60]opina que debe
recurrirse a la pericia siempre que en el proceso, civil o penal,
se presente un problema técnico, y que es conveniente que
el juez disponga de esta colaboración de manera estable,
por lo cual puede hablarse del perito necesario, cuyo previo
concurso es indispensable para la decisión.
De lo antes revisado, se puede concluir que, cualquiera
que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, laboral o
contencioso-administrativo), es necesario distinguir dos
hipótesis: cuando una de las partes, legitimada para ello,
solicite la práctica de la peritación, y cuando se
trate de resolver oficiosamente sobre su conveniencia. En el
primer caso, el juez debe acceder a decretarla, aunque se
considere capaz de percibir y de apreciar adecuadamente el hecho
técnico, artístico o científico sobre el
cual debe versar el dictamen y piense que puede sustituirlo por
una inspección judicial o con las pruebas que obran en el
proceso, por las razones expuestas por FRAMARINO DEI MALATESTA,
FLORIAN y LESSONA y en virtud del principio de la libertad de la
prueba, a menos que aparezca clara su impertinencia, su
inutilidad o su inconducencia, lo cual debe apreciarse con el
criterio utilizado para rechazar, por estos motivos, la
práctica de una prueba cualquiera; por ejemplo, cuando se
trata de cuestiones ajenas al objeto propio de la
peritación (como puntos puramente jurídicos) o
resueltas por sentencia con valor de cosa juzgada o amparadas por
una presunción iuris et de iuri. En el segundo
caso, el juez goza de mayor libertad para apreciar la
conveniencia del dictamen de expertos, pero debe utilizar un
criterio amplio, de contenido social, como lo aconsejan los
autores citados, de tal manera que si los hechos por verificar o
apreciar exigen conocimientos técnicos, artísticos
o científicos, que exceden de los que ordinariamente
poseen los jueces y magistrados, debe decretar la
peritación, para que haya mejores posibilidades de
alcanzar la verdad y de impartir la justicia que las partes y la
sociedad esperan, y para inspirar mayor confianza en su
decisión.
Características generales de la
peritación
De lo expuesto en los puntos anteriores se concluye que
la peritación posee las siguientes
características:
Es una actividad humana, puesto que
consiste en la intervención transitoria, en el
proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para
rendir posteriormente un concepto o dictamen;Es una actividad procesal,
porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en
diligencias procesales previas o posteriores y
complementarias; los conceptos similares que se solicitan y
emiten extrajudicialmente, no son jurídicamente
peritaciones;Es una actividad de personas especialmente
calificadas, en razón do su técnica,
su ciencia, sus conocimientos de arte, es decir, de su
experiencia en materias que no son conocidas por el
común de las gentes;Exige un encargo judicial previo,
porque no se concibe la peritación espontánea,
en lo cual se diferencia del testimonio y de la
confesión (si un experto se presenta
espontáneamente ante el juez que conoce de un proceso
y emite declaraciones técnicas, científicas o
artísticas sobre los hechos que se investigan,
existirá un testimonio técnico mas no una
peritación);Debe versar sobre hechos y no sobre
cuestiones jurídicas, ni sobre
exposiciones abstractas que no incidan en la
verificación, la valoración o la
interpretación de los hechos del proceso;Esos hechos deben ser
especiales, en razón de sus
condiciones técnicas, artísticas o
científicas, es decir, cuya verificación,
valoración o interpretación no sea posible con
los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas
y de jueces cuya preparación es fundamentalmente
jurídica;Es una declaración de
ciencia, porque el perito expone lo que sabe por
percepción y por deducción o inducción,
de los hechos sobre los cuales versa su dictamen, sin
pretender ningún electo jurídico concreto con
su exposición (se diferencia de la declaración
de ciencia testimonial, en que ésta tiene por objeto
el conocimiento que el testigo posee de los hechos que
existen en el momento de declarar o que existieron antes, al
paso que el perito conceptúa también sobre las
causas y los efectos de tales hechos, y sobre lo que sabe de
hechos futuros, en virtud de sus deducciones técnicas
o científicas, y en que el primero generalmente ha
adquirido su conocimiento antes de ser llamado como testigo
—por lo cual se solicita su testimonio—, al paso
que el segundo puede desconocer los hechos cuando se le
otorga el encargo, ya que es suficiente que tenga la
experiencia técnica, artística o
científica necesaria para iniciar su
investigación y su estudio);Esa declaración
contiene, además, una
operación valorativa, porque es esencialmente un
concepto o dictamen técnico, artístico o
científico de lo que el perito deduce sobre la
existencia, las características y la
apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus
efectos, y de una simple narración de sus percepciones
(en lo cual también se diferencia del testimonio,
inclusive cuando es técnico).
Distintas clases de peritaciones y de peritos
La clasificación de las peritaciones y de los
peritos depende del punto de vista que se adopte para
considerarlos.
Hay peritaciones para verificar la existencia o las
características de los hechos técnicos,
científicos o artísticos, de que hablan
Lessona, Carnelutti, Florian, Míttermaier, Franchi,
Mallard, Alsina, Scardaccíone, Denti, Andrioli, Silva
Melero, Guasp, Sicard.[61] A estas
peritaciones corresponde el llamado perito
percipiendi.
Esta clase de dictamen es, indudablemente, un medio para
la comprobación de hechos. Los autores que le niegan a la
peritación el carácter de medio de prueba, olvidan
que esta clase de dictamen es quizás el más
frecuente, lo mismo en los procesos civiles que en los penales y
laborales.
Otras peritaciones tienen por finalidad aplicar las
reglas técnicas, artísticas o
científicas de la experiencia especializada de los
expertos, a los hechos verificados en el proceso, por
cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las
consecuencias, las causas o las calidades o valores que se
investigan. Los peritos hacen las dos operaciones, de
enunciar las reglas de la experiencia técnica
pertinente y de aplicarlas a los hechos probados en el
proceso, para formular las deducciones concretas que
corresponden. A esta clase de peritación corresponde
el llamado perito deducendi.
También en esta clase de peritación se
verifican o prueban hechos: los que constituyen la causa o el
efecto (el perjuicio, por ejemplo) de los otros hechos probados
por medios distintos, o aspectos concretos de tales hechos, que
equivalen a una prueba parcial de los mismos (como el valor
económico de un objeto o un daño, la calidad
artística de una obra de arte, la buena o mala calidad de
una mercancía).
Aceptan expresamente esta clase de peritaciones, entre
otros, Carnelutti, Mittermaier, Mallard, Guasp, Aguirre,
Alsina.[62] Quienes admiten este medio para
establecer la existencia o el valor de los perjuicios ya causados
o que puedan ocasionarse en el futuro, en virtud de hechos
debidamente probados, en ese proceso, o la causa de un hecho
también probado allí, implícitamente aceptan
esta segunda clase de peritaciones.
