Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 5)

Pero es necesario anotar, que si bien el fallo de
responsabilidad fiscal, es en sí mismo resarcitorio, tiene
consecuencias frente al ejercicio de las funciones
públicas, ya que constituye un impedimento o inhabilidad
para acceder a ella, y el artículo 38, numeral 4,
parágrafo 1º señala que constituyen
inhabilidades para desempeñar cargos públicos a
partir de la ejecutoria del fallo "Quien haya sido declarado
responsable fiscalmente será inhábil para el
ejercicio de cargos públicos y para contratar con el
Estado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria
del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando
la Contraloría competente declare haber recibido el pago
o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría
General de la República excluya al responsable del
boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco
años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya
sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma
establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del
boletín de responsables fiscales, continuara siendo
inhábil por cinco años si la cuantía, al
momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere
superior a cien salarios mínimos legales mensuales
vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior
a cincuenta sin exceder de cien salarios mínimos legales
mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere
superior a diez salarios mínimos legales mensuales
vigentes sin exceder de cincuenta, y por tres años si la
cuantía fuere igual o inferior a diez salarios
mínimos legales mensuales
vigentes".[111] De la misma manera, el fallo
con responsabilidad fiscal, constituye causal de
declaración de caducidad administrativa de los contratos
estatales que tenga vigentes el condenado.

Frente a lo anterior, podríamos hacer una
crítica a las condiciones que estableció el
legislador para la existencia de la inhabilidad para acceder a la
función pública, es que si el condenado fiscalmente
paga el valor del daño patrimonial causado al Estado, se
enerva la inhabilidad. La crítica consiste en que las
inhabilidades e incompatibilidades, son previstas por el
constituyente y el legislador con un fin moralizador, cuya
descripción típica no debe ser enervada por
actuación alguna de la persona incursa en ella, pues de
ser así una persona está inhabilitada o no de
acuerdo a su voluntad, en tanto si paga supera la inhabilidad y
mientras permanezca en mora se encuentra inhabilitado.

En éstas circunstancias, sería rentable
para los funcionarios ineficientes o corruptos en tanto si
incurre en conductas o comportamientos que dan lugar a
detrimentos patrimoniales, como consecuencia de ello el
órgano de control fiscal lo condena, sólo pagando
desaparece jurídicamente la causal de inhabilidad para el
desempeño de funciones públicas, como si la
legalidad fuera posible negociarla. Al respecto, debo manifestar
que ésta crítica fuera razonable en el evento en
que tales actuaciones o comportamientos en el ejercicio del
control fiscal sólo dieran lugar a procesos de
responsabilidad fiscal, evento en el cual fuera bien fundada,
pero resulta que tales actuaciones, constituyen conductas que
pueden estar tipificadas como faltas disciplinarias o delitos,
evento en el cual, el derecho penal le impone la sanción
correspondiente, con las debidas sanciones accesorias, tales como
las multas o la interdicción para el ejercicio de
funciones públicas; así como el juez disciplinario
que igualmente impone las sanciones a que haya lugar, con la
imposición de la inhabilidad que corresponda, evento en
los cuales éstas sanciones no hay forma de enervarla de
manera distinta a su efectiva ejecución o cumplimiento,
salvo que se produzca su revocatoria directa en los eventos en
que proceda o que el juez competente declare la nulidad del acto
administrativo que así lo imponga, o que prospere el
recurso extraordinario de súplica ante el Consejo de
Estado o el de revisión ante la justicia
ordinaria.

Así las cosas, el pago de la condena fiscal
elimina de un solo tajo la causal de inhabilidad, sólo en
los eventos en que las conductas que dieron lugar al fallo, no
constituyan delitos o faltas disciplinarias en las que no traiga
como consecuencia la imposición de la inhabilidad, y en
este evento si el régimen sancionatorio no las
prevé, es porque considera que los bienes jurídicos
tutelados o puestos en peligro, no requieren como mecanismo de
protección que se inhabilite la persona para el ejercicio
de la función pública, en este caso el no pago de
la cuantificación del daño fijado en el fallo con
responsabilidad fiscal, constituye sólo una inhabilidad
excepcional como mecanismo de prevención que establece el
legislador, para que quien no esté dispuesto a responderle
al Estado por los daños que le ocasione en ejercicio de la
gestión fiscal, no merece volver a ella, al menos por el
tiempo establecido en la norma en comento.

Como habíamos señalado antes, existen
otras sanciones administrativas de carácter contractual
cuyo fundamento lo encontramos en el mismo contrato estatal, que
pueden coexistir tanto con una actuación como una
sanción de carácter disciplinario, penal y fiscal.
Se trata de facultades que tiene la administración
contratante, para imponer sanciones al contratista por
incumplimiento de las estipulaciones contractuales, como las
siguientes: a) El artículo 8, numeral 1, literal e) de la
Ley 80 de 1993, dispuso como causal de inhabilidad para
participar en licitaciones o concursos públicos y para
celebrar contratos con las entidades estatales, a quienes sin
justa causa se abstuvieron de suscribir un contrato
adjudicado.

En ocasiones, ocurre que por muchas circunstancias
ajenas o no a los sujetos contractuales, una vez se le adjudica
el contrato, el beneficiario le manifiesta a la
administración su interés en no suscribir el
contrato, o simplemente no concurre a suscribirlo guardando,
silencio. En tales eventos, la administración en los
pliegos de condiciones o términos de referencia, establece
el término para suscribir el contrato una vez se
adjudicó, si vencido este término no se suscribe el
contrato, la administración debe hacer efectiva la
garantía de seriedad de la oferta aportada con la
propuesta, y debe adjudicarlo al oferente que le sigue en orden
de elegibilidad si su oferta es igualmente favorable.

En el evento en que el adjudicatario que no
suscribió el contrato sea el único oferente, o
porque existiendo otros, las demás propuestas no fueran
igualmente favorables, la administración deberá
declarar desierta la licitación o concurso público
y proceder a adelantar otro proceso selectivo, teniendo en cuenta
que si el objeto del contrato se requiere con cierta inmediatez,
previa declaración de urgencia manifiesta se procede a
contratar con otro sujeto contractual, pero sin no se dan los
presupuestos para la declaración de urgencia manifiesta,
la administración puede tomar la decisión de volver
a ordenar la apertura de la licitación o concurso
público, aunque el decreto 2170 de 2002, le autorice
realizarlo a través del procedimiento.

Pero la administración contratante con el fin de
garantizar el debido proceso, debe adelantar una actuación
administrativa, en la que le solicita al adjudicatario incumplido
-requerimiento de explicaciones-, que sustente las razones por
las cuales no suscribió el contrato adjudicado, evento en
el cual una vez se produzcan los descargos, ya sea porque lo
manifestó expresamente o porque guardó silencio, la
administración evalúa la justificación
suministrada, y en el evento en que la razón constituya
justa causa, en el acto administrativo donde resuelva la
actuación así lo declara, hace efectiva la
garantía de seriedad de la oferta y procede a adjudicarle
al otro oferente si su propuesta es igualmente favorable, o
procede a adelantar otro proceso selectivo; pero en el evento en
que se establezca que las razones no constituyen justa causa, la
administración procederá a declararlo así, y
a imponer la inhabilidad para participar en licitaciones o
concursos públicos para celebrar contratos con las
entidades estatales, es decir, cinco años. La mencionada
inhabilidad se registra tanto para personas naturales como para
personas jurídicas en el registro de proponentes de la
cámara de comercio del domicilio del contratista, en el
registro de sanciones que lleva la PGN, previsto en el
artículo 174 de la Ley 743 de 2002- SIRI-.

De otra parte, si al contratista se le declara la
caducidad administrativa del contrato estatal, conforme al
artículo 18 de la Ley 80 de 1993, por incumplimiento de
las obligaciones que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo
motivado, lo dará por terminado y le impondrá la
inhabilidad para participar en licitaciones o concursos y para
suscribir contratos con el Estado por el término de cinco
años.

Igualmente, las Cámaras de Comercio a solicitud
de las entidades públicas o de cualquier particular pueden
adelantar, con la garantía del debido proceso, actuaciones
administrativas tendientes a establecer si una persona natural o
jurídica se inscribió en el registro de proponentes
de mala fe, suministrando documentos o información falsa.
En éste caso, si se comprueba tal circunstancia la
Cámara de Comercio respectiva, ordenará la
cancelación de la inscripción en el registro de
proponentes y le impondrá como sanción la
inhabilidad para contratar con el Estado por el término de
diez años conforme al artículo 22, numeral 6 de la
Ley 80 de 1993; sanción que deberá registrarse
además en la PGN.

Por último, conforme al artículo 22,
numeral 1º del ECE, las entidades públicas
contratantes, en los eventos en que pacten las cláusulas
de multas y se las impongan dentro de los plazos establecidos a
los contratistas como consecuencia de incumplimientos parciales
del contrato, deberá igualmente registrarse en la
Cámara de Comercio respectiva, en tanto ello constituyen
antecedentes que deben conocer de los oferentes los futuros
contratantes públicos, evento en las cuales los factores
de evaluación pueden establecer puntajes adicionales a
quienes no hayan sido objeto de imposición de
multas.

