Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 8)

Es deber de las autoridades, con la debida
antelación a la apertura de la licitación, elaborar
los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los
pliegos de condiciones o términos de referencia, la
constitución de las reservas y compromisos presupuestales
necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al
momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes
resultantes de la aplicación de la cláusula de
actualización de precios; como también las
autoridades deben incluir en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir los costos
imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así
como los que se originen en la revisión de los precios
pactados por razón de los cambios y alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos.

Está prohibido igualmente a los sujetos
contractuales disciplinables exigir sellos, autenticaciones,
documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas,
traducciones oficiales y cualquier otra clase de formalidades o
exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa
lo exijan las normas especiales, pues la ausencia de requisitos o
la falta de documentos referentes a la futura contratación
o al proponente, no necesarios para la comparación de
propuestas, no servirá de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. Las entidades estatales no
podrán rechazar las solicitudes que se les formulen por
escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de
las formalidades establecidas por la entidad para su
tramitación y oficiosamente procederán a
corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas.
La declaratoria de desierta de la licitación
pública o del concurso de méritos únicamente
procederá por motivos o causas que impidan la escogencia
objetiva y se declarará en acto administrativo debidamente
motivado en el que se señalarán en forma expresa y
detallada las razones que han conducido a esa
decisión.

El principio de publicidad, consiste en el
deber que tiene la administración contratante de difundir
y dar a conocer masivamente todos los procesos de
contratación, sin importar el procedimiento de
selección que se adelante, vr gracia, licitaciones o
concursos o el procedimiento de contratación directa.
Así mismo, el principio de publicidad implica que todos
las actuaciones de la administración en materia de
contratación son públicas, y por ello debe dar a
conocer de manera eficaz los procedimientos de selección,
así como también debe publicitarse los actos
administrativos tanto previos como con ocasión del
contrato estatal, así como la inscripción en el
registro de proponentes de todos los datos que interesan a la
administración contratante y a la comunidad sobre las
especiales condiciones requeridas por la ley al contratista para
acceder al negocio jurídico. De allí, que se
registren en él las inhabilidades e incompatibilidades que
de conformidad con el CDU y el ECE estén sometidas a
registro, las sanciones impuestas a los oferentes y contratistas,
su capacidad de contratación etc. En Colombia, el
principio de publicidad encuentra fundamento en el numeral
4º del artículo 30 de ECE, y en el artículo
150 de la Ley 190 de 1995, denominado Estatuto
Anticorrupción que crea el Diario Único de
Contratación Pública, donde se incluirá por
cada contrato la información respectiva de aquéllos
que celebren las entidades públicas del orden nacional y
sus entidades descentralizadas; mientras que para las entidades
territoriales deben publicar al menos una vez por mes en lugar
visible de sus dependencias, una relación pormenorizada de
las obras, bienes y servicios contratados, el objeto, valor,
destinatario, el nombre del contratista, y las licitaciones
declaradas desiertas, así como también de acuerdo a
la cuantía de cada contrato deben publicarlos en las
gacetas de cada ente territorial.[166]

El principio de concurrencia, tiene fundamento
constitucional en el artículo 13 constitucional, pues
consiste en garantizarle en igualdad de condiciones el acceso a
todas las personas a participar en un procedimiento selectivo,
así como también encuentra sustento en el
artículo 24 del ECE en donde el principio de concurrencia
subyace al de transparencia, pues uno de los elementos de
éste último es garantizar al mayor número de
oferentes que participen en los procesos selectivos de
contratistas estatales. Esto se logra a través del
principio de publicidad, pues en la medida en que la
administración dé a conocer sus procesos selectivos
de manera masiva, a través de medios cuya amplia
circulación es notoria, mayores posibilidades existen de
que se presente el mayor número de oferentes posibles, y
siendo así la administración puede escoger de
manera objetiva la propuesta mas favorable. De allí, que
si la administración publicita en debida forma el proceso
selectivo y sólo se presenta una oferta, y al evaluarla
conforme al pliego de condiciones o términos de referencia
resulta favorable a los intereses de la administración, si
bien no pudo comparar con otras ofertas, no es menos cierto que
conforme a las reglas del procedimiento selectivo si satisface lo
querido por la administración, y es válida la
aplicación del artículo 6º del decreto 287 de
1996, que regula que cuando se presente una sola propuesta no
habrá lugar a la declaratoria de desierta si ésta
es considerada hábil y favorable a la Entidad, pues la
única propuesta consistió en la omisión
legítima de quien pudiendo hacerlo no quisieron ofertarle
en esta oportunidad al Estado. Pero si la administración
realizó una inadecuada publicidad por insuficiente y
limitada, es obvio que la ausencia de pluralidad de oferta tiene
una causa ilegítima y a mi juicio deberá la
administración de oficio o a solicitud de parte producir
la declaración de desierta del proceso
selectivo.

El principio de selección objetiva,
igualmente es un deber que subyace al principio de transparencia,
en tanto si la administración escogió la propuesta
menos o medianamente favorable a la entidad, y como para
completar con criterios de subjetividad, habrá vulnerado
el principio de transparencia y con este el deber de seleccionar
objetivamente la propuesta mas ventajosa para la entidad
contratante. Existe entonces una disconformidad, entre lo que se
considera como lo mas ventajoso para la administración, y
la actuación del agente público que escogió
lo menos ventajoso. Esa discrepancia, es una conducta que tiene
consecuencias penales y disciplinarias, así como
contenciosa administrativa, pues quien tenía derecho a que
se le adjudicara el contrato va a iniciar la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho del acto que
adjudicó indebidamente el contrato.

El principio de selección objetiva –
artículo 29 del ECE-, consiste en el deber de escoger el
ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella
busca con el contrato estatal, sin tener consideraciones de
afecto o de interés, y en general, cualquier clase de
motivación sujetiva. El ofrecimiento mas favorable a la
entidad pública es aquél que teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o términos de
referencia o en el análisis previo a la suscripción
del contrato, si se trata de contratación directa, resulta
ser el más ventajoso para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos
en dichos documentos, sólo uno de ellos, el mas bajo
precio o el precio ofrecido, ya que el menor plazo que se ofrezca
y que sea inferior al solicitado en los pliegos de condiciones o
términos de referencia no será objeto de
evaluación.

El profesor DAVILA VINUEZA[167]la
favorabilidad tiene una doble acepción: De una parte en
cuanto no pueden ser tenidas en cuenta consideraciones subjetivas
para efectuar la selección del contratista como credo,
nacionalidad, raza, creencia política etc. La otra tiene
que ver con las consideraciones de la oferta y del contrato en
cuanto de acuerdo a las reglas claras, precisas y objetivas, la
administración debe declarar una de las propuestas
presentadas como la más favorable a la entidad
pública.

Para el profesor SOLANO
SIERRA[168]considera que de conformidad con el ECE
estatal, existen tres procedimientos de selección del
contratista estatal, o de vinculación contractual a saber:
La licitación pública cuando el objeto del bien o
servicio es de naturaleza material, o el concurso de
méritos para los contratos de consultoría donde el
objeto es de producción intelectual, estudios o trabajos
técnicos o especializados. Este es el procedimiento o
regla general; pero la contratación directa es otro
procedimiento que se aplica en razón a la naturaleza
jurídica de la entidad contratante, o del objeto del
contrato que es la excepción a la regla; y la
contratación estatal previa declaración de urgencia
manifiesta[169]

La Licitación pública es un procedimiento
de naturaleza administrativa, de carácter público
que contiene una serie de actos previos o preparatorios
tendientes a la formación del contrato estatal, que parte
de unos estudios y requisitos previos para luego hacer la
convocatoria pública para escoger entre las distintas
propuestas la mas ventajosa a la entidad
contratante.[170] Para el Consejo de Estado
"la licitación es una de las formas mediante las
cuales las entidades públicas escogen las personas
naturales o jurídicas con las cuales celebrar un contrato
para el desarrollo de funciones inherentes a su competencia. Es
un camino expedito y reglado, con la cual se garantiza que la
contratación no sea un mero capricho de la
Administración, sino que se aseguran las opciones que
más convengan al interés general y por ello es un
freno a la corrupción y a los manejos indebidos del
presupuesto público, que atentan contra la pureza
administrativa".