Teóricamente puede suceder que los peritos
reciban el encargo de enunciar simplemente las reglas de la
experiencia técnica que los califica, para que el Juez
proceda a aplicarlas a los hechos comprobados en el proceso y
a obtener las conclusiones. CARNELUTTÍ habla de esta
modalidad del dictamen: "indicando únicamente las
reglas de experiencia al juez", es decir,
suministrándole el instrumento para el juicio,
y recuerda que STEIN puso en claro que el perito "en lugar o
antes que formular juicios, suministra al juez elementos para
juzgar, y precisamente las reglas que constituyen la premisa
mayor del silogismo".[63]
Sin embargo, el mismo CARNELUTTÍ advierte, con
razón, que el concepto de STEIN es exagerado, pues olvida
el momento de la deducción, que existe en el dictamen de
los peritos, y atiende solamente a la indicación de las
reglas de la experiencia. Como explica,[64] "si el
perito indica reglas en vez de hechos, ello significa que
colabora con el juez en la deducción de los hechos, lo
cual exige, precisamente, la aplicación y, por tanto, el
conocimiento de tales reglas". Para el ilustre jurista italiano,
"la asistencia al juez es común tanto al perito que indica
únicamente las reglas, como al que a la vez las indica y
las aplica: no existe aquí diversidad sino en la medida,
más intensa o más limitada, según los
casos".[65] Para nosotros, en cambio, la
diferencia que hay entre los dos casos es muy importante y de
mayor intensidad, porque define la naturaleza de la
función que el perito desempeña en cada uno: de
verificar hechos o aspectos parciales de hechos, o simplemente de
suministrar las reglas de experiencia para que el juez interprete
y aprecie mejor los hechos probados. En el segundo caso, el
dictamen sería un simple instrumento para la
integración del juicio lógico del juez, una simple
regla de experiencia para la apreciación de las pruebas.
En cambio, en el primer caso, ese dictamen es un medio de prueba,
puesto que es un hecho del cual se deducen argumentos de prueba
para verificar la existencia o inexistencia del hecho que se
está investigando, es decir, un medio para que el juez
conozca los hechos que constituyen la fuente de prueba del hecho
que se pretende probar; en esta hipótesis, el hecho por
probar se deduce del dictamen del perito, como puede deducirse
del testimonio, del documento o de la
confesión.
En la práctica es muy raro que se presente esta
tercera clase de peritación, pues, por lo general contiene
la verificación total o parcial de hechos, que existe en
las dos primeras clases que hemos explicado.
Se habla también de peritaciones forzosas y
potestativas o discrecionales,[66]
según que la ley exija o no su práctica, para
el caso.Hay peritaciones judiciales y prejudiciales,
según que ocurran en el curso de un proceso o en
diligencia procesal previa. Las últimas están
autorizadas en muchas legislaciones, como la colombiana, la
salvadoreña, la argentina, la alemana, la
austríaca, la portuguesa.Con un sentido similar al de la anterior
clasificación, se habla de peritaciones de presente. y
de futuro, entendiendo por aquéllas las que se
practican en el curso de los procesos, para que surtan de
inmediato sus efectos probatorios, y por las últimas
las que se producen anticipadamente, para futura memoria, en
vista de un litigio eventual, en diligencia judicial previa
al proceso en donde se aducirán como
prueba.[67]Puede hablarse de peritaciones oficiosas o por
iniciativa de las partes, según que medie o no este
impulso de Interesado;Por último, si se admite la peritación
para establecer la ley extranjera y la costumbre nacional o
extranjera, lo mismo que para interpretar la ley que utiliza
expresiones técnicas o científicas, pueden
distinguirse las peritaciones sobre hechos y sobre el
derecho, o en lenguaje carneluttiano, las técnicas y
las jurídicas.[68]
En cuanto a las distintas clases de peritos,
además de los mencionados percipiendi y
deducendi, puede hablarse de esporádicos o
accidentales (cuando adquieren esa condición para el caso
concreto y en virtud del nombramiento especial del juez) y de
continuos o permanentes (si desempeñan un cargo cuya
función consiste en emitir dictámenes, para cierta
clase de procesos, como, por ejemplo, los médicos legistas
o forenses que deben dictaminar sobre las causas y el momento de
la muerte o sobre las consecuencias de las heridas, en los
procesos penales). Se acepta que los últimos no
están sujetos al requisito del juramento previo a cada
dictamen, en razón de haberlo prestado, para todas sus
actuaciones futuras, al tomar posesión del
cargo.[69]
Condición jurídica del perito
Este tema y el de la naturaleza jurídica de la
peritación han sido objeto de intensa discusión,
causada en gran parte por el error de algunos ilustres juristas,
de no distinguir entre la naturaleza jurídica del perito y
la de su dictamen, confusión tan inaceptable como la de no
distinguir la naturaleza jurídica del testigo y la del
testimonio o la de la parte y la de su
confesión.
Existió la tendencia a asignarle al perito el
carácter de testigo, por lo cual se hablaba de testis
simplex y de testis
peritus.[70]
La circunstancia de que tanto el perito como el testigo
sean órganos de prueba, en el sentido que le hemos
asignado a este término, no justifica el confundir sus
distintas condiciones jurídicas, pues como vimos, son tan
grandes las diferencias que hay entre testimonio y
peritación, que es inaceptable considerar al perito como
un testigo especializado, técnico o científico y al
dictamen de aquél como un testimonio técnico. La
doctrina contemporánea ha señalado con claridad la
distinción entre el testimonio y la peritación, que
CARNELUTTI, BONNIER y otros reconocen.[71]
Además, la función del perito es diferente de la
que corresponde al testigo, no obstante que el llamado perito
perceptor, que narra al juez sus percepciones de los hechos
investigados, hace, en ese aspecto, una declaración de
ciencia pero inseparable del concepto o juicio de valor que
califica esa percepción y que establece una nítida
diferencia entre los actos.
También se ha pretendido aproximar el perito al
juez, como lo recuerda CARNELUTTI, quien cita a
BAYER,[72] y se ha llegado a denominarlo iudex
facti. Quienes aceptan este concepto, necesariamente tienen
que negarle al dictamen del perito el carácter de medio de
prueba. Pero no hace falta esforzarse para comprender la
sinrazón de esta tesis, que los autores modernos rechazan,
comenzando por el mismo CARNELUTTI, porque el perito no
juzga, sino suministra elementos de hecho y conceptos de valor
que le sirven al juez para pronunciar su decisión, pero
que no lo obligan, como veremos al examinar su fuerza probatoria
y su apreciación.
El concepto de que el perito es un mandatario de la
parte que lo designa (sistema de nombramiento que es repudiado
por la doctrina y las legislaciones modernas), es absurdo y
significa el desconocimiento radical de su función y de su
naturaleza. SENTÍS MELENDO lo califica de
"sacrílego
concepto".[73]
FUNDAMENTO DEL MÉRITO PROBATORIO DE LA
PERITACIÓN
Como ocurre con el testimonio, el fundamento del
mérito probatorio de la peritación radica en una
presunción concreta, para el caso particular, de que el
perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una
persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte
el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado
cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha
realizado sus percepciones de los hechos o del material
probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto
sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se
concluyen, gracias a las reglas técnicas,
científicas o artísticas de la experiencia que
conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y
convincente.
Por el aspecto de la narración y
calificación de sus percepciones, sin duda el dictamen del
perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros, en
razón de que está mejor calificado para verificar
con exactitud los hechos; por el aspecto de sus deducciones y
juicios de valor, la credibilidad que al juez le merezca depende
de la experiencia del perito, su preparación
técnica, científica o artística, sumada a la
fundamentaron del dictamen. En todo caso, al juez le corresponde
apreciar cuál es el mérito de convicción que
debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a
aceptarlo cuando no reúna los requisitos de validez y
eficacia, pues se trata de una prueba que debe valorarse y no de
una función jurisdiccional, que es privativa e indelegable
del juez.
