Protección del inversor extranjero (página 2)

Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS

Partes: 1, 2, 3

En este orden de ideas, el Derecho Internacional
Público en materia de solución de diferencias sobre
inversiones, es percibido como una insuficiente protección
al inversor extranjero, debido al ya señalado
carácter controvertido y a que su contenido no responde a
las actuales modalidades de circulación de los flujos
financieros internacionales, cuyos vehículos principales
son las sociedades multinacionales.

Capítulo II:

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

Como se sostuvo en el último punto de la primera
parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje
internacional como un recurso de protección que tiene el
inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del
Estado receptor de la inversión.

Así es que, si bien entendemos que todo el
contenido ya expuesto de los Tratados Bilaterales de
Inversión asegura una eficaz protección del
inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza"
esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo
legitimación activa para reclamar en sede
internacional.

Esta posibilidad que se le concede al inversor
extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de
este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron
la participación de los países de América
Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones
derivadas de la Doctrina Calvo.

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
arbitraje internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los
primeros años del siglo XX las

diferencias entre los Estados y los inversores
extranjeros se encontraban altamente politizadas y su
protección radicaba esencialmente en gestiones
diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.
Basta recordar a modo de ejemplo, las intervenciones armadas de
Francia en México en el período 1838/1839; los
conflictos entre los Estados Unidos y México (1835/1861);
las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el
Río de la Plata (1838/1850); la segunda
intervención armada de Francia en México
(1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran
Bretaña y otros países en China en 1900; entre
otras.

Como reacción a tales intervenciones, dos
doctrinas se desarrollaron en América Latina que
constituyeron el punto de partida de una tradición
jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las
prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de
inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al
basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino
Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos;
y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el
cobro de la deuda pública de los países de
América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó
a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y
1896.

Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el
marco de las intervenciones armadas de Francia en México-
diversos países de América Latina impusieron la
llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos
contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos
últimos a renunciar al recurso de protección
diplomática, permitiéndoles únicamente
acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la
legislación local en pos de una reparación por
cualquier violación contractual suscitada.

Es en este marco que sostenemos que el arbitraje
constituye una nueva "protección" al inversor extranjero
adaptada al mundo de hoy. Actualmente, el incesante desarrollo de
las actividades comerciales internacionales, torna la
"protección diplomática" una herramienta obsoleta y
que nada tiene que ver con las modernas prácticas de las
relaciones internacionales.

Los principios emanados de la Doctrina Calvo invocada
generalmente para restringir el derecho del inversor extranjero a
recurrir a la protección diplomática en disputas
con el país receptor de la inversión- se
incorporaron rápidamente en diversos textos
constitucionales de algunos Estados de América Latina
(incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como
en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas
extranjeras.

Con la finalidad de evitar abusos en los reclamos
internacionales, diversos países de la región
introdujeron disposiciones en su legislación local
declarando que el extranjero se encuentra en idénticas
condiciones que el nacional, debiendo recurrir a la
jurisdicción local. Dada la ineficacia de tales
disposiciones unilaterales de orden interno en el ámbito
internacional es que se desarrollaron con gran vigor las
denominadas Cláusulas Calvo.

Ya en la época medieval fueron numerosos los
arbitrajes en que el papa y los señores feudales
más importantes actuaron como árbitros, no
sólo reglando cuestiones políticas y territoriales
sino también domésticas, dentro de las cuales las
comerciales adquieren gran relevancia. Si bien estos arbitrajes
eran distintos los contemporáneos esta función tuvo
una gran importancia en una época, en que, como
decía Charles Fenwick, "las pequeñas guerras
dinásticas eran cosa de todos los días". Es
ilustrativa la sentencia del duque de Borgoña de 1432, que
imponía al conde de Vaudemont y al duque de Anjou
condiciones de paz, que incluían el matrimonio obligatorio
entre el hijo mayor del conde y la hija mayor del duque, y la
fijación detallada de la dote.

Si bien gobiernos como el de los Estados Unidos
interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento
del agotamiento previo de los remedios locales, su
invocación por diversos gobiernos latinoamericanos
resultó durante largo tiempo una constante,
oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales
de Inversión con los países desarrollados y a la
firma de la Convención de Washington de 1965 para la
solución de diferencias en materia de
inversiones.

Esta tradicional hostilidad latinoamericana al arbitraje
comercial internacional se morigeró en los últimos
veinticinco años. Diversos países latinoamericanos
modificaron su legislación interna con el fin de favorecer
los procedimientos arbitrales internacionales. Actualmente, el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), en
su capítulo X prevé que el inversionista, luego de
haber intentado resolver la disputa a través de consultas
o negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a las
reglas del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones o de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia,
México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a
arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión del
Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su
legislación nacional, los mecanismos de solución de
controversias aplicables a los contratos de inversiones
extranjeras.

Lo expuesto permite valorar la verdadera y real
dimensión del cambio que significó para ciertos
países de América Latina la suscripción,
desde finales de la década del 80 y principios de los 90,
de estos convenios en pos de la promoción de las
inversiones y la protección del inversor extranjero. Los
casos de Argentina y el Mercosur son tomados más adelante,
como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes encaminadas
a la protección del inversor extranjero.

II. Métodos modernos de
solución de disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa,
generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una
tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la
solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así. Una
importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que
surgen de operaciones de comercio internacional, son
sustraídos de la órbita estatal para ser derivados
hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes no sólo
al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y
muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el
laudo

.Esta facultad de las partes no admite ser discutida,
siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar
a la jurisdicción estatal y someterse al
arbitraje.