Para el profesor EXPOSITO VELEZ[171]la
Licitación pública tiene las siguientes
características: Es un procedimiento previo a
través del cual se regula la celebración de los
contratos estatales con la finalidad de seleccionar la propuesta
mas ventajosa para la administración; es una
invitación pública para que los interesados hagan
propuestas, ciñéndose a los pliegos condiciones o
términos de referencia; a través de éste
procedimiento la administración escoge la propuesta mas
favorable y a ella adjudica el contrato; el procedimiento tiene
como fundamento buscar la finalidad pública estatal a
través del contrato administrativo con la
aplicación de los principios de igualdad, transparencia,
economía y cumplimiento de los pliegos de
condiciones.[172]

Une vez cumplido con los requisitos previos
señalados anteriormente, es importante definir el esquema
sobre el trámite de la Licitación pública o
concurso de méritos, así: a) El procedimiento se
inicia con la expedición de la resolución de
apertura de la licitación o concurso, artículo 30
del ECE; b) La publicación del procedimiento se cumple con
la comunicación a las Cámaras de Comercio sobre la
información general de cada licitación o concurso
que se pretenda abrir en la forma y dentro de los plazos fijados
– artículo 22 del ECE y artículo 12 del
Decreto 856 de 1994-; c) la publicación de los avisos,
conforme lo dispone el numeral 3º del artículo 30 del
ECE y artículo 20 del Decreto 679 de 1994, para que una
vez se expida la resolución se publiquen los avisos bajo
el entendido que cuando la norma se refiere que los avisos se
harán dentro de los diez a veinte días calendarios
anteriores a la apertura del proceso, nos referimos al periodo en
que se pueden presentar efectivamente las propuestas; c)
Audiencia de aclaración de pliegos y términos de
referencia a petición de parte interesada o de oficio por
parte de la administración, conforme al artículo 39
del ECE. En ella se pueden absolver todas las dudas que versen
sobre los pliegos de condiciones y términos de referencia,
debiendo llevar a adendos todas las aclaraciones a que haya
lugar; d) El plazo para presentar las propuestas se inicia con la
apertura y termina con el cierre del procedimiento, según
los dispone el artículo 12 del ECE y el artículo
7º del decreto 679 de 1994, se puede modificar mediante
decisión motivada en los términos del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993. e) La
presentación de las propuestas consiste en el acto de
presentación material de la oferta, en el lugar, fecha y
en las condiciones señaladas en los pliegos o
términos de referencia: f) Luego de la apertura de las
ofertas, se procederá a la evaluación de las
mismas, para lo cual se designará un equipo
jurídico, otro económico y financiero, así
como los evaluadores técnicos. Dicho plazo puede ser
ampliado mediante decisión motivada, conforme al decreto
287 de 1996 siempre que el inicialmente fijado no garantice el
deber de selección objetiva[173]g) Traslado
de las evaluaciones. Una vez se hayan realizado las evaluaciones
técnicas, económicas y jurídicas se
pondrá a disposición de los oferentes las
propuestas y las evaluaciones con el objeto que de conformidad
con el artículo 30, numeral 8º del ECE se formulen
las observaciones correspondientes; h) Decisión definitiva
del procedimiento. Esta puede culminar con la adjudicación
del contrato mediante acto administrativo, evento en el cual se
le notifica al adjudicatario y se le comunica a los otros
participantes, o mediante audiencia pública, ya sea porque
se dispuso en el pliego de condiciones o términos de
referencia, o porque la Contraloría General de la
República, o la contraloría territorial respectiva,
las organizaciones no gubernamentales o los mismos oferentes lo
soliciten. En esta circunstancias la decisión queda
notificada en estrados para quienes participaron en ella, para
quienes no se les comunica, pero si el adjudicatario no
participó en la audiencia pública debe
notificársele a éste. En ocasiones, la
administración una vez adjudica el contrato en audiencia
pública procede a llevar la decisión a un acto
administrativo, cuando es inane ya que el acto administrativo se
entiende incorporado en el acta de la audiencia donde se
tomó la decisión. Igualmente, si después de
la evaluación se dan las causales de declaración de
desierta esta será la decisión a
tomar[174]

2. LA CONTRATACIÓN ESTATAL
DIRECTA

La profesora Maria Teresa Palacio Jaramillo, considera
que la contratación directa no es un procedimiento
excepcional de contratación, por cuanto ello da la idea
que aquello que está excluido de la regla común no
sirve para cumplir con los fines o el objetivo buscado por la
regla general. La Contratación directa entonces, es otro
modo de seleccionar objetivamente un oferente, debiéndose
por ello cumplir cabalmente con todos y cada uno de los
principios de transparencia, responsabilidad, economía,
publicidad, eficacia, eficiencia consagrados en el ECE y la
Constitución Política y por ende aplicable a todo
el que ejerza gestión pública contractual
esté regida o no por la Ley 80 de
1993.[175]

En este sentido, la contratación directa debe
entenderse como otro procedimiento para lograr exactamente los
mismos objetivos propuestos por la licitación
pública para la realización de contrataciones
exitosas. La concepción de que la contratación
directa es un procedimiento excepcional ha conducido a pensar que
la contratación directa es el escenario sospechoso del
ejercicio de la función pública, nacida del
entendimiento errado de que la contratación directa es la
excepción a la licitación pública y por ello
un espacio para la discrecionalidad y la inexistencia de
regulaciones claras y precisas para la selección del
contratista estatal. De acuerdo a lo anteriormente expuesto,
existe disconformidad entre la Profesora Palacio Jaramillo y el
Profesor Expósito Vélez, pues éste
último considera que la contratación directa es un
procedimiento excepcional de contratación, aunque
añade que se requiere el cumplimiento de los principios
contractuales previstos en la Ley[176]

En mi sentir, le asiste razón a la Dra. Palacio
Jaramillo cuando considera que la contratación directa es
otro procedimiento de contratación estatal que busca los
mismos fines que la Licitación o concurso público,
pero con formalidades distintas en razón a la
regulación que hace el ECE y sus normas reglamentarias de
éste procedimiento que es más abreviado. Lo
excepcional no es la institución de la contratación
directa como tal que tiene que cumplir con todos los principios
de contratación, sino la aplicación del
procedimiento en tanto no se adelanta en las mismas etapas
formales previstas por el ECE, pero que con procedimientos y
términos distintos tiene que garantizar y perseguir los
mismos principios generales del ECE. Si la administración
pudiendo contratar directamente decide hacerlo por
licitación o concurso, no habrá violado norma
alguna, pero en todo caso deberá aplicar el procedimiento
previsto en el ECE ya que este garantiza con creces el principio
de publicidad, libre concurrencia, igualdad de oportunidades para
participar y escoger la propuesta mas ventajosa a la entidad
pública.[177]

Ahora bien, si la administración declaró
desierta la Licitación pública o concurso de
méritos, el procedimiento a seguir conforme al decreto
2170 de 2002 es la convocatoria pública que es un
procedimiento de contratación directa, pero puede la
administración modificar los pliegos de condiciones o
términos de referencia en cuanto a los criterios de
adjudicación fijando unos mas flexibles sin que se afecte
la calidad y las condiciones mínimas requeridas en el
pliego inicialmente expedido, cuando quiera que contengan
requisitos sobredimensionados de difícil ofrecimiento por
parte de los proponentes, ya sea porque el mercado nos los
ofrece, o porque le precio fijado por el mismo es
inferior.[178]

La Contratación directa procede de conformidad
con el artículo 24, numeral 1º, en todos los casos de
menor cuantía determinada en razón al presupuesto
de cada entidad pública expresada en salarios
mínimos; en los casos de contratos de empréstitos;
en los interadministrativos con excepción del contrato de
seguros; en los de prestación de servicios profesionales o
para la ejecución de trabajos artísticos que
sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales
o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas; los de arrendamientos o
adquisición de inmuebles; urgencia manifiesta; en los
casos de declaración de desierta de la licitación o
concurso; cuando no se presente propuesta alguna o ninguna
propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos
de referencia o, en general, cuando falte voluntad de
participación; los contratos para la adquisición de
bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional; cuando
no exista pluralidad de oferentes; los productos de origen o
destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las
entidades estatales para la prestación de los servicios de
salud; los actos y contratos que tengan por objeto directo las
actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales estatales y de las sociedades de
economía mixta[179]Así mismo,
existen contratos de mayor cuantía que se adjudican por el
procedimiento de contratación directa, por
disposición de leyes especiales como lo señalamos
antes[180]

El Decreto 2170 de 2002, modificó el decreto 855
de 1994 considerado el estatuto de contratación estatal
directa, pero que además introdujo algunas
reglamentaciones a los contratos en general y al procedimiento de
la licitación o concurso público. En cuanto tiene
que ver con la contratación directa, estableció que
los contratos cuyo valor sea hasta del 10% de la menor
cuantía de la entidad contratante, podrá escoger el
contratista directamente cometiéndose únicamente al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto
de intereses y a los precios del
mercado.[181]

Del 10% en adelante hasta el 100% de la menor
cuantía deben someterse al procedimiento de convocatoria
pública, conforme al literal a) del numeral 1) del
artículo 24 del ECE. Así, la entidad estatal
deberá publicar en la pagina Web de la entidad o
por

cualquier otro medio los proyectos de pliegos o de
términos de referencia con cinco días de
antelación a la fecha de la apertura de la convocatoria
pública o de diez días si se trata de
licitación o concurso a fin de que los interesados
formulen sus observaciones, sin que dicha publicidad implique la
obligación para la entidad de ordenar la apertura del
proceso de selección. Una vez definido los términos
de referencia o los pliegos de condiciones, la entidad estatal
publicará los definitivos, conforme a los literales a), g)
y h) del numeral 1º del artículo 24 del ECE, con
excepción de los procesos de contratación directa
cuyo valor sea igual o inferior al 10% de la menor
cuantía.