De conformidad con el artículo 58 del ECE, se
observa que los sujetos de contratación estatal se
harán acreedores como consecuencia de las acciones u
omisiones que se les impute con su actuación contractual,
sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas
en la Constitución Política así: A la
declaratoria de responsabilidad civil por parte de los jueces
civiles o contencioso administrativo, al pago de las
indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la
autoridad judicial competente; Así mismo en el evento en
que el juez disciplinario establezca la existencia de la falta
disciplinaria, la sanción a imponer es la de
destitución, con inhabilidad para ejercer cargos
públicos por el término de diez a veinte
años; si el disciplinado es un particular sujeto de este
régimen de responsabilidad, la sanción a imponer
consiste en multa de diez a cien salarios mínimos
mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer empleo
público, función pública, prestar servicios
a cargo del Estado y suscribir contratos con éste de uno a
veinte años.[112]

En los eventos en que el juez competente, declare
responsable en materia civil o penal, sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias, los servidores públicos y los
particulares quedarán inhabilitados para ejercer cargos
públicos, para proponer y celebrar contratos con las
entidades estatales por diez años contados a partir de la
fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia, siempre que la
providencia la imponga expresamente. En este caso, considero que
la sola sentencia con la constancia de ejecutoria, no constituye
la causal de inhabilidad, en tanto el artículo 59 de la
misma Ley 80 de 1993, prevé que las autoridades
competentes en providencia motivada en las que precisarán
los hechos que la generen, los motivos y circunstancias para la
cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y a
los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria,
deberán imponer las sanciones correspondientes, esto es el
juez civil, el contencioso administrativo o el penal, y
deberá imponer el término de
inhabilidad.

Así mismo, si la persona natural es la condenada
en materia penal o civil, será a ella quien se le aplique
la inhabilidad a la que hacemos referencia, como impedimento para
contratar con el Estado, pero si la condena es penal contra el
representante legal de una persona jurídica o se dicta
contra ella medida de aseguramiento por acciones u omisiones
delictuales en relación con su actividad contractual, la
persona jurídica quedará inhabilitada para
participar en procesos selectivos estatales y para suscribir
contratos públicos por el lapso que dure la medida, si ya
se produjo condena, la inhabilidad se le aplica a la persona
jurídica para suscribir contratos con el Estado hasta por
diez años, sanción que deberá imponer el
juez en la sentencia, sin que se enerve la inhabilidad con la
separación de la persona condenada del cargo de
representante legal de la persona jurídica
contratista.

Las sanciones disciplinarias, conforme al
artículo 16 del CDU, tienen función preventiva y
correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y
fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados
internacionales, que deben observar en el ejercicio de la
función pública. Así, encontramos que la
función preventiva se efectiviza, en tanto al imponer una
sanción ésta se constituye en ejemplarizante para
toda la comunidad, para todos los servidores públicos y
para los particulares, en tanto pretende evitar futuras
comisiones de las mismas faltas disciplinaria, porque de lo
contrario se enfrenta con la amenaza del Estado de imponer
sanciones disciplinarias mas graves, por aquello de los
antecedentes que constituyen la existencia de sanciones
disciplinarias aunque ya se hayan ejecutado y no se encuentren
vigentes.

Correctiva, en tanto cumple con la función
represiva del Estado, que a toda costa quiere garantizar el
cumplimiento de los principios orientadores de la función
administrativa previstos en el artículo 209 de la
Constitución Política, los fines esenciales del
Estado, artículo 2º Ibídem, las finalidades
inherentes al Estado, artículo 365 constitucionales;
así como la protección a la finalidad perseguida
con el manejo de la hacienda pública, el presupuesto
público, el medio ambientes, los derechos humanos, el
derecho internacional humanitario y la contratación
estatal.

• A. ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD
  DISCIPLINARIA POR LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA DESCRITA
  COMO FALTA GRAVÍSIMA CONTRACTUAL.

Las conductas descritas en los tipos disciplinarios
contenido en el CDU, lo son a título de dolo o culpa, su
modalidad de actuación está prevista como falta
disciplinaria por acción u omisión. Cuando esta
conducta tiene ocurrencia en la gestión contractual del
Estado o con ocasión de ésta, encontramos que el
CDU tipifica en el artículo 48 como faltas disciplinarias
gravísimas, cuya sanción a imponer es para los
servidores públicos la destitución del cargo con
inhabilidad para ejercer funciones públicas por el
término de diez a veinte años, para los eventos en
que ésta se haya cometido con dolo o en el grado de culpa
gravísima, pues si la conducta está descrita como
falta disciplinaria gravísima, pero se incurrió en
ella con culpa grave, la sanción a imponer será la
de suspensión en ejercicio del cargo sin
remuneración entre uno y doce meses, acompañada de
inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo
término.

Si el término de suspensión en el
ejercicio del cargo que se le impuso al sancionado coincide con
el término de la inhabilidad, tanto la primera como la
segunda se extingue cuando haya transcurrido ese lapso, el
servidor público se reintegra al cargo tan pronto como se
haya vencido; el otro escenario se presenta si el término
de suspensión es superior al de la inhabilidad, evento en
el cual una vez se haya vencido la inhabilidad, el funcionario no
puede regresar al ejercicio del cargo hasta tanto no se cumpla el
término de la suspensión; el último
escenario se presenta si el término de suspensión
es inferior al de la inhabilidad impuesta, escenario en el cual
una vez vencida la primera, el servidor público sancionado
regresa al cargo y el término de inhabilidad que le
quedara por cumplir no le impide retomar el cargo, en cambio si
le impide tomar posesión de otros cargos, mientras la
inhabilidad persista. Si la falta disciplinaria gravísima
fuere cometida a título de culpa leve, para efectos de
establecer la culpabilidad y con ella la responsabilidad
disciplinaria, se juzgará conforme a las faltas graves o
leves cometidas con culpa leve, es decir, dan lugar a la
absolución por ausencia de culpabilidad.

Los particulares como sujetos del derecho disciplinario,
de conformidad con el artículo 55 del CDU, sólo
responden por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo
a las descripciones típicas disciplinarias allí
previstas. Con lo anterior, quiero dejar en evidencia, que en
principio podemos afirmar que todas las faltas disciplinarias
cuya conducta descrita sea de naturaleza contractual, conforme al
artículo 48 y 55 del CDU, están clasificadas como
faltas disciplinarias gravísimas, salvo en el evento en
que la conducta se cometa con culpa grave -caso en el cual se
considera falta grave-, o la conducta no este descrita en las
normas anteriores como gravísima y se encuentre en los
artículos 34 y 35 del CDU, como deberes o prohibiciones
para los servidores públicos y ésta no tenga
relación directa con la actividad contractual, sino una
relación indirecta con ocasión de las distintas
etapas o fases del contrato, evento en el cual la falta puede ser
calificada como leve o grave, conforme al artículo 43
íbidem. A manera de ejemplo, cuando un funcionario de la
Oficina Jurídica de la Entidad contratista del nivel
técnico, administrativo u operativo teniendo el deber de
entregar el documento que aprueba las garantías, el recibo
de pago de la publicación del contrato o el encargado de
hacer el registro presupuestal no lo hace, o no entrega los
documentos en forma oportuna al jefe del organismo y a causa de
ello no se ha dado inicio a la ejecución del contrato
estatal, siempre que con ella no se afecte el patrimonio
público y la conducta no esté descrita en el
artículo 48 del CDU.

Así las cosas, encontramos que para poder
establecer un juicio de responsabilidad disciplinaria cuando la
falta está descrita como gravísima y la conducta
ocurre en desarrollo de un contrato o con ocasión de
éste, se hace necesario que estudiemos no sólo su
tipicidad -descripción típica-; sino también
la antijuridicidad -su contrariedad con el derecho-; la
culpabilidad -el reproche disciplinario-; sino también las
formas de realización de la conducta -acción u
omisión-; la participación de los sujetos
disciplinarios -autoría, coautoría,
participación subjetiva-; la forma de la culpabilidad -el
dolo, culpa gravísima o grave-; la concurrencia de
causales de agravación o atenuación en la gravedad
o levedad de la falta, la dosimetría de la sanción,
las causales de exclusión de responsabilidad, así
como las causales de extinción de la acción
disciplinaria.

Es por ello, que este capítulo se ocupará
de estudiar estas categorías jurídicas propias del
juicio disciplinario, entendiendo por ello, como el escenario en
que el ius puniendi del Estado se ejerce a través de la
acción disciplinaria, para garantizar la protección
del interés jurídico de ese mismo Estado en la
tipificación, juzgamiento y sanción del
ilícito contractual, que es donde se cumple el fin de la
dogmática disciplinaria; cual es el de solucionar
problemas concretos en derecho, que le surgen al operador
jurídico -juez disciplinario- en la aplicación del
CDU y en el juzgamiento de las mencionadas conductas
típicas.

1. FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA
CONTRACTUAL DESCRITA COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA:
AUTORÍA, PARTICIPACIÓN SUBJETIVA, DEBER FUNCIONAL E
ILICITUD SUSTANCIAL.

La conducta o comportamiento contractual, descrita en el
tipo como falta disciplinaria, que da lugar a ejercitar la
acción disciplinaria y a imponer la sanción, cuya
titularidad está atribuida al Estado, tiene dos formas
genéricas de realización, esto es, por vía
de acción u omisión. Desde el punto de vista de la
forma de actuar de los sujetos del derecho disciplinario, se dice
que acción es entre otras, el ejercicio positivo de la
posibilidad de hacer, el resultado de hacer, conjunto de
actitudes, sucesión de acontecimientos, el efecto que
causa el agente al realizar una conducta o asumir determinado
comportamiento.[113] Por su parte, la conducta por
omisión, consiste en la facultad del sujeto de abstenerse
de hacer o decir, es la falta por dejar de hacer algo necesario o
conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla
ejecutado.[114]

Por su parte, las conductas o comportamientos
contractuales genéricamente clasificados como de
acción u omisión cuyo núcleo esencial lo
constituye el incumplimiento de los deberes propios del cargo o
función, o con ocasión de ellos, o por
extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones, violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de
intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de
exclusión de responsabilidad previstas en la Ley. Cuando
se tiene el deber jurídico de actuar, abstenerse de
hacerlo o de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo,
equivale a haberlo producido.[115] Tales
conductas, en especie, se encuentran precisadas en el
artículo 84, 85, 86 y 87 del C. C. A., en tanto se
exteriorizan en actos, hechos, omisiones, operaciones
administrativas, ocupación temporal o permanente del
inmueble por causa de trabajos públicos, contratos
estatales o por cualquier otra causa.

En derecho disciplinario podemos afirmar, que el
núcleo esencial de la descripción típica
contenida en la falta disciplinaria es la conducta, pues
así se desprende del artículo 92 constitucional que
señala que "cualquier persona natural o
jurídica podrá solicitar de la autoridad competente
la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias
derivadas de la "conducta" de las autoridades
públicas, así como también los
artículos 6º, 29 y 90 Ibídem señalan
que los servidores públicos son responsables por
vía de acción y por omisión; que nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes
al "acto" que se le imputa y el Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la "acción o la
omisión" de las autoridades públicas".

De otra parte, el artículo 118 superior
señala que al Ministerio Público le corresponde
"la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones "públicas", más
adelante el artículo 277 constitucional dispone que al
Procurador General de la Nación le corresponde la
"vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas".[116] Como se puede
observar, cuando el CDU describe la conducta en los tipos
disciplinarios, por vía de acción u omisión,
está dándole desarrollo constitucional a las normas
anteriormente citadas, en tanto quizo el constituyente que las
acciones u omisiones, o extralimitación en el ejercicio de
las funciones fueran reprochadas disciplinariamente, ya por haber
incurrido en infracción a deberes o estar incurso en
prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de
intereses.

El Profesor Gómez Pavajeau, al respecto
anotó que "para la definición de lo que es
constitutivo de falta disciplinaria simplemente da cuenta del
incumplimiento de los deberes, concepto al cual se reconducen
también, como ya se anotó, el incumplimiento de las
prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de
intereses, como también el abuso y la
extralimitación de los derechos y las
funciones….por tanto lo que caracteriza la falta no es la
acción o la omisión, sino la presencia de una
conducta humana que infringe el deber".[117]
De allí, que el numeral 2º del artículo 34 del
CDU disponga que la conducta constitutiva de falta, esta en
infringir el deber de "abstenerse de cualquier acto u
omisión" descrito en la ley como conducta
típicamente antijurídica.

La participación subjetiva exige la
autoría o coautoría de la conducta descrita como
falta disciplinaria por parte del sujeto del derecho
disciplinario, a quien se le imputa el tipo, conforme a la
exigencia constitucional para atribuir la responsabilidad
disciplinaria, previo juicio de culpabilidad. De allí que
cobra especial importancia en la contratación estatal, la
forma como jueces disciplinarios pretenden juzgar a los
servidores públicos por faltas disciplinarias derivadas de
la actividad o gestión contractual del Estado cuando se
presenta la institución de la delegación total o
parcial, ya que si se tiene en cuenta el solo acto de
delegación, su definición legal, doctrinaria y
jurisprudencial podríamos incurrir en la atribución
de responsabilidad objetiva, como es el caso de la
comisión de la falta por omisión o de la culpa por
asunción.

El ordenamiento constitucional que estatuye las
garantías de las formas propias del juicio disciplinario,
que ya no discute la humanidad, como son los derechos
fundamentales y entre ellos el debido proceso, exige que debe
probarse materialmente la existencia de la conducta descrita en
el tipo disciplinario, la prueba de la comisión de la
misma para imputársela al sujeto activo de la falta, la
ilicitud sustancial de la misma, la culpabilidad, por los medios
probatorios previstos por el derecho disciplinario procesal. No
debe atribuirse la responsabilidad disciplinaria soslayando la
prueba materia y sustituirla por teorías foráneas,
introducidas en nuestro medio como instrumento doctrinario para
llenar los vacíos del derecho disciplinario, que por
contener sanciones severas como son la inhabilidad permanente en
los casos de los delitos contra el patrimonio público o la
inhabilidad general de diez a veinte para el ejercicio de
funciones públicas, que es la vida laboral de una persona,
necesariamente debe estar prevista por el legislador, como
exigencia para la garantía de la seguridad jurídica
que debe asegurar el proceso disciplinario.

En ocasiones se acude a la doctrina, a la teoría
y a los principios generales del derecho cuando estamos frente a
casos disciplinarios difíciles, no para encontrar
instrumentos garantistas que le permitan al operador
disciplinario fallar en justicia y en derecho, teniendo como
límites el principio de legalidad de la falta y de la
sanción, el principio de favorabilidad, la
aplicación del beneficio de la duda y de los vacíos
legislativos a favor del procesado; sino que se acude a la
doctrina para encontrar las argumentaciones que soporten la
atribución de una responsabilidad disciplinaria, que por
voluntad del legislador o por defecto no se reguló. Si se
quiere fallar en derecho necesariamente debe ser el legislador el
que debe ocuparse del tema y no teorías científico-
jurídicas extranjeras que podrán servir para
realizar debates académicos en las facultades de derecho o
en los foros sobre el tema, pero ellas jamás
estarán por encima de las limitaciones que la
Constitución y la ley tienen previstas para el derecho
sancionatorio.

El deber de actuar u omitir descrito en la falta
disciplinaria es de naturaleza abierta; en tanto, la
cláusula general de competencia, le señala el
ámbito competencial ya por el factor territorial o por el
funcional de los servidores públicos, pues sólo
pueden realizar las funciones expresamente descritas en la
Constitución y la ley; de allí que se debe revisar
tanto la ley general como especial para mirar el deber funcional
atribuido a los funcionarios públicos. Esta es la
justificación para ampliar la gama de faltas
disciplinarias, ya que estos deberes y prohibiciones dispersos
para los servidores públicos tanto del nivel nacional como
territorial se encuadran dentro del concepto genérico de
deberes y prohibiciones de acuerdo al proceso de
adecuación típica que realice el operador
jurídico, ya que se puede estructurar la falta
disciplinaria, teniendo en cuenta que el ilícito
disciplinario en materia contractual está determinado por
el quebrantamiento del orden jurídico, al desconocimiento
de los deberes impuestos en el derecho público de los
contratos estatales, que a su vez está integrado por los
principios constitucionales, las normas principios y reglas de
contratación contenidos en la Ley 80 de 1993, sus decretos
reglamentarios y las leyes especiales de
contratación.[118]

No así ocurre, con el delito como
categoría del derecho penal, cuyo núcleo esencial
lo constituye el bien jurídico tutelado en el tipo penal,
en donde las conductas descritas como hechos punibles, son un
minus, pues para los servidores públicos el régimen
de autorización de funciones es la regla general, mientras
que para los particulares sujetos del derecho penal las
prohibiciones que son las conductas punibles, son la
excepción. Tiene que ser así, porque las conductas
prohibidas responden al principio constitucional contenido en el
artículo 6º constitucional, que señala que los
particulares pueden hacer todo aquello que no les esté
expresamente prohibido.

Existe una relación inescindible entre conducta,
modalidad de conducta y autoría de la misma; hasta el
punto de afirmar que sin sujeto ni conducta, no hay
autoría, ya que ésta última es necesaria
para realizar el proceso de imputación que hace el juez
disciplinario. Sólo si el sujeto del derecho disciplinario
incurre en una conducta por vía de acción u
omisión y existe la correspondiente prueba, podemos
afirmar que existe autor de la conducta. El autor de la conducta
y por ende el destinatario de la responsabilidad disciplinaria,
es la persona natural imputable quien materialmente ha realizado
la conducta, descubriendo otros elementos comunicadores que hace
relación a la autoría individual o colectiva de la
misma.

