Régimen jurídico-laboral de la descentralización productiva “Grupos de Empresas”

Resumen

En este trabajo vamos a tratar de analizar los efectos
de la descentralización productiva en el estatuto
jurídico-laboral del trabajador y del empresario, de las
normas laborales a través de las cuales la
descentralización productiva se viene articulando
(básicamente, los arts. 42, 43 y 44 ET), y del estado actual
de la jurisprudencia en la materia. Se va a analizar más
profundamente los grupos de empresas, una nueva técnica de
descentralización productiva poco conocida pero que las
empresas las usan a la hora de formar una empresa, ya que ofrece
más ventajas que si se montara una empresa grande. Esas
ventajas las expondré en este trabajo, al igual que sus
inconvenientes, que más o menos todo va relacionado a la
hora de los costes laborales, la movilidad de los trabajadores,
los convenios colectivos, los controles de la
administración, y el único inconveniente que se
podría destacar es a la hora de despedir al trabajador, por
causas económicas u organizativas, tienes que demostrar que
en todas las empresas del grupo de empresas van mal, sino
abría defecto de forma y se declararía el despido
improcedente por los tribunales de lo social. También
analizaremos la directiva europea que regularía los grupos
de empresas a nivel comunitario, intentando explicar grupos de
empresas a nivel tanto nacional, como comunitario, los requisitos
que tiene que cumplir, y la diferente organización
dependiendo de la empresa donde se encuentre la sede central.
Haremos hincapié a la hora de hablar de quien negocia estos
convenios colectivos, y que representantes están legitimados
para poder llevar a cabo esa negociación.

ABSTRACT

This paper aims to analyse the effects of production
decentralization regarding the legal, labour statute of workers
and employers, the  labour standards on which the production
decentralization is based  (basically, articles 42, 43 and
44 ET), and the current state of case law on this matter. We will
deeply analyze groups of companies, a new little known production
decentralization technique which is used in order to form
companies, since it is more advantageous than forming a big
company. These advantages will be explained in this paper as well
as its disadvantages, which are more or less related to labour
costs, workers mobility, collective agreements, administration
controls. The  only disadvantage that could be highlighted
is dismissing workers for economic or organization reasons,
although proof should be supplied  that all the group
companies are going wrong, otherwise there would be  a
formal defect and labour tribunals would find this dismissal
unfair.  We will also analyse the European directive on
groups of companies at community level, the requirements they
must meet and the different organization depending on where
the head office is located. We will highlight who negotiates
collective agreements and what agents have  legitimacy to
conduct negotiations

Introducción

Este trabajo consiste en un análisis y
recopilación de una serie de, monografías,
jurisprudencia y bibliografía sobre los grupos de empresas
en el ordenamiento laboral español. La metodología
utilizada es recoger la información más interesante que
se haya podido encontrar, y juntarla toda en un documento para
intentar explicar lo mejor posible los grupos de
empresas.

Los grupos de empresas constituyen una realidad
empresarial en el actual sistema económico. Si bien el grupo
puede estar integrado por personas jurídicas de distinta
clase y también por personas naturales o físicas
organizadas como empresarios. La realidad muestra que los grupos
de empresas aparecen habitualmente formados por
sociedades. Esta forma de organización empresarial y su
funcionamiento plantea conflictos que han sido centro de
preocupación del Derecho Comercial o Derecho de Sociedades,
tales como, por ejemplo, dirección de los grupos,
protección a los inversionistas, socios minoritarios,
transparencia de los mercados, acreedores de las sociedades y
terceros en general. También el Derecho Tributario ha
fijado su atención en el grupo de empresas regulando las
relaciones y transacciones que se dan en su interior entre las
empresas que lo conforman, velando por la aplicación de
impuestos y gravámenes. 

La problemática de los efectos laborales de los
grupos de empresas se enmarca, en general, en el fenómeno
más amplio de la descentralización productiva, es
decir, de las consecuencias jurídico-laborales de las nuevas
formas de organización de las empresas, caracterizadas por
procesos de externalización de las actividades productivas –
subcontratación y suministro de personal – y precisamente de
los grupos de empresas. Por su parte, el Derecho del
Trabajo, como disciplina jurídica, ha planteado como centro
de imputación normativa, es decir, como punto de referencia
para la aplicación de las normas laborales, un modelo de
empresa que corresponde a períodos anteriores, o que tal vez
nunca ha existido en plenitud. Como se ha señalado, "la
legislación laboral prácticamente ignora el
fenómeno de los grupos y otras formas de
descentralización productiva, que en la actualidad,
constituyen paradójicamente el marco empresarial donde
usualmente se desarrolla el contrato de
trabajo"[1]. Por esto es urgente contemplar
previsiones normativas para el desenvolvimiento de la
relación laboral cuando el empresario directo prescinde de
su propia personalidad jurídica como punto de referencia de
la prestación de servicios del trabajador, y cambia dicho
eje a las diversas empresas que forman parte del
grupo.