El otro procedimiento de contratación directa es
la declaración de urgencia manifiesta, que se justifica
cuando en virtud del artículo 42 del ECE, La continuidad
del servicio exige el suministro de bienes, o la
prestación de servicios, o la ejecución de obras en
el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas
con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones
similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
licitación o concurso público. La urgencia
manifiesta debe declararse mediante acto administrativo motivado,
soportado en las pruebas que así lo acrediten salvo que
constituyan hechos notorios, pues el control de urgencia lo
realiza el órgano de control fiscal correspondiente. Es
necesario tener en cuenta, que en cada caso concreto no concurren
las causales para declarar la urgencia manifiesta con la misma
intensidad, pues en unos casos el grado de inmediatez es medio al
punto que hay lugar a la expedición del certificado de
disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, exigencia de
garantías, suscripción legalización del
contrato. En éstos eventos, se obviará la
licitación o concurso pero los demás requisitos son
exigidos de manera previa, pero en los eventos en que las
causales sea de alta intensidad, tales como un terremoto, la
inmediatez del servicio releva al estado contratante de la
exigencia de disponibilidad presupuestal, contrato escrito,
garantías, y en ocasiones hasta de precio, porque
éste se podrá negociar posteriormente. Todo ello es
necesario que el juez penal o disciplinario lo valore en un
momento concreto, de acuerdo a las circunstancias que se
presenten.

B. CONDUCTA PRECONTRACTUAL, ADECUACION TIPICA Y
JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO

Nos corresponde ahora, entrar a analizar las conductas
pre-contractuales de los sujetos del derecho disciplinario, y de
la responsabilidad que le puede atribuir el juez a partir del CDU
cuando quiera que por acción u omisión dolosa o por
culpa grave o gravísima incurra en faltas disciplinarias.
Se trata pues de estudiar la complejidad de la
contratación estatal, aplicada a cada caso concreto y a
partir de allí realizar un juicio de valor frente a una
conducta cuestionada de infringir el deber funcional previsto en
la norma[182]

Existe la necesidad de construir una doctrina
jurídica disciplinaria lineal, a partir de las decisiones
de los organismos de control disciplinario, pues de conformidad
con el artículo 48 del CDU todas las conductas
contractuales allí descritas constituyen faltas
disciplinarias gravísimas. El juzgador disciplinario debe
tener en cuenta el alcance de los principios, y si no diferencia
éstos de las normas reglas de contratación, termina
calificando todas las actuaciones, conductas o comportamientos
contractuales como principios, y no es cierto que todas las
regulaciones o descripciones o procedimientos de
contratación tenga tal connotación,
vulnerándose el principio de legalidad por tipicidad
disciplinaria.. Es decir, si bien la ley de contratos es un
estatuto de principios, ello no implica que el juzgador
disciplinario tenga discrecionalidad para exigir al disciplinado,
comportamientos específicos en oportunidades
cronológicas en que la administración con
fundamento en otra norma de contratación tomó la
decisión, estimando que en su momento era la
actuación o decisión más conveniente para la
administración.

Si el juez disciplinario no le exige un comportamiento
específico al contratista estatal, en un momento concreto,
cuando la norma le ofrece múltiples alternativas, y que lo
que debe analizar es si la escogida fue la mas conveniente para
la administración, estaría el gestor público
contractual inerme en manos del pensamiento de un juez
disciplinario, que se separa del principio de legalidad
contractual para reprocharle al servidor público su
conducta al considerar que en su momento debió tomar una
decisión distinta a la escogida.

Es muy fácil después que se tomó la
decisión afirmar que otra debió ser la
solución tomada, pues es evidente que a esa altura ya se
conocieron los efectos del comportamiento, pero el juez no puede
valorarlo teniendo en cuenta únicamente sus efectos, sino
colocándose en la misma situación en que se
encontraba el servidor público en el momento en que
tomó la decisión. Lo contrario, es someter al
contratista estatal a la mayor inseguridad jurídica e
incertidumbre sobre las decisiones que debe tomar, pues no sabe
que pensaría mas tarde el juez disciplinario que le
correspondería juzgar su conducta cuando ésta haya
cumplido su cometido. De allí que al juez disciplinario le
esté prohibido realizar un juicio expost, sino
circunscribirlo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que ocurrió la conducta.

Así mismo, creemos que la culpa por
asunción es bastante peligrosa asumirla en materia de
contratación estatal, ya que dada la complejidad de los
contratos estatales y de la gran cantidad de contratos que
suscriben las entidades públicas y mas si su objeto social
es ejecutar recursos de inversión, no existe otra forma de
hacer eficiente y ágil la administración que
delegar y desconcentrar ciertos trámites, lo que hace que
el funcionario público sólo sea responsable por su
hecho propio ya sea por acción u omisión en forma
dolosa o con culpa grave o gravísima, pues atribuir sin
mas ni mas culpa por asunción, es tanto como aceptar una
modalidad sutil de responsabilidad objetiva proscrita por la
Constitución Política de 1991 y el CDU.

1. LA ADECUACIÓN TÍPICA Y EL
JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DE
CONTRATACIÓN ESTATAL EN LA FASE PRE-CONTRACTUAL POR FALTAS
DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS.

Las conductas o comportamientos contractuales de
conformidad con el CDU constituyen en principio faltas
disciplinarias gravísimas, en razón a que
éstas están descritas como tal en el
artículo 48 del CDU ya que la vulneración de los
principios de contratación estatal, así como los
comportamientos que generen detrimento patrimonial al Estado,
constituyen faltas disciplinarias gravísimas en tanto
infrinjan el deber funcional sin justificación alguna-
ilicitud sustancial-. Así mismo, lo son aquellas
descripciones típicas penales en que incurra un sujeto
disciplinario en la realización de la gestión de la
actividad contractual, en razón y con ocasión de
sus funciones como es el caso de los delitos de
celebración indebida de contratos, los delitos contra la
fe pública, contra el patrimonio público, y contra
la administración pública y de
justicia[183]

Así las cosas encontramos que en virtud del
artículo 48 del CDU, se pueden presentar las siguientes
faltas disciplinarias en la fase precontractual: a) Numeral 29,
artículo 48 del CDU. "Celebrar contratos de
prestación de servicios, cuyo objeto sea el cumplimiento
de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen
subordinación y ausencia de autonomía respecto del
contratista, salvo las excepciones
legales[184]

Suscribir este tipo de contratos hace incurso al agente
estatal en una prohibición que constituye falta
disciplinaria gravísima, que para incurrir en ella no
basta con iniciar los actos preparatorios del contrato, sino que
efectivamente se haya suscrito. La suscripción de un
contrato de prestación de servicios administrativos o de
apoyo a la gestión de la entidad, coloca al agente en la
situación de infractor al deber, y si son dos o mas
entraríamos a un grado de reiteración de la falta,
que no sólo da lugar a la suspensión provisional
del funcionario, sino que sitúa a la entidad
pública ante la existencia de una "nómina
paralela" a la oficial que es la creada por la ley y los
reglamentos, y el funcionario investigado se haría
acreedor a una mayor inhabilidad para el ejercicio de funciones
públicas.

La forma como está descrita en el CDU
parecería prohibir todos los contratos de
prestación de servicios, pero si hilamos mas delgado
encontramos que sólo se refiere a la prohibición de
una de las modalidades de contratación de
prestación de servicios, por lo siguiente: Existen
contratos de prestación de servicios simples, que son
aquellos de suministro de bienes y servicios, tales como
vigilancia, aseo, mantenimiento de equipos, suministros de bienes
etc. Estos contratos pueden ser sucritos de conformidad con la
ley mediante licitación pública o concurso, o
mediante el procedimiento de contratación directa, con o
sin formalidades plenas. Como vemos, estos contratos están
plenamente vigentes y la administración pública no
podría renunciar a ellos, por cuanto en los respectivos
presupuestos el legislador, las asambleas y concejos hacen las
apropiaciones presupuestales y las administraciones
públicas los incluyen en sus planes de compras porque se
requieren para el normal funcionamiento administrativo de la
entidad y en ocasiones para el desarrollo del objeto social del
ente público.

