La Escuela Histórica del Derecho (Alemania Siglo XIX)” (página 2)

Considera que los tres cuerpos legislativos, publicados
en la misma época, apoyan su opinión en el sentido
de que los tiempos no habían alcanzado la madurez
suficiente para justificar su promulgación. Como era de
esperarse, desaprueba del Código de Napoleón, su
opinión se puede resumir como sigue: "En este
Código el influjo del elemento político legislativo
ha predominado sobre el elemento técnico…".

Por lo que a la compilación prusiana
(Landrecht) se refiere, expresa que el
trabajo de los alemanes, a diferencia de los franceses, fue
cuidadoso con el fin de producir "una obra perfecta, sin que
ninguna necesidad exterior la reclamase", mientras que el
Código de Napoleón fue realizado con gran premura e
inspirado fundamentalmente con fines políticos.

Finalmente, cuando trata lo relativo al código
austriaco afirma que su historia es muy parecida a la de la
compilación prusiana, por el momento en que surgieron y
haber abreviado en las mismas fuentes. Sin
embargo, crítica a los redactores del
Código por haber recurrido preferentemente a los
comentarista del Derecho romano y porque al trasplantar algunas
instituciones romanas a su época no lo hubieran hecho con
un mayor cuidado.

Entre 1815 y 1831 apareció su Historia
del Derecho romano en la Edad Media, originalmente
concebida en 6 volúmenes, a la que Savigny
añadió un séptimo volumen, en una
segunda edición de 1851. Escribió, entre
1840 y 1849, su "Sistema del Derecho romano
actual", en seis tomos. Es importante conocer lo
que Savigny consideraba como el Derecho romano actual,
en sus propias palabras.

"…el Derecho romano actual considerado en su
aplicación particular en Alemania, es decir, con las
modificaciones que ha experimentado, modificaciones que,
contenidas todas ellas en leyes del imperio, son de poca
importancia, pues las grandes desviaciones del Derecho romano,
por ejemplo, la autoridad reconocida a todos
los contratos independientemente de
la stipulatio, los efectos atribuidos a la
bona fides, etcétera, nada tiene de
especial en el imperio de Alemania y han sido generalmente
adoptadas á medida que el Derecho romano se ha propagado
en Europa. Así, pues esta obra, que trata del Derecho
romano actual, podría con algunas adiciones, ofrecerse
como el Derecho común de Alemania".

Más adelante, en el último tomo,
resume:

"El primer libro del presente tratado
tenía por objeto las fuentes del derecho, es decir, la
base de las reglas jurídicas; el segundo se refería
a la naturaleza general de las relaciones de
Derecho que estas reglas están llamadas a regir. Ahora
bien, para concluir la parte general del Tratado sólo me
resta determinar el lazo que existe entre las relaciones del
Derecho y las reglas jurídicas. Este lazo nos aparece, de
un lado, como el imperio de las reglas sobre las relaciones; de
otro, como la sumisión de las relaciones a las
reglas".

Norberto Gorostiaga considera que
el sistema del Derecho romano actual es la obra
más importante de Savigny, éste continúa
siendo un libro moderno y "Es para nosotros lo que los ingleses
llaman un libro de autoridad, (book of
authority)".

Entre 1851 y 1853, apareció su última
obra, en dos volúmenes, el Derecho
de obligaciones.

En la introducción Savigny consigna
primero la bibliografía relativa al tema y
después expone la estructura de la obra,
integrada por los siguientes capítulos:

Capítulo I De la naturaleza de las
obligaciones,

Capítulo II. Del nacimiento de las
obligaciones,

Capítulo III. De la extinción de las
obligaciones y,

Capítulo IV De las sanciones legales contra la
violación de las obligaciones.

En el prefacio de
la traducción francesa, de esta última
obra de Savigny, se explica que aunque con diferente nombre, se
la puede considerar como la continuación
del Sistema del Derecho romano
actual, asumiendo que el Sistema es
la parte general y el Derecho de obligaciones, la
parte especial, de un mismo trabajo.

II.3.- HISTORICISMO
JURÍDICO.-

Se consagra a estudiar el "Derecho", que es el
porqué de su existencia y de sus diversas modalidades a
través de los tiempos y a lo largo de las naciones,
considerándolo como condicionado al clima, a
la geografía y a otros factores similares, o
bien como producto del espíritu objetivo o del
espíritu del pueblo.

En la historia de las doctrinas se da este nombre al
movimiento intelectual que se configuró en Europa a fines
del siglo XVIII y primer tercio
del XIX, en parte como reacción
al racionalismo de la revolución francesa, y en
parte como manifestación del romanticismo de la
época. Es una denominación muy general, que tiene
como raíz propia la de sustentar que el fundamento y
razón de ser de las ideas e instituciones está
determinado por el pasado, negándose la fijeza de las
formaciones actuales o considerándoselas como
eslabón de un proceso anterior.

Tres son sus aspectos esenciales:

a) El Historicismo Filosófico,
representado por Schelling y Hegel.

b) El Historicismo Político,
también llamado teocrático o filosofía de la
restauración, que tiene como representantes principales
a Joseph de Maistre (1754-1821), Louis De Bonald
(1754-1840), C. L. De Haller (1768-1854), Juan Donoso
Cortés (1809-1853) y Adan Müller, y
queconsistió en la afirmación de una
posición teologizante, de tinte católico, exaltando
la monarquía como institución de origen
divino.

c) El Historicismo Jurídico,
más comúnmente conocido con el nombre de escuela
histórica del derecho, que ve en el pasado
histórico de la nación, en el espíritu
popular (Volksgeist) y en la costumbre, la fuente de todo
derecho, por lo que ha sido calificado de romanticismo
jurídico. Son sus figuras centrales los jurisconsultos
germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de Savigny
(1779-1861) y Jorge Federico Puchta (1778-1846). La segunda gran
corriente de pensamiento del siglo XIX, que, como el positivismo,
afectó a un amplio espectro de la producción
filosófica de la centuria, es el historicismo.

El iluminismo del siglo XVIII, al confiar todo a la
razón, rechazó cuanto significa la leyenda y
tradición. Por otra parte, la mentalidad iluminada no
podía concebir la existencia de construcciones que no
tuvieran su origen en la metódica función de la
razón, sino que fueran el resultado de un paulatino
proceso de formación espontánea a lo largo del
curso de la historia. El iluminismo, y en realidad todo el
racionalismo, fue ahistórico, e incluso
antihistórico.

Como reacción contra este modo de pensar, nace y
alcanza extraordinario desarrollo durante el siglo XIX el
movimiento historicista, que afectó a todas las
manifestaciones culturales, dando lugar a la
llamada Escuela histórica del
derecho.

A la aparición del positivismo cooperan
fundamentalmente, entre otros, dos factores: los precedentes
filosóficos y el ambiente científico de la
época.

II.3.- PENSAMIENTO DE LA ESCUELA: LA "NACIÓN"
Y EL "ESPÍRITU POPULAR"

La doctrina de la Escuela histórica se asienta en
dos nociones fundamentales: la
de pueblo o nación y la
de espíritu popular. Fue SAVIGNY quien elaboró
la primera: el pueblo o nación es un conjunto de
individuos unidos entre sí por unos sentimientos,
tradiciones, lengua y pasado común, factores todos ellos
que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten hablar
de una a modo de "personalidad" del pueblo; cada nación
tiene su personalidad o manera de ser que le identifica. En esta
tesis se advierte ya una clara posición historicista y
enfrentada, por tanto, al iluminismo, que no manejó la
idea de nación, sino la de Estado, que es un producto
artificial frente a la naturalidad del pueblo: el
Estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la
nación es el resultado de un proceso histórico. La
distinción entre Estado y nación era importante
para un alemán del siglo XIX, pues permitía hablar
de la unidad de la nación alemana pese a estar dividida en
diversos Estados.