En el primer caso, la autoría es individual,
cuando la conducta instantánea o consecutiva la ha
cometido una sola persona natural y a este es a quien debe
imputársele la autoría de la conducta, por ende la
comisión de una falta disciplinaria; en el segundo caso,
ocurre que una persona para realizar una conducta típica,
dada su complejidad requiere de la ayuda o colaboración de
otro sujeto del derecho disciplinario ya sea de ocurrencia
instantánea o consecutiva.

Así, todas las personas que participan en la
realización de la conducta son coautores de la misma en la
medida en que realizaron actuaciones igualmente determinantes
para la realización de la conducta; por ende el juez
disciplinario les va a atribuir responsabilidad disciplinaria,
pero la conducta de cada persona la analiza de acuerdo a las
circunstancias de levedad o agravación, ya que la
responsabilidad disciplinaria es subjetiva, personal e
individual, conforme al artículo 43 del CDU, dado el grado
de culpabilidad de cada uno en la realización de la
conducta y de la falta disciplinaria; la naturaleza esencial del
servicio, el grado de perturbación del servicio que presta
la entidad en la que se cometió la falta. Puede ocurrir
que los distintos coautores presten sus servicios en distintas
entidades públicas; la jerarquía y mando que tenga
el servidor público en la misma, ya que un coautor puede
ser el jefe del organismo, el otro coautor puede ser un inferior
suyo del nivel profesional, técnico o administrativo;
así como la trascendencia social de la falta y el
perjuicio causado, ya que existen faltas que con su ocurrencia
afectan la credibilidad y confianza de la ciudadanía en
sus instituciones.

La ilicitud sustancial está determinada por la
infracción al deber, y confirma lo anotado por el Profesor
Gómez Pavajeau, al señalar que las faltas
disciplinarias son de mera conducta, y su antijuridicidad no
está determinada por el resultado como es la norma general
en derecho penal,[119] sino por la
infracción al deber. Pero tal afirmación fue
paliada en su concepción doctrinaria por la Corte
Constitucional, al considerar que si bien la antijuridicidad
formal en derecho disciplinario no exige el resultado, pues de
presentarse puede ser una circunstancia de agravación para
efectos de la imposición de la sanción y para la
calificación de la falta; para el alto Tribunal, la
infracción exige mas que la simple realización de
la mera conducta, ya que está determinado porque
ésta no sólo deber ser típicamente
antijurídica, sino que para efectos de la
determinación de la responsabilidad disciplinaria, es
necesario que se establezca que ésta afecte el deber
funcional del agente del Estado sin justificación alguna,
entendiendo por este el servidor público o particular
sujeto de derecho disciplinario.[120]

Es decir, en el juicio disciplinario es necesario
establecer para efectos de determinar la antijuridicidad de la
conducta, si el deber funcional se infringió sin
justificación para efectos de establecer su ilicitud
sustancial, desvirtuando la afirmación doctrinaria que
asegura que las falta son de mera conducta sin mas ni mas, pues
exige a mas de su realización que se infrinja el deber sin
justificación alguna, sin llegar a la exigencia del
resultado.

Por su parte, dada la naturaleza de la responsabilidad
disciplinaria, podemos afirmar que en derecho disciplinario, a
diferencia del derecho penal, sólo existe autor y coautor
de la conducta, así como la existencia de falta
disciplinaria en el grado de comisión, negando la
posibilidad de la existencia de la tentativa, el encubrimiento y
el cómplice. En este escenario, por lo general la
descripción de la conducta tiene que efectivamente
realizarse sin importar el resultado, salvo casos excepcionales
en donde el tipo lo exige, tal como cuando la falta disciplinaria
lo es porque en virtud del numeral 1º del artículo 48
del CDU, la conducta está descrita en el Código
Penal como un delito a título de dolo, como los delitos
contra el patrimonio público, contra la fe pública,
la administración pública y de justicia o como los
delitos de celebración indebida de contratos, ya que exige
el resultado de la conducta; aunque existen otros tipos
disciplinarios descritos en el CDU que exigen la resultado para
entender que se incurrió en la falta, tales como cuando se
exige la suscripción de un contrato, o haber actuado a
sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad,
incompatibilidad o conflicto de intereses.

Así las cosas, en derecho penal cuando se realiza
la conducta pero ésta no produce un resultado, pero se
agotó todo lo que se requería para que éste
se produjere, el juez imputa el delito a título de
tentativa. En derecho disciplinario, eso no es posible porque la
mera intención de realizarla, sólo hace parte de
los actos preparatorios, que de no realizar la conducta, no hay
lugar a imputarse falta alguna y menos responsabilidad
disciplinaria, a menos que los actos preparatorios estén
descritos como faltas disciplinarias autónomas. En el caso
de la contratación estatal por ejemplo, si los actos
preparatorios era la celebración de un contrato sin el
lleno de los requisitos esenciales, si no se adjudicó y
suscribió el contrato, no existe la falta, así lo
único que falte sea la notificación del acto que
adjudica o la firma del contrato estatal.

La única posibilidad de que sea atribuida
responsabilidad disciplinaria por los actos preparatorios,
será al Jefe de la Oficina Jurídica por haber
vulnerado el deber funcional de revisar la existencia de los
requisitos esenciales de los contratos estatales, antes de
pasarlo al competente para la firma, en el evento en que el
adjudicatario del contrato no tenga capacidad para suscribirlo
por la existencia de una inhabilidad, incompatibilidad o
conflicto de intereses. Digo que al Jefe de la Oficina
Jurídica en principio, pero desde luego habrá que
demostrar el grado de participación de los funcionarios
que éste tiene a su cargo, o de los empleados de otras
dependencias que tengan alguna función respecto de la
gestión contractual de la Entidad, porque en razón
al grado de culpabilidad y de participación en la
conducta, puede existir o una coautoría, entre el Jefe de
la Oficina Jurídica y su funcionario a cargo, o una
autoría del funcionario de la Oficina Jurídica que
materialmente revisó el contrato. En este caso si no se
suscribió el contrato la falta no puede ser la
gravísima prevista en el artículo 48 del CDU, sino
puede ser una leve o grave de las previstas en el numeral 1º
del artículo 34 del CDU, que lo hace incurso en el deber
de cumplir la Constitución, la ley, los reglamentos y el
manual de funciones. Pero si no existe la falta autónoma,
con la descripción de los actos preparatorios, la conducta
es atípicamente disciplinaria.

Tampoco existe en derecho disciplinario la complicidad,
ya que las conductas en que incurre un sujeto activo como
colaboración mas o menos importante para la
realización de una falta disciplinaria, lo hace incurso de
manera directa en ella, ya que tal colaboración o ayuda
del sujeto de derecho disciplinario, teniendo conocimiento de la
infracción que pretende cometer quien la ha planeado, lo
hace incurso igualmente en la infracción al deber y se
califica como coautor, pues su grado de colaboración de
manera autónoma está descrita como falta
disciplinaria en el grado de autor o coautor.

2. FORMAS DE CULPABILIDAD DISCIPLINARIA DEL SUJETO
CONTRACTUAL Y CONCURRENCIA DE CAUSALES DE AGRAVACIÓN O
ATENUACIÓN EN LA CALIFICACIÓN Y EN LA
SANCIÓN DE LA FALTA GRAVÍSIMA.

El otro elemento o categoría jurídica de
la falta disciplinaria además de la tipicidad y de la
antijuridicidad, es la culpabilidad. Esta última consiste
en que la conducta constitutiva de falta disciplinaria
sólo es sancionable a título de dolo o culpa. De
allí que para declarar la responsabilidad disciplinaria,
es necesario establecer el nexo psicológico entre el autor
o coautor y la conducta, así como la posición que
asume éste frente al deber, la exigibilidad o no de otra
conducta, el conocimiento de la ilicitud de la misma, en el caso
del dolo; la observancia del cuidado necesario en el cumplimiento
de sus deberes funcionales en el evento de la modalidad de
conducta culposa.

El dolo y la culpa, son elementos de la
imputación subjetiva en materia penal, que no pueden tener
en derecho disciplinario la misma cabida, pues en derecho penal
es lo que estructura el injusto a partir del resultado, mientras
que en el derecho disciplinario la falta se estructura a partir
de la infracción al deber, y la antijuridicidad no
está determinada por el resultado sino por el hecho mismo
de la infracción al deber sin justificación alguna,
predicándose el conocimiento actual de la conducta que
realiza, de tal manera que con su acción u omisión
se produzca la infracción deber -ilicitud sustancial-,
predicándose el conocimiento más que de la
conducta, del deber funcional que es la descripción de la
conducta que está obligado el actor a realizar o de
abstenerse de hacerlo. Este conocimiento en primer lugar surge a
partir del acto de posesión o de suscripción del
contrato de trabajo para los servidores públicos o
trabajadores oficiales, o de la suscripción del convenio o
contrato administrativo para los interventores o para los
particulares previstos en el artículo 53 del CDU y la Ley
489 de 1998.