Tampoco se refiere, a la prohibición a los
contratos de prestación de servicios profesionales o
artísticos, ya que éstos son intuite
personae y la administración pública
igualmente los requiere para el cumplimiento de sus cometidos
estatales, pues de manera constante la entidad debe acudir a
profesionales del mercado experto en un área del
conocimiento con experiencia en ciertas materias, que en la
planta de la entidad por ser un asunto especial y
esporádico no existe el personal idóneo para ello,
o porque existiendo en la planta no es suficiente para adelantar
la actuación en el tiempo y con la celeridad y condiciones
que la administración requiere.

Por ejemplo, el Abogado administrativista experto en
Tribunales de Arbitramentos Internacionales que contrata el ente
estatal para apodere el Distrito de Bogota en el Tribunal
convocado por una empresa de infraestructura ante la
Cámara de Comercio de París para solucionar la
controversia suscitada por la ruptura de las losas de la troncal
de la autopista norte de; o el Abogado que se contrata para que
ejerza la representación extrajudicial del Distrito de
Bogotá, del Instituto Nacional de Vías en las
conciliaciones prejudiciales ante la PGN y el juez contencioso
administrativo; o el artista que contrata el Ministerio de
Cultura para que realice una presentación con
ocasión de la celebración de la independencia
nacional.

Este contrato se caracteriza, porque debe tener un
objeto específico y definido, y el profesional no debe ser
contratado con exclusividad, debiendo prestar el servicio bajo su
propia responsabilidad, sin que deba cumplir los horarios de la
entidad estatal y debe ejecutar el objeto del contrato con sus
propios medios; esto es, sus propios bienes, oficinas, equipos
etc. Bajo ninguna circunstancia es sujeto del derecho
disciplinario, porque es un contratista estatal, y no tiene
derecho a prestaciones laborales, aunque bajo su cuenta y riesgo
debe acreditar que está afiliado al Sistema Integral de
Seguridad Social; pero si el contrato es suscrito con una persona
jurídica de conformidad con el 2170 de 2002, es preciso
señalar que lo intuite personae se acredita con
la carta de intención o compromiso de los profesionales
que en nombre de la persona jurídica ejecutará el
contrato, debiendo informar a la entidad pública
contratante de los cambios a que haya lugar en la
ejecución del contrato, para lo cual éste
deberá autorizar expresamente la vinculación de
profesionales distintos a los inicialmente ofrecidos.

Pero existen otros contratos de prestación de
servicios, que son los denominados "administrativos" o
de apoyo a la gestión administrativa o de funcionamiento
de la entidad. Estos son a los que se refiere el numeral 29 del
artículo 48 del CDU, ya que es la vinculación
contractual de personas naturales para que realicen actividades
públicas o administrativas de aquellas que igualmente
realiza el personal de planta de la Entidad. Estos contratistas
reciben honorarios y cumplen los horarios de la entidad, de tal
manera que el contrato realidad confunde la posición
jurídica del servidor público de la entidad con la
del contratista estatal, en razón a que los diferencia la
forma de vinculación, pero ejercen las mismas funciones,
dentro del mismo horario sin que los contratistas reciban
prestaciones laborales y los derechos de la seguridad
social[185]

Como no puede existir empleo público que no tenga
funciones detalladas en la Constitución, la ley y el
reglamento, y como tampoco que no tengan la disponibilidad
presupuestal para cubrir ese gasto; y para evitar que se abuse de
los presupuestos públicos para crear cargos o empleos
irregularmente, la ley los ha prohibido elevándolo a la
categoría de falta disciplinaria gravísima. Pero la
misma norma, señaló que existen eventos en donde
aún teniendo el contrato de prestación de servicios
administrativos los elementos de la relación laboral,
sigue teniendo la características de contrato estatal,
pero no configura la falta disciplinaria cuando esté
incursa en las excepciones previstas en leyes especiales tales
como:

a) Ley 100 de 1993, prevé la modalidad de
contratación de las Empresas Sociales del Estado ESE, de
las Empresas Promotoras de Salud- EPS, ya que éstas pueden
suscribir los contratos para el desarrollo del objeto social,
tales como de promoción de los servicios de
afiliación de la EPS, y de los servicios asistenciales de
la ESE, la contratación del personal administrativo y
asistencial para el desarrollo de su objeto, en razón al
numero de afiliados y de potenciales usuarios a
atender.

b) Las universidades públicas, en virtud de la
Ley 30 de 1992, para efectos de la contratación de los
servicios administrativos y docentes que tengan relación
directa con la prestación del servicio de educación
superior, teniendo en cuenta el aumento de la demanda tanto en
pregrado como en postgrado y que no se pueda satisfacer con el
personal de plata.

c) Los servicios de educación en el nivel
preescolar, básica- primaria y secundaria, de conformidad
con la Ley 715 de 2001 en el sentido que se puede acudir a la
contratación interina de maestros para satisfacer la mayor
demanda de cupos educativos, o a través de contratos de
concesión.

d) Los contratos de prestación de servicios que
tengan relación directa con el objeto social de las
empresas de servicios públicos domiciliarios –ESPD;
e) los contratos de prestación de servicios para la
promoción de los juegos de suerte y azar de
carácter estatal, de los regulados por la Ley 643 de 2001;
f) los contratos de las empresas industriales y comerciales del
Estado, sociedades de economía mixta, sociedades de
capital público, sociedades por acciones estatales cuyo
objeto sea el de la promoción o atención a la mayor
demanda u oferta de éstas entidades.

g) Las demás entidades que en razón a las
funciones especiales que presten requieran la contratación
temporal de prestación de servicios administrativos, por
mayor demanda tales como aumento de los usuarios por la vigencia
del calendario tributario, por administración de cuentas
créditos en bancos educativos, o de fondos de pensiones y
cesantías de carácter público. El Consejo de
Estado cambio la jurisprudencia de los últimos
años, en torno al tema, en el sentido que éstos
contratos no pueden convertir un contratista estatal en un
empleado público, y como tal acreedor de derechos y
prestaciones laborales, ya que el Estado puede acudir validamente
a ellos cuando no haya personal suficiente en la planta o porque
existiendo requiere personal con conocimiento
especializado.[186]

En el mismo sentido se pronunció la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 29 del
artículo 48 del CDU mediante Sentencia C- 094 de 1993,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, Exp. D- 4023, al
expresar: "En todo caso, no debe perderse de vista que la
finalidad de la norma es evitar la suscripción
indiscriminada de contratos de prestación de servicios con
el objeto en ella indicado y hacerlo desconociendo su
índole de contrato estatal para encubrir relaciones
laborales que, ignorando los procedimientos legítimos de
acceso a la función pública, generan nóminas
paralelas y lesionan los derechos de
trabajadores.

En ese sentido, bien puede ocurrir que la
administración celebre un contrato con un contratista que
se obligue a prestar servicios como los de aseo, cafetería
o vigilancia, caso en el cual las obligaciones laborales
recaerán sobre el contratista en relación con los
trabajadores que él utilice y no sobre la
administración, contando ésta incluso con la
seguridad que le brinda la garantía única que
ampara a los contratos estatales. O puede acaecer que tales
contratos se suscriban para la prestación de servicios
profesionales externos, generalmente por parte de profesionales
altamente especializados con los que se celebran contratos
intuito personae, eventos en los cuales se mantienen la
independencia y autonomía que caracterizan a los contratos
de prestación de servicios. Nada se opone a que se
suscriban tales contratos pero debe hacérselo sin que
concurran los presupuestos planteados en la norma demandada y,
además, deben cumplirse las exigencias impuestas por el
Estatuto de Contratación Administrativa, esto es, que no
existan en la planta personas con esa capacidad específica
o que, existiendo tales personas, su número sea
insuficiente para atender la demanda generada.

En supuestos como los indicados no concurren
argumentos para afirmar la responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos que celebran tales contratos pues ni
se trata de servicios que involucran dedicación de tiempo
completo ni se subordina al contratista. Pero si la
administración celebra contratos de prestación de
servicios y lo hace directamente con las personas que van a
prestar el servicio o suscribe contratos para la
prestación de servicios profesionales especializados y en
todos esos casos exige dedicación de tiempo completo y
subordina a los contratistas, o si suscribe contratos de
prestación de servicios para atender asuntos
administrativos y lo hace por más del tiempo necesario
para ampliar la planta de personal, es evidente que ese contrato
se desnaturaliza y se generan irregularmente relaciones laborales
que resultan traumáticas para la administración.
Son supuestos de esta índole los que se acomodan al tipo
disciplinario consagrado por la norma
demandada.".