En cuanto al espíritu popular, se concibe como un
principio que anima a cada pueblo y que impulsa sus creaciones:
la lengua, las tradiciones, las costumbres, la música y
la danza, los estilos de vida y también, por
supuesto, el derecho.

Este, por consiguiente, no es un producto obtenido por
deducciones racionales, a partir de
determinados principios básicos e inmutables,
sino que es una creación popular. Por eso es distinto el
Derecho de cada pueblo, como son diferentes las costumbres o el
idioma. El Derecho procede, pues, del pueblo, pero a pesar de ser
una creación espontánea, y por tanto que tal
irracional, no hay peligro que en su formación intervengan
factores arbitrarios ni que se produzca el zar, pues su
desenvolvimiento se realiza presidido por una "ley de necesidad
interna" de la que es expresión la "convicción
común del pueblo". Conviene tener en cuenta que el
término irracional en el terreno de la filosofía se
aplica a lo que no ha sido producido por una actividad reflexiva
y consciente de la facultad pensante, pero ello no quiere decir
que ese producto no tenga una coherencia, un orden interno, una
estructura perfectamente asumible por la razón.

La formación del Derecho tiene, para la Escuela
histórica dos momentos: en una primera etapa aparece el
Derecho popular que es el consuetudinario en su más pura
expresión, el que se engendra en los hábitos
populares. Más es claro que tal Derecho únicamente
es eficaz en comunidades primitivas. Tan pronto como
aquéllas adquieren una estructura más compleja se
hace preciso un Derecho más concreto, más
delimitado y menos desdibujado que el que ha surgido
espontáneamente de la convivencia social. Esa tarea de
depuración y desarrollo de los principios jurídicos
populares corresponde a la clase de los jurisconsultos,
naciendo así el Derecho de los juristas, los cuales, sin
embargo, no tienen nunca una función de "creación"
del derecho: no la crean, sino que la estudian y depuran,
extrayendo y sistematizando sus reglas.

II.4.- ACTITUD DE LA ESCUELA HISTÓRICA ANTE EL
DERECHO NATURAL.

Si una de las notas que caracteriza al Derecho natural
es su inmutabilidad, y si la Escuela histórica puso su
énfasis en la afirmación de la esencial mutabilidad
del derecho, fácil es deducir que SAVIGNY y sus seguidores
marginaron la idea jusnaturalista, aunque sería, sin
embargo, exagerado calificarles de antiiusnaturistas. Partiendo
de sus postulados centrales, la Escuela histórica no
podía, desde luego, admitir un Derecho fijo y permanente
que ni siquiera se justificaría por su procedencia a
partir de la naturaleza humana, ya que ésta se halla
afectada también por el principio evolutivo.

Por otra parte, la exaltación y la
proclamación a los cuatro vientos por los revolucionarios
franceses de los derechos naturales, hizo para muchos
que quedara ligado para siempre el Iusnaturalismo con
aquella ideología y considerado, por ende, como
algo vetado para los espíritus conservadores; el propio
STAHL confesaba que se oponía al Derecho natural por
entender que conduce inevitablemente a la
revolución.

Como se ve, el no-reconocimiento del Derecho natural es
en la Escuela histórica algo circunstancial e indirecto.
Téngase en cuenta, además, que la
formulación jusnaturalista que resulta del racionalismo no
podía menos que suscitar la radical oposición de
SAVIGNY, para quien carecía de sentido un sistema
jurídico al modo rígido, dogmático y
definitivo como lo construyeron los autores del
racionalismo.

II.5.- DECADENCIA DEL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO
XIX.

Las explicaciones filosóficas de la realidad
jurídica están estrechamente vinculadas, como es
obvio, a las corrientes filosóficas predominantes en cada
momento histórico. Si en el siglo XIX el pensamiento
cristalizó, en líneas generales,
en torno a las dos direcciones dominantes del
historicismo y del positivismo, fácil será deducir
que la centuria pasada fue, para el Derecho natural, una etapa de
languidez, tanto en el aspecto cuantitativo (los Iusnaturalismo
estuvieron en franca minoría) como en el cualitativo, pues
los partidarios del Derecho natural no se destacaron precisamente
por su originalidad, limitándose, en general, a
encasillarse en las posiciones escolásticas, cerradas e
impermeables a cualquier aportación y en las que hasta los
últimos lustros del siglo no se produjo la necesaria
renovación.

RUDOLF VON IHERING

La Escuela Histórica del Derecho surge en
Alemania al iniciarse el siglo XIX, rechazando al racionalismo
ilustrado que había presidido a la codificación
francesa y al Iusnaturalismo que la había inspirado. Su
punto de partida era que el ordenamiento jurídico no
debía ser visto como derivación de un Derecho
natural superior, positivado por la actividad consciente del
legislador, sino como un producto espontáneo que, como el
lenguaje, se forma lenta e inconscientemente en los
recónditos pliegues del espíritu del pueblo
(Volksgeist). La Escuela, fundada por Gustavo
Hugo y cuyo mayor exponente fue Friedrich Karl
von Savigny, oponía particularismo nacional y
relativismo valorativo al universalismo Jusnaturalista, negando
la posibilidad de principios jurídicos externos a la
concreta experiencia histórica. Enfrentó a la
filosofía ilustrada desde los sentimientos
románticos y a los postulados de la Revolución
Francesa esparcidos por las conquistas napoleónicas desde
el germanismo.

Pese a que sus tesis sobre valoraban a la costumbre como
fuente del Derecho en desmedro del Derecho codificado, los
historicistas no rompieron con la tradición romanista.
Primeramente, porque era Derecho vigente en Alemania, en parte
por efecto de lo consuetudo; en segundo lugar, porque aportaba
los recursos técnicos para la elaboración
científica del derecho. El historicismo alemán y la
exégesis desarrollada en Francia a partir de la
codificación tuvieron en común que liberaron al
jurista de preocupaciones suprapositivas, facilitando
la constitución de escuelas aspirantes a
la dignidad científica.

En Alemania fue la de los pandectistas que, reteniendo
el relativismo valorativo y el juspositivismo introducidos por la
escuela de Savigny, asimilaron del idealismo filosófico su
confianza en el examen racional de los sistemas
conceptuales.

Rudolf von Ihering se formó en ese
ambiente, dominado por el historicismo, por
el interés en el Derecho privado romano y por el
conceptualismo idealista. Nacido en 1818, fue discípulo de
Puchta. Aunque no tardó en rebelarse contra ciertos
dictados de la Escuela dejó ella en su espíritu
una marca indeleble y ni en sus momentos de mayor
actitud polémica abandonó sus premisas
esenciales.

Fue influido por el naturalismo positivista y las
huellas de la lucha por la vida darwiniana se perciben en La
lucha por el derecho, obra que resume aspectos centrales de su
doctrina. Las ideas del jurista sobre el interés y en
torno de la coacción como elemento definidor del orden
jurídico, su concepción del Derecho como la
resultante de un proceso de lucha, están vinculadas con el
desarrollo del positivismo en la segunda mitad del siglo XIX y
siguen, además, la traza del utilitarismo
de Bentham.

