Protección del inversor extranjero

Introducción

La evolución y dinámica de la
inversión extranjera directa han sido consideradas como
dos de los fenómenos más relevantes del proceso de
globalización mundial, en particular, por su significativo
crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en
el desarrollo de las economías nacionales y
regionales.

El tratamiento de las inversiones extranjeras viene
experimentando, desde hace cincuenta años profundos
cambios que se vinculan con factores económicos,
jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y
nacional, dentro del régimen propio de cada Estado
receptor de capital.

Las tradicionales posiciones de la mayoría de los
Estados en vías de desarrollo respecto de qué
debía entenderse por garantías al inversor
extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las
exigencias de los países desarrollados, normalmente
exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al
inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional,
no discriminatorio, garantías en caso de
expropiación y la cláusula de la Nación
más favorecida.

Este marco legal no podía generarse a
través de una normativa interna del Estado receptor sino
que se requerían de garantías adicionales. Esas
garantías adicionales fueron plasmadas en acuerdos
celebrados por los distintos Estados entre sí. De esta
forma, estos Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, fueron
consolidando un esquema normativo general, posibilitando una
suerte de institucionalización de derechos y
garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida
es la obligación del Estado receptor de proteger al
inversor extranjero.

Capítulo I:

La
protección del inversor extranjero en el marco de los
Tratados Bilaterales de Inversión

Globalización y liberalización
económica y de apertura comercial, dio lugar en el
ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la comunidad
internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por
primera vez en la década de 1960. Se tiene presente la
necesidad de brindar una efectiva protección al inversor
extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma promover
las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y
estable. Por otro lado, tenemos la postura de los países
receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de
poder a los operadores privados de inversiones.

De esta manera, partimos de la idea que tales convenios
otorgan una efectiva protección del inversor extranjero.
Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal
protección del inversor en el marco de estos tratados
bilaterales, analizando el contenido de los mismos.

El régimen
de la inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado

El régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera sufrió cambios fundamentales.
Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional
específico, la doctrina clásica sostenía que
el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor
extranjero un tratamiento conforme a un estándar
mínimo internacional. El Estado del cual el inversor era
nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que
éste recibiría un mejor trato en su propio
país, sí podía hacerlo en caso de que las
leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a
la pauta mínima de tratamiento internacional.

En el siglo XIX y en los primeros años del siglo
XX, la política abusiva de los países exportadores
de capital en América Latina condujo a continuos
desacuerdos acerca del contenido del mencionado estándar
mínimo. Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda
pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de
fuerza, la ocupación de aduanas como forma de
garantía, la presentación de reclamos pecuniarios
absolutamente exagerados y la imposición del arbitraje
para determinar su monto, para comprender la reacción de
los países de América Latina manifestada en las
denominadas Doctrina Drago y Doctrina Calvo.

Este reconocimiento del principio de la soberanía
permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el
conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su
territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los
países exportadores y receptores de capital:

a) el carácter absoluto o no de la
soberanía del Estado sobre sus recursos
naturales.

b) si el Estado tiene la obligación, según
Derecho Internacional, de pagar una compensación por un
acto de expropiación o nacionalización de la
propiedad extranjera.

c) cuál es la naturaleza jurídica de los
contratos concertados entre los Estados y las empresas
extranjeras para la explotación de determinados recursos
naturales.

d) cuál es la ley aplicable y la
jurisdicción en caso del surgimiento de una controversia
sobre inversión.

Se puede decir que la posición que fueron
adoptando los Estados se corresponde con su ubicación en
el flujo de capitales. La condición de exportador o
importador de capital incidió sobre la posición que
asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección
de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las
normas de Derecho Internacional general en esta materia. Cuando
se deja de aplicar la norma extranjera que sería aplicable
al fondo del asunto según la norma de conflicto, se habla
de orden público internacional.

El surgimiento de
los Tratados Bilaterales de Inversión

La producción e intercambio económicos y
en el aumento de la circulación de los factores
productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en
los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud
para competir de los operadores económicos

La capacidad productiva, los costos internos y
regulatorios, la seguridad jurídica, y otros factores,
asumen una importancia decisiva en la competitividad de los
países y su inserción en el mundo económico.
La economía global actual es producto, tanto de los
avances tecnológicos cuanto de la liberalización
del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la
globalización han sido la libertad de comercio, la
libertad de inversión del capital y la libertad de
establecimiento de empresas en países extranjeros. La
capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero
resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía
global está constituida por la inversión extranjera
directa

No cabe duda que en países con dificultades para
generar capital propio el desarrollo económico se
encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones
extranjeras.