De otra parte, encontramos que el numeral 30 del
artículo 48 del CDU, establece como falta disciplinaria
gravísima "intervenir en la tramitación,
aprobación, celebración o ejecución de
contrato estatal con persona que esté incursa en causal de
incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución
o la ley, o con omisión de los estudios técnicos,
financieros y jurídicos para su ejecución o sin la
previa obtención de la correspondiente licencia
ambiental". Como podemos observar, éste es un tipo
disciplinario que comprende todas las fases del contrato estatal,
pero que en ésta oportunidad lo estudiaremos en lo que
respecta a la fase precontractual de la que ahora nos ocupamos.
Así las cosas, analizaremos las conductas que se presentan
exclusivamente en la etapa preparatoria a saber: Las causales
inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses; de
otra parte la omisión de los estudios técnicos,
financieros y jurídicos previos requeridos; y la exigencia
de la licencia ambiental[187]

En cuanto tiene que ver con la licencia ambiental, es
necesario analizar si conforme a la Ley 99 de 1993, que
creó el Sistema Nacional Ambiental se exige la licencia
ambiental, que en principio podemos afirmar que siempre que el
contrato sea de obra nueva exige la licencia ambiental, cuya
competencia para expedirla es de la Corporación
Autónoma Regional con jurisdicción en el territorio
donde se realizará la construcción. Existen otras
obras donde no se exige la licencia ambiental como es el caso de
la obras de mantenimiento o rehabilitación, que
sólo requiere un estudio sobre el impacto ambiental
negativo que pueda generar la obra al medio ambiente y la
determinación de las medidas para enfrentarlo o evitarlo,
cuyo estudio en todo caso requiere la aprobación de la
autoridad ambiental.

La licencia ambiental y los requisitos y estudios
previos son esenciales al contrato estatal, y para actuar con
certeza jurídica se requiere que siempre que estemos en
presencia de contratos de obra o de prestación de
servicios que puedan afectar al medio ambiente, se debe solicitar
la licencia a la autoridad ambiental la licencia y que sea
ésta la que se pronuncie si se requiere, o si sólo
basta con el estudio a que hemos hecho referencia, pues la
ausencia de éste requisito somete al ente estatal ante el
riesgo que la autoridad ambiental una vez se inicie la
ejecución de las obras ordene la suspensión del
contrato, incurriendo la administración y el contratista
en mas costos mientras se tramita la licencia, que de aprobarse
dará lugar a reanudar la ejecución del contrato con
las nuevas exigencias que haga el acto administrativo que conceda
la licencia, o también puede suceder que no se reanude
ante la imposibilidad legal de que se deniegue la licencia
ambiental porque el terreno no sea urbanizable según el
Plan de Ordenamiento Territorial-POT, o porque en el sector no
pueden funcionar industrias de ese tipo etc.

En cuanto a los estudios jurídicos, es necesario
que se obtengan antes de suscribir el contrato, ya que este
asegura la viabilidad jurídica del mismo tales como la
existencia de la capacidad jurídica y la competencia para
contratar, el procedimiento de selección del contratista
etc; ya que el servidor público responsable tiene el deber
de conceptuar conforme a derecho, pues de lo contrario, conforme
al Código Penal podría incurrir en el delito de
prevaricato por acción al emitir un concepto que de bulto
y de manera manifiesta, grosera y arbitraria sea contrario al
ordenamiento jurídico. Los estudios técnicos y
financieros, le permiten a la entidad pública analizar la
conveniencia técnica y económica del proyecto, y
realizar un análisis de costo– beneficio, porque es
posible que de acuerdo a los estudios técnicos se llegue a
la conclusión de que no se cuenta con los recursos
económicos para financiar el
contrato[188]

Los estudios técnicos deben ser estudiados y
aprobados por los funcionarios expertos del ente contratante
según el manual de funciones, así como la
estructuración financiera del contrato, ya que esto
permite medir la gestión económica estatal, y si
por omisión se termina contratando por mas recursos de lo
que debería costar el contrato, o con una calidad o
especificación distinta a las requeridas por las
exigencias técnicas del proyecto por el tipo de usuarios o
de servicios al que está destinado el objeto del contrato,
se incurre en falta disciplinaria gravísima. La conducta
descrita en este tipo disciplinario es un asunto de la mayor
responsabilidad, porque si bien se presenta en la etapa
precontractual, de suscribirse el contrato las consecuencias se
van a presentar durante la ejecución o puesta en marcha
del proyecto o cuando esté en funcionamiento la obra o el
servicio contratado.

Si analizamos estrictamente la descripción del
tipo disciplinario, observamos que para incurrir en el, debe
efectivamente suscribirse el contrato estatal, esto es que se
adjudique y suscriba sin la licencia ambiental, sin los estudios
que comprendan la estructuración legal, financiera y
técnica del contrato, puesto que si no se ordena la
apertura del proceso selectivo, no existe el ilícito
disciplinario por falta de ilicitud sustancial, ya que la
conducta sería típicamente antijurídica,
pero si se adjudicó el contrato, ésta
omisión parcial o total trasciende a la toma a la
adjudicación, suscripción y ejecución del
contrato, que por afectar el correcto funcionamiento de la
actividad contractual de la administración, constituye
falta disciplinaria.

Si se declara desierto el proceso selectivo, como
consecuencia de ésta omisión, al no adjudicarse y
suscribirse el contrato, no se configura la falta disciplinaria
gravísima, pero podría lugar a la adecuación
a una falta leve o grave, ya que si bien no se exige el resultado
de la conducta, ésta no sólo está
constituida por la infracción al deber, sino que se haya
realizado sin justificación alguna Pero si lo que da lugar
a la suspensión o prórrogas del proceso selectivo
es el trámite para subsanar la inexistencia de
éstos estudios o de la licencia ambiental, estimamos que
en este caso si se presenta la faltas disciplinaria de
carácter gravísima. En el caso de las inhabilidades
e incompatibilidades, la falta disciplinaria se causa desde el
mismo momento en que se permite que el oferente que este incurso
en ella luego de haberse presentado, continué en el
proceso selectivo sin que se le rechace al momento de
evaluarla.

En cuanto a la existencia de inhabilidades e
incompatibilidades y de conflicto de intereses, se observa que el
numeral 30 del artículo 48 del CDU sólo se refiere
a las causales de inhabilidades e incompatibilidades, pero el
numeral 17 de la misma norma se refiere al impedimento de actuar
o el deber de omitir a sabiendas de estar incurso en conflicto de
intereses. También se observa que si se trata de
particulares que son sujetos del derecho disciplinario y que
tienen competencia para suscribir contratos estatales, que
conforme al artículo 55 , numeral 2º del CDU
constituye falta disciplinaria gravísima " actuar u
omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad,
inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en
la Constitución o en la Ley", es decir, con normas
disciplinarias diferentes tienen el mismo tratamiento
sancionatorio-administrativo.

Si éstas causales se presentan, estamos frente a
un asunto que afecta la capacidad de las partes al suscribir el
contrato estatal y por ende no sólo estamos en presencia
de una causal de nulidad del contrato, sino de una conducta
descrita como falta disciplinaria gravísima y del delito
de celebración indebida de contratos estatales. Las
causales de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de
intereses en materia de contratación, están
contenidas en el ordenamiento jurídico disperso, y es por
ello que no existe un catálogo único, sino que
existen las causales genéricas aplicables a todos los
sujetos contractuales estatales, previstos en el artículo
8º del ECE, y otras específicas aplicables
sólo a cada entidad en razón a las funciones que
cumplen o ejercen.

Las inhabilidades e incompatibilidades en materia de
contratación, son impedimentos genéricos que
prohíben que el Estado suscriba contratos públicos,
en razón a la existencia de causales que afectan la
moralidad pública, la transparencia e imparcialidad en el
evento en que se realice el negocio jurídico. Estas
causales son de creación constitucional y legal, en tanto
sólo las puede regular la Constitución
Política y el legislador, sin que las asambleas
departamentales y los concejos municipales o distritales tengan
competencia para ello.

De otra parte, encontramos que las inhabilidades se
diferencian de las incompatibilidades porque las primeras impiden
acceder al contrato; mientras que las incompatibilidades se
presentan después de suscrito y consiste en la
imposibilidad de la ejecución del contrato con un cargo
público. Pero para la contratación pública
el artículo 8º del ECE no existe distinción
entre inhabilidades e incompatibilidades, ya que las causales son
las mismas, dependiendo el momento en que se presente, si son
previas al contrato se les denomina inhabilidades e
incompatibilidades, y si son posteriores al contrato, se le
llaman "sobrevivientes".