Todas las faltas disciplinarias, son dolosas si existe
el conocimiento del deber exigido en la norma jurídica,
pero también puede ser culposa si se presenta por
negligencia, impericia, imprudencia, violación a
reglamentos, cuando no existe voluntad en la realización
de la conducta, pero se prueba que no hizo nada para evitarla.
Así, podemos afirmar que por norma general todas las
faltas disciplinarias son dolosas, aunque de acuerdo al grado de
conocimiento o falta de cuidado que se pruebe puede ser a
título de dolo o culpa. Aunque existen eventos
excepcionales en que por disposición legal existen faltas
exclusivamente culposas o sólo
dolosas.[121]

Las faltas culposas se presentan cuando la
infracción al deber se cometió sin el conocimiento
actual por parte del sujeto activo, teniendo el deber de
conocerlo. La negligencia como modalidad de la culpa, consiste en
que el funcionario teniendo el deber de conocer su ámbito
de competencia, su deber funcional, teniendo el deber de hacerlo,
no lo hizo. Luego bastaba con estudiar la norma que regulaba sus
deberes funcionales para conocerlo, en este caso la falta de
cuidado lo conduce a actuar sin conocer el deber en el momento
que estaba infringiendo un deber. La imprudencia, también
es otra modalidad de culpa, que conduce al agente a incurrir en
una falta disciplinaria, por desconocer o inobservar los
reglamentos produciendo una conducta previsible y por tanto
evitable.

La impericia por su parte es la realización de la
conducta por parte de un agente que no tenía la
especialidad técnica ni la formación y experiencia
para realizar una actuación; y dada su escasa habilidad,
formación o inexperiencia termina incurriendo en una
conducta, que de haber sido experto no había cometido,
evento en el cual se presenta la culpa por asunción,
teniendo en cuanta que la persona actúa no teniendo el
deber de hacerlo, porque el ordenamiento jurídico no puede
exigir una conducta imposible, es decir, a quien no tiene las
habilidades técnicas o profesionales para exigirle un
deber.

Pero si la conducta omisiva de un funcionario que
está a cargo del jefe de una oficina, hace que no se
produzca una actuación porque éste no le dio
traslado al competente para producirla, el responsable es quien
recibe los documentos y omite el deber de informar a su jefe, no
éste último; ya que él no puede tener el
control inmediato de toda la documentación que entre a la
oficina, incurriendo en ella si se le prueba que tenía
conocimiento de la existencia de la actuación
administrativa, o si debiendo tomar controles para que se reparta
la documentación que se recepciona y no lo
hace.

La Corte Constitucional, precisó que en derecho
disciplinario, el legislador no tiene que señalar para
cada falta el título doloso o culposo con el que procede
como lo hace en derecho penal, pues en derecho disciplinario
"La circunstancia de que las conductas que vulneran el
régimen jurídico merezcan sanción
sólo cuando se realizan de manera culposa o dolosa no
significa que todas las infracciones admitan ser ejecutadas en
ambas modalidades de conducta. La determinación de si un
comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o
culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros
términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos
de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales.
De allí que sea la propia ontología de la falta la
que determina si la acción puede ser cometida a
título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que la
estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la
acción que son admisibles. Con todo, el hecho de que las
infracciones a la ley puedan ser cometidas, unas a título
de dolo, otras a título de culpa, y que esa
determinación no provenga más que de la naturaleza
o de la ontología de la conducta, no significa que el
Estado, en todas las manifestaciones del derecho sancionatorio,
aplique la misma regla de castigo y sancione por igual a quien
atenta contra el orden jurídico de manera imprudente que a
quien lo hace con la intención positiva de
lesionarlo."[122]

Como ingrediente para la realización del juicio
disciplinario, es necesario precisar que los criterios para
determinar la gravedad o la levedad de la falta, conforme al
artículo 43 del CDU; son útiles para calificar en
forma provisional o definitiva la falta, esto es, para que se
establezca si la infracción al deber o la incursión
en una prohibición es falta leve o grave -artículo
34 y 35 del CDU-. Por su parte, a las faltas disciplinarias
gravísimas al encontrarse descritas en el artículo
48 Ibídem de manera taxativa, no le son aplicables los
criterios de levedad y gravedad para su calificación, pero
le servirán al operador jurídico disciplinario,
como parámetros dosimétricos sancionatorios para
imponer el término de inhabilidad general para el
ejercicio de la función pública y/o suscribir
contratos con el Estado, dependiendo si el disciplinado es
servidor público o particular sujeto del derecho
disciplinario.

Así el grado de culpabilidad, permite que al
autor se le juzgue por una falta a título de dolo o culpa,
en la modalidad de impericia, imprudencia o negligencia, pero
también cuando existe coautoría es posible a que
uno se le investigue por la misma falta a titulo de dolo y el
otro por culpa, de ello depende tanto la sanción como el
término de la inhabilidad a imponer.

La naturaleza esencial del servicio, hace
relación al objeto social de la entidad pública que
presta el servicio y frente a la cual el autor de la falta
cometió la infracción al deber. Esto es, que si se
trata de una Empresa Social del Estado -ESE-, como se le denomina
a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 a las instituciones
hospitalarias públicas, donde el sujeto disciplinario
cometió la falta, dependiendo el área donde
ocurrió la conducta de acuerdo a este criterio puede ser
leve o grave, ya que si por ejemplo en la sala de neonatos los
servidores públicos asistenciales, en vez de suministrarle
a los recién nacidos en cambio de colirio en los ojos, les
aplican formol, produciendo la correspondiente afección o
perturbación ya sea transitoria o permanente en el
órgano visual; o si ocurre la muerte de un paciente por
negligencia, impericia o inobservancia o por falta del deber de
cuidado en la sala de cuidados intensivos; la infracción
al deber funcional afecta el núcleo o naturaleza esencial
del servicio

Si la conducta recae sobre el deber de velar porque los
equipos informáticos haciéndoles el debido
mantenimiento y como consecuencia de la omisión se
alteró el funcionamiento de los computadores de la
sección de estadísticas del hospital, si bien es
falta disciplinaria afectó el funcionamiento
administrativo del centro asistencial, mas no el servicio
esencial que presta, salvo que ésta conducta tenga
relación directa con el servicio esencial
afectándolo materialmente, en el evento que el sistema
informativo contenga la historia clínica de los pacientes
o el registro de los afiliados al sistema de seguridad social en
salud, ya sea el contributivo o subsidiado.

Otro criterio para determinar la levedad o gravedad de
la falta, o para establecer el quantum de la inhabilidad cuando
la sanción es destitución o suspensión, o la
cuantía de la multa a imponer, es el grado de
perturbación del servicio, y ocurre cuando las entidades
prestan servicios públicos de cualquier naturaleza, esto
es, si la conducta afecta el servicio de urgencias del centro
asistencial, el funcionamiento de la unidad de cuidados
intensivos, los quirófanos; la prestación de los
servicios de aseo, acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones,
televisión, energía, gas, en este caso se
gradúa la falta y su sanción, teniendo en cuenta si
la conducta perturbó la prestación de los
mencionados servicios, con un criterio de afectación en
alta, mediana o baja intensidad.

La jerarquía y mando que el servidor
público tenga en la respectiva institución, es otro
criterio a establecer, en tanto para el superior
jerárquico el reproche es mayor, no sólo por el
ejemplo que debe darle a sus colaboradores, sino porque a los
funcionarios superiores se les deposita mayores niveles de
confianza que a los funcionarios de niveles inferiores. La
trascendencia social de la falta y el perjuicio causado
está determinado, no por los alcances periodísticos
de la noticia, ni por la calificación o reiteración
noticiosa que hagan los medios de comunicación, sino
porque luego de una análisis objetivo que realice el
operador jurídico disciplinario, concluya que la conducta
produjo pérdida de confianza y credibilidad ciudadana
frente a la institución pública; que produzca
inseguridad en el usuario del servicio frente a su calidad, que
sea evidente el perjuicio causado que no puede ser el que se le
cause a una persona en particular, sino a un colectivo de
personas, tales como la ocurrencia de una epidemia por la
omisión de las autoridades de advertir a los turistas que
tomen las medidas preventivas, tales como la aplicación de
vacunas; la contaminación de un río que afecta a
los ribereños etc.

Los móviles del comportamiento, así como
el número de personas que intervienen en la
comisión de la falta disciplinaria, ya sean servidores
públicos o particulares, son criterios para establecer la
levedad o gravedad de la falta, o la dosimetría de la
sanción de inhabilidad en los casos de faltas
gravísimas, porque si se incurrió en la falta
existiendo colisión de deberes, es decir, cumplir uno
implica el desconocimiento del otro; la existencia de un motivo
altruista puede conducir a que la calificación sea leve,
mientras que a mayor colaboración y concierto para cometer
una conducta descrita como falta disciplinaria puede ser motivo
de calificación de falta disciplinaria grave.