Requisitos para la existencia jurídica de la
peritación
De lo enunciado se deduce que para que exista
jurídicamente la prueba de peritación judicial, se
requieren los siguientes requisitos:
- Debe ser un acto procesal
Para que exista peritación es indispensable que
el dictamen forme parte de un proceso o de una diligencia
procesal previa (como una inspección judicial para futura
memoria) es decir, debe ser un acto procesal.[74]
Cualquier interesado puede solicitar dictámenes extra
procesales de expertos, sobre muchas materias técnicas,
con o sin el propósito de presentarlos a un futuro
proceso, y efectivamente ocurren estos casos con mucha frecuencia
(concepto de economistas, de ingenieros, de médicos, de
grafólogos, etc.); pero esos dictámenes no tienen
la calidad de peritaciones procesales, ni siquiera cuando se
aducen como prueba en un proceso posterior y tampoco son
susceptibles de ratificación. Puede solicitarse la
citación como testigos de esos expertos, a fin de que
expongan lo que conocen de los hechos que fueron objeto de su
concepto y los reconozcan, pero en este caso rigen para ellos las
limitaciones que existen para el testimonio técnico, es
decir, su declaración tendrá valor en cuanto a lo
percibido por ellos y las calificaciones técnicas de esos
hechos, poro no en lo que sea un simple concepto personal sobre
las causas, efectos y demás deducciones que expongan; en
estos puntos apenas servirán para suministrarle al juez
reglas de experiencia para la valoración de las
pruebas.
- Debe ser consecuencia de un encargo judicial
Ya señalamos que el dictamen de los expertos no
puede ser espontáneo, como sí lo puede ser el
testimonio en el proceso penal o en el curso de una
inspección judicial; es indispensable que esté
precedido de un requerimiento jurisdiccional, mediante
providencia dictada y notificada en forma legal. Precisamente
este requisito distingue la peritación del testimonio y el
perito dcl testigo, como vimos. Exigen este requisito los autores
que contemplan esta diferencia.
- Debe ser un dictamen personal
Atendiendo a lo que concierne a nuestra economía
jurídica decimos que un perito designado por el fiscal, no
puede delegar su encargo a otra persona; si lo hace, el estudio
que éste presente no será un dictamen judicial y ni
siquiera tendrá el valor de testimonio. En esto se
asemejan el perito y el testigo. Igualmente, el dictamen debe
contener conceptos personales del perito. Si éste se
limita a exponer los conceptos de otras personas, por autorizadas
que sean, existirá un relato o informe; pero no una
peritación judicial.[75] Sin embargo, nada
impide que el perito se asesore de otro experto o consulte y
discuta el punto, para llegar a su personal conclusión con
un mejor fundamento.
- Debe versar sobre hechos y no cuestiones de puro
derecho
Se debe entender por hechos la vasta gama de
circunstancias que explicamos al tratar del objeto de la prueba
en general y del objeto de la peritación en particular. No
puede solicitarse ni decretarse un dictamen sobre cuestiones
jurídicas, por ejemplo, acerca de si un contrato es de
compraventa o de mutuo o sobre la calidad de legítima o
natural de una filiación o de la habitualidad del
sindicado para delinquir, o si el delito es de hurto o de robo.
Al juez le corresponden exclusivamente estas calificaciones
jurídicas (iura novit curia). A diferencia de lo que
ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden
ser futuros, como en el caso de prejuicios.
- Debe ser dictamen de un tercero
Se toma aquí el término tercero en un
sentido rigurosamente procesal, es decir, como persona que no es
parte principal o coadyuvante, ni interviniente, en ese proceso.
Así como las partes no pueden ser testigos en sentido
estricto, nunca pueden ser peritos en su propia causa, por obvias
razones de parcialidad y por existir un insubsanable
impedimento.[76]
Requisitos para la validez del dictamen
El dictamen puede existir jurídicamente y sin
embargo adolecer de nulidad. Para que lo segundo no ocurra, es
necesario que reúna los siguientes
requisitos:[77]
- Ordenación de la prueba en forma legal
Si hay ordenación por parte de autoridad
competente, pero irregularmente, existirá dictamen, pero
carecerá de valor. Se incluye en este requisito la
competencia del fiscal o juez para ordenar una prueba.
- Capacidad jurídica del perito para
desempeñar el cargo
La incapacidad puede ser transitoria, durante el
ejercicio del cargo, y puede ser mental o física, la
segunda cuando le impide rendir el dictamen. Este requisito rige
para todos los procesos. Hay incapacidad especial, que causa
nulidad del dictamen, cuando el perito se encuentra en alguna
situación de las previstas en la ley como inhabilidad para
desempeñar el cargo, por ejemplo la interdicción de
derechos y funciones públicas, la prohibición o
suspensión del ejercicio de su profesión, el haber
sufrido una condena penal (que constituyen una especie de
incapacidad moral), el tener un impedimento absoluto para
declarar como testigo o haber rendido ya testimonio sobre los
mismos hechos. Es elemental que el dictamen del perito incapaz o
a quien la ley prohíbe ejercer ese cargo, es absolutamente
nulo. Sin embargo, en materia de edad debe tenerse en cuenta la
regulación que la ley de cada país le dé al
punto, porque si no se exige la mayor edad para el
desempeño del cargo, es válido el dictamen de
menores púberes que tengan la experiencia y los
conocimientos calificados que se requieren para el
caso.
Diferente es la situación cuando se designa un
perito tachable por presunta parcialidad, debido a su
interés personal o a los vínculos de parentesco o
amistad que lo unan a alguna de las partes. Entonces, si no se
formula a tiempo la tacha o recusación, para que se
remplace el perito, su dictamen será válido; pero
si en el proceso aparece la prueba de su posible parcialidad, el
juez debe considerarla como un factor importante para la
apreciación del mérito probatorio que el dictamen
le merezca.
- La debida posesión del perito
Este requisito incluye el del juramento para la
posesión que exigen generalmente los códigos de
procedimiento. La omisión del juramento o de la
posesión y la violación de los requisitos que la
ley exija para ésta, vician de nulidad el dictamen, aunque
no lo diga la ley, por tratarse de un requisito fundamental, que
reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías
a las partes y al juez.
- La presentación o exposición del
dictamen en forma legal
Se presenta el dictamen escrito y se expone oralmente en
audiencias o diligencias. Cuando se rinde por escrito debe estar
firmado y revestir autenticidad, pero se puede subsanar la
omisión en cualquier momento, antes de la sentencia, y
así debe ordenarlo oficiosamente al juez, sea civil
laboral o penal.
Los códigos de procedimiento contemplan
generalmente estos vicios como causas para objetar el dictamen,
al lado del error grave. Una vez probado cualquiera de estos
motivos, el dictamen queda sin valor probatorio, pero creemos que
los primeros lo vician de nulidad y que el error grave
únicamente le quita todo mérito
probatorio.
- Que no exista prohibición legal de practicar
esta clase de prueba
Puede suceder que la ley prohíba la prueba por
peritos para ciertos casos. Si a pesar de la prohibición
legal llega a practicarse, existirá nulidad absoluta de la
diligencia. Análogamente se tendrá el hecho de que
la Ley prohíbe el dictamen de peritos para establecer el
carácter habitual o profesional del delincuente, su
tendencia a delinquir, y el carácter o la personalidad del
procesado.