Estos impedimentos, para suscribir y ejecutar
válidamente un contrato, tiene su origen en el
artículo 1502 del C.C.C, al señalar que: "Para
que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario: 1.- Que sea una
persona legalmente capaz; 2.- Que consienta en dicho acto o
declaración y sus consentimiento no adolezca de vicio; 3.-
Que recaiga sobre un objeto lícito; 4.- Que tenga una
causa lícita.." Así mismo, el artículo
1504 del C.C.C define las personas a quienes considera incapaces,
clasificando cuáles son absolutos, relativos y
particulares, agregando que respecto de éstas
últimas existen unas incapacidades que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar contratos.

De las anteriores normas civiles, se obtiene que la
capacidad tiene tres dimensiones especiales que son: La capacidad
propiamente dicha en cuanto define los sujetos de derechos y
obligaciones; la competencia que comprende la facultad
jurídica para actuar o abstenerse de hacerlo; y la
inhabilidad que es el impedimento para realizar una conducta por
acción u omisión. El Estado desde la
expedición de la Constitución Política de
1886 y el decreto 528 de 1964 suscribía sus contratos
conforme a las normas del C.C.C y en especial conforme al
régimen de inhabilidades particulares previstas en ella,
con algunas limitaciones impuestas por normas dispersas,
tenía una concepción ius privatista del
régimen de inhabilidades para contratar con el
Estado.

Pero durante la vigencia del decreto 528 de 1964 y el
decreto 222 de 1983 la doctrina venía reflexionando sobre
la aplicación de un régimen ius publicista de
inhabilidades e incompatibilidades a los contratos
administrativos, con el fin de moralizar el acceso,
ejecución y liquidación de los contratos estatales.
Fue con la expedición del decreto 222 de 1983, cuando de
manera precisa se estableció un régimen concreto de
inhabilidades e incompatibilidades con el fin de moralizar la
función administrativa, evitando que la gestión de
la actividad contractual de la administración esté
contaminada de consideraciones religiosas, políticas,
parentesco, sexo, raza o de amistad.

Con la expedición de la ley 80 de 1993, se le dio
un carácter ius publicista al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades para suscribir contratos
estatales, agregándole el conflicto de intereses que la
norma superior introdujo como un nuevo impedimento para
contratar[189]Así las cosas, las
inhabilidades son impedimentos o prohibiciones introducidas en el
ordenamiento jurídico por el constituyente y el legislador
para desempeñar determinados empleos, oficios o funciones,
o suscribir contratos estatales, cuyo fin primordial es el de
garantizar la moralidad pública, evitando que se afecte la
imparcialidad de que debe estar revestida el ejercicio de la
función administrativa conforme el artículo 209
constitucional[190]Las incompatibilidades por su
parte, según el alto Tribunal Constitucional,
prohíbe la coexistencia de dos actividades, con el fin de
diferenciar el beneficio de carácter público al
cual sirve el servidor público, y el interés
particular privado de carácter personal que le asiste en
un caso concreto.[191]

Las inhabilidades e incompatibilidades, según el
artículo 18 de la Ley 153 de 1886 y la doctrina de la
Corte Constitucional, tienen las siguientes
características: Son taxativas y no admiten
interpretación analógica; son de carácter
restrictivo en su interpretación; cumplen una
función moralizadora de la función administrativa,
pueden generar responsabilidad civil contractual, disciplinaria,
penal y política. Estas causales, si bien son definidas
previamente por el constituyente y el legislador, es claro que no
puede ser objeto de regulación por parte de juntas o
consejos directivos, asambleas y concejos distritales o
municipales, ya que son causales de reserva del constituyente y
del legislador en sentido formal, es decir el Congreso de la
República.

De otra parte, las causales de inhabilidades e
incompatibilidades, en cuanto a la seguridad jurídica que
se requiere para la prueba de su existencia, se clasifican en
causales sujetas a registro y no sujetas a registro; y en cuanto
al momento cronológico en que se presentan u ocurren los
presupuestos de hecho previstos en la norma que la consagran se
clasifican en inhabilidades preexistentes y sobrevivientes. En
cuanto a las sujetas a registro, encontramos que corresponden a
aquellas sanciones penales, disciplinarias, fiscales o
administrativas, que se registran en el Sistema de Registro de
Sanciones –SIRI-, que administra la PGN, de tal manera que
cuando se va a suscribir el contrato con certeza jurídica
podemos conocer si en un momento determinado el sujeto
contratista o contratante está incurso en una de las
causales previstas en la constitución y la Ley.

En éstas circunstancias, es mas fácil
probar el dolo del servidor público que teniendo el deber
de abstenerse de suscribir un contrato con persona incursa en
causal de inhabilidad o incompatibilidad lo suscribe, pues para
evitar incurrir en la falta bajo el ingrediente a
"sabiendas" debe tomar las medidas preventivas, tales
como exigir en los pliegos de condiciones o términos de
referencia que los oferentes aporten el correspondiente
certificado de antecedentes disciplinarios y penales, el
certificado del registro de proponentes en los casos en que lo
exige la ley, o en su defecto el certificado de existencia y
representación legal expedido por la autoridad ambiental
correspondiente.

Ahora bien, se podrá alegar que basta con que el
oferente o el contratista suscriba bajo la gravedad del juramento
un documento donde afirme que no está incurso en causales
de inhabilidades e incompatibilidades, pues si se suscribe el
contrato existiendo una causal de impedimento, el servidor
público contratante fue inducido a error. Lo anterior es
cierto, siempre que se trate de inhabilidades e
incompatibilidades no sujetas a registro, ya que no existe un
registro único para que se pueda exigir el certificado de
tales antecedentes, razón por la cual sólo para
éstas causales debe suscribirse la declaración bajo
la gravedad del juramento, pero ella no incluye las causales que
pueden descartarse o verificarse con la consulta en el
correspondiente registro ya de la Cámara de Comercio, o el
SIRI de la PGN, o el certificado de antecedentes penales y
policivos que administra el Departamento Administrativo de
Seguridad –DAS-.

Las causales de inhabilidades e incompatibilidades
preexistentes, son aquellas que coexisten al momento de celebrar
el contrato o de participar en licitaciones, concursos o
convocatorias; mientras que las sobrevivientes, son aquellas que
se presentan después de iniciado el proceso selectivo,
habiéndose presentado las propuestas, celebrado o
liquidado el contrato, de tal manera que si
cronológicamente concurre de manera anterior a la
actuación contractual habría impedido iniciar el
proceso selectivo, o evaluar la propuesta o suscribir el
contrato.

Cuando el contrato se suscribe con violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades sometidas a
registro, bajo el ingrediente a sabiendas o teniendo conocimiento
de su existencia en materia de culpabilidad, significa que
actuó con dolo, y la administración deberá
dar aplicación a los artículos 44 y 45 del ECE,
para que bajo el principio de la autotutela declarativa se
dé por terminado el contrato sin perjuicio de las acciones
penales y disciplinarias a que haya lugar; pero si las causales
son de aquellas no sometidas a registro tales como el parentesco
por consaguinidad, afinidad o civil y si se actúa a
título de dolo, igualmente puede el juez disciplinario
proceder conforme a las causales sujetas a registro; pero si se
actúa de manera culposa en cualquiera de los dos eventos,
igualmente hay lugar a dar por terminado unilateralmente el
contrato estatal.

Si concurre la causal por circunstancias distintas al
dolo o la culpa gravísima o grave de los sujetos
contractuales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038
de febrero 5 de 1996 ha estimado que mutatis mutandi, la
administración cuenta con un término razonable de
tres meses para poner fin a la situación, que para
éste caso es la terminación unilateral del contrato
estatal, pues hay que esperar para definir si es posible la
cesión del contrato[192]La concurrencia de
las causales de inhabilidades e incompatibilidades
acompañada de dolo o culpa, la única alternativa es
la declaración unilateral del contrato estatal, ya que el
contratista no puede proponer cesionario alguno porque nadie
puede tener tratamientos preferenciales por causa o con
ocasión de su propio dolo o culpa.

El impedimento sobreviviente que concurre una vez
presentada la oferta o propuesta, el oferente debe renunciar a su
oferta, pero la administración al momento de evaluarla,
debe tomar la decisión de rechazarla. Si sobreviene a la
suscripción del contrato, la actuación a seguir es
la cesión del contrato si no existe dolo o culpa
gravísima o grave, pero si el hecho es atribuible al
contratista la administración procederá a darle
cumplimiento al artículo 44 y 45 del ECE.

La causal de inhabilidad o incompatibilidad que afecta a
uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal,
impone la necesidad de ceder a un tercero la participación
del socio incurso en la causal con la aprobación de la
entidad pública contratante, pues no es procedente que la
cesión se haga a otro de los miembros del consorcio o de
la unión temporal. De otra parte, encontramos que si bien
el acto de adjudicación del contrato es irrevocable, de
manera excepcional cuando quiera que sobrevenga la inhabilidad
entre el acto de adjudicación y antes de la
suscripción del contrato, la administración puede
abstenerse de suscribir el contrato, dejar si efectos el acto de
adjudicación y adjudicar al segundo oferente en el orden
de ilegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable para
la administración; ya que se presenta la circunstancia de
la inexigibilidad de otra conducta, pues de suscribirse el
contrato estaríamos incurso en una conducta descrita como
falta disciplinaria gravísima o como delito a
título de dolo.

Si existiera un solo oferente adjudicatario, y de paso
con una inhabilidad sobreviviente antes de suscribir el contrato,
igualmente se procedería a dejar si efectos el acto de
adjudicación con el mismo fundamento jurídico, pero
como consecuencia de ésta decisión debe revocarse
el proceso selectivo y proceder a convocar un nuevo procedimiento
que debe ser el mimo revocado, pues el decreto 2170 de 2002
autoriza que si se declara desierta la licitación o el
concurso debe contratarse directamente mediante convocatoria
pública, pero como en éste caso la medida es
revocatoria del procedimiento de escogencia, el nuevo proceso de
selección a convocar debe ser el mismo, salvo que haya
lugar a la declaración de urgencia manifiesta como
presupuesto para la contratación directa mediante
convocatoria pública. El artículo 8.1 del ECE,
establece que las causales de inhabilidades e incompatibilidades
genéricas para participar en los procesos selectivos de
los contratistas estatales son los siguientes:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para
contratar por la Constitución y la Ley. Esta causal
hace referencia a que se entienden incorporadas al ECE todas las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar, previstas en
la Constitución, así como en las leyes dispersas,
tales como en la Ley 617 de 2000 para los contratos de los
departamentos, distritos y municipios. Así mismo,
comprende la inhabilidad de diez años impuestas a
servidores públicos o contratistas que mediante sentencia
ejecutoriada se le impute responsabilidad civil o penal originada
en un comportamiento contractual estatal, o la inhabilidad
especial para los representantes legales de las personas
jurídicas de derecho privado contra quienes se haya
proferido medida de aseguramiento como consecuencia de hechos u
omisiones que se le imputen en relación con una conducta
contractual. Esta inhabilidad igualmente cobija a las personas
jurídicas cuando a su representante legal se le haya
proferido sentencia condenatoria por un delito cuya
descripción corresponda a un comportamiento contractual,
en razón y con ocasión del contrato estatal
conforme al artículo 58, numerales 3º y 6º del
ECE.

b) Quienes participaron en las licitaciones o
concursos o celebren los contratos estatales estando
inhabilitados. En éste caso, cuando un oferente o
contratista participó en el proceso selectivo o
suscribió el contrato a sabiendas que estaba incurso en
una causal de inhabilidad o incompatibilidad, ésta incurso
tanto en la falta disciplinaria gravísima como en el
delito, pero ésta no es que sea una nueva causal de
impedimento, sino es el reconocimiento de una situación
jurídica anterior, ya que la inhabilidad no se genera por
el hecho de participar simplemente, sino porque de conformidad
con el ordenamiento jurídico debía abstenerse de
participar y contratar por el impedimento previo previsto en la
ley o por el acto registrado en el banco de datos de los
organismos correspondientes.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de
caducidad. Para que ésta descripción
constituya la causal señalada, debe presentarse los
elementos que dan lugar a la declaratoria de la caducidad, que
además la administración mediante acto
administrativo declare la caducidad administrativa del contrato
estatal, acto en el cual puede imponer la inhabilidad para
contratar por el único término de cinco
años, pero sino la impusiera la sola declaratoria de la
caducidad implica la inhabilidad, ya que no se requiere su
imposición de manera expresa, pues de haber establecido el
legislador un mínimo y un máximo de inhabilidad era
obligatorio que el acto administrativo definiera el quantum de la
inhabilidad, pero como el término es de cinco años
no se requiere que se imponga
expresamente[193]

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido
condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos
y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución. En éste
caso la inhabilidad está sometida a registro, ya que tanto
las sentencia penales como los fallos disciplinarios cuando
imponen interdicción de derechos y funciones
públicas e inhabilidades para ejercer funciones
públicas o suscribir contratos estatales respectivamente
deben establecer cuál es el término previsto tanto
en el Código Penal como en el CDU. El término
allí previsto es el lapso durante el cual se impone la
inhabilidad, conforme lo señala la Corte Constitucional,
para suscribir y ejecutar el contrato
estatal.[194]

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir
el contrato estatal adjudicado. En este caso, la inhabilidad
opera de manera distinta al literal c) del numeral 1º del
artículo 8º del ECE, ya que la administración
una vez adjudique el contrato, conforme a los pliegos de
condiciones y términos de referencia o en su defecto el
término de quince días previsto en el ECE, debe
proceder a suscribir el contrato estatal. En el evento en que el
adjudicatario se abstenga de suscribir el contrato, la
administración mediante acto administrativo debidamente
motivado ordenará hacer efectiva la garantía de
seriedad de la oferta y a adjudicar el contrato al segundo en el
orden de elegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable,
o a declarar desierto el proceso selectivo y proceder a ordenar
el nuevo proceso de escogencia. Pero, la inhabilidad no opera
ipso facto, en razón a que la administración debe
calificar si las circunstancias que dieron lugar a que el
adjudicatario no suscribiera el contrato constituyen o no justa
causa, para lo cual le exigirá el requerimiento de
explicaciones al adjudicatario, evento en que si guarda silencio
o las razones expresadas no constituyen justa causa y la
razón por la cual no suscribe el contrato es atribuibles
al oferente, se procederá en el acto administrativo a
imponer la inhabilidad de cinco años para contratar y a
hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta; pero si
constituye justa causa atribuible al proponente, así se
declara, sólo se hace efectiva la garantía
-póliza de seriedad de la oferta-, sin que haya lugar a la
inhabilitación del adjudicatario y se procede según
el caso o adjudicar al segundo o a ordenar el nuevo procedimiento
administrativo si no fuere posible. En el evento en que la justa
causa la constituya una actuación atribuible a la
administración, no se impondrá inhabilidad alguna
como tampoco se hace efectiva la póliza, y se
procederá a adjudicare al oferente que le siga en orden de
elegibilidad, si fuere su propuesta igualmente favorable a la
entidad, o si no fuere posible deberá ordenarse la
apertura de un nuevo proceso selectivo, previa revocatoria del
procedimiento anterior.

Pero qué alcance tiene y qué supuestos de
hecho constituye justa causa para no suscribir el contrato?. Si
bien el legislador no lo ha definido para efectos contractuales,
creemos que son todas aquellas circunstancias que de manera
razonable impiden la suscripción del contrato, tal como
cuando sobreviene una causal de inhabilidad o incompatibilidad o
un conflicto de intereses, cuando concurre una fuerza mayor o un
caso fortuito, cuando la empresa ha entrado en concordato
liquidatorio, cuando la empresa no ha podido realizar el cierre
financiero porque las instituciones financieras revocaron las
aprobaciones de los créditos para la financiación
de los contratos de concesión, cuando el contratista ha
perdido la representación exclusiva del bien o servicio
que se va a suministrar, cuando el contratista es secuestrado o
extorsionado con ocasión del contrato por los grupos al
margen de la ley etc.

f) los servidores públicos. En este caso
es de anotar, que en principio todos los servidores
públicos mientras mantengan esta condición
están incursos en inhabilidad para suscribir contratos por
si o por interpuesta persona. No obstante, existen excepciones
para contratar previstas en el artículo 9º del ECE,
en otras normas especiales, tales como las leyes que crean u
organizan las entidades públicas, los acuerdos, ordenanzas
de los consejos, juntas directivas, asambleas departamentales y
concejos distritales o municipales. Existen excepciones como el
del servidor público para suscribir contratos para el
ejercicio de la docencia o de investigaciones académicas
en instituciones educativas o entidades públicas de las
previstas en el artículo 2º del ECE, conforme a la
ley 4ª de 1992, el CDU y las leyes especiales de cada
entidad.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros
permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consaguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona
que formalmente haya presentado propuesta para una misma
licitación o concurso. Esta inhabilidad se aplica a
los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes
hasta el segundo grado de afinidad, a los padres, hijos, abuelos
y nietos en línea recta; a los hermanos en línea
colateral de quien haya presentado propuesta dentro del segundo
grado de afinidad, tales como los yernos nueras, cuñados y
suegros.

De conformidad con el artículo 4º del
decreto 679 de 1994, el oferente debe dejar constancia escrita de
la fecha y hora de la presentación de la propuesta, ya que
se entiende que el oferente que la presentó con posteridad
es quien está incurso en la inhabilidad en razón a
que el primero en el tiempo es el primero en el derecho. Si no
fuere posible establecer cual fue la primera propuesta
presentada, se entenderá que es aquella que corresponde al
oferente que pagó primero el valor del pliego o los
términos de referencia, pero si las propuestas fueron
enviadas por correo se entienden como fecha y hora de
presentación la insertada en el momento de la
recepción.[195]

h) Las sociedades distintas de las anónimas
abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de
sus socios tenga parentesco en segundo grado de consaguinidad o
segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera
de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta. De conformidad con el artículo 5º
decreto 679 de 1994, las sociedades anónimas abiertas son
aquellas que tienen más de trescientos accionistas, que
ninguno de los socios son titular de mas del 30% de las acciones
en circulación, y que sus acciones están inscritas
en bolsa de valores. La anterior condición es certificada
por el respectivo revisor fiscal.

i)Los socios de sociedades de personas a las cuales
se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen parte con posteridad a dicha
declaratoria. Entre las sociedades de personas, tenemos las
de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita simple,
las sociedades colectivas, y las empresas unipersonales, conforme
al artículo 71 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, nos
muestra que si la entidad pública le declaró la
caducidad administrativa a un contrato estatal, cuyo contratista
es una sociedad de personas, ésta como sus socios,
están inhabilitados para participar en procesos selectivos
estatales y para suscribir el correspondiente contrato por el
término de cinco años. Ello nos muestra que si los
socios de éste tipo de sociedades con el fin de evadir la
inhabilidad crean otra sociedad para suscribir contratos con el
Estado, encontramos que igualmente tanto la nueva sociedad, como
aquellas de las cuales hagan parte los socios con posteridad a la
declaración de caducidad administrativa están
inhabilitadas; no así ocurre con las sociedades creadas
con anterioridad a tal declaratoria, evento en el cual basta con
comparar la fecha de creación o de participación
del socio en la compañía con la fecha de ejecutoria
de la resolución que declara la caducidad para establecer
si está o no inhabilitada

De otra parte, encontramos que el artículo 22.6
del ECE prevé sanciones para quien incurra en falsedad de
documentos o informaciones necesarias para la inscripción,
calificación y clasificación del registro de
proponentes, consistente en la imposición de inhabilidad
por el término de diez años mediante acto
administrativo debidamente motivado que resuelva la
impugnación que de la inscripción haga el
particular previa garantía que ofrezca para asegurar la
indemnización de los eventuales perjuicios en el caso en
que no se cancele el registro, o la entidad pública que
tiene conocimiento del hecho punible, evento éste
último en que puede impugnar el ente público sin la
garantía a que hemos hecho referencia.

Por su parte, el numeral 2º del artículo
8º del ECE establece las causales de incompatibilidades para
contratar con las entidades públicas,
así:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo
directivo o servidores públicos de la entidad
contratante. Esta incompatibilidad sólo es aplicable
a quienes de conformidad con la ley 489 de 1998, ocuparon cargos
del directivo, asesor o ejecutivo y se extiende a partir de un
año contados a partir de la desvinculación del
funcionario de la entidad
pública.[196]

b)Las personas que tengan vínculos de
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil con los servidores públicos del
niveles superiores o que ejerzan el control fiscal o interno de
la entidad contratante. Así mismo, se aplica a las
personas que tengan de parentesco por consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil con los servidores públicos de
los niveles directivo, asesor, ejecutivo, con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el
control interno o fiscal de la entidad
contratante.[197]

c) El cónyuge, compañero o
compañera permanente del servidor público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta
o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control
interno de gestión, control interno disciplinario o de
control fiscal. Con ésta inhabilidad se pretende
evitar que los parientes de éstas personas accedan a los
contratos estatales, pues de hacerlo estarán en
condiciones ventajosas frente al resto de participantes, quienes
no tienen vínculo de parentesco por consaguinidad,
afinidad o civil con los servidores públicos que ejerzan
funciones directivas en el ente contratante.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
las sociedades anónimas, que no tengan el carácter
de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el
cónyuge, compañero o compañera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad
o civil de cualquiera de ellos, tanga participación o
desempeñe cargos de dirección o
manejo.

Esta incompatibilidad, busca evitar el conflicto de
intereses que puede existir entre el responsable de la
gestión de la actividad contractual de las
administraciones públicas, con los intereses de sus
parientes por consaguinidad, afinidad o civil, cuando quiera que
ellos ejerzan cargos de dirección o manejo en las
corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades que
pretendan suscribir contratos estatales con éstas
entidades públicas. Esta incompatibilidad no se aplica en
los casos en que por disposición legal o estatutaria los
servidores públicos directivos arriba mencionados,
desempeñan en ellas cargos de dirección y
manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos
directivos, ya sean de personas naturales o como socios de
personas jurídicas privadas, no pueden suscribir contratos
ni participar en procesos selectivos que adelanten las entidades
donde ejercen funciones como miembros de sus juntas o consejos
directivos, pues su jerarquía y mando puede romper con el
principio de igualdad de oportunidades que tienen todos los
oferentes de presentar una propuesta u oferta contractual, para
que en el evento de ser calificada como la mas favorable a los
intereses de la entidad, se pueda suscribir con éste el
contrato.

De conformidad con el artículo 31 del CDU
constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el sujeto
disciplinable contractual interviene en razón o con
ocasión del contrato estatal en la etapa precontractual en
detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de
los principios de la contratación estatal y la
función administrativa previstos en el artículo 209
constitucional y en el ECE. Constituyen descripciones
típicas- faltas disciplinarias gravísimas-, en la
etapa precontractual que causan detrimento patrimonial estatal,
aquellos comportamientos o conductas contractuales que tienen que
ver con la suscripción de contratos con fundamento en
estudios de precios del mercado que no corresponden a la
realidad, es decir, a la oferta y a la demanda, conduciendo al
Estado a recibir bienes y servicios de mala calidad por haber
contratado con precios inferiores a los del mercado, o porque
contratan con precios por encima de los del mercado. Igualmente
causa detrimento patrimonial, cuando el estudio de oportunidad y
conveniencia sugiere comprar bienes y servicios que el Estado no
requiere para su servicio, es decir son innecesarios, o son de
inferior calidad a los que exige la naturaleza del servicio que
va a prestar.

Igualmente, en la etapa precontractual se vulnera el
principio contractual, de planeación del contrato, en
tanto se haya suscrito el contrato sin los requisitos previos
previstos en la Ley, sin el cronograma que se exige para remover
aquellas circunstancia que impidan la ejecución del
contrato, así como también se vulnera el principio
de economía si el contrato termina costando sin
justificación alguna mas de lo inicialmente pactado, o
porque se tome mas del plazo inicialmente previsto. Por su parte,
se vulnera el principio de transparencia, si se diseñan
cláusulas ineficaces, es decir, contrarias a la ley, o con
requisitos que permitan direccionar el contrato a un oferente en
particular, o suscribir el contrato por un procedimiento distinto
al previsto en la ley, o sea, contratar conforme al procedimiento
de contratación directa cuando según la ley el
procedimiento previsto es la Licitación
pública.

Cuando se suscriben varios contratos con el mismo
objeto, para evadir el procedimiento de licitación
pública o el de contratación directa que proceda
conforme al decreto 2170 de 2002, se habrá fraccionado el
contrato y vulnerado el principio de transparencia, así
como también cuando se avalúa una propuesta de
manera distinta a lo previsto en los pliegos de condiciones o
términos de referencia, queriendo reafirmar que el deber
de selección objetiva es un componente del principio de
transparencia que igualmente al vulnerarlo se afecta el
núcleo esencial del principio descrito como falta
disciplinaria gravísima.

Suscribir un contrato mediante el procedimiento de
contratación directa previa declaración de urgencia
manifiesta sin que se den los requisitos previstos en el
artículo 40 del ECE infringe el principio de
transparencia, podemos afirmar que para efectos disciplinarios,
la falta es la prevista en el numeral 33 del artículo 48
del CDU, que dispone "Aplicar la urgencia manifiesta para la
celebración de los contratos sin existir las causales
previstas en el ley", pues no hay lugar a establecer un
concurso de faltas en razón a que existe un tipo
disciplinario autónomo descrito de manera expresa como lo
acabamos de anotar.

El ECE en su artículo 42 regula la
declaración de urgencia manifiesta, y dispone que
ésta procede cuando la continuidad del servicio exige el
suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la
ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción; o cuando se trate de conjurar situaciones
excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones que
imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concursos públicos.