La exportación de capital a los países en
desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos
requisitos. A los beneficios esperados y cierta estabilidad
política y económica mínima, se le suma la
necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad
jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo
de la inversión serán mantenidas y que ellas no
serán afectadas por medidas confiscatorias o Como
consecuencia el proceso de globalización y la necesidad de
atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a
asumir la necesidad de crear un ambiente económico y
jurídico que resulte atractivo para los inversores
extranjeros, también denominado por la doctrina clima de
inversión.

Mientras los cambios en la economía son
difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo,
es relativamente más fácil establecer nuevas normas
en materia de inversiones o liberalizar las existentes. El
resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho
más predecible que las reformas
macroeconómicas.

Consideraciones
históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión

Para nuestro país los primeros tratados que se
registran sobre la materia provienen del período rosista
de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como
Gobernador de la Provincia más importante retenía
las materias de defensa y política exterior, entrando los
temas comercio, inversión y navegación en este
último punto. Casi todos los tratados abarcaban temas
diversos, desde el ingreso y libertad de movimiento, la
protección de las personas, el derecho a ser asesorado
jurídicamente, el derecho a un juicio rápido, hasta
el tratamiento nacional del inversor extranjero, la
ejecución de los laudos arbitrales, la protección
de la propiedad adquirida, la igualdad en el trato impositivo, la
administración y los controles cambiarios, el
tránsito de bienes y personas y adquirir propiedades,
derechos e impuestos a la importación y
exportación, entre muchos otros. Dichos tratados otorgaban
una protección general a la propiedad y a las personas
físicas y jurídicas, tenían carácter
recíproco, una extensión temporal significativa y
pretendían establecer las reglas básicas para el
intercambio económico y la determinación de
patrones legales internacionales para los nacionales de las
partes contratantes.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo
género de tratados en materia de inversiones que apuntaba
al reconocimiento internacional de la validez de seguros
nacionales contra riesgos no comerciales otorgados por los
países exportadores de capital a las inversiones
realizadas por sus propios inversores en países
extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas
de garantía de inversión.

Surgieron en este contexto conocidos programas de
garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial,
la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de
Garantía Multilateral de Inversiones (Multilateral
Investment Guarantee Agency – MIGA).

Posteriormente a esto, es que comienza una nueva
práctica en materia de tratados, surgiendo lo que hoy
conocemos como Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones.

Estos tratados de inversiones contienen previsiones de
distinta índole. Los primeros convenios suscriptos por los
Estados exportadores de capital fueron con países de Asia
y África. A partir de los años 80, con la
consagración del liberalismo político y
económico, la red de estos instrumentos bilaterales se
amplió a los países de Europa del Centro y del Este
y los del Sudeste Asiático.

Finalmente en la década del 90 se incorporaron a
la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de
inversiones extranjeras países latinoamericanos como
Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile,
quienes se resistieron a firmarlos por su incorporación a
la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por
parte de los países exportadores de capital.

Los Tratados
Bilaterales de Inversión y sus efectos
jurídicos

Se entiende que la razón de esta tendencia, de
una serie de motivos políticos y económicos que
conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, la
incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el
carácter controvertido de las normas de Derecho
Internacional Público en esta materia, la situación
generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si
aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de
ejecución de la inversión y las implicancias de
cada alternativa. La importancia y eficacia de la
protección otorgada por los Tratados Bilaterales de
Inversión al inversor extranjero.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
distinguir dos grandes categorías, las cuales suelen
presentarse con ciertos matices en la realidad
jurídica:

a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados: son
los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de
dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano
interestatal.

b) tratados dirigidos a los Estados y a los
particulares: los tratados pueden adquirir formas diversas, bien
pueden considerar a los particulares como beneficiarios de un
sistema jurídico dado o bien, estos pueden otorgar
derechos específicos a los individuos, debiendo los
Estados reconocer estos derechos en sus órdenes
internos.

Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran
derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que
les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los
Estados a respetar tales derechos. La efectiva protección
brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve
materializada según nuestra opinión, en la
consagración de los derechos y la instrumentación
necesaria para hacerlos valer en el plano
internacional.

En este orden de ideas, entendemos que los principales
efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones
son:

a) Establecen el trato y protección debidos al
inversor extranjero que el Estado receptor se compromete
internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional
aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en
responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo
estipulado en el instrumento internacional.

b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter
toda controversia con el Estado receptor de capital a una
instancia arbitral internacional.

c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan
los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado
receptor.