Sobre la noción
del grupo

Concepto unitario de grupo de
empresas

Cualquier aproximación dogmática a la realidad
de los denominados grupos de empresas, usualmente formados por
sociedades mercantiles, tiene que partir de la base de que tales
constituyen un particular modo de organización de la
actividad empresarial cuya existencia produce efectos en diversas
ramas del ordenamiento jurídico. Actualmente en nuestro
ordenamiento jurídico carece de un concepto normativo y de
un régimen jurídico de grupo de empresas globales, esto
es, unitariamente aplicable en todas las ramas del ordenamiento.
También es posible señalar que cualquier
pretensión de construcción de una dogmática
científica relativa al grupo de empresas habrá de tomar
necesariamente en consideración las aportaciones de la
doctrina y jurisprudencia laborales, para quienes, como se ha
señalado[2]el grupo de empresas resulta hoy
un objeto de estudio tan habitual como en la práctica puede
serlo el propio convenio colectivo. La dirección
unitaria del grupo ejercida por la empresa dominante, o matriz,
se dirige esencialmente a la consecución de un interés
legítimo pero que no necesariamente tiene que ser el mismo
que el de cada una de las distintas sociedades que conforman el
grupo. Sin negar esta evidencia, resulta igualmente posible
entender que ello no es motivo para valorar de forma negativa
este tipo de prácticas empresariales, adoptando una
visión patológica del fenómeno que más tarde
pueda servir de referencia para plasmar un determinado concepto y
régimen jurídico aplicable al grupo de sociedades como
sujeto de derecho[3]Estas circunstancias
determinan en la práctica la conformación de una amplia
diversidad de estructuras empresariales complejas que, presentan
como punto en común un desbordamiento del concepto
tradicional de empresa, como se sabe basado en la presencia de un
solo empleador con personalidad jurídica propia y, en el
caso de sociedades mercantiles, especifica o diferenciada de la
personalidad jurídica del resto de sociedades eventualmente
integrantes del mismo grupo. A resultas de estas
circunstancias, mientras que desde un punto de vista
jurídico hay que afirmar que la dependencia económica
de una sociedad dominada respecto de la dominante en el marco de
un grupo de empresas no conlleva la perdida de la condición
de empresario, a diferencia de lo que sucede en el caso de la
fusión de empresas, desde un punto de vista económico
la condición de empresas que si recae sobre el propio grupo,
el cual se presenta como empresa multisocietaria o
multisubjetiva. Ello no obstante, a efectos de clarificadores
conviene avanzar que el rasgo determinante de la existencia del
grupo, cualquiera que sea su forma de articulación, radica
en la dirección económica unitaria del grupo de acuerdo
a una estrategia o interés común. El tratamiento
jurídico positivo que recibe este figura ciñe, a la
producción de efectos particulares respecto de cuestiones o
asuntos puntuales, algo que además de ser fuente de
inseguridad jurídica, de por si viene a significar un
impedimento evidente para diseñar un concepto y un
régimen jurídico sobre el grupo de empresas con
pretensión de vigencia en todas las ramas del derecho, esto
es, para construir lo que viene dando en llamar un nuevo Derecho
de los grupos de empresa.

Más que definir lo que hay que entender por grupo
de sociedades, lo que hace esta norma es obligar a las sociedades
mercantiles a rendir de forma consolidada sus cuentas anulares
con las de las sociedades en las que eventualmente participen
cuando se cumplan determinados criterios. Estos criterios
vienen referidos a una situación en virtud de la cual una
sociedad -la dominante- ostenta o puede ostentar directa o
indirectamente el control de otros u otras –las dominadas-,
tratándose por tanto de un requisito legal –ejercicio
del control por parte de la sociedad dominante- que obliga a
rendir cuentas de forma conjunto en el caso de los grupos por
subordinación, pero no en el de los grupos por
coordinación. Esta norma viene referida a las indicaciones
que debe contener la memoria incluida en las cuentas anuales
cuando exista una sociedad "que sea la de mayor activo del
conjunto de sociedades domiciliadas en España, sometidas a
una misma unidad de decisión, porque estén controladas
por cualquier medio por una o varias personas físicas o
jurídicas, que actúen conjuntamente, o porque se hallen
bajo dirección única por acuerdos o clausulas
estatutarias", lo que en definitiva no supone sino referirse
implícitamente al modelo de los grupos por
coordinación

Concepto grupos de
empresas: la ley laboral

Sin perjuicio de lo que hay que decir más adelante
acerca de la normativa laboral que se ocupa de definir lo que hay
que entender por grupo de empresas a los exclusivos efectos de
regular determinados extremos de la función de
representación de los trabajadores, lo cierto es que la
experiencia pone de manifiesto que dicha noción mercantil ha
podido resultar inútil en el ordenamiento laboral a lo sumo
a los meros efectos de identificar a un grupo de empresas como
tal, pero no para extraer las concretas responsabilidades que en
cada caso puedan derivarse en relación con los trabajadores
subordinados que prestan sus servicios para las sociedades del
grupo. En estas condiciones, también hay que hacer
constar que nuestro legislador no practica un abstencionismo
absoluto en el tratamiento de este asunto sino que toma en cuenta
la existencia de esta realidad pero de forma selectiva, a
través de previsiones concretas que limitan sus efectos a
determinados ámbitos de la relación de trabajo o
conexos con dicha relación.