Vivió hasta 1892, hasta las vísperas de la
codificación civil alemana, que mucho debe a sus aportes
doctrinarios. Asistió a la revolución de 1848, al
ascenso, consolidación y eclipse
de Bismarck y al proceso de unificación
alemana. Admiró en el Canciller de Hierro su
germanismo y el realismo político, que estaba en
sintonía con su propia concepción realista del
derecho; pero no tomó parte activa en
la política de su tiempo. No ignoró los
cambios sociales de la época, captando con perspicacia el
sentido de la actitud  bismarckiana frente a los
mismos y advirtiendo sus puntos de contacto con las tendencias
del socialismo que tomaban la senda reformista. La
perspectiva de Ihering era la de un conservador
con poca afinidad con las formas democráticas
del liberalismo y de un decidido defensor de la
concepción individualista de la propiedad. Fue
profesor en importantes universidades alemanas, siendo la
de Giessen la más asociada a su nombre.
Su obra escrita, de un estilo vehemente y elegante, abarca
cincuenta años de trabajo intelectual. Algunas de sus
expresiones y definiciones tienen tal fuerza que se han
convertido en clásicos del lenguaje jurídico, como
su definición del Derecho subjetivo como interés
jurídicamente protegido o su definición de las
formas de los actos jurídicos como hermanas gemelas de
la libertad, entre las muchas precisiones que
acuñó.

Ihering adhirió en su obra temprana a
las formas originales del ideario historicista. En el primer tomo
de El espíritu del Derecho romano (1852) leemos que el
Derecho no es un conjunto externo de disposiciones arbitrarias
que reconozcan su origen en la voluntad del legislador sino que,
tal como el lenguaje de un pueblo, es un producto elaborado por
la historia. Luego, aún en la misma obra, entra en
polémica con Savigny, iniciando un camino que lo
llevará del romanticismo
del Volksgeist al decisionismo realista de la
lucha por el derecho, que asigna un papel fundamental a la
actividad voluntaria y reflexiva en la creación de
los materiales jurídicos. Pero la
afirmación de la contingencia histórica de los
contenidos jurídicos y el consiguiente repudio al
Iusnaturalismo mantuvieron su decisiva presencia en toda la obra
del jurista.

En un medio que rechazaba al Derecho natural y a la
codificación napoleónica, el romanismo pasa en
cierto modo a ocupar su lugar, si bien dejando espacios al
Derecho territorial germánico, de dique a la
expansión del Derecho codificado
francés. Ihering se define a sí
mismo como romanista con la sentencia: A través del
Derecho romano, pero superándolo, inscripta en El
espíritu… y como lema de sus Anuarios de
dogmática. No por aceptar una pretendida superioridad
técnica intrínseca del Derecho romano, ni menos por
ceder al mito de la ratio scripta, tan vinculado al
Iusnaturalismo, sino sosteniendo que su importancia reside en
haberse convertido en una
verdadera gramática jurídica.

La crítica al romanismo ortodoxo se asocia
en Ihering a un firme anticonceptualismo. En
este punto no solamente enfrentaba a la academia jurídica,
dominada por historicistas y pandectistas, sino también a
Hegel y al idealismo entonces en boga. Rechaza la
sobrevaloración de la lógica en los estudios
dogmáticos; y su espíritu realista se subleva
contra las construcciones de los juristas basadas en
el análisis conceptual. "Todo ese culto de lo
lógico, que la jurisprudencia piensa fundar en
una matemática del derecho, es un disfraz y
reposa sobre un desconocimiento del derecho. La vida no es de los
conceptos sino que los conceptos existen para la vida". En La
lucha por el Derecho es donde desarrolla Ihering aspectos
centrales de su pensamiento, recogiendo criterios del
evolucionismo naturalista: el Derecho evoluciona por el obrar
consciente del hombre y en el marco de un estado de permanente
confrontación. Las instituciones jurídicas no son
vistas como producto espontáneo del cuerpo místico
del pueblo ni como construcciones
conceptuales derivadas racionalmente de principios
eternos. Se consuma el divorcio de Ihering del
sentimentalismo del Volksgeist, pero ratificando el rechazo del
Iusnaturalismo. En La lucha… se atribuye a lo agonal haber
desempeñado un papel decisivo en la historia. Las
instituciones jurídicas, antes de su consagración
por el legislador histórico y concreto, no eran sino la
plataforma programática de algunos hombres, y aún
de algunas naciones. En las palabras de Ihering: "Todo Derecho en
el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios
de Derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable
imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que
todo derecho, tanto el Derecho de un pueblo como el de
un individuo, supone que están el individuo y el
pueblo, dispuestos a defenderlos.

El Derecho no es una idea lógica, sino una idea
de fuerza; he aquí por qué la justicia, que
sostiene en una mano la balanza con la que pesa el derecho,
sostiene con la otra la espada que sirve para hacerlo
efectivo…". El Derecho como resultante de un conflictoy
como instrumento de poder definido, entonces, como el complejo
de normas coactivas válidas en un Estado.
Allí está el núcleo de otra de las breves y
célebres fórmulas de Ihering, la del Derecho como
política de la fuerza.

II.6.- -LA PROBLEMÁTICA DEL
HISTORICISMO

Historicismo es restricción de la misma palabra
de la historia. Es un reduccionismo en toda la complejidad de su
misma raíz. Es simplificar en exceso suponiendo que una
disciplina pueda explicar suficiente para un campo demasiado
amplio.

El historicismo trasladaría la posibilidad de
predecir de las ciencias naturales de
la astronomía en particular, donde esas
predicciones serían especialmente exitosas- a las ciencias
sociales -a la historia en particular-, asimilando así la
tarea de las ciencias sociales a la tarea de las
ciencias naturales y cifrando
la utilidad práctica de ambos campos de la
ciencia en la predicción21 Es por eso que
el marxismo fue acusado de reduccionista porque
explicaba la diversidad del comportamiento social con
referencia sólo a las relaciones económicas.
Para Marx, el materialismo histórico
estaba determinado por el "modo de producción" de las
cosas materiales. En punto es que ahora se piensa que ya no es
posible predecir "científicamente" el curso de la historia
de la humanidad. Cada ciencia se basa metodológicamente en
estudios predictivos, pero de estos estudios se obtienen
solamente predicciones del orden de lo probable. Tanto
para Hegel, como para Marx,
creían que la evolución de
las sociedades humanas no era infinita, sino que
acabaría cuando la humanidad hubiese alcanzado una forma
de sociedad que satisfaga todos sus anhelos.

"Ambos pensadores, pues, postulaban un 'fin de la
historia'; para Hegel era el estado liberal,
mientras que para Marx era una sociedad
comunista. Esto no significaba que el ciclo natural de
nacimiento, vida y muerte llegara a su fin, ni que ya
no hubieran de ocurrir acontecimientos importantes o que dejaran
de publicarse los periódicos que informaban sobre ellos.
Significaba, más bien, que no habría nuevos
progresos en el desarrollo de los principios e instituciones
subyacentes, porque todos los problemas realmente
cruciales habrían sido resueltos".

La concepción historicista de las ciencias
sociales sostiene: Que el principal objetivo de dichas ciencias
es formular predicciones históricas de largo alcance y;
que estas predicciones son necesarias para conducir
la acción política racionalmente. El
marxismo constituiría la versión más
influyente de esta concepción historicista de las ciencias
sociales.

KARL RAYMUND POPPER:

Nació en Viena el 28 de Julio de 1902. A los 17
años y finalizando la primera guerra mundial
decide alejarse del partido comunista en el había
pertenecido pocos meses. Quizás porque no guardaron
relación a sus ideas que luego defendió durante
toda su vida. Fue uno de los principales críticos del
marxismo y generalmente del historicismo. Popper, nos
decía en unos de sus escritos de la posguerra: "Mi
intención es criticar la teoría de que la tarea de
las ciencias sociales es proponer profecías
históricas y de que éstas son necesarias si
deseamos conducir la política de una manera racional.
Llamaré a esta doctrina "historicismo" (…) Las
afirmaciones del historicismo -que es tarea de las ciencias
sociales proponer profecías históricas y que estas
profecías históricas son necesarias para elaborar
una teoría racional- son comunes en la actualidad porque
constituyen una parte muy importante de esa filosofía que
gusta llamarse a sí misma "socialismo científico" o
"marxismo". Mi análisis del papel de la predicción
y la profecía, por lo tanto, puede ser considerado como
una crítica del método histórico
del marxismo. Pero, en realidad, no se limita a la variante
económica del historicismo conocida como marxismo pues
aspira a criticar la doctrina historicista en general"

Popper, en la dedicatoria de su libro "La
miseria del historicismo", plantea así el
problema: "En memoria de los incontables hombres y mujeres de
todos los credos, naciones o razas que cayeron víctimas de
la creencia fascista y comunista en las leyes inexorables del
destino histórico". En suma, Popper sostiene que
el fascismo y el comunismo son clases de
historicismo. Popper no dice: "llamo liberal no al simpatizante
de un partido político, sino simplemente a un hombre que
concede valor a la libertad individual y que es sensible a los
peligros inherentes a todas las formas de poder y de la
autoridad".