Los contratos celebrados entre el Estado receptor del
capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos
tratados internacionales posibilitando su inserción en el
orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al
inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por
medio del arbitraje.

Un punto que consideramos importante es que los Tratados
Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la
relación contractual Estado receptor inversor extranjero
al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito
del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones
asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados
tengan como beneficiario directo al inversor extranjero. Debemos
tener en cuenta además, que un tratado constituye un
instrumento jurídico que sólo rige las relaciones
entre los Estados. Por lo tanto el Tratado Bilateral sobre
Inversiones actúa simultáneamente en dos planos
diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones
interestatales, y, en el plano interno, al comprometer al Estado
receptor del capital a respetar y proteger los derechos del
inversor extranjero.

Concertación de Tratados Bilaterales
de Inversión

Se entiende por tratado un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación.

Una forma breve que los tratados pueden clasificarse
teniendo en cuenta el número de sujetos parte que
intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido,
en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde
el punto de vista del procedimiento de
creación.

De esta forma vemos que desde el punto de vista del
procedimiento de creación, los tratados se pueden
clasificar en complejos o simplificados. Los tratados se
diferencien en cuanto a la forma de entrada en vigencia.
Entonces, definimos a los tratados complejos como aquellos que
necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido
en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido
que la misma disponga. Los tratados complejos pueden ser
bilaterales o multilaterales según intervengan dos o
más sujetos y según concluya con el canje de los
respectivos instrumentos de ratificación o bien su
vigencia comience a partir del momento en que se reúne el
número de instrumentos de ratificación establecidos
en el mismo tratado.

El contenido de
los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero

a) Ámbito de aplicación de los
convenios: En los convenios se define lo que debe entenderse
por inversión e inversor, delimitando de esta manera el
ámbito de aplicación material y personal de sus
disposiciones.

i) La definición de inversión
extranjera

La inversión, ha surgido un cierto consenso en
cuanto a las características que tiene una
inversión a los efectos de la protección al
inversor extranjero:

a) una inversión tiene cierta
duración.

b) una inversión incluye cierta regularidad de
beneficio y rendimiento.

c) una inversión típica implica un
elemento de riesgo para ambas partes.

d) una inversión normalmente implica un
compromiso o aportación sustanciales.

En este orden de ideas, y para ilustrar lo recién
mencionado, podemos ver que en la mayoría de los tratados
se incluyen dos reenvíos al derecho interno del Estado
receptor, que como explica Tempone, no tienen idéntico
sentido

ii) La definición de inversor

Los Convenios tienen diferentes acuerdos, de su contexto
se desprende que los destinatarios finales de la
protección no son las inversiones sino los inversores. Por
esta razón se define lo que se entiende por inversor a los
efectos de la protección. Ya hemos señalado que los
convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por
inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas
físicas o jurídicas.

Se sabe que la pertenencia de personas físicas a
un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o
del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de
existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de
constitución, o de su sede, o de ambas a la
vez.

En relación con las personas jurídicas u
otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la
atribución de nacionalidad:

a) el lugar de constitución (toda persona
jurídica se considera nacional del Estado donde se
incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar
donde realiza sus actividades económicas).

b) el lugar de asiento o sede (toda persona
jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el
asiento de la administración de la empresa).

c) el concepto de control (la nacionalidad de la persona
jurídica se determina en base a la nacionalidad de los
accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la
empresa).

Conforme a esos criterios, los tratados exigen que una
sociedad se haya constituido o tenga su sede en uno de los
Estados parte, y en algunos de los instrumentos suscriptos
podemos observar que se exige además, que la sociedad
desarrolle también actividades económicas reales en
el Estado receptor.

Una inversión no se lleva a cabo por medio de un
acto aislado, sino que se requiere el ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social o el establecimiento de una
sucursal o representación permanente, para lo cual la ley
exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

iii) El ámbito de aplicación
territorial y temporal

Estos tratados se aplican de manera temporal, cabe
destacar que los tratados se aplican no solamente a inversiones
que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino aquellas
efectuadas con anterioridad a la misma. Las disposiciones de un
tratado no obligarán a una parte respecto de ningún
acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo. A fin de evitar que la aplicación de
tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser
interpretada como aplicación retroactiva de sus
disposiciones.

• 1. Tratamiento justo y
  equitativo

Es importante saber que la norma de tratamiento justo y
equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del
Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su
inclusión no sólo ha pretendido sentar un
patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la
interpretación de otras normas contenidas en los tratados,
e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los
ordenamientos internos.