En conexión con el asunto de la contratación
laboral, la legislación estatal sobre fomento del empleo
incluye referencias diversas al grupo de empresas,
considerándolo implícitamente autentico empresario
laboral. Tal sucede, por ejemplo, excluye la posibilidad de
beneficiarse del régimen de bonificaciones en el caso de
contratos realizados con trabajadores que en los veinticuatro
meses anteriores a la fecha de la contratación haya prestado
servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un
contrato por tiempo indefinido[4]

Las previsiones legales que se acaban de citar no son
las primeras ni las únicas que reconocen expresamente la
realidad del grupo de empresas en el entorno de la relación
individual de trabajo, entendida como ámbito de la
relación laboral donde se desarrollan y toman cuerpo los
respectivos derechos y obligaciones de ambas partes del contrato
de trabajo. Junto con otras medidas, la propia norma alude a
aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la
reconversión de los trabajadores y su posible
integración en otros puestos de trabajo en el seno bien de
la empresa que lleva a cabo los despidos, bien del grupo de
empresas al que dicha empresa que lleva a cabo los despidos, bien
del grupo de empresas al que dicha empresa eventualmente
pertenezca.

También produce sus efectos generales en el
ámbito de la relación individual de trabajo, en tanto
que tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de
trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores
desplazados temporalmente a España en el marco de una
prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la
legislación aplicable al contrato de
trabajo[5]Y el mismo sucede, finalmente, cuando
contempla el supuesto de que el personal vinculado con
relación laboral común proporciones al ejercicio de
personal vinculado con relación laboral común
proporcione al ejercicio de actividades de alta dirección el
seno de otra empresa del mismo grupo[6]

La relación colectiva de trabajo adopta como
referente de imputación normativa a los representantes
legales de los trabajadores en su relación con el
empresario.  Por una parte el art. 51.14 ET prevé
que las obligaciones de información y documentación a
cargo del empresario en los supuestos de despido colectivo haya
sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerce el
control sobre él, esto es, por la sociedad dominante del
modelo de los grupos societarios por subordinación. El
control de una empresa sobre otra no afecta, por tanto, con
arreglo a la dicción legal, a la obligación de la
empresa en cuyo seno se ha efectuado el despido para cumplir con
esas obligaciones de información y
documentación.

Por otro lado, la Ley 10/1997, sobre el Derecho de
información y consulta de los trabajadores en las empresas y
grupos de empresas de dimensión comunitaria, indica ya en su
propio rotulo que su objeto también viene referido a la
realidad del grupo de empresas, lo cual provoca importantes
consecuencias sobre las que se volverá en siguientes
apartados. Junto a estas previsiones, por lo demás, la
Ley 31/20006, sobre Implantación de los trabajadores en las
sociedades anónimas y cooperativas europeas, conduce el
establecimiento de los instrumentos de implicación de los
trabajadores en las sociedades europeas con la finalidad de
potenciar el dialogo social dentro de ellas, no desconociendo a
estos efectos que dicha labor de representación ha de
llevarse a cabo muchas veces en el ámbito global de
sociedades conectadas entre sí a través de
vínculos de control originados merced a una
participación mayoritaria por parte de una en el capital
social de otras.

Finalmente, la consideración del grupo como sujeto
empresarial dotada de relevancia jurídico laboral,
especifica los requisitos que debe cumplir una demanda en el
orden social cuando la misma se dirija contra un "grupo carente
de personalidad", debiendo hacerse constar el nombre y apellidos
de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores
del grupo[7]

Los grupos de
empresas en el ordenamiento jurídico laboral de
España

Responsabilidades laborales

La problemática que plantea el régimen de
responsabilidad empresarial en el seno de los grupos de empresa
se origina a causa de la inexistencia de régimen legal
específico. En su lugar, este régimen es el
común, que como se viene diciendo se articula sobre el
principio general de responsabilidad limitada e individualizada
de cada empresa integrante del grupo, lo que a su vez no es sino
estricta consecuencia de la personalidad jurídica propia e
independiente de cada una de estas sociedades.