- Que los estudios básicos del dictamen hayan
sido hechos personalmente por el perito
Para el mejor desempeño de su misión, el
perito puede asesorarse de otros expertos, obtener conceptos u
opiniones que ilustren su criterio, hacer elaborar un plano o
croquis explicativo de su dictamen y de acuerdo con sus
indicaciones y bajo su dirección, a condición de
que luego adopte y explique su personal conclusión, porque
se tratará de estudiar y fundamentar mejor su dictamen. En
cambio, el perito no puede delegar a un tercero el examen de los
hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales
debe dictaminar, ni encargar a otra persona !a realización
de las operaciones técnicas que fundamentan la
conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto de
otro, porque no existiría el desempeño personal del
encargo y, por lo tanto, el dictamen quedaría viciado de
nulidad. El Art. 166 del actual estatuto francés para
lo penal, exige que los peritos realicen personalmente las
operaciones que les hayan sido confiadas.
En el proceso penal italiano se considera causal de
nulidad o inexistencia del dictamen, el hecho de que el perito lo
fundamente en informes o testimonios de terceros recibidos por
aquél, sin estar autorizado para ello.
Cuando son varios los peritos, nada impide que uno de
ellos sea encargado por los demás, de ciertos trabajos
puramente materiales como la recolección de datos o
antecedentes y estudios relacionados con el tema, y de ciertos
trabajos técnicos como la elaboración de un plano,
el examen físico o químico de un elemento, la
realización de un examen de laboratorio y de
cálculos matemáticos o de otras operaciones
similares, si los demás verifican o revisan estos trabajos
y los consideran correctos, adoptándolos como
suyos.[78]
- Que los peritos no hayan utilizado medios
ilegítimos o ilícitos, para el desempeño
de su encargo
Es nulo el dictamen de los peritos cuando éstos
han utilizado medios ilícitos o prohibidos por la ley,
como la obtención de ciertos documentos por la fuerza o
mediante maniobras fraudulentas. LESSONA dice que "si los medios
fueron ilegítimos, la peritación podrá ser
declarada insuficiente o anulada".
- Que no exista una causa de nulidad general del
proceso, que vicie también la
peritación
No todas las causas de nulidad del proceso vician
también los actos de prueba, sino únicamente las
que afectan el derecho de defensa de la parte contra quien se
aducen o el trámite propio de la prueba, por ejemplo,
porque se practique antes de abrirse la etapa procesal del debate
probatorio o después de precluida (salvo
autorización legal). Nos remitimos a lo expuesto en el
punto mencionado.[79]
- El requisito de la deliberación conjunta,
cuando los peritos son varios
La importancia de este requisito y los efectos
jurídicos de su falta (si causa la nulidad del dictamen,
si apenas perjudica su eficacia probatoria o si es indiferente o
inocua) depende de la regulación que en la ley se le
dé al punto, en cada país.
Lessona considera que si son varios los peritos, deben
realizar colectivamente las operaciones necesarias para rendir su
dictamen, so pena de nulidad, aunque no haya norma legal que lo
diga.
Salvo norma legal expresa en contrario (como la que
existe en España) o que rija un sistema procesal que haga
obligatoria la concurrencia de los peritos a las diligencias
preparatorias del dictamen (como ocurría en el anterior
Código de Procedimiento Civil italiano), no debe
exagerarse la importancia del requisito de la deliberación
conjunta, no obstante que es aconsejable y conveniente, porque lo
sustancial es el contenido del dictamen y la condición de
verdadero experto en la materia que tenga el perito. Si los
varios peritos se abstienen de examinar los hechos y de
estudiarlos conjuntamente, pero rinden sus conceptos, bien sea en
un solo acto o por separado, de manera técnica, con
suficiente fundamentación, claridad y precisión, no
se justicia su nulidad y ni siquiera que se les niegue
mérito o eficacia
probatoria.[80]
Requisitos para la eficacia probatoria del
dictamen
Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no basta
que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad,
sino que es necesario además, que reúna ciertos
requisitos de fondo o contenido.
- Que sea un medio conducente respecto al hecho por
probar
La existencia o no existencia de cosas u objetos,
animales, predios, huellas o rastros, es decir, de hechos
materiales; las cualidades, la naturaleza, las causas y los
efectos de tales hechos, su posibilidad física, lo mismo
que su valuación y sus relaciones mutuas; la identidad de
personas y sus condiciones físicas, mentales y
sicológicas, las causas y efectos (no jurídicos) de
sus actos y conductas, la valuación económica de
éstos y de sus consecuencias respecto de terceros, la
posibilidad física de su ocurrencia y cualesquiera otras
calificaciones técnicas, artísticas o
científicas que interesen para la solución de los
procesos civiles, penales y de otra jurisdicción, pueden
probarse mediante dictámenes de peritos que reúnan
los demás requisitos para su validez y eficacia. Es decir,
la peritación es por naturaleza un medio conducente para
probar esa clase de hechos, circunstancias, cualidades y valores.
Lo es también para probar la costumbre, la ley extranjera
y la norma canónica. Pero puede ocurrir que la ley exija
un medio de prueba diferente para verificar determinado hecho,
por ejemplo, el registro de la escritura pública para la
tradición del dominio de inmuebles o la
constitución de hipotecas sobré ellos, el
testimonio de personas que hayan presenciado el hecho (como en el
caso de suplir el acta de un matrimonio o nacimiento, o de probar
una posesión de estado civil) entonces el dictamen
pericial será eficaz para probarlo, en razón de su
inconducencia.
- Que el hecho objeto del dictamen sea
pertinente
Se contempla la relación del hecho con la causa
civil, penal, etc.; existe y por lo tanto, no puede influir para
nada en la decisión del juez, a pesar de que el hecho
resulte probado con el dictamen, éste carecerá de
eficacia para ese proceso (aun cuando puede tenerla en otro,
si allí resulta pertinente). La peritación
será entonces eficaz intrínsecamente; pero
resultará inútil en ese proceso.
- Que el perito sea experto y competente para el
desempeño de su encargo.
Cualquier persona puede ser testigo, pero pocas sirven
para peritos, puesto que no se trata de narrarle al juez las
percepciones ordinarias que realicen de ciertos hechos, sino de
emitir conceptos de valor técnico, artístico o
científico que escapan al común de las gentes. Es
apenas obvio que la eficacia probatoria del dictamen depende,
fundamentalmente, de la competencia del perito para cada caso;
por ejemplo: si se designa perito a un abogado, cuando se trata
de emitir conceptos sobre cuestiones de ingeniería o de
otra carrera técnica, su dictamen no podrá
suministrarle al juez ningún argumento de prueba. Hay que
escoger cuidadosamente a los peritos. Por inobservancia, tanto
las partes como los jueces olvidan frecuentemente este requisito,
aquéllas con el propósito de tener antes que todo
un defensor de su causa con el disfraz de perito, y éstos
por el deseo de favorecer a sus amigos con el estipendio que van
a devengar. Si no se trata de perito previamente seleccionado,
que haya sido incluido en listas especiales formadas para estos
fines y de la documentación presentada para tomar
posesión del cargo o de lo expuesto en el dictamen, no se
infiere que el perito tiene los conocimientos técnicos,
artísticos o científicos necesarios para el caso
concreto (por ejemplo, que se trata de ingeniero o químico
o experto en finca raíz), el juez debe ordenarle
oficiosamente que aclare en ese punto su dictamen y cualquiera de
las partes puede solicitar lo mismo.[81] La
ausencia de certeza en este punto justifica que el juez
desconfíe del mérito o valor intrínseco del
dictamen y si está convencido de la incompetencia de los
peritos, puede negárselo por completo, a menos que se
hayan asesorado de verdaderos expertos y así lo
manifiesten en el dictamen.