Ahora bien, si tenemos en cuenta el cuidado de los
agentes de la falta en su comisión, el nivel de
aprovechamiento de la confianza depositada en el servidor
público investigado que se derive de la naturaleza de su
cargo o función, el grado de participación del
procesado en la comisión de la falta; si fue inducido por
un superior a cometerla, o si la cometió en estado de
ofuscación originado en circunstancias de difícil
prevención y gravedad extrema debidamente comprobadas;
necesariamente nos conduce además de la
calificación de la levedad o gravedad de la falta, a
definir el término de la inhabilidad para las faltas
gravísimas, de la cuantía de la multa y el lapso de
la suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas
graves y leves. Es necesario, que los operadores
jurídico-disciplinarios, sean cada vez razonables, y
actúen con mayores criterios de proporcionalidad al
momento de imponer el término de las inhabilidades,
suspensiones y la cuantía de la multa; en tanto luego de
una explicación doctrinaria aislada sin que tenga
relación material y especifica, que explique el criterio
para imponer las mencionadas sanciones, aparecen imponiendo
quince años de inhabilidad y tres meses, sin que expliquen
de manera argumentada, razonable y proporcional "el
porqué de los tres meses".

Estas sanciones de semejante cuantía, rayan con
la arbitrariedad, pues las vías de hecho, el abuso del
poder frente al ciudadano inerme; constituye una actuación
grosera de la administración, que se materializa en la
permanente tensión entre el ejercicio del poder y los
derechos fundamentales constitucionales, propios de un Estado de
derecho, social, democrático, participativo y
constitucional, que debe resolverse privilegiando la
garantía del derecho fundamental sin que se afecte el ius
puniendi estatal. Esta es otra forma de violencia estatal, que en
vez de legitimar el Estado, de generar confianza ciudadana y
legitimación del ejercicio del poder, generan la
desinstitucioalización del Estado, porque puede ser una
forma de utilizar el ius puniendi estatal para satisfacer
intereses particulares, personales o políticos, que son
fines distintos al previstos en la Constitución y la
Ley.

En derecho disciplinario, las autoridades no pueden
proferir ninguna providencia que no supere el text de
proporcionalidad y razonabilidad, ya que no pueden los jueces
disciplinarios tomar decisión alguna que no esté
debidamente motivada, argumentada, que no se explique por si sola
en derecho, que guarde coherencia lineal con decisiones tomadas
por el mismo ente frente a los mismas circunstancias de tiempo,
modo y lugar.

3. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA, DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA
SANCIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
ESTATAL.

El juicio de responsabilidad disciplinaria comprende la
adecuación de la conducta ilícita al tipo
disciplinario, al mismo tiempo que se establece la contrariedad
de la misma al deber funcional del sujeto activo como servidor
público o como particular. Esto es lo que se conoce como
conducta típicamente antijurídica; la culpabilidad,
que está determinada por el grado de reproche que hace el
operador jurídico a quien ha incurrido en la falta
disciplinaria a título de dolo o culpa.

Pero el operador jurídico al establecer el grado
de responsabilidad disciplinaria, debe analizar y verificar no
sólo la existencia de la conducta, su autor o coautores,
la formas de culpabilidad y de realización de la misma,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió
la conducta, los criterios para determinar la gravedad o levedad
de la falta, sino también todas las categorías
jurídicas del derecho disciplinario en el juzgamiento de
una conducta, con el fin de garantizar el principio de
investigación integral, que nos impone el deber de
investigar tanto lo favorable como la desfavorable al procesado y
de esa manera, establecer el grado de certeza necesaria para
absolver o sancionar a un sujeto del derecho
disciplinario.

Lo anterior, nos muestra que no obstante existe la
conducta típicamente antijurídica descrita como
falta disciplinaria, se requiere que el juzgador establezca que
el sujeto activo vulneró el deber funcional -dolo o culpa
gravísima o grave-, previsto en la norma jurídica
sin justificación alguna, hasta llegar a la culpabilidad.
Esto quiere decir, que aún existiendo todas las
categorías jurídicas antes descritas, es posible
que se desestructure la responsabilidad disciplinaria, ya que la
conducta típicamente antijurídica está
amparada por un aspecto negativo de la antijuridicidad como lo
son las causales de exclusión prevista en el
artículo 28 del CDU.

La doctrina ha sido unánime en admitir, que las
causales de justificación provenientes del derecho penal
como causales de no atribución de la conducta, se apliquen
en derecho disciplinario. Entre ellos, el Profesor Gómez
Pavajeau señala que éstas pueden ser admitidas en
el derecho disciplinario como causales que eximen de
responsabilidad, toda vez que el artículo 21 del CDU,
dispone la aplicación de los principios e
integración normativa, así: "Los tratados
internacionales, Código Contencioso Administrativo, Penal,
de Procedimiento Penal, de Procedimiento Civil, siempre que no
contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". El
principio de analogía in bonnan partem consagrado en el
inciso final del artículo 6 del Código Penal, el
cual dispone que las causales que eximen de responsabilidad
respondan a un catálogo abierto, implica que igualmente es
aplicable al derecho
disciplinario.[123]

Así lo plantea el Profesor Jaime Mejía
Ossman, cuando propone llevar al derecho disciplinario, las
causales de justificación e inculpabilidad del derecho
penal, porque a su juicio ese es el escenario donde se puede
hacer un juicio de disvalor válido de la conducta del
funcionario.[124] Y es que el planteamiento de los
juristas Gómez Pavajeau y Mejía Ossman, es bien
traído si se tiene en cuenta no sólo el
artículo 21 del CDU, sino el mismo artículo 48
numeral 1º Ibídem, dispuso que constituye como falta
disciplinaria gravísima "realizar objetivamente una
descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en
razón, con ocasión o como consecuencia de la
función o cargo, o abusando del mismo", en donde el
operador jurídico disciplinario debe acudir a las mismas
causales de justificación -aspecto negativo de la
antijuridicidad-, e inculpabilidad -aspecto negativo de la
culpabilidad- previstas en el derecho penal siempre que
concurran, porque si bien son faltas disciplinarias
gravísimas, su estructuración y descripción
típica provienen del derecho penal sustancial, escenario
en el cual su aplicación se ajusta al principio de
favorabilidad aplicable en derecho sancionatorio siempre que no
contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

El artículo 28 del CDU, establece las causales de
exclusión de responsabilidad eximiendo al autor de la
conducta en los siguientes casos: a.- Cuando se realiza la
conducta por fuerza mayor o caso fortuito. La fuerza mayor es un
hecho irresistible, imprevisible, e inevitable e insuperable,
comúnmente atribuido a hechos de la naturaleza en el que
no interviene el hombre, cuyas características son que el
hecho debe ser por completo ajeno a la voluntad de quien incurre
en la conducta, escapar a las previsiones normales que adopta una
persona prudente, traer como efecto la imposibilidad de evitar o
eludir sus consecuencias; mientras que el caso fortuito es un
acontecimiento imprevisto al que no es posible resistir y para
que sea eximente de responsabilidad, requiere que la conducta sea
por completo ajena a la voluntad del autor, que la conducta
escape a las previsiones normales de quien procede con prudencia
y que sea imposible evitarlo o eludir sus efectos.

b-En estricto cumplimiento de un deber constitucional o
legal de mayor importancia que el sacrificado. Para que
ésta causal de justificación sea válidamente
reconocida por el juzgador disciplinario, se debe tener en cuenta
que el sujeto activo de la conducta actúa en virtud de lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico, para ello debe
tenerse en cuenta la existencia de un deber jurídico
previsto en la Constitución, en la ley o en los
reglamentos; la actuación debe ser en estricta
sujeción a la autorización prevista en la norma, lo
que implica que el servidor público no debe rebasar la
medida de cumplimiento; debe existir objetivamente la necesidad
de que el servidor público ejecute la conducta; y por
último, éste debe actuar con la finalidad de
cumplir con el deber impuesto. Es el caso del miembro de la
fuerza pública que ingresa al domicilio de un ciudadano
para capturar a una persona que ha sorprendido en flagrancia en
la comisión de un delito, el funcionario judicial que
intercepta las comunicaciones de las personas, el funcionario que
termina reconociendo mayores cantidades de servicios prestados al
contratado, cuando se trata de practicar cirugías de
urgencia al afiliado a la Empresa Promotora de Salud, cuando
está en peligro la vida de la persona.