Ante la inexistencia de un régimen legal
específico aplicable al grupo de empresas como empleador,
nuestros tribunales se ven en la necesidad de echar mano de
instituciones laborales comunes como la cesión de
trabajadores, el régimen de responsabilidades empresariales
en los casos de contratación y/o subcontratación de
obras o servicios, o la propia suspensión del contrato de
trabajo, pudiendo resultar de ahí verdaderas inversiones o
alteraciones de lo que se acaba de presentar como regla general
en materia de responsabilidades laborales ante el supuesto de un
grupo de empresas.

La realidad multiforme que caracteriza al grupo y la
consiguiente gran variedad de contornos que puede adoptar el
ejercicio de la dirección unitaria del mismo son
circunstancias que provocan que la regla de la responsabilidad
individualizada de las sociedades integrantes resulte
insuficiente en distintos supuestos. En este sentido, no parece
dudoso que ante un grupo centralizado donde existe un ejercicio
fuerte de la dirección unitaria, el grupo en su puede ser
asimilado a una comunidad de bienes, tal y como la figura queda
reconocida en el art. 1.2 ET. Corolario lógico de la
concepción patológica de un grupo, por lo demás, a
la hora de ventilar responsabilidades se predica el principio de
solidaridad entre las sociedades integrantes del grupo. Como
queda dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio
de 1993 "… la responsabilidad solidaria se fundamenta en la
búsqueda de la realidad autentica de los hechos, más
allá de los formalismos y formalidades jurídicas,
evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de
indagación de interioridades negociables subyacentes que son
difíciles de descubrir".

Junto a los grupos de empresa fuertemente centralizados
y, como especie de los mismos, los de naturaleza patológica,
la amplia fenomenología que rodea a los grupos
descentralizados en red constituyen un nudo crucial en la
determinación del régimen de responsabilidad aplicable
en el terreno jurídico laboral. En el caso de estas
realidades, traducidas en la práctica en la existencia de
sociedades agrupadas en red formalmente independientes que
conservan ciertas áreas más o menos extensas de
gestión empresarial, los efectos de la ausencia de un
régimen legal especifico de corte laboral resultan
especialmente perceptibles. En este sentido, la
generalización del recurso por parte de nuestros tribunales
a técnicas inespecíficas de exigencia de
responsabilidad –fraude de ley, abuso de derecho o abuso de
personalidad jurídica- supone un acercamiento a este
fenómeno desde la sospecha y además ha contribuido en
gran medida a reforzar esta percepción o visión
patológica del grupo de empresas como empleador en el
ordenamiento jurídico laboral.

La jurisprudencia del
levantamiento del velo

La doctrina conocida como levantamiento del
velo consiste en la doctrina jurisprudencial por
la que los socios de una sociedad mercantil pueden
quedar obligados al cumplimiento de las obligaciones
y deudas de la misma.

La práctica de los grupos de empresas pone de
manifiesto que en su seno pueden darse problemas de
disociación entre el empresario que aparece en el contrato
de trabajo como contraparte que recibe los servicios del
trabajador, o empresario formal, y el empresario real, o quien
efectivamente recibe o se beneficia de dichos servicios. Lo que
hace el órgano judicial es indagar en la posible existencia
de una única realidad empresarial, más allá de
formalismos jurídicos, para en su caso levantar el velo de
la personalidad jurídica del grupo de empresas,
introduciendo así un factor corrector de la independencia de
las sociedades de grupo. Si la regla general parte del
principio de independencia jurídica y, por tanto, no
comunicación de responsabilidades entre las sociedades del
grupo, tal regla se exceptúa cuando el grupo en si
reúne una serie de características, sobre las que se
volverá, que mediante la doctrina del levantamiento del velo
permiten a los tribunales configurarlo como un único
empleador.

Un análisis detenido de las condiciones que
están en la base del levantamiento del velo de la
personalidad jurídica del grupo empresarial pone de
manifiesto que hecho responde a conductas fraudulentas o
abusivas, en cuyo caso los tribunales recurren a la denominada
doctrina del fraude, pero también a situaciones en las que
la realidad del grupo viene marcada por un alto grado de
integración de las sociedades que lo componen, pese a que no
se trate propiamente de supuestos de grupos de empresas
patológicos, en cuyo caso se recurre a la doctrina de la
unidad de empresa.

Se ha manifestado que el tratamiento judicial que
reciben los grupos de empresa en la esfera jurídica laboral
permite percibir una fuerte oposición al cambio y, por
consiguiente, a abandonar el modelo de empresa típicamente
acogido en nuestro ordenamiento laboral. Ello explica que la
imagen del grupo de empresas que circula entre nuestros
tribunales sea la del grupo por subordinación, fuertemente
centralizado –modelo imperante de organización
industrial durante las décadas pasadas-, desconociendo
así que en muchos sectores y ámbitos económicos
productivos la estructura empresarial de grupo responden más
a procesos de descentralización de la actividad y por tanto
en buena parte de los casos al modelo de los grupos por
coordinación. En todo caso, jurisprudencia y doctrina
judicial llevan a cabo este pretendido ajuste de la realidad al
modelo normativo de empresas actualmente en vigor adoptando una
visión fuertemente proteccionista del esquema normativo de
la empresa, lo que a menudo fuera a considerar que toda
dinámica empresarial que se aleje de dicho modelo es
indicativa de la pretensión de soslayar la aplicación
de la normativa laboral.