Algunos textos indican que Fernández de Gurmendi
dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y
equitativo, que constituye una reivindicación tradicional
de los países exportadores de capital, está muy
difundida en la práctica internacional relativa a las
inversiones extranjeras. Parece todavía difícil,
sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al
respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y
alcance.

Es cierto que algunos lo asimilan al principio de buena
fe que comporta, entre otras, la obligación de no tener un
comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo. Desde esta
perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo,
muy elástico, se configurará caso por caso, en
relación con las demás disposiciones del acuerdo y
con el contexto social y político en el cual éste
se inserta".

2. El trato no discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los
convenios contienen la obligación de no perjudicar con
medidas injustificadas o discriminatorias la gestión,
mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de
las inversiones de inversores de la otra Parte
contratante.

"De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y
equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre
cuáles son estas medidas, pudiéndose afirmar que en
general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con
relación a las inversiones del otro Estado contratante
resultará discriminatorio si es menos favorable que el que
ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o
comparables a otras inversiones efectuadas en su
territorio".

El principio de no discriminación refiere al
hecho que el Estado receptor no lleve a cabo acciones
discriminatorias con relación a los extranjeros en
general, o con algunos en particular, quebrantándose
así el principio de igualdad. En este contexto, para que
un acto sea discriminatorio deben darse, a criterio de Dolzer y
Stevens, dos circunstancias:

a) La medida debe redundar en un daño actual para
el inversor;

b) El acto debe haber sido realizado con la
intención de dañar al inversor: por lo que
será discriminatoria toda medida dirigida contra un
inversor extranjero o un grupo de ellos, en razón de su
nacionalidad provocándole un perjuicio a sus
intereses.

3. Protección y seguridad
plenas

Según Tempone es un principio por el cual se
amplían las obligaciones que los Estados parte han
asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para
la protección de la inversión extranjera. Por su
parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado
receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal
obligación "no incluye la prohibición al Estado de
nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a
los extranjeros y su

Propiedad, basada en la debida diligencia".

4. La cláusula de la Nación más
favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República
Argentina contienen la obligación de conceder a las
inversiones de los inversores de los Estados partes el
"tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la
mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de
otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión
que veremos más adelante.

En palabras de Perugini "esta cláusula es un
compromiso que asume el Estado

Argentino frente a los restantes Estados de tratar a las
inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que
el que se otorga en situaciones similares a inversiones de
nacionales de terceros países".

La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan
estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban
el tratamiento favorable que los países receptores de
capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados.
Según la Comisión de Derecho Internacional, esta
cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento
acordado con un tercer Estado antes o después de que el
tratado bilateral suyo entre en vigencia

5. El trato nacional

Este principio (conocido como "national treatment")
exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto
de igual trato que los nacionales58. Incorporado en la mayor
parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la
aplicación práctica de esta norma importa evitar la
discriminación existente en diversas normas locales, como
pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos
bienes o la contratación administrativa.

Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de
tratamiento no está ideado únicamente para otorgar
estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los
extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento
privilegiado para los inversores del país de origen que
suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la
formulación de la cláusula de Nación
más favorecida como en la de trato nacional se habla de un
tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores
nacionales o extranjeros de un tercer Estado
contratante.

En nuestro país, parte de la doctrina entiende
que esta situación puede implicar la inconstitucionalidad
del trato en virtud del artículo 20 de la
Constitución Nacional que establece la estricta igualdad
entre nacionales y extranjeros.

6. La denominada "Umbrella clause"

La mayor parte de los tratados en cuestión
contiene este tipo de cláusulas, "destinadas a proteger
que el tratamiento más favorable que pudiera haberse
estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre
las partes en su legislación doméstica no sea
dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina,
en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado
una obligación bajo el tratado y su violación
acarree responsabilidad".

El convenio suscripto con Alemania (aprobado por ley
24.098/92) en su artículo dispone que "Cada Parte
contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya
contraído con relación a las inversiones efectuadas
por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en
su territorio".

El celebrado con los Estados Unidos se establece que
"Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera
contraído con respecto a las inversiones". Por
último, el firmado con el Reino Unido de Gran
Bretaña (aprobado por ley 24.124/92) sostiene en su
artículo, que "Cada Parte cumplirá los compromisos
que hubiera contraído con relación a las
inversiones de inversores de la otra Parte
contratante".