En este escenario se presenta la exclusión de la
responsabilidad disciplinaria, por colisión de deberes, ya
que cuando la norma exige del sujeto una determinada forma de
actuar, y otra le señala otro deber diferente, debe
cumplirse aquél de mayor importancia y debe sacrificarse
el de menor jerarquía, ya que no puede ser conforme a
derecho que se coloque a una persona humana, que es titular de
derechos fundamentales constitucionales, ante el absurdo, de
enfrentarse a una situación en donde debe actuar de una u
otra manera, y de cualquier forma que actúe infringe el
deber funcional. Es por ello, que basta con que se le dé
cumplimiento al deber de mayor jerarquía, para que se
desestructure la antijuridicidad y la tipicidad de la conducta,
ya que el comportamiento asumido no es ilícito y por el
contrario se actúa amparado en el ordenamiento
jurídico que lo autoriza a darle cumplimiento al deber de
mayor importancia; ya que humanamente es imposible darle
cumplimiento simultáneo a dos deberes enfrentados y
antagónicos.

c.-En cumplimiento de orden legítima de autoridad
competente emitida con las formalidades legales. En éste
caso, no existe tipicidad, ni antijuridicidad de la conducta, ya
que el sujeto activo está actuando conforme al principio
de legalidad, esto es, el cumplimiento del deber funcional
previsto en la norma. Para ello debe, concurrir la
subordinación de quien recibe la orden con relación
a quien la da; debe existir una orden, que debe ser
legítima, de contenido lícito, conforme al
ordenamiento jurídico; quien da la orden debe tener la
competencia para emitirla; el inferior que recibe la orden debe
tener competencia para ejecutarla o cumplirla; la orden debe ser
emitida bajo las formalidades legales previstas en los
procedimientos preestablecidos; y el inferior debe actuar
exclusivamente con la finalidad de cumplir con la orden
suministrada. d.- Para salvar un derecho propio o ajeno al cual
deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la
necesidad, adecuación, proporcionalidad y
razonabilidad.

En este caso, se presenta la colisión o
antagonismo entre el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de
un deber. En la configuración de ésta causal de
justificación, deben analizarse los alcances del principio
de necesidad razonabilidad y proporcionalidad como elemento que
integra y hace viable la adecuación de la conducta a la
configuración de la causal para desestructurar la
tipicidad disciplinaria. Ocurre, cuando el servidor
público es titular de un derecho, al mismo tiempo que el
ordenamiento jurídico le impone un deber que debe cumplir,
y que de alguna manera se contraponen en la medida que el
ejercicio del derecho implica la vulneración a un
deber.

Debe entonces el servidor público, analizar los
alcances del ejercicio de su derecho individual, y los alcances
del cumplimiento del deber, de tal manera que su incumplimiento
implica el desconocimiento de derechos fundamentales de las
personas, la interrupción en la prestación de
servicios esenciales. Por ejemplo del derecho a la huelga,
vulnera el deber de los servidores públicos de prestar los
servicios asistenciales de urgencia en un centro hospitalario, o
de servicios públicos domiciliarios. En estos casos, el
derecho debe ceder ante el deber, en tanto no le es dable al
agente asumir un comportamiento diferente, si privilegia el
derecho ante el deber incurre en la extralimitación en el
ejercicio de los derechos, como lo dispone el artículo 23
del CDU.

A contrario census, existen eventos en que el deber cede
ante el derecho de la persona, como cuando el servidor
público tiene derecho a disfrutar sus vacaciones, si bien
se requiere su presencia por necesidades del servicio, el
superior no incurre en falta disciplinaria si le ordena el
disfrute, cuando tal ausencia la puede satisfacer sin traumatismo
alguno con otro tipo de funcionarios que vincule para el efecto.
Igual sucede cuando se ejerce el derecho a huelga sobre un
servicio público que no es esencial. e.- Por insuperable
coacción ajena o miedo insuperable. Esta causal justifica
la conducta realizada por el agente, en tanto quebranta la
voluntad y deja sin posibilidad alguna a la persona de actuar de
manera alternativa conforme a derecho, lo que origina la
inexigibilidad de otra conducta.

La coacción ajena debe tener las siguientes
características, para que se entienda insuperable: Debe
ser ejercida sobre la persona que debe asumir determinado
comportamiento; a través de medios idóneos para
someter o mermar la voluntad del individuo; debe ser la
coacción material o sicológica bajo amenaza, a tal
punto que de no actuar conforme lo exige el coaccionador, el
agente tenga razones para creer que ésta se va a cumplir.
Por el contrario, el miedo insuperable para que sea admitido como
causal de justificación debe ser consecuencia o efecto de
una causa sicológica que le imprima temor al agente, es
decir, no se le puede exigir un comportamiento distinto a quien
actúa con alteración de su estado mental y
emocional a tal punto que el agente actúa no conforme a su
voluntad, sino a los dictados del miedo que le produce no
hacerlo, como consecuencia de la verificación de la
amenaza.

No puede ser cualquier miedo, sino aquél que
trasciende, aquel que para superarlo depende de la
intervención de otros agentes, que en esos momentos no
pueden actuar. Tanto la insuperable coacción ajena, o el
miedo insuperable, se presenta cuando un servidor público
inerme, vr. gracia en un municipio dominado por grupos al margen
de la ley, le exigen suscribir un contrato para la
construcción de una obra no prevista en el presupuesto, o
con determinado contratista. Los medios materiales de
coacción utilizados por los grupos al margen de la ley,
son irresistibles a tal punto, que de no hacerlo se verifica la
amenaza de un secuestro, una vacuna o la muerte y el Estado no
tiene las condiciones materiales para evitarlo, al mismo tiempo
que el miedo que le produce al funcionario público, es
insuperable, en tanto si no lo hace también se puede
verificar la amenaza.

f.- Actuar con la convicción errada e invencible
de que su conducta no constituye falta disciplinaria. El sujeto
activo de la falta puede actuar, incurso en el error, conforme al
principio de confianza o amparado en la posición de
garante que ejerce una persona a quien no se le admite un
comportamiento distinto al exigido por el deber funcional
previsto en la norma. El servidor público al realizar una
conducta típica puede estar incurso en error de derecho o
error de hecho, que puede ser vencible o invencible, pues no
tiene cabida el error de tipo como elemento negativo de la
antijuridicidad y el error de prohibición como elemento
negativo de la culpabilidad de la misma manera como opera en el
derecho disciplinario, ya que en derecho disciplinario el
concepto de tipicidad y antijuridicidad hacen parte de una misma
categoría jurídica compleja que conocemos como
ilícito disciplinario.

El error de derecho se justifica con una
interpretación razonable, en lo que se excluye la
arbitrariedad, la discrecionalidad, las vías de hecho y la
intención dolosa de interpretar el derecho para justificar
una conducta que por sí misma ya es contraria al
ordenamiento jurídico. Luego, se puede actuar con la
convicción razonable de que una norma se encuentra
vigente, o derogada, o modificada, o con la interpretación
jurídica que un jurista de cultura media en las mismas
circunstancias también haría en la
aplicación de la norma; que desde luego implica que el
error recaiga sobre un elemento normativo o signifique una
valoración jurídica como por ejemplo, aplicar una
norma jurídica de los contratos estatales al día
siguiente de haber quedado en firme la providencia del Consejo de
Estado que la suspende provisionalmente. El error de hecho por el
contrario, no recae sobre la interpretación y
aplicación de una norma jurídica, sino sobre
presupuestos fácticos, tales como el deber sustancialmente
infringido, la colisión de deberes, la colisión de
derechos y deberes o de las causales excluyentes de
responsabilidad previstas en el artículo 28 del
CDU.

Tanto en el error de hecho como de derecho si es
invencible -inevitable-, es decir, se excluye la responsabilidad
disciplinaria por falta de conciencia de lo ilícito; pero
en el evento en que el error de hecho sea vencible, o sea
-evitable-, se verificará una falta disciplinaria culposa;
mientras que si el error de derecho es vencible puede existir una
falta disciplinaria dolosa o culposa teniendo en cuenta la
conciencia y el conocimiento de la conducta, o el grado de
negligencia, impericia o imprudencia del agente en la
actuación. g.- Cuando el agente actúa en
situación de inimputabilidad. Una persona es inimputable
en virtud de la ley disciplinaria, por estar en el momento de
incurrir en la conducta en incapacidad de comprender la ilicitud
de su comportamiento en razón a condiciones
político-sociales y culturales por trastorno mental,
inmadurez sicológica o diversidad
sociocultural.

La institución es de poca utilidad en el derecho
disciplinario, ya que los menores de edad -inmadurez
sicológica-, no son sujetos de derecho disciplinario al no
poder ser servidores públicos, como tampoco ejercer
funciones públicas o administrativas como particulares;
pero si es importante hacer referencia a ella en los pocos
eventos donde se pueda presentar, ya que puede ocurrir que los
sujetos del derecho disciplinario incurran en faltas
disciplinarias en momentos en que se encontraban con un trastorno
mental transitorio o permanente, o en el caso de los
indígenas por encontrarse en un entorno social diferente,
siempre que tales conductas no sean incompatibles con la
Constitución y le ley, con la mas amplia
interpretación que deba hacerse de ella.

Igualmente existe error de hecho invencible, cuando en
virtud del principio de confianza, el agente incurre en una
conducta por determinación dolosa o culposa de otra, esto
es, partimos de la base de que toda persona que actúa de
manera colectiva o con la colaboración de otra tiene
derecho a confiar en que la otra actuará conforme a
derecho, conforme al deber funcional que le corresponde, como lo
señala el artículo 83 constitucional. Es el caso,
de quien tiene el deber de adelantar por delegación
parcial toda la etapa precontractual, para que el jefe del
organismo suscriba, ejecute y liquide el contrato. Si el proceso
de contratación ha sido normal, no se han presentado
observaciones de los proponentes, ni los organismos de control
han advertido irregularidades, no tiene razones para revisar con
desconfianza las actuaciones del delegatario, por lo que
procederá a reasumir la competencia para continuar con la
actividad contractual que debe adjudicar, contratar, ejecutar y
liquidar. También se presenta el caso, del médico
cirujano que en el quirófano actúa, con la
confianza que su colega anestesiólogo aplicó la
dosis de anestesia requerida por el paciente, que los
instrumentos de cirugía que le suministra la
instrumentadora para el procedimiento están
esterilizados.

Cuando el agente incurre en una conducta estando en
posición de garante del interés jurídico
protegido con el derecho disciplinario, el juicio de
responsabilidad debe ser mas exigente, el error tanto de derecho
como de hecho sería vencible, y por tanto inexcusable, ya
que el jefe de control interno y de la oficina jurídica de
una entidad estatal, debe conocer, implementar, evaluar y
controlar todos los procedimientos y normas jurídicas, y
luego su cargo es garantizar que todas las actuaciones deben ser
en derecho. Lo mismo ocurre, con la persona que tiene bajo su
custodia bienes y recursos públicos, su posición de
garante implica el deber de salvaguarda y protección, de
tal manera que la teoría del error en este caso se aplica
con criterios de inexcusabildad, en tanto la norma exige otro
comportamiento, para evitar que se produzca el que infringe el
deber.

Por último, merece especial atención la
prescripción de la acción disciplinaria, que no es
otra cosa que la pérdida de las facultades y potestades
públicas del ius puniendi estatal en materia
disciplinaria, en un caso concreto. La prescripción de la
acción disciplinaria, encuentra fundamento en los
artículos 6º, 29 y 150 de la Constitución
Política. El artículo 6º Superior, en cuanto
señala la cláusula general de competencia, el
principio de permisión. La primera de ellas, es el
fundamento del principio de legalidad, que implica y exige la
existencia de un orden jurídico positivo anterior y
previo, que contenga la legalidad de las acciones, el
término de las mismas, de las faltas disciplinarias y de
las sanciones. La cláusula general de competencia en
materia disciplinaria, tiene el alcance de determinar la
competencia institucional y funcional para ejercer la
acción disciplinaria, vale decir, institucional porque le
asigna la competencia a la PGN, a las Personerías
municipales y distritales, así como a las oficinas de
control interno disciplinario. La competencia disciplinaria
funcional, en cuanto le asigna la competencia específica a
los funcionarios que en este caso, prevé el decreto 262 de
2000 por el cual se organiza la PGN.

Aquí encuentra fundamento, la presunción
de legalidad, en cuanto el ejercicio de las funciones
públicas, que siempre serán conforme a lo que
señala el ordenamiento jurídico, es decir,
están garantizados por los deberes que asumen con el acto
de posesión de los servidores públicos, pues es la
razón por la cual la Constitución Política
exige que ningún funcionario público entrará
a ejercer sus funciones sin haber tomado posesión de su
cargo, y ese acto formal, cumple con la exigencia de la
verificación sustancial o material de poner de presente
que todos sus actos deben sujetarse a la Constitución y a
la Ley, con la advertencia, que de no ser así, se le
aplicarán las sanciones que el mismo ordenamiento
jurídico prevé. Es por ello, que el incumplimiento
del ordenamiento jurídico vigente prevé las
sanciones penales, fiscales, disciplinarias y un mecanismo de
protección especial al principio de constitucionalidad y
de legalidad, en tanto la jurisdicción constitucional se
encarga de retrotraer a la Constitución todas las
actuaciones legislativas o de las autoridades que sean contrarias
a los derechos fundamentales, así como el contencioso
administrativas se encarga de velar por la defensa de la
legalidad.

Es por ello, que esa presunción de legalidad
tiene límites, en tanto su fin es el de garantizar la
efectividad, continuidad y oportunidad en la ejecución de
las decisiones de la administración, por aquello de la
confianza que tiene el Estado y la comunidad de que los
servidores públicos tienen un plus, frente a todas las
personas de la comunidad, esto es que administran la cosa
pública, esto es el interés general, y la
manifestación de que sus actuaciones públicas
tienen un marco o un derrotero a seguir que se constituyen en los
límites en el ejercicio del poder, esto son los principios
de la función administrativa previstos en el
artículo 209 constitucional.

Así mismo, el artículo 29 de la
Constitución Política, categorizado como un derecho
fundamental de primera generación, también
contempla el principio del juez natural que no es otro que la
competencia del funcionario para ejercer la acción
disciplinaria. Así mismo, dispone el artículo 29
constitucional, el debido proceso justo, sin dilaciones
injustificadas, lo cual se constituye en el fundamento de la
prescripción de la acción disciplinaria, que tiene
un alcance de doble dimensión.

De una parte, es una sanción abstracta al Estado,
quien en desarrollo del ius puniendi, dentro del término
previsto por el legislador no ejercitó la acción
disciplinaria o porque ejerciéndola no culminó con
el proceso disciplinario dentro del término previsto. Es
una modalidad de renuncia tácita a la acción
disciplinaria, lo que implica que siempre que la mora no sea
justificada va a dar lugar a la configuración de una falta
disciplinaria de carácter gravísima de
carácter continuada, o de tracto sucesivo. La
prescripción de la acción disciplinaria es una
garantía para el investigado o para el eventual
investigado, de que no se le adelantará una
investigación indefinida y con dilaciones injustificadas,
el amparo de este derecho fundamental implica la extinción
en el caso concreto de la acción disciplinaria, vale
decir, la pérdida del ius puniendi estatal.

El artículo 150 constitucional, que faculta al
Congreso de la República en desarrollo del principio de
reserva legal, para la expedición del CDU, ha dispuesto en
el artículo 30 que la prescripción de la
acción disciplinaria es de cinco años, sin
perjuicio del término de prescripción especial
-doce años-, previsto en los numerales 7º, 8º,
9º y 10º del artículo 48 del CDU y de la
Sentencia C-948 de 2002, que declaró inexequible el
término de prescripción de doce años para
los particulares sujetos del derecho disciplinario, quedando el
mismo término de cinco años tanto para servidores
públicos como para particulares. Así mismo, si el
investigado renuncia al término de prescripción de
la acción disciplinaria, ésta en ningún caso
puede extenderse a mas de dos años.

Las conductas descritas en el tipo disciplinario, en su
configuración lo son de dos formas: De ocurrencia
instantánea y de ocurrencia continuada o de tracto
sucesivo. En el primer caso, el término de
prescripción empieza a contarse desde el mismo día
de su consumación, entendiendo por ello, la
actuación, ya por acción u omisión, que
ocurre en un mismo momento. Por su parte, una omisión de
carácter instantánea ejemplificando un caso, ocurre
cuando el Contralor General de la República en virtud del
artículo 273 constitucional ordena adjudicar un contrato
en audiencia pública, la entidad contratante adjudica el
contrato mediante acto administrativo; en el segundo caso, un
ejemplo de omisión de carácter continuado consiste
en que el servidor público responsable de la
contratación de una entidad pública, no hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria, no imponer las
multas, no hacer uso de las cláusulas excepcionales,
reconocimiento de reajustes de precios de manera periódica
durante la vigencia del contrato. En este caso la omisión
es de ejecución continuada, en tanto comienza a contarse
desde el primer día en que empieza el término para
hacer uso de los recursos hasta el vencimiento del último
día previsto en la Ley para ello.

Una conducta por vía de acción de
carácter consecutiva, ocurre cuando por ejemplo, el
servidor público responsable de la adjudicación de
un contrato, lo hace mediante el procedimiento de
contratación directa, debiendo hacerlo mediante
licitación o concurso público. La conducta por
vía de acción comienza a contarse desde el momento
de la apertura del procedimiento de selección directa
hasta el momento en que adjudica el contrato.

La falta disciplinaria por vía de acción,
de carácter instantáneo, ocurre cuando se decreta
una caducidad, una interpretación, terminación,
modificación, o la imposición de una multa,
contraria a derecho; ya porque en ese contrato no se
habían estipulado las multas expresamente, o porque hizo
efectiva cláusulas excepcionales sin haberlas pactado y el
contrato no es de aquellos en donde se entiende que las
cláusulas exorbitantes son presuntas. La acción
disciplinaria, cuya titularidad recae en el Estado, es el
instrumento procesal con que cuenta éste para investigar
la conducta de un servidor público o particular sujeto del
derecho disciplinario.

Esta acción, de conformidad con el
artículo 29 del CDU, se extingue por dos razones: Por la
muerte del investigado, evento en el cual debe ordenarse la
terminación del procedimiento disciplinario y como
consecuencia del mismo el archivo definitivo de las diligencias,
pues de continuar con el proceso disciplinario no habría
lugar a atribuirle responsabilidad disciplinaria a persona
alguna, ya que es subjetiva y por sustracción de materia
frente al fallecimiento del procesado debe cesar la acción
disciplinaria en el caso concreto.