La labor de indagación en la realidad del grupo que
efectúan nuestros tribunales lleva a calificar este sistema
como una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de
un conjunto de circunstancias en áreas a concluir, observada
en su globalidad una determinada situación fáctica
compleja, que el instituto jurídico de la sociedad de
responsabilidad limitada ha sido objeto de utilización
desviada, y por tanto la ruptura del beneficio de la
independencia patrimonial y el establecimiento de la
comunicación de las responsabilidades empresariales son
consecuencias plenamente justificadas los elementos o notas que
han servido a la jurisprudencia para tener por acreditado la
existencia del grupo de empresas como centro de imputación
normativa en materia de responsabilidad empresarial
son[8]

Confusión de
trabajadores

Situación que acontece cuando la prestación de
servicios se efectúa de manera simultánea o sucesiva
indiferenciadamente para varias empresas del grupo, denotando un
único ámbito de organización y dirección.
Notas que evidencian esta confusión, según han resuelto
los tribunales españoles, son la existencia de una plantilla
única, la simultaneidad de prestación de servicios a
varias empresas, frecuencia de las transferencias de unas a
otras, la disonancia entre la prestación efectiva de
servicios y la adscripción formal a una empresa.

2.2.2 Confusión de patrimonios
sociales

Situación que acontece cuando entre las empresas
que integran el grupo existe un alto grado de comunicación
entre sus patrimonios. Notas que evidencian esta confusión,
según han resuelto los tribunales españoles, son la
existencia de una caja común entre las empresas, el pago de
deudas entre ellas, la cesión de la titularidad de
edificios.

Dirección
unitaria

Situación que ocurre cuando las empresas del grupo
actúan bajo un mismo poder de dirección, bajo unos
mismos dictados y coordenadas. Nota que evidencia la existencia
de un único patrono, según han resuelto los tribunales
españoles, es la existencia de un único órgano
rector a efectos laborales, la competencia para decidir los
miembros de los órganos de dirección o vigilancia de
las sociedades dependientes, o las competencias para decidir
sobre las políticas de financiación de las empresas del
grupo.

Apariencia externa de unidad
empresarial

Situación que se presenta como resultado de una
actuación conjunta en el mercado y que produce una
apariencia externa unitaria que induce a confusión a quienes
contratan de buena fe. Este elemento se sustenta en la doctrina
prevaleciente del "empresario aparente"

A lo largo de las páginas precedentes ha habido
ocasión de poner de manifiesto que la nota de la
dirección unitaria del grupo es consustancial a la
existencia del propio grupo de empresas como tal. Esta
dirección unitaria, de otra forma dicho, es inherente al
concepto de grupo y su concurrencia debe ser examinada
casuísticamente atendiendo a criterios proporcionados no
tanto por la técnica jurídica como por la ciencia de la
Economía de la empresa, por lo que no aparece que deba
servir en todo caso como indicio de la existencia de grupo de
empresa como relevancia jurídico laboral, con las
consecuencias ya conocidas en materia de responsabilidad. De este
modo, cabe concluir que si la dirección económica
unitaria del grupo se ha materializado en una
indiferenciación de plantillas, una apariencia externa
unitaria o una confusión patrimonial que va más
allá de la simple interconexión ocasional de
patrimonios, lo que existe con propiedad es una situación de
cotitularidad del nexo contractual que obliga a atribuir el grupo
en si la condición de empresario.

Dada la naturaleza abierta del método
tipológico, por lo demás, el velo de la personalidad
jurídica del grupo puede rasgarse sin necesidad de que
concurran todos los indicios expuestos. Y es que la
identificación del tipo sobre la base de los indicios
reseñados eximen a los tribunales de realizar la necesaria
labor de indagación sobre la concurrencia de los requisitos
configuradores del fraude de ley, del abuso de derecho o del
abuso de la personalidad jurídica, de suerte que lo que era
un conjunto de indicios de comportamientos fraudulentos acaba en
la práctica convirtiéndose en un tipo autónomo con
sustantividad propia.

Efectos DEL levantamiento DEL VELO
¿Responsabilidades solidaria o subsidiaria?