Los autores suelen exigir, expresa o
implícitamente, la experiencia o competencia particular
del perito, para que su dictamen tenga valor
probatorio.[82] Por eso, algunas legislaciones
exigen que el perito tenga un título de experto en la
materia, a menos que sea imposible encontrarlo con esta calidad
(así ocurre en la ley española de enjuiciamiento
civil, art. 303 y en el nuevo Código Argentino de
Procedimiento Civil) norma que debe incluirse en todos los
códigos de procedimiento, siendo preferible la
formación de listas previas y clasificadas por profesiones
o materias.
En la competencia del perito se incluye la ausencia de
perturbaciones sicológicas o de otro orden y de defectos
orgánicos, que aunque no alcancen a producir incapacidad
mental ni física para el adecuado desempeño del
cargo, sí pueden afectar la fidelidad de sus percepciones
y la exactitud de sus juicios e inferencias. La parte que alegue
cualquiera de estas circunstancias tiene la carga de probarla
plenamente, bien sea en los términos ordinarios de prueba,
o en el incidente de objeciones por error grave (aunque
éste no tiene esa finalidad, puede ser aprovechado para
ello). Al juez le corresponde apreciar no solamente la prueba del
hecho alegado, sino los efectos que pueda tener sobre la
competencia del perito y la credibilidad de su
dictamen.
- Que no exista motivo serio para dudar de su
desinterés, imparcialidad y sinceridad
En este punto se asemejan el testimonio y la
peritación: los vínculos de amistad íntima o
enemistad, las relaciones familiares del perito con las partes,
el interés económico que pueda tener en el
resultado de la causa, son motivos para poner en tela de juicio
su sinceridad. Se exige el desinterés del perito, en los
resultados de su dictamen y del proceso, como garantía de
su sinceridad.[83] De ahí que el perito
puede ser tachado como los testigos y recusado como los jueces;
si no se formuló la tacha ni la recusación, pero se
prueba la causal, el juez debe apreciar, de acuerdo con las
calidades del dictamen, hasta qué punto afecta su eficacia
probatoria. Si se prueban antecedentes deshonestos del perito en
el ejercicio de su profesión, arte o actividad ordinaria,
lo mismo que en anteriores dictámenes, o que
incurrió en perjurio como testigo o en falsedad en
documentos o en otro ilícito que le reste credibilidad a
su dicho o que ponga en tela de juicio su imparcialidad y
veracidad, le corresponde al juez apreciar si es el caso de
negarle toda eficacia probatoria al dictamen o si debe
considerarlo como prueba incompleta o un indicio más o
menos grave, de acuerdo con una crítica rigurosa de su
contenido.
La prueba de haber recibido mayores honorarios que los
señalados por el juez o dádivas de una de las
partes, es motivo para dudar de la imparcialidad y sinceridad del
perito y, por lo tanto, para someter su dictamen a un mayor rigor
crítico, aunque no se haya formulado objeción por
ese motivo.
- Que no se haya probado una objeción por error
grave, dolo, cohecho o seducción
Si se declara probada una objeción de
éstas, el dictamen queda sin ningún valor y debe
repetirse la prueba, con otros peritos.
- Que el dictamen esté debidamente
fundamentado
Así como el testimonio debe contener la llamada
"razón de la ciencia del dicho", en el dictamen debe
aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se
limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo
condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de
eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones
no son claras o aparecen contradictorias o deficientes.
Corresponde a! juez apreciar este aspecto del dictamen y, como
hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo
encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima
inaceptable.[84]
En muchos casos el juez carecerá de conocimientos
sobre la materia, por lo cual no estará en
situación de saber si las explicaciones técnicas,
artísticas o científicas del perito adolecen o no
de error y entonces deberá aceptarlas, a menos que sea
evidente su falta de lógica, su oscuridad o su
deficiencia; pero en otros casos el juez puede estar en
condiciones de apreciar el valor de esos fundamentos y de
rechazarlos por contradecir normas generales de la experiencia o
hechos notorios o los conocimientos personales que tenga sobre la
materia y que le parezcan seguros u otras pruebas que obren en el
proceso y que le den un mayor grado de convicción o por
ser contradictorios, sin que importe que sea un dictamen uniforme
de dos peritos. Esta facultad del juez existe lo mismo en el
proceso civil, laboral, fiscal y contencioso administrativo, que
en el penal ordinario o militar. Es conveniente exigirles a los
peritos que aclaren o complementen su dictamen, antes de
rechazarlo por deficiencia de sus motivaciones.
- Que las conclusiones del dictamen sean claras. firmes
y consecuencia lógica de sus fundamentos
También en este requisito se asemejan el
testimonio y la peritación. La claridad en las
conclusiones es indispensable, para que aparezcan exactas y el
juez pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de
vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la
lógica relación entre ellas y los fundamentos que
las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta
credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si
unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas
conclusiones o si no existe armonía entre aquéllos
y éstas o si el perito no aparece seguro de sus conceptos,
el dictamen no puede tener eficacia
probatoria.[85] Al juez civil, penal, etc., le
corresponde apreciar estos aspectos intrínsecos de la
prueba.[86] No obstante ser una crítica
menos difícil que la de sus fundamentos, puede ocurrir
también que el juez no se encuentre en condiciones de
apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla;
pero si considera que las conclusiones de los peritos
contrarían normas generales de la experiencia o hechos
notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o
reglas elementales de lógica, o que son contradictorias o
evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no
encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o
que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor
credibilidad, puede rechazarlo, mediante providencia motivada,
aunque emane de dos peritos en perfecto acuerdo, La doctrina es
uniforme en este sentido.
- Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan
improbables, absurdas o imposibles
Este requisito es complemento necesario del anterior; no
basta que las conclusiones sean claras y firmes, como
consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones,
porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y
lógica tesis equivocada. Si a pesar de esa apariencia el
juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son
improbables, de acuerdo con las reglas generales de la
experiencia y con la crítica lógica del dictamen,
éste no será convincente, ni podrá otorgarle
la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento
exclusivo de su decisión; pero si existen en el proceso
otros medios de prueba que lo corroboren, en conjunto
podrán darle esa certeza. Cuando el juez considere que
esos hechos son absurdos o imposibles, debe negarse a aceptar las
conclusiones del dictamen.[87] Esa facultad del
juez para criticar el dictamen está implícita
inclusive en los sistemas legales que califican de plena prueba
el dictamen uniforme de dos peritos o del perito único. En
los códigos modernos, tanto de procedimiento civil como
penal, se consagra la libre crítica del juez al dictamen
de los peritos, como veremos al tratar de la valoración de
esta prueba.
Naturalmente, el juez debe disponer de motivos serios
para rechazar las conclusiones del dictamen. La calidad
técnica, científica o artística de las
materias tratadas y la ausencia de preparación del juez en
las mismas, dificultan su función crítica. La
creencia en la imposibilidad o incredibilidad de un hecho puede
ser el resultado de la ignorancia del sujeto que lo califica o de
su insuficiente cultura en esa materia, y precisamente la
doctrina moderna exige recurrir a la peritación cuando se
trate de cuestiones técnicas, científicas o
artísticas para cuyo entendimiento se requieren
conocimientos especiales, a pesar de que el juez se crea
capacitado para apreciarlas, porque los expertos están en
mejor situación que el juez para conceptuar sobre ellas y
su dictamen permite mayor publicidad y contradicción. Esto
significa que, por lo general, si el dictamen reúne los
demás requisitos que venimos examinando, entre ellos el de
su debida fundamentación y el ser claro y firme en sus
conclusiones, el juez no tendrá razones para negarse a
adoptarlo; pero puede aparecer contrario a reglas generales de la
experiencia, a hechos notorios o a principios técnicos o
científicos que el juez posea con plena convicción
y firme respaldo en el concepto de reconocidas autoridades de la
materia, y entonces no se puede negarle su facultad
crítica para censurarlo y abstenerse de considerarlo como
plena prueba de esos hechos, mediante decisión debidamente
fundamentada, pues de lo contrario se desconocería su
función jurisdiccional y el carácter de simple
auxiliar suyo que al perito le corresponde.