Lo que Popper indicaba que el hombre podía
hacerse responsable de su propio futuro para que de esta manera
no caiga en el dogmatismo. En pocas palabras, se podría
decir que tambien atacaba al mismo liberalismo que con el tiempo
se podía convertir en historicismo si es que empezaba a
seguir una línea para llegar a un fin determinado. Mejor
dicho, convertir una tendencia a una tendencia absoluta, y es que
lo que Popper decía era que no existían tales
tendencias absolutas, pues no existe un curso único de la
historia hacia un determinado punto. Porque la misma historia no
se dirige como tal, pues existen diversas historias, de igual
forma estas historias tampoco son completas, y por ultimo tales
historias son interpretadas de diferentes formas.

Popper también nos explicaba que la defensa de la
libertad no implicaba llegar al extremo de la anarquía y
la defensa del pluralismo no implica
la adopción de un relativismo radical, la
defensa de la tolerancia también
supone límites, por lo que "debemos reclamar,
entonces, en nombre de la tolerancia, el derecho a no tolerar a
los intolerantes"

En ese sentido Popper nos decía: "Creo que tengo
razón, pero yo puedo estar equivocado y ser usted quien
tenga la razón; en todo caso discutámoslo, pues de
esta manera es más probable que nos acerquemos a una
verdadera comprensión que si meramente insistimos los dos
en tener la razón".

Este postulado contradecía en todo sentido el
pensamiento de Marx, pues señalaba que una sociedad
completamente libre de conflictos sería todo
menos una sociedad humana. Sería, nos dice Popper, no una
sociedad de amigos sino una sociedad de hormigas.

No puede haber sociedad humana que carezca de
conflictos: una sociedad tal sería una sociedad no de
amigos, sino de hormigas. E incluso si fuera obtenible,
existen valores humanos de la mayor importancia que
serían destruidos al lograr esa sociedad, y que por tanto
nos disuadirían de intentar producirla. Por otra parte, es
cierto que debemos producir una reducción del conflicto.
Así tenemos aquí un ejemplo de pugna de valores o
principios. Este ejemplo muestra también que las pugnas de
valores y principios pueden ser valiosas y esenciales
además para una sociedad abierta.

Los conflictos son inherentes a las sociedades humanas,
así como los errores son inherentes al conocimiento
humano. El saber humano y la sociedad humana son precisamente
eso: humanos; es decir, son incompletos, imperfectos,
susceptibles de error, pero por eso mismo son susceptibles de
mejoras y correcciones, a través de instituciones
orientadas con ese fin. Esta es la esencia del liberalismo y del
racionalismo popperiano. En ello reside la esperanza siempre
presente de un mundo mejor.

II.7.- LA MISERIA DEL HISTORICISMO.-

La miseria del historicismo es, podríamos decir,
una miseria e indigencia de imaginación. El historicismo
recrimina continuamente a aquellos que no pueden imaginar
un cambio en su pequeño mundo; sin embargo, parece
que el historicista mismo tenga una imaginación
deficiente, ya que no puede imaginar un cambio en las condiciones
de cambio.

Todo historiador, ensayista, ideólogo o pensador
en general anhelaría poner de relieve las
grandes causas que produjeron algunos de los acontecimientos
más impactantes en la historia de la humanidad, que no
produjeron otros, o que engendrarán en el futuro nuevas
alternativas. Por ejemplo la Revolución Francesa, la
Revolución Industrial, el Renacimiento, el
surgimiento de la civilización islámica, la
Revolución Rusa, la Revolución China, la falta
de crecimiento económico
en España durante el siglo XIX, entre
muchísimos otros; o mirando hacia el futuro, si
aumentará o disminuirá la libertad
de comercio, si aumentarán o disminuirán los
conflictos étnicos o regionales, o la intensidad de la
violencia terrorista o de los grupos sectarios
apocalípticos, o si sobrevendrá una guerra nuclear.
No lo intenten —diría Popper—, puesto que es
una hazaña imposible.

Es una típica ambición de
los historicistas, ambición que a lo sumo conduce a
un activismo ciego y peligroso. Pero esta afirmación sobre
aquello que diría Popper debe ser matizada adecuadamente,
y tanto, que quizás hasta se podría aseverar que el
filósofo mantendría opiniones contrarias a las que
le he adjudicado, en ciertas condiciones. Mi preocupación
inicial es determinar el significado de historicismo en la
concepción de Popper.

En la introducción de su libro La miseria
del historicismo Popper resume brevemente el significado del
término: […] llamo "historicismo" a una manera de
abordar las ciencias sociales que asume que la predicción
histórica es su objetivo principal, y que cree que este
objetivo es alcanzable descubriendo los "ritmos" o "patrones" o
"leyes" o "tendencias" que subyacen en la evolución de la
historia.

Popper señalaba que
los métodos de las ciencias físicas no
podían ser aplicados en las ciencias sociales ya que
mientras el mundo natural presenta uniformidades inmutables en su
acontecer, las uniformidades que pueda haber en la vida social
valen para un período y no para otro.

Todos los fenómenos sociales son extremadamente
complejos, muchísimo más que los naturales. Aun si
hubiera leyes, sería imposible encontrarlas otro punto es
sobre las predicciones. De que ninguna predicción dentro
de la sociedad puede ser exacta debido que lo que se predice
está basado a los mismos acontecimientos sociales, y estas
predicciones no afectan de ninguna manera los acontecimientos
futuros. Popper denominaba a este fenómeno efecto
Edipo (por la historia de la profecía sobre Edipo,
que anunció que Edipo asesinaría a su
padre).

Popper manifestaba que un grupo social no
puede ser determinado con un grupo
de variables similares al de un sistema planetario,
dando especificaciones para una fecha determinada sobre las
personas que lo componen y las relaciones entre ellas. Las
predicciones, según los historicistas, por tanto
sólo deben ser cualitativas, vagas y de largo plazo, de
manera que ese margen inevitable de incertidumbre no tenga
importancia. Por esa razón los historicistas sólo
se preocupan de temas de gran amplitud: crecimiento y decadencia
de los sistemas políticos, prosperidad
y depresión, y por sobre todo revoluciones a
través de las cuales un período histórico es
sucedido por otro, ya que las únicas leyes válidas
de la historia son las de transición de un período
a otro. Ahora, conforme a los historicistas, los acontecimientos
históricos se repiten, no habría dificultad en
establecer leyes que, dadas las mismas condiciones, produzcan los
mismos efectos.

Téngase en cuenta que en los acontecimientos
naturales podríamos análogamente adoptar
una ontología repetitiva o no repetitiva.
Podríamos por ejemplo decir que la Luna vuelve a dar otra
vuelta alrededor de la Tierra o, por el contrario,
dentro de una ontología que no acepte repeticiones, que
cada una de las vueltas es un acontecimiento nuevo,
diferente del anterior.

II.8.- CRÍTICA A LA 
METODOLOGÍA  EN QUE SE BASAN
LAS TEORÍAS HISTORICISTAS.