Aún sin esta cláusula paraguas
diseñada para ser aplicada a los contratos concluidos
entre un inversor extranjero y el Estado receptor, el contrato
del inversor estaría protegido por el Derecho
Internacional, en virtud de la obligación de un
"tratamiento justo y equitativo" que abarca el incumplimiento de
todo contrato con el Estado receptor, dentro del marco de los
tratados de inversión.

ii) Las normas de protección y las
garantías contra riesgos "no

comerciales"

Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de
protección que resguardan al inversor extranjero de los
denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es
decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales
normales de la operación económica.

Entre los riesgos más importantes se encuentran
las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o
nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o
eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de
que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad
extranjera. Como establece un autor, para comprender la
naturaleza y el alcance de los "riesgos políticos" es
necesario partir del concepto de "propiedad".

Es conteste la doctrina que en el ámbito
internacional existe una marcada ausencia de elaboración
doctrinaria independiente, ya que el concepto fue tomado de los
ordenamientos jurídicos nacionales "Propiedad" en sentido
propio expresa la idea del poder jurídico más
completo de una persona sobre una cosa, definiéndose como
el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de
manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción
de una persona. La propiedad privada que reconoce y garantiza
nuestra Constitución Nacional abarca la universalidad de
los bienes materiales o inmateriales que componen el patrimonio
de una persona. Teniendo en cuenta los mencionados conceptos, la
interferencia del Estado sobre la propiedad extranjera
resultará de la restricción o menoscabo del uso,
goce, mantenimiento o disposición del derecho de
propiedad.

La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones
específicas para los supuestos de expropiación y
nacionalización, así como previsiones puntuales
garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con
conflictos armados o desórdenes

En los tratados bilaterales de inversión, debido
a la amplitud de la definición de inversión, la
compensación "pronta, justa y efectiva" adquiere gran
relevancia, ya que su aplicación comprende tanto la
expropiación directa como la indirecta. De esta forma, el
Estado puede ser requerido a brindar una compensación
"pronta, justa y efectiva" siempre y cuando exista un menoscabo
de los derechos del inversor. En este último caso, los
acuerdos no otorgan en general un derecho absoluto a la
compensación sino una garantía a un tratamiento al
menos igualitario con los nacionales del país receptor del
capital.

La compensación ha sido una de las cuestiones que
mayores controversias ha

suscitado en la medida en que numerosos países en
desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de
una materia propia de la competencia local y que debe ser
determinada por la legislación y tribunales locales,
cuestión no compartida por los países exportadores
de capital.

• 1. La llamada "Stabilization
  clause"

En virtud del principio que establece que las normas de
alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias
que la modificación de la legislación por una
normativa menos favorable al inversor extranjero podría
producir, surgen estas cláusulas de
"estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el
supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las
inversiones anteriores a la modificación, la
legislación vigente al tiempo de la suscripción de
los tratados. Ymaz Videla, sostiene que este tipo de
cláusula proviene de la teoría de la
internacionalización de los contratos suscriptos entre
Estados e inversores extranjeros.

Lo que se busca con esta cláusula es establecer
el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la
inversión, una nueva legislación que se dicte
más adelante y que la afecte de manera
desfavorable.

Busca que el ordenamiento jurídico que rija el
contrato, sea siempre el vigente al momento de suscribir el
contrato, de hacer la inversión, dando una mayor seguridad
al inversor extranjero.

Es importante comentar que el alcance y extensión
de dicha cláusula ha importado únicamente,
según doctrina mayoritaria, la asunción de un obrar
de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar
al inversor en los supuestos que tales cambios normativos
unilaterales produzcan daños o incumplimientos
contractuales. Esta cláusula contenida en un acuerdo
bilateral de inversión es originariamente una
obligación internacional para los Estados suscribientes
directamente aplicable a la inversión, eliminando
cualquier duda acerca de su validez y legal prevalencia sobre las
prerrogativas estatales, generando su violación
responsabilidad internacional del Estado receptor.

• 2. Reglas en materia de transferencia de
  divisas

En la medida en que numerosos países en
desarrollo cuentan con normas y políticas que restringen o
regulan la transferencia de divisas del exterior, previsiones
como las que se describen en el párrafo siguiente resultan
centrales para los potenciales inversores.

En tal aspecto, los tratados bilaterales de
inversión prevén en general, por un lado, que los
inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y
sin restricciones todos los pagos relacionados con sus
inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el
producido de la liquidación total o parcial de la
inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser
realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial
del día de la transferencia.

La libre repatriación del capital invertido y
demás sumas relacionadas con la inversión
constituye sin duda uno de los elementos claves en un
régimen de protección de los inversores extranjeros
y es aquí donde radica gran parte de la importancia que
tiene para el inversor esta protección.