- Que no existan otras pruebas que desvirtúen el
dictamen o lo hagan dudoso o incierto
Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que
desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen
al juez en situación de incertidumbre sobre el
mérito que le merezca, luego de una crítica
razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena
eficacia probatoria.
Significa este requisito, que las partes y el juez
cuando tiene facultad para ello, pueden llevar al proceso otras
pruebas en contra del dictamen de los peritos. Sólo
excepcionalmente esa prueba en contrario puede ser otro dictamen
de distintos peritos, porque es aconsejable que en cada proceso
exista solamente un dictamen sobre el mismo hecho, a menos que
prospere una objeción por error grave, que se declare sin
valor por otro motivo o que el juez lo considere ineficaz o sin
mérito para adoptarlo, pues en estos casos se debe
practicar otra peritación, inclusive de oficio. Al juez le
corresponde apreciar los varios dictámenes, para resolver
a cuál le da preferencia o si prescinde de ambos, de
acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia de sus
autores y el examen de sus conclusiones y
motivaciones.
La prueba en contra del dictamen puede consistir en la
confesión de la parte favorecida con el mismo, si el hecho
es susceptible de demostración por este
medio;[88] pero antes de aceptar el juez esa
confesión, debe examinarla y criticarla rigurosamente,
para ver si es contraria a máximas generales de la
experiencia o si resulta inverosímil por otras razones, es
decir, si le da mayor credibilidad que el dictamen de los
expertos.
También puede consistir la prueba en contrario en
una cosa juzgada y entonces, como es obvio, el juez no puede
reconocerle ningún mérito a ese dictamen, ya que le
está vedado juzgar de nuevo el
punto.[89]
- Que no haya rectificación o retractación
del perito
Si antes de proferir el juez la decisión para la
cual debe considerar el dictamen del perito, éste presenta
formalmente una rectificación o retractación, total
o parcial, de su dictamen, debe permitirse al juez considerarla y
someterla a una crítica rigurosa, que tenga en cuenta los
fundamentos del dictamen inicial y de la adición, para
determinar la credibilidad y el mérito probatorio que en
conjunto le merezcan. Si de lo expuesto últimamente por el
perito concluye el juez que el dictamen primitivo ha quedado sin
fundamento, debe rechazarlo; pero ese cambio de conceptos del
perito impedirá que el juez le otorgue credibilidad a las
nuevas conclusiones que presente, en su dictamen adicional,
porque no habrá la firmeza y claridad indispensables para
que tenga eficacia probatoria. Si el perito no tuvo seguridad en
sus conclusiones, menos puede producirla en la mente del juez. En
estos casos lo procedente es ordenar, oficiosamente o para mejor
proveer, otro dictamen con distintos peritos.
Si la rectificación es parcial, al juez le
corresponderá apreciar si la falta de certeza en esa parte
impide o no darle plena eficacia al dictamen, en las demás
conclusiones. Si se refiere a aspectos secundarios, que no
alteren la sustancia del dictamen, ningún efecto debe
tener sobre éste.
Esa rectificación puede presentarse al responder
el perito las aclaraciones o adiciones que el juez le ordene
rendir, sea de oficio o a solicitud de parte, y bien en la
audiencia misma en que expuso su dictamen o en otra posterior (si
el procedimiento es oral) o en un documento posterior (cuando el
procedimiento es escrito).
Puede también presentarse la retractación
espontáneamente, dentro del debate probatorio o
después de clausurado, pero antes de que el juez haya
adoptado su decisión, o en la segunda instancia aunque el
dictamen haya sido rendido en la primera. Si se permite al
testigo rectificar su declaración, con mayor razón
debe serle permitido al perito retractarse de su dictamen, porque
los errores de valoración, de cálculo, de estudios
técnicos o científicos, son más posibles que
los de percepción, memoria y narración. Creemos que
no hace falta una norma legal que lo autorice y menos en los
sistemas legales que consagran la libre valoración del
dictamen por el juez, pues si éste puede rechazarlo con
fundamento en principios lógicos o en estudios
científicos o técnicos realizados fuera del
proceso, con mayor razón puede rechazarlo con fundamento
en las razones que el mismo perito le suministra.
En el caso por ejemplo de algunos países de
Latinoamérica, la jurisprudencia y la doctrina aceptan la
rectificación, modificación o
complementación espontánea del dictamen, cuando a
decir de estas: "la adición o modificación es
suficientemente fundada y noblemente inspirada, ella es plausible
y está dentro de los fines de la prueba" y que "la
contraprueba más de fondo que puede imponérsele a
un dictamen pericial es la rectificación oficiosa de un
perito",[90] Julio GONZÁLEZ
VELÁSQUEZ acepta la anterior
doctrina[91]Pero téngase presente que si no
se trata de aclaración o adición, sino de
rectificación de parte esencial del dictamen, éste
pierde su fuerza de convicción y debe rechazarse, para
ordenar otro con nuevos peritos, pues aquella circunstancia
indica falta de seguridad y competencia en el perito.
- Que el dictamen sea rendido en oportunidad
Generalmente el órgano jurisdiccional
señala a los peritos un término para rendir el
dictamen (en el procedimiento escrito) o fija la audiencia en que
tal acto debe ocurrir (en el oral).
En el proceso oral, si el perito no concurre a la
audiencia señalada, pero sí a otra posterior y
antes de que haya sido remplazado, el juez debe oír su
concepto y reconocerle el valor normal que le corresponda, de
acuerdo con su contenido y la libertad de apreciación que
la ley le permita o la tarifa legal que lo regule; sería
un pecado contra la economía procesal y además un
acto ilógico, negarse a recibir el dictamen, en esta
hipótesis, para en su lugar designar un nuevo perito que
inicie el estudio del caso. Naturalmente, una vez remplazado el
perito, precluye la oportunidad de rendir el dictamen; lo mismo
ocurre cuando se pronuncia la sentencia o decisión
interlocutoria con prescindencia de la peritación, al
menos en esa instancia; el superior, durante la segunda
instancia, podría decretar la recepción del
dictamen, a solicitud de parte u oficiosamente (lo último
cuando la ley procesal le otorga facultades para decretar pruebas
de oficio o para mejor proveer). Si el juez olvida citar al
perito a la audiencia y éste concurre
espontáneamente, la recepción y la eficacia de su
testimonio no presentan problema.
En el proceso escrito es más posible que el
perito presente su dictamen fuera del término
señalado por el juez o la ley, antes de ser remplazado o
de haberse dictado la sentencia o resuelto la cuestión
interlocutoria. Creemos que ese dictamen es válido y
eficaz, porque el perito no pierde su condición de tal por
el solo hecho de vencerse aquel término y porque
así lo exigen la economía procesal y la
lógica.[92] Si el fiscal o juez omite
señalar el término a los peritos y éstos
rinden su dictamen antes de proferirse la sentencia o la
decisión interlocutoria, es plenamente válido y
eficaz.