La crítica de Popper al historicismo reposa en un
intento por destruir sus bases metodológicas. Popper
pretende deslegitimar la posibilidad de encontrar leyes
inmanentes en la historia. Una vez hecho esto, ya no se
podrá invocar teorías historicistas para
justificar acciones políticas.

MÉTODO HISTORICISTA BASADO EN LAS CIENCIAS
NATURALES.-

Las ciencias naturales son generalizadoras,
buscan explicar y predecir los hechos del mundo físico.
Para explicar y predecir se usan ciertas leyes universales y
condiciones iniciales. Entonces, la cuestión es descubrir
leyes universales. Y la única forma de hacerlo es
planteando una hipótesis para ver si se cumple. Si la
hipótesis no se cumple, la teoría queda refutada.
Si se cumple, queda verificada temporalmente hasta que un futuro
experimento la refute. Sin embargo, como no podemos conocer los
casos futuros, nunca podemos afirmar que una teoría es
verdadera.

En el método científico propuesto por
Popper, la racionalidad proviene la posibilidad que tienen las
teorías de ser refutadas. Una teoría sólo lo
es si es pasible de sufrir una refutación
empírica.

Entonces, las ciencias naturales se preocupan por
verificar hipótesis universales (ciencia pura) y predecir
sucesos específicos (ciencia aplicada). La ciencia natural
usa ciertas leyes triviales en la explicación
(los huesos se rompen al ejercer
cierta presión). Las leyes universales casi siempre
son tomadas como supuesto al explicar un hecho específico.
Al explicar por qué una persona se rompió
una pierna en un accidente de tránsito, no hace falta
demostrar que los huesos se rompen al ejercer cierta
presión. Alcanza con mostrar que en ese accidente
determinado, la presión ejercida sobre los huesos fue
superior a la que éstos pueden soportar (según la
ley universal).

MÉTODO DE LA HISTORIA.-

Según Popper, la historia no puede utilizar los
mismos métodos que las ciencias naturales porque tiene
ciertas características que la hacen diferente.

Imposibilidad de formular leyes universales y
objetivas en la historia:

El historicismo se basa en la creación de leyes
universales que rigen los destinos de la humanidad. Entonces, la
forma que elige Popper para atacarlo es negar la posibilidad de
formular leyes generales.

Selectividad de los hechos y puntos de vista.

Tanto en las ciencias naturales como en la historia, la
cantidad de hechos que hay en el mundo es infinita y hay que
elegir algunos para construir la teoría. El
científico elige los hechos que le servirán para
probar la hipótesis que sostiene
(la selección de los hechos está
vinculada a sus intereses como investigador). Es decir, cuando el
científico elige ciertos hechos ya está
manifestando su punto de vista. Del mismo modo, al elegir los
hechos para elaborar una teoría histórica, el
historiador también está manifestando su punto de
vista. Es bueno que el historiador reconozca
explícitamente cuál es su punto de vista y que no
haga pasar a su teoría por una explicación
universal.

Problema de las fuentes.

Para crear una interpretación hace falta fuentes.
Y éstas suelen ser sesgadas: muchos testimonios fueron
escritos con un revólver en la cabeza o sólo
reflejaban lo que el que lo escribió juzgaba importante.
Entonces, las fuentes suelen encajar dentro de una teoría
histórica preconcebida. Es más sencillo construir
una teoría histórica basada en las hazañas
de los grandes hombres que sobre las condiciones de vida de la
gente común porque los cronistas registraron lo que
hicieron los grandes hombres. Entonces, ya desde un principio, la
teoría histórica que podamos construir
estará impregnada de la información de la
que se dispone.

Infalsabilidad de las teorías
históricas.

En las ciencias naturales, las teorías pueden
refutarse recurriendo a nuevas observaciones. Pero en la
historia, rara vez pueden obtenerse nuevas fuentes para falsar
una teoría histórica. Entonces, las
interpretaciones históricas generales son infalsables y
por eso no puede identificarse con teorías
científicas. Justamente, Popper había dicho que la
racionalidad de una teoría científica radica en la
posibilidad de ser refutada. Entonces, las teorías
sustantivas universales Una teoría que se ajuste
exactamente a todas las fuentes y donde no puedan obtenerse otras
no es una teoría porque no puede ser falsada.

Entonces, no puede decirse que una teoría
histórica quede verificada porque se ajuste a todas las
fuentes. Los hechos son singulares. Hay un elemento circular en
las teorías históricas universales. La
teoría se elabora recurriendo a ciertos datos y
luego se la contrasta usando los mismos datos que se usó
para construirla. No hay nuevos datos que puedan
falsarla.

Distintas interpretaciones.

Dos interpretaciones pueden coincidir con los mismos
datos. Pero no se puede decir cuál es mejor porque no hay
nuevas fuentes. Entonces, no puede saberse cómo fue el
pasado realmente. Sólo puede haber distintas
interpretaciones y ninguna de ellas definitiva.

Pero el hecho de que con los mismos datos puedan armarse
dos teorías inconsistentes entre sí, no implica que
una de ellas sea equivocada.

Nunca puede llegarse a una teoría
histórica verdadera porque no es posible saber cómo
fue el pasado realmente. Entonces, las dos teorías
incompatibles sólo reflejan dos puntos de vista diferentes
donde cada uno responde a las preocupaciones del autor. Por eso,
en base a los mismos datos, puede construirse una teoría
histórica que vea a la historia como un progreso y otra
como una regresión.

La sociedad abierta y sus enemigos

En La sociedad abierta y sus enemigos, Popper
critica a una serie de filosofías sustantivas de la
historia. Popper se propone mostrar la invalidez de estas
posturas porque suelen utilizarse para justificar medidas
políticas autoritarias y atacar la libertad humana al
sostener que la historia se dirige por grandes leyes
inmanentes.

El objetivo de Popper en este libro es criticar al
historicismo, un tipo de filosofía de la historia que
sostiene que el desarrollo de la historia está determinado
por grandes leyes generales de cumplimiento necesario. En este
marco, un historiador que pudiera conocer esas leyes que rigen
los destinos de la humanidad podría predecir el futuro
humano. Expuesto de esta manera, no se comprendería por
qué un libro que se propone atacar al historicismo
debería llamarse La sociedad abierta y sus
enemigos.

Popper desarrolla un primer conjunto de argumentos
contra la pretensión historicista de realizar predicciones
de largo alcance en las ciencias sociales a propósito de
una extensa crítica de un marxismo al que, como vimos,
considera como un exponente del historicismo. En este sentido
escribe Popper que "el marxismo es una teoría puramente
histórica, una teoría que aspira a predecir el
curso futuro de las evoluciones económicas y, en especial,
de las revoluciones".

En su interpretación, Marx sustentaría su
doctrina del "socialismo científico" sobre una
concepción metafísico-determinista de la sociedad
que le permitiría, a través de la aplicación
del método científico de la causa y el
efecto, realizar la profecía histórica del
advenimiento del socialismo con una pretensión de
cientificidad similar a la que acompaña a las predicciones
astronómicas.

Pasemos entonces a las críticas popperianas del
historicismo marxista, concentrándonos en este apartado en
las objeciones que afirman que sus profecías resultaron
empíricamente falsas y dejando para el apartado siguiente
las objeciones propiamente epistemológicas de Popper
contra toda pretensión historicista de
profetizar.

La "ley natural del desarrollo histórico" que
propondría el marxismo para sustentar su profecía
del advenimeinto del socialismo afirmaría que "todo
sistema social particular debe destruirse a si mismo, simplemente
porque debe crear fuerzas destinadas a producir el siguiente
período histórico", remitiendo a una
dinámica contradictoria entre el desarrollo de las fuerzas
productivas y las relaciones de producción que
habría producido la transición
del feudalismo al capitalismo y
anunciaría necesariamente una nueva transición
hacia el socialismo. Esta "ley natural" permitiría a Marx
sustentar su profecía del advenimiento del socialismo,
según Popper, siguiendo tres pasos. En primer lugar, Marx
establecería "las fuerzas económicas fundamentales
del capitalismo y su influencia en las relaciones entre las
clases" en El capital, hallando una tendencia al aumento de
la productividad del trabajo que provocaría una
tendencia al incremento de la riqueza en un polo de la sociedad y
de la pobreza en el otro. En segundo lugar, Marx
derivaría de aquí "la conclusión de que es
inevitable la revolución social", puesto que las clases
intermedias tenderían a desaparecer y la tensión
entre las otras clases, proletariado y burguesía, a
incrementarse, y esto conduciría a una revolución
social. De aquí derivaría Marx a su vez, en tercer
lugar, "la predicción del advenimiento de una sociedad sin
clases", pues el resultado de esa revolución social
sería la victoria del proletariado y su
instauración del socialismo.

A diferencia del primero, sin embargo, estos dos pasos
"sólo se hallan esbozados" por Marx y serían
reconstruidos por Popper. Nada de esto se encuentra en Marx,
ciertamente, pero continuemos. Popper constata que "sólo
en la sexta parte del planeta, ocupada por Rusia" se
habría cumplido esta supuesta profecía marxiana, de
manera que la considera genéricamente refutada. "El
capitalismo sin trabas -escribe- ha dado paso a un nuevo
período histórico, a nuestro propio período
de intervencionismo político,
de ingeniería económica por parte del
estado". Y agrega: "El intervencionismo ha adquirido diversas
formas: tenemos la variedad rusa, la forma fascista del
totalitarismo, y el intervencionismo democrático de
Inglaterra, los Estados Unidos y de las llamadas
democracias menores, con Suecia a la cabeza."

El modelo de sociedad cerrada, que es propio
de los totalitarismos, es utilizado sutilmente incluso por la
misma teoría crítica, que se pretende
emancipatoria y en la cual se deja translucir una especie de
sentido de "profecía" histórica. En una
conversación llevada a cabo en la BBC de Londres entre M.
Marcuse, H. Lubasz y otros, Popper dirigirá su airada
crítica a la escuela de Frankfurt: "Me parece un esnobismo
cultural promovido por un grupo que se autodesigna elite cultural
y cuyas ideas se caracterizan por su irrelevancia social. Aquel
grupo pensaba que era marxista y, de hecho, había
comenzado como marxista. Consecuentemente, esta gente
creía en la profecía histórica.

Pero tras la toma del poder por Hitler en
Alemania se convirtieron, como también algunos otros, en
marxistas decepcionados. La verdad es que todavía entonces
seguían considerando la profecía histórica
como el núcleo de la teoría social, pero
desconfiaban del futuro. Desconfiaban de la humanidad. Rechazaron
el evangelio de salvación marxista. Pero nunca criticaron
racionalmente la teoría de Marx. La llamada teoría
crítica carece de contenidos, no ofrece ninguna
crítica sistemática. Tan solo genera quejas u
oscuros gritos de Casandra acerca de los malos tiempos en que
vivimos y acerca de la perversión de
la cultura burguesa".

La epistemología contra el
historicismo

Una objeción popperiana clave contra la
posibilidad de predecir a gran escala en ciencias
sociales es la que sostiene que el historicismo no deriva, ni
puede derivar, sus profecías de predicciones
científicas condicionales debido a que "sólo es
posible derivar profecías a largo plazo de predicciones
científicas condicionales si se aplican a sistemas que
pueden ser descriptos como aislados, estacionarios y recurrentes.
Estos sistemas son muy raros en la naturaleza, y la sociedad
moderna, sin duda, no es uno de ellos." A diferencia de las
predicciones acerca de los eclipses o el inicio de las estaciones
a partir del movimiento de los astros -posibles gracias a que
el sistema solar sería estacionario y
repetitivo, pues está relativamente aislado de la
influencia de otros sistemas debido a la distancia- y a
diferencia de las predicciones a propósito de los sistemas
recurrentes o cíclicos de la biología, como
los ciclos vitales de los organismos que integran una cadena
biológica de sucesos semiestacionarios o que cambia muy
lentamente en abstracción de cambios evolutivos, Popper
argumenta que las sociedades carecen de estas
características.

En base a los puntos anteriores, puede decirse que
Popper sostiene que no hay ningún sentido
intrínseco en la historia. Lo único que hay es una
masa amorfa de hechos. Y la construcción de una
teoría requiere que se seleccionen ciertos
hechos.

CAPITULO III

Vigencia del
pensamiento

III.1.- CORRIENTE FILOSÓFICA DEL JURISTA
ALEMÁN FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY.-

Savigny es la figura principal de la Escuela
Histórica del Derecho en el Siglo XIX, perteneciendo a la
Corriente Filosófica del Positivismo Jurídico. Para
esta escuela, EL DERECHO NO ES UNA OBRA DEL LEGISLADOR,
SINO UNA CREACIÓN DEL ALMA O ESPÍRITU DEL
PUEBLO (el célebre Volkgeist hegeliano). Con
el Derecho ocurriría, según este autor, lo mismo
que con el lenguaje, que no está creado por los
lingüistas, sino, al igual que todos los fenómenos
culturales, por la Volkgeist. Y así, el Derecho no
sería obra del legislador, sino de fuerzas internas y
calladas que se expresan en la costumbre, conciencia
jurídica del pueblo.

Savigny señala que el conocimiento teórico
es la doctrina, los libros y la enseñanza, y el elemento
práctico consiste en la aplicación particular de
las reglas a los acontecimientos de la vida real. El
teórico debe cultivar la inteligencia del elemento
práctico y el aplicador de derecho no debe perder de vista
el espíritu de organización que se complace en
poner en su verdadero punto los antiguos materiales.

Reconoce al derecho subjetivo como un poder del
individuo. Y al derecho objetivo como la regla de derecho general
que se manifiesta sobre todo en la ley, es decir en la promulgada
por la autoridad suprema de un Estado.

Ante la pregunta: ¿Cuál es la fuente o
el sujeto en cuyo seno se hace realidad el derecho positivo?
Savigny responde, "este sujeto es el pueblo". En la conciencia
común de éste, vive el derecho positivo. El derecho
positivo surge de ese espíritu general que anima a todos
los miembros de una misma nación, LA UNIDAD DEL DERECHO SE
REVELA A SU CONCIENCIA NECESARIAMENTE Y NO ES PRODUCTO DE LA
CASUALIDAD.

Savigny se opone a la codificación del derecho
porque tendría por resultado interrumpir el natural
proceso de su desarrollo. En las fases de madurez del
derecho podría ser para él posible la
codificación. Asimismo, en una etapa de decadencia la
codificación puede ser dañina por cuanto estabiliza
un derecho corrupto, privado de su FUERZA VITAL. El
maestro tiene una VISIÓN DEL DERECHO FORMÁNDOSE
LENTAMENTE EN LA VIDA DEL PUEBLO. Un derecho de esta clase
SERÁ INTRÍNSECAMENTE JUSTO PORQUE REPRESENTA LO QUE
SIENTE LA CONCIENCIA POPULAR EN UN MOMENTO
DETERMINADO.

Para Von Savigny las fuentes jurídicas son las
causas de nacimientodel Derecho General. (o sea tanto de las
instituciones jurídicas como de las reglas
jurídicas particulares formadas por abstracción de
aquellas).

La influencia de Kant fue decisiva en Savigny, en dos
aspectos, en el fundamento ético del derecho. Este tiene
por finalidad la orientación moral del hombre en su
libertad. El derecho debe organizar la coexistencia común
delimitando las libertades individuales. Por otro lado en el
rechazo de todo utilitarismo; al lado del funcionamiento
ético del derecho no hay otro que la promoción del
bien común o del interés público. Esta idea
de la exclusión de todo utilitarismo incide al momento de
tratar el derecho objetivo. En ciertas normas puede haber
oposición entre el elemento general y el particular
debiendo prevalecer éste último. Por ese motivo el
derecho objetivo puede clasificarse como puro y sin mezcla por un
lado, o combinarse con otros principios extraños a su
campo. Estas reglas utilitarias son expresamente clasificadas de
anómalas y su existencia en el campo del derecho puro, la
tiene sólo en una perspectiva puramente
histórica.

El Derecho General tiene la particularidad de poseer
siempre una existencia real previa. Esto se entiende porque en
cualquier parte donde aparezca en la conciencia una
relación jurídica, existe desde antes una regla
jurídica. A este Derecho particular se le denomina Derecho
positivo. y ¿En quién actúa este Derecho
Positivo? Actúa sobre el pueblo. El Derecho Positivo vive
en la conciencia común del Pueblo, por eso se le llama
Derecho del Pueblo. Pero cada individuo no lo produce en forma
arbitraria, corresponde al Espíritu del Pueblo que vive y
actúa en forma conjunta para producir el Derecho Positivo.
Se produce de forma invisible, motivo por el cual se rechaza toda
prueba documental. Esta naturaleza especial del Derecho Positivo
se apoya en dos pruebas. 1) en el reconocimiento general y
uniforme del Derecho Positivo y en el sentido de su necesidad
interna y 2) por la analogía con otras particularidades de
los pueblos que también surgen invisiblemente, como el
lenguaje. El Derecho en la conciencia común del Pueblo
mediante la contemplación concreta de las instituciones
jurídicas en su contexto orgánico. Esto se
evidencia en los actos simbólicos que representan la
esencia de las relaciones jurídicas, donde los Derechos de
los Pueblos se expresan con más claridad y profundidad que
en las leyes.

Volviendo al tema del nacimiento del Derecho, es
importante destacar el transcurso del tiempo como influencia en
el robustecimiento de este. Mientras más tiempo las
convicciones jurídicas existan en el Pueblo, con
más profundidad se arraigan en el mismo, llevando al
Derecho desde la conciencia a la práctica, a través
un progreso y desenvolvimiento continuo, similar al del
lenguaje.

III.2.- – ACTUALIDAD DEL PENSAMIENTO.-

Se ha afirmado la historia está condenada a
repetirse en el tiempo, y esto es lo que pretende el
historicismo, conocer los procesos históricos de
las cosas y de los seres para entendernos mejor y así
poder hablar de qué es lo que conoce.

Cuando hablamos de historicismo hablamos de experiencia,
de hechos concretos, no de aspectos teóricos o
de hipótesis; el historicismo es siempre
conclusión, fruto de vivencias.

En nuestros días, donde hay tanta posibilidad de
escudriñar e investigar el pasado no es mucho lo que esto
cuenta para los acontecimientos presentes, porque el hombre
actual está buscando más el futuro, lo novedoso, lo
que no se ha encontrado y no se conoce, en cierta medida
"presunción" latente, por tanto, mirar el pasado puede
sonar a estancamiento.

La historia es importante para ubicar las ciencias y
contextual izarlas, pero llegar hasta ahí no es importante
como se sugiere para encontrar la verdad, se tiene la mentalidad
que lo pasado debe ser superado y lo que tiene para superar no es
necesario retomarlo.

En esta época de cambio de milenio, la historia
adquiere un papel protagónico, se reciben los
acontecimientos del siglo y del milenio, pero a manera de
crónica, el hombre de hoy tiene
una memoria histórica muy deficiente; los
grandes protagonistas para la humanidad son los personajes
de moda. Los hechos que conmovieron al mundo, que generaron
verdaderas revoluciones científicas y filosóficas,
que originaron procesos sociales de cambio no son importantes, y
en ello el hombre de hoy podría encontrar verdaderos
motivos de conocimiento e impulsos de descubrimientos de tipo
psicológico, filosófico y de otras
ramas.

Sin ser el historicismo la panacea de la
filosofía tendría muchas ventajas para nuestros
días si fuera más valorado y tenido en cuenta. Es
urgente conocer la historia, las raíces y así
abrirnos espacio por las posibilidades, por los horizontes que
permiten al hombre encontrar su plenitud.

CAPITULO IV

Análisis y
crítica del pensamiento de Savigny

SAVIGNI ANTE LA TENDENCIA ALEMANA DE CODIFICAR EL
DERECHO CIVIL.

Ante la avalancha del derecho francés difundido e
impuesto por Napoleón, Savigny , junto a otros pensadores
de su época se opone tenazmente a la imposición de
una legislación francesas devenida de la revolución
por influencia de los Ilustrados; decía:

"Se pedían nuevos códigos los cuales, con
sus perfecciones, debían garantizar una mecánica
exactitud en la administración de la justicia; de modo que
el magistrado, dispensado de todo juicio propio, debía
limitarse a una simple aplicación literal de la Ley.
Debían además estos códigos estar libres
completamente de toda histórica influencia y por obra de
una solemne y extraña, abstracción, debían
adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos. Sería
en verdad injusto atribuir a meros e infatuados sofistas
semejantes tendencias y aspiraciones solo, había entre sus
mantenedoras no pocas excepciones honrosas, que traducían
fielmente pensamiento del pueblo; no estando, por lo
demás, en manos de los gobiernos impedir todas las
aplicaciones, siendo bastante si se conseguía templar y
restringir tan fogosa tendencia".

SAVIGNY HABLA DE COMO EN ALEMANIA EN SU TIEMPO SE
DEFINIA EL DERECHO POSITIVO.

Según la opinión de la gran mayoría
de los juristas alemanes: "Todo derecho en su estado normal, no
es más que el resultado de la ley, esto es, de los actos
emanados de la potestad suprema del Estado; la ciencia del
derecho atiende únicamente a la materia de semejantes
actos; así, el contenido, de la legislación misma,
al igual que el de la ciencia del derecho es completamente
accidental y variable, siendo perfectamente posible que el
derecho de hoy sea en todo distinto que el de ayer. Por donde un
código perfecto estimase una necesidad, a la ayuda del
derecho consuetudinario, que se conceptúa, por lo
demás vago e insuficiente suplemento".

"Síguese de lo expuesto, que según esta
doctrina, lo que debe hacer el derecho común y del derecho
local, fuentes verdaderamente útiles y sin inconvenientes,
es el riguroso método histórico aplicado a la
jurisprudencia. El carácter de nuestro método no
es, como se ha dicho injustamente, la veneración exclusiva
del derecho romano, o bien el acatamiento ciego de determinados
materiales; todo lo contrario. Su objeto es encontrar hasta en la
raíz de la doctrina del pasado el principio
orgánico de manera que cuanto haya vivo se separe de las
partes muertas" O sea Savigny consideraba lo inaplicable y
desactualizado para el tiempo en que se aplicaba le ley
consuetudinaria no debía ser utilizado pues pasaban como
historia.

SAVIGNY SE REFIERE A LOS TRES ELEMENTOS DEL DERECHO
ALEMAN.

El derecho romano, el derecho germánico, y las
modificaciones sufridas por estos dos elementos
primitivos.

El derecho romano se desarrollo en un alto grado de
cultura y sirve de ideal y de tipo a un mismo tiempo de la
ciencia moderna, pero esta ventaja no existe en el derecho
germano, aunque en ciertos aspectos puede ser más oportuno
que el romano: "DADO QUE ESTA INTIMAMENTE LIGADO CON NUESTRAS
COSTUMBRES, "sería un grave error creer que todo él
ha desaparecido". "El fondo que daba vida a aquellas formas es
decir el espíritu nacional sobrevive y algunas
instituciones germanas pueden restaurarse tanto en el derecho
público, como en el privado, según su
espíritu, ya que no bajo su forma misma".

Savigny se pregunta: ¿Los jurisconsultos no
perseguimos la revelación y pretendemos adivinar el
espíritu de las instituciones jurídicas mediante el
estudio histórico de las formas bajo que tal
espíritu pudo y supo producirse?.

No debe desconocerse las modificaciones sufridas por los
derechos romano y germano pues en su marcha hacia nosotros se
refleja la marcha de necesidades nacionales y el influjo de los
escritores jurídicos aun de la historia del Derecho de la
Edad Media, procurando separar lo que hay de vivo de lo que ya
está muerto. Savigni consideraba que lo que queda del
derecho romano y que es fuente, es el derecho de las pandectas y
a partir de ello deben determinarse las transiciones hacia las
posteriores modificaciones hasta Justiniano y considera que ha
servido hasta ese momento como fuente de la enseñanza
universitaria.

SAVIGNY HABLA DE LA FALTA DE LA LOGICA.

"Aunque los franceses han reconocido esta necesidad lo
han hecho con su manera propia, vulgar. La circunstancia
más desfavorable a este respecto, es indiscutiblemente
aquella en la cual el juez debe limitarse a aplicar
mecánicamente un texto que no le es lícito
INTERPRETAR; y si se considera esta circunstancia como el extremo
de un lado, el extremo opuesto sería aquel en que el juez
debiera encontrar para todo caso particular el derecho en virtud
del que, gracias a la seguridad de un método
científico, se eliminaría todo arbitrio caprichoso.
Lo que hay es que, en este segundo extremo, es por lo menos
posible mejorar y progresar; en el es donde el antiquísimo
orden jurídico alemán renace siempre bajo nueva
forma.

Savigny considera que son condiciones necesarias de la
justicia: 1.- Las buenas fuentes 2.- Los magistrados loables y
3.- Un buen procedimiento.

SAVIGNY CITICA LA ACTUACIÓN DE LOS OPERADORES DE
JUSTICIA.

"Los defectos más generales son: anarquía
entre los abogados, abuso de los términos y de su
prolongación, multiplicación de las instancias.
Debe procurarse un pronto remedio a la legislación. Entre
los distintos países alemanes deben haber estrechas
relaciones y comunidad de idas, no es necesario que una forma
general se introduzca a un mismo tiempo en todas partes,
según esto en los países del derecho común
no se deberían hacer códigos".

Con la solución legal de las controversias, se
eliminaría una objeción capital, con la cual se ha
pretendido hasta ahora negar sin ulterior estudio, la
aplicabilidad práctica del derecho romano. por lo
demás, debe tenerse en cuenta, respecto de estas
controversias, que las cosas no van de hecho tan mal. En primer
lugar, no se deben considerar como controversias propiamente
aquellos puntos, acerca de los que la ignorancia y la estupidez
han procurado en alguna ocasión intentar algo, sin
conseguir el objeto apetecido.

Además es inútil que la legislación
se ocupe con ciertas controversias que se encuentran ciertamente
en nuestros libros doctrinales, pero que raramente se presentan
en la práctica. Aun prescindiendo de todo esto, queda
bastante que hacer, y el Código de Napoleón, a
pesar de ser tan nuevo, puede en este punto ponerse al lado del
derecho romano.

Estas controversias, por el momento sería mejor
decidirlas bajo la forma de disposiciones provisionales o de
instrucción dirigida a los tribunales, que mediante
disposiciones legales: de este modo sería más
fácil y posible el mejoramiento y perfeccionamiento
científico merced al influjo de la
teoría.

El segundo objeto de la legislación sería
el de formular el derecho consuetudinario".

Quien se haya convencido de cuanto hemos dicho sobre la
naturaleza y sobre el origen de nuestros códigos
(compilación prusiana y código austriaco),
seguramente no dudará que el mismo estudio
histórico del derecho que antes de introducción era
necesario, no ha llagado a ser superfluo después de ella y
que sobre todo no se hará nada bueno si se cree que merced
a los códigos puede bastar una superficial
exposición del derecho hasta ahora vigente . Así
pues la expectativa, mantenida con frecuencia de que el estudio
del derecho habrá de ser por tal medio más
fácil y más simple es errónea; muy al
contrario, la indicada condición del derecho

Conclusiones

• El historicismo es una corriente doctrinaria que
  nace de la discusión literaria entre THIBAUT y
  SAVIGNY. Surge contra el afrancesamiento imperante, contra el
  racionalismo ius naturalista y por el surgimiento de un nuevo
  espíritu consagrado por el movimiento denominado STURM
  UND DRANG-

• Afirma que la evolución constante del Derecho
  es una manifestación del espíritu popular
  (VOLKSGEIST), que este espíritu popular es el
  verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es su norma
  fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

• Propugna que los juristas deben ser los
  intérpretes de esta conciencia popular. Que gracias a
  este "espíritu del pueblo" se redescubre en el Derecho
  Romano y el en el Derecho Germánico las verdaderas
  fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho. Para la
  Escuela Histórica la Ciencia del Derecho o
  rechtswissenschaft es eminentemente
  histórica.

• Durante el siglo XIX, se desarrolló en
  Alemania, a instancia de Savigny y otros notables
  representantes, la Escuela Histórica del Derecho, la
  posición de este notable jurista seguida luego por
  varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico
  al mundo contemporáneo a través de numerosas
  obras y el Código Civil alemán de
  1900 suponía que cada pueblo construía en su
  diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego
  la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo,
  darle marco teórico y convertirlo en un
  derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el
  derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin
  embargo la Escuela histórica es hoy recordada no
  fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las
  fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa
  sistematización y recreación del
  Derecho Romano.

• La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la
  Escuela Histórica tiene como labor fundamental la
  elaboración de una Parte General y de un sistema y tal
  sistema "es la totalidad unitaria de las normas
  jurídicas y de las instituciones que las fundamentan
  (SAVIGNY) o la "reducción a unidad de una
  multiplicidad que viene reconocida en su coherencia
  lógica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree
  que en la contemplación de la historia tal como fue
  realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es
  decir, pretende encontrar leyes generales que no sólo
  expliquen el pasado de la humanidad sino que también
  predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia
  jurídica de su pensamiento.

• El historicista no se da cuenta de que al elaborar
  una teoría histórica estamos inconscientemente
  reflejando los problemas de nuestra época, no ve que
  somos nosotros quienes seleccionamos los hechos desde nuestro
  punto de vista. Entonces, no reconocen que nuestras
  interpretaciones históricas deben satisfacer una
  necesidad derivada de los problemas que debemos
  resolver.

Fuentes
bibliográficas

– TRES VIDAS ILUSTRES" – Resurgimiento del
derecho Alemán. -Autores: Hugo- Savigny- Jhering.
Del Alemán, con introducción por Norberto
Gorostiaga. Material utilizado para este trabajo,
extraído de la Segunda Parte, donde se refiere a "Federico
Carlos de Savigny" por Rodolfo Von Jhering.Editorial DEPALMA
Buenos Aires. 945.

– DU PASQUIER, Claude: "Introducción al
Derecho". Editorial Jurídica Porto carrero SRL. 5ª
edición.Lima, 1994.

– TRABUCCHI, Alberto: "Instituciones de Derecho
Civil". 2 tomos. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera
Edición. Madrid, España.1067.

"VON BERUF UNSERES ZEIT FUR GESETZGEBUND UND
RECHTSWISSENSCHAFT, en castellano: La "Vocación de
Nuestros Temas para la legislación de la
Jurisprudencia".

Autor:

Enrique Jordan Laos
Jaramillo

CURSO PENSAMIENTO JURIDICO

MAESTRO: FERNANDO VALVERDE CAMAN

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO
VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST
GRADO

DOCTORANDO EN DERECHO 2013

LIMA-PERÚ

2013