El principal fundamento del arbitraje radica en la
facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les
asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando
creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a
derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos
límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros
fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes
de acudir al juicio de personas a quienes consideran
particularmente idóneas en determinada materia o de
especial

Sostiene Benabentos que la sociedad necesita de un
mínimo de consenso sobre la conducta individual que
adoptarán los hombres proveyéndole cierta
previsibilidad.

En su inmensa mayoría, los hombres ajustan su
conducta a aquello que es "lo previsible", sin perjuicio de que
tal conducta "típica" puede alterarse y, si tal
alteración de conducta no es aceptada por el grupo,
estamos en presencia de una suerte de "desviación" de la
conducta. Ahora bien, no toda "desviación" merece la
atención del Derecho, sino sólo aquella que
provoque cierta alarma social. Esta "interferencia de conductas"
de relevancia jurídica que se encuentren en afirmado
estado de conflicto serán objeto del Derecho
Procesal.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta
institución, se encuentran los que sostienen que el
arbitraje tiene naturaleza contractual, encuadrándole
generalmente en la figura del mandato; y, por otro lado, se
encuentran los que sostienen que el arbitraje tiene
carácter jurisdiccional, aun cuando reconocen que los
árbitros carecen de potestad para imponer coactivamente el
cumplimiento de sus decisiones. Esta última postura es a
la que adhiere la mayoría de la doctrina.

Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas
respecto del proceso jurídico público. Así,
Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas
como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de
las actuaciones. Quizás en ningún otro
procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto
fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin
formulismos anacrónicos". A estos hay que agregarle la
celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los
casos se logra con el arbitraje.

III. La cláusula de arbitraje en los
Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución
de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las
partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y
negociación;

b) Un período de espera;

c) Elección de jurisdicción;

d) Elección de instituciones o reglas de
arbitraje.

a) Consulta y
negociación

Para el caso de controversia, los convenios de
inversión recomiendan de forma casi idéntica en
todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor,
tratar de alcanzar un arreglo amistoso. Como dice un autor, el
contenido sustantivo de este primer paso en la resolución
de controversias podría no ser oneroso, pero la
obligación es real, ya que el inversor extranjero
deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor
los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y
arreglar dicho conflicto antes de arribar al
arbitraje.

b) El período de
espera

La obligación de intentar un arreglo amistoso
viene normalmente apoyada por un período de espera
preceptivo antes de iniciar un arbitraje. Este período
puede ser utilizado para la negociación del arreglo
amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un
período de tres o seis meses constituye un período
de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales
correspondientes.

c) La elección de
jurisdicción

El próximo pasó que deberá seguir
el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan
concluido sin éxito y que el período de espera haya
expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción
estipula típicamente tres posibles formas de
resolución de controversias:

i) Los tribunales administrativos del Estado
parte;

ii) Arbitraje comercial internacional;

iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
solución de controversias previamente acordado.

i) Recurso previo ante los tribunales
nacionales

Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a
la resolución de controversias por parte de los tribunales
nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de
condiciones a la hora de recurrir al arbitraje
internacional.

Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor
debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas
del Estado receptor concediéndole un determinado
período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para
solucionar la controversia.

El requisito de recurso previo a los tribunales
nacionales está previsto para equilibrar la
protección del inversor ante un derecho ejecutable de
arbitraje con la preferencia de los Estados (derivado de
consideraciones de soberanía nacional e
históricamente apoyada por la Doctrina Calvo) por resolver
las controversias de inversión en sus tribunales
nacionales. No se plantea el requisito del agotamiento de los
recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos
internacionales de protección, pero sigue existiendo una
exigencia más débil de recurso previo a las
soluciones jurídicas nacionales.

ii) Consentimiento del Estado parte al
arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor
conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el
consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a
que, como principio general, el arbitraje está basado en
el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Podemos decir que existen dos categorías de
tratados que contienen distintas

Cláusulas de resolución de controversias.
En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados
parten otorgan de forma expresa un consentimiento genérico
por anticipado en el propio convenio de
inversión.

En segundo lugar, están aquellos tratados en los
que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo
por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento
expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor
tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al
arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado
receptor.

d) La elección de
jurisdicción

El próximo paso que deberá seguir el
inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan
concluido sin éxito y que el período de espera haya
expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción
estipula típicamente tres posibles formas de
resolución de controversias:

i) Los tribunales administrativos del Estado
parte;

ii) Arbitraje comercial internacional;

iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
solución de controversias previamente acordado.

El inversor extranjero tendrá normalmente derecho
a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi
invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los
inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han
considerado que sus derechos e intereses se ven más
eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral.
Sin embargo, esta elección de jurisdicción por
parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas. En
primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados
Bilaterales de Inversión está estipulado el
requisito de recurso previo a los tribunales nacionales,
cuestión no característica de este tipo de
convenios.

En segundo lugar, lo referente al consentimiento
necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral
contenido en el tratado.

i) Recurso previo ante los tribunales
nacionales

No se plantea el requisito del agotamiento de los
recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos
internacionales de protección, pero sigue existiendo una
exigencia más débil de recurso previo a las
soluciones jurídicas nacionales.

ii) Consentimiento del Estado parte al
arbitraje

El artículo 25 del Convenio de Washington sobre
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados requiere expresamente el
consentimiento "por escrito" de las partes para la
presentación de su controversia a la jurisdicción
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los
laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está
basado en un acuerdo válido de arbitraje.

Podemos decir que existen dos categorías de
tratados que contienen distintas cláusulas de
resolución de controversias. En primer lugar, aquellos
tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma
expresa un consentimiento genérico por anticipado en el
propio convenio de inversión.

d) La elección de institución o de
reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el
arbitraje internacional como foro de resolución se pasa
analizar si el arbitraje debería ser "no administrado" o
"administrado", y, si se trata de este último, de la
elección de la institución que lo
administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de
desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI); El
arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el
ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI).Otra opción usual es el
arbitraje ad hoc o "no administrado" conforme a las reglas de
arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.

En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la
facultad de elegir la institución o reglas aplicables. En
otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las
partes (con una alternativa especificada en cada caso que las
partes no lleguen a un acuerdo). Por último, en algunos
tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el
arbitraje relativo a una controversia de inversión, le
elección se lleva a cabo por la parte que inicia el
arbitraje

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI)

a) Procedimiento

La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No
obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la
sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de
cualquier otra institución apropiada, pública o
privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al
efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare,
previa consulta con el Secretario General.

b) Jurisdicción del Centro

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza
jurídica que surjan directamente de una inversión
entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión
política u organismo público de un Estado
contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado contratante

c) Derecho aplicable

En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la
inversión junto con las normas de Derecho Internacional
Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional
general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los
Tratados Bilaterales de Inversión establecen la
aplicación de las leyes del Estado receptor de la
Inversión

El Derecho Internacional incluye las convenciones
internacionales, la costumbre internacional, los principios
generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina
internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo,
Resoluciones de Naciones Unidas. El recurso al Derecho
Internacional Público es fundamental para los supuestos en
que la inversión tenga la forma de un contrato con el
Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio"
entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor
que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de
éste último.

d) Obligatoriedad de los laudos

Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no
se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que
el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el
laudo, de ser así se sometería a sanciones tales
como la reanudación de la protección
diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo
nacional es parte en la diferencia a iniciar una
reclamación internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)

Este organismo multilateral está integrado por 36
Estados de todos los continentes con distintos niveles de
desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena,
donde fue trasladada a fines de los años setenta,
sentó las bases del arbitraje comercial moderno a
través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley
Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas
sobre la organización del proceso arbitral"
(1996)

a) La Convención de Nueva York de
1958

Su objetivo fue facilitar la ejecución de los
laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y
simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier
Estado ratificante distinto del país donde se promueve la
ejecución

b) Reglamento de arbitraje de 1976

c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través de esta Ley
Modelo influyó aún mas directamente en las
legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta
contiene una completa y autónoma disciplina del instituto;
trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje
comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral
hasta su reconocimiento y ejecución.

La idea de una Ley Modelo se originó en la
importancia del arbitraje como instrumento para la
solución de las controversias comerciales internacionales
y la constatación de que las diferentes soluciones
contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de
inseguridad en su funcionamiento y un freno a su
desarrollo.

El instrumento promueve la uniformidad del derecho
procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento
de las leyes nacionales que suelen ser inadecuadas para el
arbitraje comercial internacional. Algunas normativas
domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso
arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son
fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se
redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo
cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial
internacional, sin satisfacer la práctica
moderna.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales internacionales
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el
país respecto a la materia en cuestión. En su
defecto, los códigos de procedimientos de nuestro
país prevén un procedimiento de ejecución de
sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad
impone analizar de antemano cuáles son las reglas de
procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral
en el país en que pretende invocárselo, a fin de
cumplir con los recaudos allí exigidos.

No obstante, a través de convenciones y tratados
se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados
de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928;
las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de
Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución
de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los
siguientes139:

a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o
cláusula compromisoria válida, según la
legislación que le sea aplicable;

b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la
sentencia;

c) Procedencia de la jurisdicción arbitral
según el acuerdo arbitral o por conformidad de las
partes;

d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario
u oposición, según el procedimiento aplicable al
caso;

e) Que la decisión contenida en el laudo no sea
contraria al orden público o a los principios de orden
público constitucionales del país en que se la
invoca;

f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez
efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad
y razonabilidad en el procedimiento seguido;

g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar
la validez del laudo según las reglas de procedimiento
aplicables en el arbitraje;

h) Original de la sentencia y/o copia que, según
la legislación aplicable (país de origen y/o
tribunal requerido) reúna condiciones de
autenticidad;

i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene
fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad
pendientes;

j) Traducción de la sentencia y otras piezas en
la lengua oficial del país en que se invoca el fallo,
certificado o emanada de traductor público, según
sea el caso

CAPÍTULO II:

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los tratados bilaterales de inversión

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje
internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los
primeros años del siglo XX las diferencias entre los
Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente
politizadas y su protección radicaba esencialmente en
gestiones diplomáticas141 seguidas con frecuencia del uso
de la fuerza

II. Métodos modernos de solución de
disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se
piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por
una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta
la solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas149. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre
así

III. La cláusula de arbitraje en los Tratados
Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución
de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por
las partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y
negociación;

b) Un período de espera;

c) Elección de jurisdicción;

d) Elección de instituciones o reglas de
arbitraje.

a) Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los convenios de
inversión recomiendan de forma casi idéntica en
todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor,
tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que
"traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la
negociación", como establece el artículo 7 del
Tratado Bilateral suscripto por

Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92).
Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio
suscripto por Argentina y España (aprobado por ley
24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una
de las partes y un inversor de la otra parte en relación
con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo
deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre
las partes en la controversia".

Como dice un autor, el contenido sustantivo de este
primer paso en la resolución de controversias
podría no ser oneroso, pero la obligación es real,
ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar
por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y
tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de
arribar al arbitraje.

b) El período de espera

La obligación de intentar un arreglo amistoso
viene normalmente apoyada por un período de espera
preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

c) La elección de
jurisdicción

iv) Los tribunales administrativos del Estado
parte;

v) Arbitraje comercial internacional;

vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
solución de controversias previamente
acordado167.

i) Recurso previo ante los tribunales
nacionales

ii) Consentimiento del Estado parte al
arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor
conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el
consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a
que, como principio general, el arbitraje está basado en
el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

El artículo 25 del Convenio de Washington sobre
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados requiere expresamente el
consentimiento "por escrito" de las partes para la
presentación de su controversia a la jurisdicción
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los
laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está
basado en un acuerdo válido de arbitraje

d) La elección de institución o de
reglas de arbitraje

Una vez que el inversor extranjero ha elegido el
arbitraje internacional como foro de resolución de una
controversia de inversión, surge entonces la
cuestión de si el arbitraje debería ser "no
administrado" o "administrado", y, si se trata de este
último, de la elección de la institución que
lo administre .Si bien existe una importante diversidad de
criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia designan el
arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende
por el grado de especificidad del organismo creado al
efecto.

Otra opción usual es el arbitraje ad hoc o "no
administrado" conforme a las Reglas de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional – CNUDMI (The United Nations Commission on
International Trade Law – UNCITRAL). Por su parte, la Corte de
Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de Paris
es asimismo una institución propuesta en algunos convenios
en la materia.

IV. El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

El Convenio alcanza a más de 130 Estados
actualmente, entre los cuales encontramos a nuestro país,
Bolivia.

c) Procedimiento

La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se
refieren a la composición del tribunal, debiendo estar
integrado por un solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos. Además, la mayoría no podrá
tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la
del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado
contratante.

Consideramos de interés resaltar que, los
árbitros nombrados según lo acuerden las partes,
pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro
pone a disposición de las partes.

d) Jurisdicción del Centro

Estado contratante y que las partes hayan consentido por
escrito en someterlas al Centro. Si bien resulta difícil
determinar a priori qué tipo de situaciones serían
objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor
extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de
naturaleza jurídica, excluyéndose así todo
conflicto de intereses surgidos por motivos políticos,
económicos o exclusivamente comerciales.

c) Derecho aplicable

Por ejemplo, el acuerdo bilateral entre Argentina y
Canadá (ley 24.125/92) establece en su artículo X
(4) que: "El tribunal arbitral decidirá la controversia de
acuerdo con las disposiciones de esta convenio,
refiriéndose al derecho de la Parte contratante que sea
parte en la controversia –incluidas las normas relativas a
conflicto de leyes-; los términos de acuerdos especiales
concluidos con relación a la inversión y los
principios de derecho internacional que resulten aplicables…".
En idéntico sentido, por ejemplo, los tratados suscriptos
con España, Italia, México, Reino Unido, Australia
y Francia.

d) Obligatoriedad de los laudos

V. La Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

Desde su creación en 1963 (comenzó a
operar en 1966) la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la
unificación del derecho comercial internacional a
través de la preparación de instrumentos
legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a
la comunidad internacional en la modernización y
armonización de esta materia.

La Comisión es un órgano de las Naciones
Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el
seguimiento y el estudio de la implementación de la
Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128
países y uno de los instrumentos más exitosos
producidos por Naciones Unidas

La Convención de Nueva York de 1958: La doctrina
es conteste que la Convención de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio
del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de
exitosa producción jurídica en el campo del Derecho
Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos
los Estados Partes del Mercosur y los dos países
Asociados: Bolivia y Chile.

b) Reglamento de arbitraje de 1976

El mismo fue creado como un cuerpo de normas
autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales
que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter
opcional se prevé que éstas puedan modificarlas
como lo estimen más conveniente. Incluye 41
artículos, divididos en cuatro secciones. La primera se
ocupa de las notificaciones en general, el cálculo de
períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de
la representación y de la asistencia.

c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral

Capítulo III:

La
protección del inversor extranjero en el
Mercosur

A manera de introducción diremos que para poder
llevar adelante un proceso de integración regional, los
países del Mercosur requieren indefectiblemente de
financiamiento externo. De esta forma, para que este capital
llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin
perjuicio de las variables económicas financieras y de
rentabilidad que influirán en su decisión de
invertir o no en la región, encontrarse eficazmente
protegido por los convenios en esta materia.

Para que esto funcione adecuadamente, se requiere
implementar en la región un procedimiento coordinado de
armonización de las normas existentes y a legislarse, para
ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada
país, consolidándose así a criterio de
Teplitzchi "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar
Mercosureño"194, evitando de esta manera las
asimetrías existentes en los países miembros del
espacio integrado que, actuando de forma unilateral e individual,
compiten entre sí para obtener el desvío de la
inversión extranjera.

I. La integración como fenómeno
actual

Como sostuvimos con Oddone, el estado actual del sistema
internacional, parecería indicar que las opciones
internacionales son más realizables sobre bases
integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de
incorporar a nuestro estudio la protección del inversor
extranjero en el marco actual del proceso de integración
merco sureño. La integración fue y es vista como un
recurso de los Estados. Es sin duda una opción de
política internacional

II. La institucionalización del Mercosur.
Contexto y expectativas.

Con Oddone tenemos dicho que el Mercosur constituye un
proceso de integración, y como tal, una opción de
política internacional, estructurado este proceso sobre la
base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra
'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal
manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de
las fuentes estatales que le dieron origen

III. Derecho del Mercosur, ¿Derecho de la
Integración?

El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza
jurídica del Derecho de la Integración, sin haber
alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario. En este sentido el
Derecho de la Integración es una rama autónoma del
derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que
informan los diversos procesos y esquemas jurídicos de
integración. Midón, concibe al Derecho de la
Integración como el conjunto de normas, conductas y
valores que rigen los procesos de integración,
involucrando en ellos a las instituciones que posibilitan su
desarrollo.

IV. Armonización legislativa en el
Mercosur

El artículo 1º del Tratado de
Asunción ya establecía la necesidad de armonizar
las legislaciones de los Estados, consideramos que tal
armonización debe responder a ciertos criterios.
Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferencias
legislativas no requieren, a criterio de Meirovich de Aguinis,
modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo
para la formación del Mercado Común

La formación del Mercado
Común requiere la efectivización de las cinco
libertades clásicas, ya mencionada alguna de ellas en esta
parte del trabajo; estas son:

La libre circulación de bienes y
servicios
Empresas
Personas y Capitales
La Eliminación de los
obstáculos que distorsionen el libre juego de la
competencia.

En este contexto, la armonización de
legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional
tendiente al logro de los objetivos del Mercado
Común.

Resulta indispensable a nuestro criterio que la
"integración jurídica" se lleve a cabo de forma
cauta y paulatina, en base a un programa coherente con miras a la
realización de los objetivos principales del Mercado
Común.

Si bien actualmente se ha avanzado mucho con los dos
protocolos vigentes en el espacio integrado, creemos que
todavía falta. Como advertimos en la introducción a
esta parte, no hay un órgano supranacional que obligue a
la aplicación directa / inmediata de tales normas217, y
mientras tanto, en los países del Mercosur
continúan vigente legislaciones nacionales diferentes
entre sí que no propician un beneficio
común.

V. Mercosur e inversiones

No podemos tratar el tema de la protección del
inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin
contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente
en dónde estamos y hacia dónde vamos.

Sin lugar a dudas el tema de integración e
inversiones es mucho más amplio que los puntos que
trataremos en este trabajo que no tienen más que la
finalidad de comprobar la protección mencionada, y los
necesarios cambios en la armonización legislativa en
materia de inversiones.

V. Mercosur e inversiones

a) Un bloque que atrae inversionistas

El bloque regional Mercosur, con doce millones de
kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de
200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de
más de un trillón de dólares: esta
ecuación lo transforma en el cuarto bloque
económico integrado del mundo detrás de la
Unión Europea, Japón y el NAFTA.

El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se
convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de
inversión extranjera directa. Mientras que en el
período 1984/1989 los cuatro Estados partes
absorbían un 1,4% de los flujos totales de
inversión extranjera directa, entre los años 1997 y
1999 ascendió la cifra a un 6%.

Es fundamental, tener un adecuado sistema
de solución de

controversias que permita dar seguridad al
inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado.
Interesa definir o armonizar los sistemas de
arbitraje.

Pasemos a desarrollar los instrumentos
internacionales por medio de los cuales se otorga a los
inversores los medios necesarios para proteger sus inversiones en
el marco del Mercosur.

b) El Protocolo de Colonia para la
Promoción y Protección Recíproca
de

Inversiones en el
Mercosur222

Sostiene Dromi que atento a las necesidades
de fondos frescos, los países signatarios se reunieron en
Colonia, acordando la creación de condiciones favorables
para las inversiones de inversores de una de las Partes
contratantes en el territorio de otra, y firmaron el Protocolo de
Colonia para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones en el Mercosur.

Es considerado "inversor" para el protocolo, toda
persona física nacional de una de las Partes contratantes
que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de
ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o
se domiciliare en la otra Parte contratante.

No será óbice para su protección
que el inversor sea nacional de alguno de los países del
Mercosur, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del
exterior. Es también inversor para el protocolo, toda
aquella persona jurídica constituida en relación
con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes
y que allí tenga su sede. También se asimila a las
controladas por personas físicas o
jurídicas.

Se definen las ganancias con criterio amplio y
extendido, para que los inversores no encuentren reparos al
tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades,
rentas, dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos
corrientes

El artículo 2 instituye el principio de la
Nación más favorecida, pero con
excepciones.

El artículo dice: "1. Cada Parte Contratante
promoverá las inversiones de inversores de las otras
Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de
manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios
inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de
terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a
mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan
a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente
Protocolo.

El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de
nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos
que razones de utilidad pública, con una base no
discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo
determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser
acompañado por una compensación pecuniaria
adecuada. Esta tendrá su correlato en el valor real de la
inversión expropiada.

Por su parte, el artículo 5 otorga al inversor
extranjero plenos poderes para las transferencias de las
inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de
situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías,
ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional
de la inversión, entre otras.

El artículo 6 prevé el instituto de la
subrogación para el caso que un contratante desinteresare
a un inversor con base en una garantía que hubiese
asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en
salvaguarda de sus derechos crediticios.

El artículo 7 autoriza la aplicación de
otras normas de la legislación de una Parte contratante, o
del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre
un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó
la inversión, que sean en sí más favorables
o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el
protocolo.

Luego el artículo 9 describe el procedimiento a
seguir, para el caso de una controversia suscitada entre el
inversor extranjero y un Estado parte, que resulta según
un autor "original y práctico".

El artículo 10 establece que el protocolo
regirá para todas las inversiones realizadas antes o
después de su entrada en vigor, pero no se aplicará
a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la
misma.

Los artículos 11 y 12 son de forma, y, en el
anexo, los países del Mercosur se reservan una
considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las
inversiones relativas a determinados sectores, lo que sin lugar a
dudas implica, a criterio de Teplitzchi, "la posibilidadde
una fluida operatividad del acuerdo".

No obstante, el anexo finaliza señalando que los
países contratantes harán todos los esfuerzos
posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones
semestrales para controlar el seguimiento del proceso de
eliminación de las mismas.

c) Protocolo sobre la Promoción y
Protección de Inversiones Provenientes de Estados no
Partes del Mercosur

Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto
de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado
a reglar las inversiones extrazona, contiene similares
previsiones a las del Protocolo de Colonia antes
analizado.

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas
por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más
favorable que el que se establece en el protocolo en
cuestión.

El artículo 2 define la "inversión" como
todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por
inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado
parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente
describe las inversiones en términos semejantes a los del
Protocolo de Colonia.

Define al "inversor" como toda persona física,
nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de
los convenios a celebrar no se aplicarán a las inversiones
realizadas en el territorio de un Estado parte por personas
físicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales
personas, a la fecha de la inversión, residieren o se
domiciliaren, conforme la legislación vigente, en forma
permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los
recursos relacionados con estas inversiones provienen del
exterior.

Además, se incluye a toda persona jurídica
establecida de conformidad con la legislación de cualquier
Estado parte que esté efectivamente controlada por
personas físicas o jurídicas de acuerdo con la
descripción efectuada más arriba. Respecto de las
compensaciones por expropiaciones o en caso en
repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones,
se adopta igual criterio que el del Protocolo de

Colonia.

Si bien el protocolo no lo prevé, es innegable
que se puedan utilizar todos los medios afines para la
solución de controversias, "quizás hasta el
planteo del tema en la Corte Internacional de
Justicia".

VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la
aplicación del régimen jurídico para las
inversiones en el Mercosur

Las soluciones propuestas de uno u otro modo son
operativas respecto del inversor extranjero: "él
bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su
inversión será determinante respecto de decisiones
de futuras inversiones".

Estamos seguros que el tema pasa por el régimen
de solución de controversias, ya que como hemos dicho en
variadas oportunidades en este trabajo, el procedimiento arbitral
en cuestiones de índole patrimonial es rápido y
eficiente.

Los protocolos también abordan el tema de los
grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero,
riesgos como la expropiación y la nacionalización.
Ante éstos, el inversor conserva la posibilidad de
repatriar las ganancias obtenidas.

Para la legislación vigente en el Mercosur no es
posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de
utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente
autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y
sanción legislativa, otorgando asimismo una previa
indemnización equitativa, adecuada y efectiva.

La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias
también está asegurada; no existen problemas
burocráticos para retirar los beneficios obtenidos de
inversiones realizadas en los países del
Mercosur.

En síntesis, se observan argumentos de peso para
sostener la efectiva protección del inversor extranjero a
raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera
imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor
extranjero, la innegable protección contra la
expropiación, la nacionalización y los llamados
"riesgos políticos". Por último, el probado
sistema de resolución de conflictos a través del
arbitraje internacional.

Capítulo IV:

La
protección del inversor extranjero en
Argentina

Argentina es el país del Mercosur que más
ha avanzado en materia de protección del inversor
extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de
inversión suscriptos con países exportadores de
capital en comparación con los concluidos por el resto de
los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado
firmemente la práctica arbitral internacional.

Las normas constitucionales le aseguran al extranjero
residente los mismos derechos que al argentino (con
excepción de los derechos políticos), el hecho de
la suscripción de estos Tratados Bilaterales de
Inversión que contienen como hemos visto, derechos
específicamente estipulados en protección al
inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en
la práctica comercial internacional por su eficaz
protección.

I. La internacionalización del orden
jurídico argentino

Una de las columnas vertebrales del sistema predicaba
que el casi único productor y aplicador del derecho, en un
sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a
través de sus órganos constitucionalmente
habilitados para ello.

La transformación de tales
principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha
dado en llamar la "internacionalización del orden
jurídico argentino". Los paradigmas sobre los cuales se
asentaba nuestro ordenamiento jurídico cambiaron, al igual
que nuestras instituciones y problemas a resolver.

Sin lugar a duda, el punto de
inflexión en este cambio está representado por la
reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la
primacía de los tratados internacionales sobre el
ordenamiento jurídico interno ha sido el primer paso de
esta "internacionalización".

El segundo paso ha sido la
incorporación con jerarquía constitucional de
diversos

Tratados de Derechos Humanos. Y finalmente,
y que aquí interesa, resta mencionar como tercer
eslabón de esta "internacionalización del
ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones Extranjeras.

En palabras de Salomoni "estos tres
ámbitos de internacionalización
–integración, derechos humanos e inversiones- tienen
en común la cesión del constituyente, del
legislador y del juez nacionales de su poder de decisión
en diversos aspectos. Se produjo una profunda delegación o
desplazamiento de la jurisdicción argentina en organismos
internacionales – considerados 'latu sensu'-, que aplican a
su vez, para la resolución de conflictos que allí
sediscuten, como ocurre en el caso de los tratados de
inversiones, otros ordenamientos jurídicos distintos al
que fue la base de la relación jurídica
originaria".

II. Marco normativo nacional de
los Tratados Bilaterales de Inversión

En el año 1989 la República
Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de
negociar convenios de promoción y protección
recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados
por varios países exportadores de capital.

A partir del 22 de mayo de 1990 nuestro
país progresó aceleradamente

en las negociaciones, llegando a concluir
hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados
a establecer bases mínimas para la promoción y
protección recíproca de inversiones en el
país.

Con la voluntad entonces de competir
internacionalmente para lograr inversiones del exterior, el
Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a
negociar este tipo de convenios a través del
artículo 19234, capítulo IV relativo a inversiones
extranjeras, de la ley de emergencia económica

Este cambio en la política
económica de nuestro país236, que respondió
a la tan mentada "globalización" de la economía
mundial237, En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de
inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres
principios239, a saber:

a) Se establece la igualdad de tratamiento
entre los inversores locales y los inversores extranjeros
(artículo 1 del texto ordenado); los inversores
extranjeros que inviertan capitales en el país destinados
a la promoción de actividades de índole
económica, o la ampliación o perfeccionamiento de
las existentes "tendrán los mismos derechos y
obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a
los inversores nacionales"

b) Los inversores extranjeros pueden
efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de
índole económica sin necesidad de aprobación
previa alguna, en iguales condiciones que los inversores
nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no
existiendo ningún tipo de restricción o
condición; y,

c) Los inversores extranjeros tienen el
derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior
sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del
decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la
ley).

Puede decirse, a criterio de
Fernández de Gurmendi, que las modificaciones que pueden
observarse a través de los sucesivos tratados han ido
reflejando la progresiva profundización de la
política económica adoptada por el Gobierno
nacional durante la década del 90.

III. Jerarquía
constitucional de los Tratados Bilaterales de
Inversión

Antes de la reforma de 1994 de la Constitución
Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya
había establecido su doctrina acerca de la
jerarquía de los tratados internacionales en los fallos De
ella surgía que los tratados internacionales eran actos
federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley
posterior, sino que únicamente podían ser
denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Además establecía claramente que los
tratados tenían jerarquía superior a las leyes,
pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico
nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en
el artículo 27 de esa Convención.

De esta forma, la necesaria aplicación de este
último artículo antes descripto imponía a
los órganos del Estado argentino asignar primacía a
los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado
internacional.

Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la
Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre
de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados
internacionales sobre las leyes de nuestro
país.

Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que
constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, tienen una
jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no
podrán desconocer las obligaciones asumidas en
ellos.

IV. Argentina y el arbitraje
internacional

En nuestro país, la
aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir
controversias suscitadas entre la República Argentina y
personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad. En
efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes
internacionales desde principios del siglo XIX. Ella
admitió expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales
arbitrales en forma creciente en las últimas
décadas.

En este sentido, el artículo 7 de la
ley 20.548 autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el
año 1973 a "someter eventuales controversias con
personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales
arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte
Internacional de Justicia de La Haya".

Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos
convenios y contratos de préstamos celebrados por la
Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con
bancos extranjeros.

En los primeros convenios suscriptos por nuestro
país, se intentó una solución de compromiso
entre la obligación para el inversor de agotar los
recursos internos y la admisión lisa y llana del
arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas
por países vecinos.

En estos primeros convenios, la Argentina no
aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al
arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se
le exigió, como condición previa, que las sometiera
en primer término a los tribunales nacionales y las
mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18
meses.

El Tratado Bilateral sobre Inversiones que
suscribió nuestro país con Francia el 3 de julio de
1991 constituye en materia de solución de controversias un
punto de inflexión comparable al que marcó el
convenio con Alemania en materia de transferencias. A
través del primero se modificó radicalmente el
sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter
directamente el conflicto al arbitraje internacional.

En cuanto a los órganos arbitrales
aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas
corrientes en la materia259, al prever que los inversores
extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de
arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo
referida al arbitraje internacional.

a) Argentina y el CIADI

En este orden de ideas, a partir de la
suscripción de los convenios sobre inversión, el
sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
ha resultado creciente.

La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las
reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se
relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o
concesionarias de servicios públicos.

La sección El País de Clarín nos
sorprende en el mes de enero de 2005 con un titular que dice:
"Privatizadas españolas: entre las inversiones y las
demandas".

En dos casos de los últimos años los
actores denuncian la existencia de una expropiación de su
inversión debido a diferentes actos administrativos,
legislativos y judiciales que afectaron los derechos reconocidos
en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares
billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo
de la facturación y ajustarlas por el Producer Price
Index (PPI) norteamericano.

Finalmente, tenemos un caso de un inversor alemán
que ha promovido un arbitraje internacional por considerar que la
inversión efectuada con el objeto de suministrar un
sistema integrado de documentación personal, servicios
migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente
expropiada.

b) El caso "Maffezini"

i) A manera de introducción: Un primer
grupo de acuerdos establecen que, de no arribarse a un acuerdo en
el período de consultas amistosas previsto en los
respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales
del Estado receptor de la inversión y recién en
caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho
meses podría optar por el arbitraje
internacional.

Este mecanismo fue modificado a partir del
convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República
Francesa, lo que les otorgó a los inversores la
posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje
internacional sin necesidad de utilizar previamente los
procedimientos locales.

ii) El caso en cuestión: La acción
promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de
España273 reviste interés tanto por la
cuestión objeto de comentario específico como por
tratarse de la primera controversia planteada por un inversor
argentino contra un país convertido en los últimos
años en exportador de capitales como
España.

Esta controversia ratifica la importancia de los
mecanismos de solución de controversia existentes en los
Tratados Bilaterales de Inversión y su aptitud para ser
utilizados no sólo por inversores de países
tradicionalmente exportadores de capital, sino también por
nacionales de países en desarrollo en conflictos
suscitados con aquellas naciones.

El Reino de España objetó la
jurisdicción del CIADI y la competencia del tribunal
arbitral. La objeción española se basó sobre
que (i) el Artículo X (3) (a) del convenio Argentina-
España exigía el agotamiento de ciertos recursos
internos en España a los que el actor no dio cumplimiento
y que (ii) el actor no presentó el caso ante los
tribunales españoles antes de someterlo a arbitraje
internacional como lo exige el Artículo X (2) del
mencionado instrumento.

iii) Acerca de la decisión
adoptada

La decisión adoptada en "Maffezini" en
relación con la invocación de la cláusula de
Nación más favorecida existente en un convenio para
utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso
directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada
atención tanto en el ámbito local como
internacional. Si bien no puede todavía considerarse que
la decisión referida haya sentado una línea
jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a
dudas, efectos significativos en el futuro.

En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que
períodos de espera como el existente en el convenio
bilateral Argentina como ocurre en función de la
duración de los procesos judiciales y los costos
involucrados en ellos, el mecanismo alternativo se transforma en
la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.

c) Argentina y la CNUDMI

Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene
radicadas demandas. Empresas británicas entablaron
reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional. Según fuentes de la Procuración del
Tesoro de la Nación, el número de demandas a
febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco.

Como Argentina no les reconoció a los inversores
extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG
Group, National Grid y United Utilities
International Limited presentaron su queja ante el
organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y
solicitaron la formación de un tribunal ad hoc
para atender sus casos.

La última empresa británica mencionada
más arriba, controla el 45 por ciento de Empresa
Distribuidora de Energía Atlántica (EDEA) de la
provincia de Buenos Aires. El monto de su demanda asciende a unos
100 millones. La causa aún no tiene tribunal.

d) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a
raíz del creciente número de casos en un lapso
relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación
en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación, que tiene por objetivo elaborar estrategias y
lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación
amistosa derivada de controversias planteadas por inversores
extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con
fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones.

El Decreto establece que la UN.A.D.AR. Será
presidida por el Titular de la

Procuración del Tesoro de la Nación y
estará integrada por el responsable del área de
Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos
representantes del Ministerio de Economía y
Producción, dos representantes del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

Conclusiones

La inversión internacional es un factor de suma
importancia para el crecimiento económico de un
país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la
historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países
frente a la protección del inversor extranjero
constituyó un elemento de incertidumbre que afectó,
en algún grado, el volumen de ese flujo de
recursos.

Este proceso ha tenido como correlato en el marco
jurídico una gran expansión de organismos y
regímenes internacionales específicos, así
como de espacios de integración económica. Tales
organismos y regímenes que caracterizan a la actual
comunidad internacional demuestran, paralelamente, un incremento
de la "juridicidad" de las relaciones internacionales, aumentando
el ámbito de aplicación del Derecho
Internacional.

En este orden de ideas, la vinculación entre el
Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados plantea
nuevas cuestiones. En efecto, las normas de derecho interno
condicionan la práctica de los Estados en el Derecho
Internacional influyendo en la formación de sus reglas.
Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los
Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar
o complementar su derecho interno. Esta interacción la
vemos claramente en el Derecho Comercial
Internacional.

Antiguamente, sobre la base de la premisa que cada
Estado detentaba y ejercía libremente una soberanía
total y permanente sobre todas sus riquezas, recursos naturales y
actividades económicas, incluso la posesión y
derecho de utilizarlos y disponer de ellos, se sostenía la
vigencia de tres derechos en beneficio de cada Estado.

Esta premisa se contrapuso con las normas
clásicas del Derecho Internacional Público,
tornando incierto el contenido de las normas consuetudinarias que
rigen la propiedad extranjera, quedando el inversor extranjero en
estado de desprotección.

La dinámica del flujo de capitales constituye
actualmente uno de los aspectos más salientes de la
globalización económica y, en este sentido, el
problema de la protección del inversor extranjero radica
en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias,
otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a
los tiempos que corren.

La imposibilidad de alcanzar un acuerdo acerca de la
regulación de la inversión extranjera directa
debido al significativo desacuerdo entre los países
respecto de cuál es el mejor y más eficaz marco
normativo y las restricciones a la potestad soberana regulatoria
del Estado ha conllevado a generar una endeble protección
en desmedro del inversor extranjero.

En este contexto, el Derecho Internacional
Público no puede intervenir sino en la medida en que los
Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o
bilaterales.

De esta manera vemos que las obligaciones
internacionales que surgen de estos tratados imponen
límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los
bienes, la operación de la inversión, y, en
general, sobre la actividad económica.

El inversor extranjero requiere que el Estado receptor
de la inversión garantice predictibilidad, es decir,
seguridad jurídica.

Partes: 1, 2, 3

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Protección del inversor extranjero (página 2)

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión

La protección del inversor extranjero en el Mercosur

La protección del inversor extranjero en Argentina

Conclusiones

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los tratados bilaterales de inversión

La
protección del inversor extranjero en el
Mercosur

La
protección del inversor extranjero en
Argentina