- Que no se haya violado el derecho de defensa de la
parte perjudicada con el dictamen o su debida
contradicción
Este requisito es necesaria consecuencia del
carácter de medio de prueba de la peritación y,
desde otro punto de vista, es un argumento en favor de la tesis
que le reconoce tal naturaleza, porque es una exigencia propia de
la disciplina probatoria, como lo advierte DENTI. Si se tratara
simplemente de ilustrar al juez acerca de las reglas
técnicas de la experiencia, para la apreciación de
los hechos probados por otros medios o para la mejor
valoración de otras pruebas, no sería indispensable
dar a las partes la oportunidad de discutir el dictamen, porque
el juez puede legal y lícitamente ilustrarse para esos
fines fuera del proceso, mediante consultas y estudios privados,
tal como lo hace ordinariamente respecto de las cuestiones
jurídicas. sicológicas o sociológicas que
pueden influir en su decisión.
El amparo del derecho de defensa se relaciona con la
debida ordenación de la prueba y la notificación o
citación de las partes, de tal manera que tengan oportuno
conocimiento de que se va a practicar y de quiénes son los
peritos designados, para que puedan exponer sus puntos de vista,
solicitar que se tengan en cuenta otros hechos o las pruebas
relacionadas con el objeto del dictamen, pedir que se extienda a
otros puntos o que se contemplen determinados aspectos de los
mismos, y formular tachas o recusaciones a los peritos;
también con el requisito de citar a las partes para la
iniciación de las operaciones de los peritos, si la ley lo
exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso penal. Pero
el incumplimiento de estas formalidades procesales causa la
nulidad de la peritación y no solamente su ineficacia
probatoria.
En este requisito estamos contemplando la necesidad de
darle a las partes oportunidad de contradecir o discutir el
dictamen ya rendido, antes de ser adoptado por el juez como
prueba, sea mediante su traslado por una providencia que lo ponga
en conocimiento de las partes, si el procedimiento es escrito,
para que puedan formular objeciones, pedir aclaraciones o
complementación y hacer críticas a su
motivación y sus conclusiones, o bien exigiendo que se
rinda en audiencia previamente señalada para este fin o en
una de las audiencias generales de prueba, en la cual las partes
tengan las mismas oportunidades. También el requisito de
citar a las partes para la iniciación de las operaciones
de los peritos, si la ley lo exige, como ocurre en Francia e
Italia, en el proceso Penal.[93]
Se relaciona este requisito con el cumplimiento de los
principios generales de la publicidad, la contradicción de
la prueba y la prohibición para el juez de emplear su
conocimiento privado sobre los hechos.
El dictamen practicado a espaldas de las partes o que se
conserve secreto o que sea conocido solamente del juez antes de
la sentencia o de la resolución del incidente dentro del
cual sirve de prueba, carece totalmente de valor probatorio,
porque viola el derecho constitucional de defensa, de la parte
que resulte perjudicada.
- Que los peritos no excedan los límites de su
encargo
Para que la "peritación" cumpla el requisito de
su contradicción, que en el parágrafo anterior
examinamos, es indispensable que el dictamen se limite a los
puntos que han sido planteados a los peritos y a las aclaraciones
o adiciones que posteriormente se les sometan, comprendiendo en
aquéllos y éstas las cuestiones que los peritos
consideren como sus antecedentes, causas o fundamentos
necesarios. El dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia
probatoria (algunos autores hablan de nulidad).
Igualmente, el dictamen sobre cuestiones de derecho
carece de mérito probatorio, por estar fuera del objeto de
esta prueba, aunque por error del juez y de las partes les hayan
sido sometidas a su consideración.
- Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del
dictamen
Este caso es similar a cuando se declara probada una
objeción por error grave, dolo, cohecho u otra causa
contemplada en la ley procesal. La declaración judicial
de la falsedad del dictamen es privativa de la justicia penal,
porque implica juzgar un delito. Si el juez considera que el
dictamen objeto de la investigación penal en curso, puede
influir en su decisión, por no existir pruebas suficientes
que lo sustituyan, estará en presencia de un caso de
prejudicialidad, que lo obligará a suspender el
pronunciamiento mientras ese proceso penal se
define;[94] pero más práctico
sería decretar un nuevo dictamen.
- Que el hecho no sea jurídicamente imposible por
existir presunción de derecho o cosa juzgada en
contrario
En estos dos casos, el juez no puede poner el hecho como
fundamento de su decisión, aunque esté convencido
de que existe, en virtud del dictamen.
- Que los peritos no hayan violado la reserva legal o el
secreto profesional que ampare a los documentos que sirvieron
de base a su dictamen.
En este caso implica la ética de los peritos
sobre mantener el secreto profesional, de base para elaborar su
informe pericial.
- Valor probatorio del dictamen de los peritos y su
apreciación por el juez
Como sucede respecto a los demás medios de
prueba, las legislaciones procesales regulan el valor probatorio
del dictamen de los peritos, de dos maneras:
Sujetándolo a una tarifa legal, en la cual se
dispone que el dictamen uniforme de dos peritos (o del perito
único, si es el caso) hace plena prueba;Otorgándole al juez libertad para apreciarlo,
de acuerdo con las reglas de la sana
crítica,
En las legislaciones que han actualizado sus
Códigos de procedimiento en los últimos treinta
años, se reconoce la libertad de crítica del juez,
sea en materia penal, civil y de otras jurisdicciones, ejemplos
de las cuales son los Códigos Argentinos de procedimiento
civil y comercial para la justicia nacional y de las provincias
que han adoptado uno similar y algunos de los Códigos
anteriores.
La doctrina moderna está de acuerdo en esta
libertad, que consideramos indispensable para que el perito no
usurpe la función jurisdiccional del juez y para que
éste pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no
los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria.
Quienes defienden la libre valoración por el juez de las
pruebas en general, obviamente la reclaman para la
peritación; quienes estiman que no se trata de un
verdadero medio de prueba, sino de un acto auxiliar para ilustrar
al juez en materias técnicas, artísticas o
científicas, con mayor razón consideran que las
conclusiones del dictamen nunca vinculan al
juzgador.[95]
Las legislaciones que todavía conservan el
obsoleto sistema de la tarifa legal, exigen, sin embargo, en
forma expresa o implícita, que el dictamen esté
debidamente fundamentado y se rinda con las formalidades
procesales, por lo cual esa tarifa que le reconoce el -valor de
plena prueba-, no impide que el juez critique el contenido del
dictamen y lo rechace si no lo considera conveniente, porque le
falte alguno de los requisitos que estudiamos en el punto
anterior, o si lo estima nulo.
Resulta absurdo que el juez esté obligado a
declarar que un dictamen es plena prueba de un hecho cualquiera,
así provenga de dos o más peritos en perfecto
acuerdo, si le parece absurdo o siquiera dudoso, carente de
razones técnicas o científicas, contrario a la
lógica o a las reglas generales de la experiencia o a
hechos notorios, reñido con lo expuesto sobre la materia
por autores de reconocido prestigio, emanado de personas que no
son verdaderos expertos, desprovisto de firmeza y claridad. Esa
sujeción servil haría del juez un autómata,
lo privaría de su función de fallador y
convertiría a los peritos en jueces de la causa, lo cual
es inaceptable.