Cuando se trata de asignar responsabilidades entre las
sociedades integrantes de un grupo con relevancia en materia
jurídico laboral, nuestros tribunales destruyen la
presunción del art. 1137 del Código Civil
favorable a la división de las obligaciones en caso de
varios deudores y optan por el criterio de la responsabilidad de
tipo solidario. De este modo, debiendo ser concebida la
responsabilidad solidaria de las empresas del grupo como una
medida excepcional aplicable únicamente a los grupos
fraudulentos o patológicos[9]la flexibilidad
con la que usualmente se concibe el tipo grupo laboral de
empresas permite en buena parte de ocasiones fallar en sentido
favorable a la existencia del grupo como empresario laboral,
evitando con ello al juez la tarea de efectuar un complejo
reparto de cuotas de responsabilidad entre las empresas que
integran el grupo.

La clasificación jurídica actuada por nuestros
tribunales a través de la técnica del levantamiento del
velo adolece a menudo de falta de rigurosidad, lo que no deja de
ser fuente de inseguridad jurídica, puesto que una vez
decidida dicha clasificación se subrayan o mitigan
oportunamente los hechos, con la consecuencia de que en la
mayoría de los casos se omite la tarea de indagar sobre la
concurrencia de los requisitos configuradores del fraude de ley,
del abuso de derecho o del abuso de la personalidad
jurídica[10], proceden a descubrir la
supuesta verdadera personalidad jurídica del grupo por lo
general prescindiendo de prestar atención a la enorme
variedad de grupos que proliferan en la práctica, con
distintas manifestaciones de la nota de esta dirección
unitaria y, por ende, distinta gradación de las relaciones
existentes entre sociedades
vinculadas[11]

Con el referente de la técnica del levantamiento
del velo, las empresas integradas en un grupo situadas ante la
"disyuntiva gestional"[12] de utilizar sus
recursos humanos desbordando los limites inherentes a su propia
personalidad jurídica, lo que tiene el riesgo de que
más adelante se les pueden exigir responsabilidades ajenas,
o de respetar en la organización del trabajo la
adscripción forma de los trabajadores, en cuyo caso el
trabajador prestara sus servicios exclusivamente para quien
figura como empresario en su contrato y este último a su vez
queda en disposición de beneficiarse más adelante del
régimen de limitación de
responsabilidad. Nótese, en cualquier caso, que una
aplicación desprovista de matices de la regla del
levantamiento del velo a todo supuesto de grupo de empresas
supone violentar la característica natural del grupo, que lo
singulariza e incentiva a su configuración.

el levantamiento del velo en términos
de política del derecho

Una impresión inicial acerca de la ausencia del
ordenación legal especifica en materia laboral del grupo de
empresas puede conducir a afirmar que actuando de esta forma,
nuestro legislador restringe al máximo corsés legales y
favorece la libertad de organización y gestión
empresarial, consintiendo que a través de esta figura se
consiga condensar en el grupo los tema cabal y homogéneo que
contemple con naturalidad extremos como la circulación
intragrupo de trabajadores, medida que además de interesar a
la empresa puede ser fuente de mejorar salariales de los
trabajadores, reportar beneficios formativos de distinto signo o,
incluso, utilizarse como alternativa a otras medidas más
gravosas de reorganización de la actividad productiva como
suspensiones o extinciones contractuales. Como recalca la
sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-1998 en efecto, "…
salvo supuestos especiales, los fenómenos de
circulación del trabajo dentro de las empresas del mismo
grupo no persiguen una interposición ilícita en el
contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a
razones técnicas y organizativas derivadas de la
división del trabajo dentro del grupo de empresas; practica
de licita apariencia, siempre que se establezcan las
garantías necesarias para el trabajador, con aplicación
analógica del art. 43 ET".

Sobre las relaciones individuales de
trabajo en el grupo

El grupo en su conjunto para la
aplicación de instituciones laborales

Ante el silencio, más bien generalizado, de la
normativa laboral, han sido principalmente los tribunales los
encargados de determinar si para la aplicación de
determinadas instituciones laborales se debe tomar en
consideración al grupo.

Así, en relación a las decisiones de
reorganización empresarial –vgr., modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo; movilidad
geográfica y despidos por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción-, se ha
planteado la cuestión de tomar en consideración o no el
grupo a la hora del cómputo de trabajadores en orden a
calificar la decisión empresarial como individual o
colectiva, determinante, en este último caso, de la
exigencia de abrir un periodo de consulta con los representantes
de los trabajadores. En este sentido, con respecto a la
distinción entre despido objetivo y despido colectivo alguna
jurisprudencia y doctrina judicial se ha pronunciado a favor de
realizar el computo de trabajadores teniendo en cuenta el grupo,
dada la presencia de elementos que denotaban el carácter
unitario o fuertemente integrado del mismo –vrg., unidad de
dirección; servicios comunes; prestación laboral
simultanea-[13]; postura también mantenida
por cierta doctrina en pro de los mecanismos de
"procedimentalización" de los poderes
empresariales[14]Sin embargo, otro sector entiende
que en este punto el legislador parece haber omitido de forma
consciente una referencia al grupo, como lo probaría el que
no se haya aludido a los grupos a efectos del cómputo y si,
en cambio, a la hora de intentar garantizar los derechos de
información y consulta[15]

Teniendo en cuenta que se trata de una disposición
que parece dirigida fundamentalmente al apoyo de las
pequeñas, se ha sostenido que realizar el cómputo de
trabajadores en la empresa y no en el grupo puede llevar a
prestar sostén económico a empresas que tal vez no lo
merecieran atendiendo a la capacidad económica del grupo en
que se insertan[16]De hecho, en la doctrina
judicial no son pocos los pronunciamientos que siguen el criterio
del cómputo teniendo cuenta el grupo, siempre y cuando
concurran los elementos que a tenor de la doctrina de la
jurisprudencia social, configuran el grupo de empresas
laboral[17]Y en materia, asimismo, de prestaciones
del FOGASA, cierta doctrina judicial es tajante en el sentido de
que, en caso de concurrencia de los requisitos determinantes de
responsabilidad solidaria el grupo respecto de las obligaciones
laborales, la exigencia de la responsabilidad subsidiaria del
Fondo queda supeditada a la previa insolencia de todas las
sociedades que con carácter principal, son responsables
solidariamente del pago de tales
obligaciones[18]

La Ley 3/2012 confirma que la prioridad
aplicativa del convenio colectivo de empresa se produce en todo
caso, impidiendo a los acuerdos y convenios estatales y
autonómicos del artículo 83.2 ET disponer de esa
prioridad y establecer lo contrario. En este punto es taxativa su
Exposición de Motivos: "La anterior reforma del mercado de
trabajo también pretendió incidir en la estructura de
la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al
convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una
serie de materias que se entienden primordiales para una
gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante,
la efectiva descentralización de la negociación
colectiva se ha dejado en manos de los convenios estatales o
autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. La
novedad que ahora se incorpora va encaminada, precisamente, a
garantizar dicha descentralización convencional en aras a
facilitar una negociación de las condiciones laborales en el
nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y
de sus trabajadores".

La consideración del grupo a efectos de limitar la
contratación temporal no constituye una novedad, pues los
tribunales no han sido inservibles al hecho de que concurran
elementos que permitan determinar que varias empresas de un grupo
actúan como un único empresario y apreciar fraude por
falta de la debida justificación en la contratación
temporal sucesiva del mismo trabajador por tales empresas, con el
consecuente efecto de declarar la existencia de una única
relación laboral de carácter indefinido, cuya ruptura
injustificada provoca la calificación de despido
improcedente y responsabiliza solidaria frente al mismo de las
empresas del grupo[19]El hecho, en efecto, de que
el art. 15.5.1.º ET aluda a la prestación para empresas
de un mismo grupo, sin exigir otra condición referida a las
características del grupo y a las funciones desarrolladas
por el trabajador con ocasión de los diferentes contratos
temporales, se revela especialmente contundente frente a la
posible sucesión de contratos temporales para trabajar en
diferentes empresas de un grupo, máxime si ello se confronta
con una jurisprudencia que ha entendido que la prestación
sucesiva para empresas con vinculaciones accionariales no era
motivo suficiente para hablar de grupo a efectos laborales y
reconocer el total del tiempo de servicios prestados en orden al
cálculo de la indemnización por despido
improcedente[20]

Movilidad de los
trabajadores en el seno de los grupos de empresa

Uno de los aspectos que singulariza a la relación
laboral con una empresa insertada en un grupo es que puede ser
relativamente frecuente que un trabajador pase a prestar
servicios para otra empresa del grupo distinta a la que
inicialmente se había vinculado contractualmente. Tal
práctica, conocida como movilidad o circulación de
trabajadores en el grupo, se ha venido manifestando como más
propia de los altos directivos o de trabajadores con competencias
bastantes específicas, aunque progresivamente parece ir
adquiriendo un carácter expansivo, cumpliendo una
función mas general de "gestión de
empleo"[21]. 

De un lado, mediante la formalización de un nuevo
contrato de trabajo, previa extinción o suspensión de
la relación laboral existente con la otra empresa del grupo.
Así, sin perjuicio de posteriores precisiones sobre los
derechos de los trabajadores en estos supuestos, si el contrato
inicial se extingue no subsisten obligaciones entre las partes,
mientras que si queda en suspenso, se mantendrá ciertas
obligaciones reciprocas –buena fe- y el resto de efectos
contractuales se reanudarán, en principio a la
terminación del segundo contrato con la otra empresa del
grupo.

La fórmula de suspensión de la relación
laboral inicial por celebración de un nuevo contrato con
tras empresa del grupo viene siendo recogida en algunas
experiencias convencionales y también queda legalmente
prevista para un supuesto especifico en el ámbito de la
relación laboral especial de alta dirección. La
suspensión de la relación laboral común comportara
que, al extinguirse la relación laboral especial
–siempre y cuando tal extinción no sea debida a un
despido disciplinario declarado procedente-, el trabajador
tendrá la opción de reanudar dicha relación
laboral común, "sin perjuicio de las indemnizaciones a que
pueda tener derecho a resultas de dicha
extinción"[22]. Por lo demás, si en
el momento de la promoción se optase por la sustitución
de la relación laboral común por la especial,
legalmente se dispone que tal novación solo producirá
efector una vez transcurridos dos años desde el
correspondiente acuerdo novatorio[23]de modo que
si el contrato de alta dirección se extingue antes de tal
periodo de dos años la relación común se entiende
no extinguida, pudiéndose reanudar a pesar del inicial pacto
novatorio.

Por otra parte, la movilidad en el seno de un grupo
también puede instrumentarse a través de pactos
novatorios que impliquen una cesión del contrato de trabajo.
Ahora bien, el recurso a la figura civil de la cesión del
contrato parece llevarse a cabo no tanto por voluntad de las
partes cuanto a través de la interpretación de los
tribunales a la hora en enjuiciar ciertas situaciones, mostrando
una preferencia por la novación modificativa del contrato de
trabajo frente a la novación extintiva, para garantizar
así ciertos derechos del trabajador movilizado.

Otra forma, en fin, de materialización de las
prácticas de circulación intragrupo, de perfiles
más inciertos desde el punto de vista de su legitimidad, es
lo que viene denominando "puesta a disposición",
"destacamento" o "misión" del trabajador a otra empresa del
grupo, guardando cierta similitud con la figura de la
"comisión de servicios" propia de la función
pública. Se trataría de una cesión –en
principio, temporal- del trabajador por parte de la sociedad
titular del contrato de trabajo a favor de otras empresas del
grupo sin cambio alguno en el vínculo contractual, sin
perjuicio de las alteraciones que se pueden producir en el
esquema clásico del contrato de trabajo como consecuencia
del ejercicio de ciertos poderes y la asunción de
responsabilidades por parte de la empresa cesionaria frente al
trabajador movilizado[24]

Entrando a reseñar otros supuestos de
circulación intragrupo a los que alude legalmente se debe
hacer referencia a la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de
trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional.  A tales efectos, el concepto de grupo se
restringe, sin embargo a lo previsto para los "grupos de
dimensiones comunitarias"; esto es, al formado por una
empresa que ejerce el control y otras empresas controladas en los
términos del art 4 de la Ley 10/1997, sobre derechos de
información y consulta de los trabajadores en las empresas y
grupos de empresas de dimensiones comunitarias. Y por
trabajador desplazado se entiende todo aquel, cualquiera que sea
su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de
aplicación de la Ley 45/1999 y desplazando a España
durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una
prestación de servicios transnacional, siempre que exista
una relación laboral entre tales empresas y el trabajador
durante el periodo de desplazamiento 8art. 2.2). Por su
parte, el ámbito de aplicación territorial de esta
normativa abarca a todas aquellas empresas establecidas en un
estado miembro de la UE o en un Estado signatario del Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), así como a
aquellas otras establecidas en otras Estados diferentes pero a
los que les sea de aplicación la citada Ley en virtud de las
obligaciones contraídas por convenios internacionales.
Cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de
trabajo (arts. 3 y 4) Y del mismo modo, las empresas
establecidas en España que desplacen temporalmente a sus
trabajadores Estados de la UE o del EEE, en el marco de una
prestación de servicios transnacional, deberán
garantizar las condiciones de trabajo previstas en el ligar de
desplazamiento por las normas nacionales de transposición de
la directiva 96/1971.

Otro supuesto particular de movilidad en el grupo al que
se hace referencia legalmente es el de "recolocación" en
otra empresa del grupo como posible contenido del "plan social"
en los supuestos colectivos.

3.2.1 Cesión de mano de obra (legal o
ilegal)

Ante el silencio legal en torno a las prácticas de
movilidad en el seno de los grupos, una primera cuestión que
se plantea es la de su admisibilidad desde la perspectiva de la
prohibición de cesión de mano de obra ex art. 43
ET. En caso de estipulación de una nueva relación
laboral con otra empresa del grupo se descarta la aplicación
del art. 43 ET, en la medida en que lo acontecido no es una
cesión de mano de obra sino la incorporación efectiva
del trabajador a la plantilla de dicha empresa. La
cuestión se plantea, pues, con respecto a la llamada "puesta
en disposición"[25]del trabajador por parte
de la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otra
empresa del grupo, estando el trabajador vinculado
contractualmente solo con la empresa de origen.