La evolución que puede observarse en esta materia
en referencia a los convenios suscriptos por nuestro país,
refleja la profundización de la política
económica de apertura y la consagración
internacional de los efectos jurídicos de la Ley de
Convertibilidad. En efecto, a partir de la firma del convenio
suscripto con Alemania de abril de 1991 verdadero punto de
inflexión en esta cuestión- se abandona la
cláusula de salvaguardia que había caracterizado
los primeros convenios celebrados por la Argentina (Italia,
Bélgica, Reino Unido), en virtud de la cual las Partes se
reservaban el derecho de imponer restricciones temporarias a las
transferencias en caso de dificultades excepcionales de balance
de pagos.

c) Duración

Consideramos importante resaltar, que todos los
convenios aseguran la protección de los inversores
extranjeros por un período inicial de diez años,
renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia"
(de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la
cual se prevé que el convenio continuará
aplicándose, aún después de terminado el
mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración.
Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo
inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado
necesario para la amortización de su inversión. Es
decir, que todo inversor recibirá la protección del
convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble
imposición"

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea
un capital patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los
convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero
eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No
obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la
renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la
tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta
o patrimonio no hubieran estado exentos.

Reclamos
derivados del tratado y reclamos derivados del
contrato74

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión
es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para
el tratamiento y protección de los inversores extranjeros
y sus flujos de inversión entre ambos países;
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones (derivadas del tratado).

Las partes intervinientes en una reclamación
derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado
receptor de la inversión. Dicho esto, debemos saber que la
inversión extranjera implica generalmente contratos entre
el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos
contratos podrán revestir la forma de un contrato de
concesión con el propio Estado, o con una unidad
territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos
con varias agencias estatales. Estos contratos crearán
derechos (y obligaciones) para el inversor extranjero que podemos
llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez
a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de
incumplimiento por alguna de las partes.

En este contexto, la distinción entre derechos
derivados de un tratado y derechos derivados de un contrato
resulta absolutamente indispensable para lograr comprender el
moderno régimen de protección del inversor
extranjero y los arbitrajes Estado – inversor
extranjero.

Desde un punto de vista conceptual quizá se trate
de una cuestión relativamente sencilla, pero en
controversias complejas, el mantener la distinción entre
estas dos fuentes de derecho puede resultar por demás
dificultoso.

La importancia de la existencia de este tipo de tratados
bilaterales y su incidencia en la protección efectiva del
inversor extranjero radica en que éste último
tratará de aplicar normalmente los derechos derivados del
tratado. Decidiendo el inversor extranjero ejercitar los derechos
derivados del tratado, deberá en primer lugar, seleccionar
entre los diversos derechos otorgados a los inversores aquellos
que respaldan su derecho de reparación respecto del Estado
receptor. En segundo lugar, los Tratados Bilaterales de
Inversión tienen cláusulas detalladas de los
mecanismos posibles de resolución de conflictos que
requieren una elección de jurisdicción por parte
del inversor.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco
criterios para distinguir entre

Reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones
derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una
reclamación derivada de un tratado es un derecho
establecido y definido en un tratado de inversión,
mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho
creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que
generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de
Inversión son de naturaleza genérica y están
definidos por el Derecho Internacional (son los derechos
contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En
cambio, los derechos contractuales son, normalmente,
específicos para cada inversión concreta y
están definidos por la ley nacional del Estado
receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del
tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la
inversión. En cambio, las partes en una reclamación
contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la
ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio
Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado
receptor y los principios generales del Derecho
Internacional.

e) Por último, el éxito de un reclamo
derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado
receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito
de una reclamación contractual se traduce en la
responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en
su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado
ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un
contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en
un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos
internos o de haberse producido denegación de
justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados
del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de
manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las
disposiciones de resolución de controversias aplicables al
caso.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado
ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión

Ya decía Podestá Costa que basada en la
obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar
el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado,
en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado
en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro
Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes
como consecuencia de un acto, hecho u omisión
ilegítima de un Estado.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del
inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el
tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda
parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para
ser tenidas en cuenta por el lector.

Los convenios que estamos estudiando en función
de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero
poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna
oportunidad: la de contener mecanismos de solución de
controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede
recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos
con el Estado receptor de la inversión. Cuestión
que por otra vía sería imposible para el inversor
toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene
personalidad activa para demandar a un Estado en el plano
internacional.