Naturalmente, el rechazo por el juez del dictamen de los
peritos, cuando dos de ellos opinen de acuerdo, o del perito
único, debe basarse en razones serias que debe explicar,
en un análisis crítico tanto de sus fundamentos
como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los
mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que, o bien
aquéllos no aparecen suficientes o carecen de
lógica o son contradictorios entre sí, o bien no
existe la relación lógica indispensable entre esos
fundamentos y tales conclusiones o éstas contrarían
normas generales de la experiencia o hechos notorios u otras
pruebas más convincentes o resultan absurdas o
increíbles o dudosas por otros motivos.
Si por el contrario, el juez considera que los
fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos
los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia,
de equidad, que para el caso pueden exigirse, lo mismo que los
demás requisitos para su validez y su eficacia y no
existen otras pruebas mejores o iguales en contra, por lo cual
queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede
rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad, sea que la ley le
otorgue absoluta libertad para valorarlo o que lo tenga sometido
a una tarifa legal, exactamente como ocurriría si
rechazara un conjunto de testimonios o una confesión o
unos documentos o indicios, a pesar de que le suministren un
completo convencimiento sobre los hechos.
El valor probatorio del dictamen debe ser el mismo,
tanto para la relación de hechos observados por los
peritos, como para sus conclusiones técnicas o
científicas, es decir, sus conceptos o juicios. No existe
razón lógica ni jurídica para darle distinto
valor a las dos partes del dictamen, porque el perito puede
incurrir en error en ambas actividades. La mayoría de los
autores modernos están conformes en este
concepto.
Es decir, debe existir unidad de criterio para la
apreciación del dictamen y esto significa que su valor
probatorio es el mismo en ambos aspectos. Por el primero se
produce una sustitución de la percepción del juez o
de testigos, por la que los peritos realizan en el
desempeño de su encargo, que tiene el mismo valor
probatorio que esos juicios técnicos, científicos o
artísticos, es decir, que depende de las explicaciones o
fundamentaciones que los peritos expongan sobre la manera como
adquirieron el conocimiento de tales hechos y de su
apreciación por el juez. Como muy bien lo dice
VIROTTA:[96] "la función de la pericia es
unitaria, aunque estructuralmente se deba distinguir la
percepción de la valoración del hecho" y "por el
aspecto intelectual la observación y la valoración
se compenetran, si no se confunden". Consecuencia de lo anterior
es que, cuando la ley no exija la prueba de inspección
judicial, puede suplirse el examen directo del juez con el
dictamen de los peritos, para verificar hechos, como la identidad
de un inmueble, sus linderos, los cultivos y edificaciones que
allí existan, su explotación económica,
etcétera.
Si se producen varios dictámenes con distintos
peritos, debe compararlos cuidadosamente, para decidir, en el
caso de existir desacuerdos, a cuál le da preferencia,
según la calidad de los peritos y de las razones
expuestas, teniendo en cuenta si reúnen o no los
requisitos para su validez y eficacia que en los puntos
anteriores detallamos.
Si en la misma peritación hay desacuerdo, el
dictamen del perito que conceptuó en minoría puede
servirle al juez para fundamentar el rechazo del concepto de la
mayoría, si las razones expuestas por aquél le
parecen más convincentes y mejores, entonces lo procedente
es decretar un nuevo dictamen, con distintos peritos.
La opinión del perito no obliga a la autoridad
judicial; ésta debe pronunciar o fallar según su
propia convicción, y hasta lo enunciado creemos que tienen
aplicación en el derecho contemporáneo y para toda
clase de procesos (penales, contencioso-administrativos, civiles,
etc.), inclusive en los sistemas que, contienen la aparente
tarifa legal de otorgarle valor de plena prueba al dictamen
uniforme de dos peritos, porque siempre debe considerarse
implícito el requisito, apreciable por el juez, de que se
encuentre debidamente fundamentado. La relación que hagan
los peritos de hechos verificados por ellos, puede darle al juez
mayor credibilidad que sus opiniones técnicas, porque la
razón de su dicho es completa, ya que se trata de
verificaciones personales por quienes están especialmente
capacitados para ello, pero de todas maneras le corresponde a
éste apreciarlas y adoptar la libre decisión de si
se considera o no convencido por ella.
CAPITULO III
Análisis
de la normativa positivo legal vigente que rige el Derecho
Probatorio y el debido proceso
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
claramente se encuentran establecidas una serie de
garantías, para hacer efectiva una justicia efectiva y
pronta, donde ningún derecho reconocido
constitucionalmente puede ser vulnerado, y de ello se trata el
acceso a la justicia, por cuanto esta no deberá ser
entendida como negación de otros derechos, como es el caso
de las pruebas periciales, para ser tomadas en cuenta dentro de
un proceso penal, así se puede inferir del contenido del
artículo 13:
Artículo 13.
I. Los derechos reconocidos por esta
Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado
tiene el deber de promoverlos, protegerlos y
respetarlos.II. Los derechos que proclama esta
Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos no
enunciados.III. La clasificación de los
derechos establecida en esta Constitución no determina
jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos
sobre otros.IV. Los tratados y convenios
internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los Estados de
Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos
y deberes consagrados en esta Constitución se
interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por
Bolivia.
Y esta se encuentra reforzada, por el artículo
14, donde claramente se expone el goce de los derechos en
condiciones de igualdad, además de que el Estado garantiza
el ejercicio de esos derechos, estableciendo
así:
Artículo 14.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma
de discriminación fundada en razón de sexo, color,
edad, orientación sexual, identidad de género,
origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo
religioso, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición
económica o social, tipo de ocupación, grado de
instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan
por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de
toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y
colectividades, sin discriminación alguna, el libre y
eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta
Constitución, las leyes y los tratados internacionales de
derechos humanos.
De tal manera que para resolver un caso (proceso
investigativo) se requiere poder el descubrimiento de una
verdad histórica en la actuación de instancias
judiciales, lo cual otorgará seguridad, y será
procesado acorde a los medios de prueba que esta requiera, y de
una respuesta pronta, así lo establece:
Artículo 23.
I. Toda persona tiene derecho a la libertad y
seguridad personal. La libertad personal sólo podrá
ser restringida en los límites señalados por la
ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad
histórica en la actuación de las instancias
jurisdiccionales.
Artículo 24. Toda persona
tiene derecho a la petición de manera individual o
colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de
respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no
se exigirá más requisito que la
identificación del peticionario.
Y estos a su vez son directamente aplicables para la
protección de las garantías que le son inherentes,
que en el ámbito penal aun implica una serie de falencias
que se tiene que subsanar, así tenemos:
Artículo 109.
I. Todos los derechos reconocidos en la
Constitución son directamente aplicables y gozan de
iguales garantías para su protección.
II. Los derechos y sus garantías sólo
podrán ser regulados por la ley.
De lo que se infiere que si tales derechos son
vulnerados, por falta de políticas al no establecer los
principios procesales acordes a lo que emana de la
Constitución, daría lugar a su
resarcimiento:
Artículo 113.
I. La vulneración de los derechos concede a
las víctimas el derecho a la indemnización,
reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en
forma oportuna.
Y es deber del Estado proteger estos derechos, siendo en
su mayoría transgredidos especialmente en procesos penales
con inconvenientes tales como, la retardación de justicia,
el poco acceso a la información así como escaso
asesoramiento por los órganos pertinentes; lo cual no es
consecuente con la previsión del artículo
115:
Artículo 115.
I. Toda persona será protegida oportuna y
efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido
proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna,
gratuita, transparente y sin dilaciones.
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |