Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 11)
Por un lado, la falta prevista en el numeral 30 del
artículo 48 del CDU, en tanto no exigió la
póliza de seriedad de la oferta como un requisito previo
para la aceptación y evaluación de las propuestas;
y de otra parte incurre en la falta del numeral 31 del
artículo 48 Ibídem, en tanto dicha omisión
en la fase precontractual dio lugar al detrimento patrimonial, ya
que el Estado no pudo obtener el resarcimiento de los perjuicios
causados. Pero es obvio que si el oferente incumplido, causa
daño a la administración al no suscribir el
contrato, pero de mutuo acuerdo o unilateralmente resarce dichos
perjuicios, al no causarse el detrimento patrimonial no existe
ilicitud sustancial y el servidor público habrá
incurrido en falta grave o leve al infringir los deberes de
exigir la garantía prevista en su manual de
contratación o en los deberes contractuales previstos en
el artículo 4º del ECE.
Igualmente se incurre en detrimento patrimonial,
conforme al numeral 3o del artículo 48 del CDU, cuando no
se ha exigido la garantía única definitiva y se ha
permitido que el contrato se ejecute sin que se presenten y
aprueben las garantías, o porque habiéndose
presentado no se aprobaron. Así mismo, se configura la
falta disciplinaria gravísima cuando se presentó la
garantía única, y se aprobó de manera
indebida, en cuanto no tenía la cobertura, la
cuantía y la vigencia requerida por el decreto 679 de
1994, el contrato estatal y los términos de referencia o
los términos de condiciones.
En este caso, contrario a lo que ocurre en la
garantía provisional de la seriedad de la oferta, la
omisión en la no exigencia de las garantías
definitivas en cada uno de los casos anteriormente descritos
constituye la falta disciplinaria gravísima sin tener en
cuenta que se presente o no el siniestro, pues es evidente que si
se presenta el detrimento patrimonial se habrá presentado
la falta disciplinaria gravísima conforme al numeral
3º del artículo 48 del CDU, y si no se presenta el
siniestro de todas maneras existe la falta disciplinaria
gravísima en tanto se pone en peligro el patrimonio
público porque de causarse el detrimento no hay lugar a
hacer efectiva las garantías por inexistentes, o porque
existiendo no tienen la cobertura y la cuantía
requeridas.
En este caso, la falta es la prevista en el
artículo 48 del CDU, numeral 31, que consiste en
participar en la actividad contractual con detrimento del
patrimonio público, pero desde luego es necesario valorar
la ilicitud sustancial, ya que de lo contrario la falta
sería de mera conducta y la Corte Constitucional ha
señalado que se requiere que afecte el interés
jurídico estatal protegido sin justificación
alguna.[237]
Por último, es importante señalar que si
las garantías fueron exigidas, debidamente aportadas y
aprobadas, una vez se presente el siniestro, puede ocurrir que no
se hagan efectivas por omisión del servidor público
que representa la entidad contratista, frente a lo cual se
habrá configurado el detrimento patrimonial por la
conducta omisiva, de conformidad con el artículo 48,
numeral 31 del CDU, en concurso con el numeral 3º del
artículo 48 Ibidem.
CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
CUARTO
Por regla general, todos los contratos de tracto
sucesivo requieren de liquidación, pero excepcionalmente
existen otros de ejecución instantánea que conforme
a la naturaleza del objeto del contrato, la calidad de los bienes
y servicios, pueden requerir su liquidación, sobre todo en
aquellos casos en que luego del suministro del bien y el
servicio, están sometidos a la revisión de su
calidad, funcionamiento, instalación, capacitación
y mantenimiento. En éste último caso, es la
administración la que dispone en los términos de
referencia, en los pliegos de condiciones, o en el contrato con
formalidades o sin formalidades plenas, si el contrato siendo de
ejecución instantánea requiere de
liquidación.
La liquidación es importante, porque es la
oportunidad que tienen las partes para evaluar la
ejecución del contrato, y establecer los paz y salvos para
los sujetos contractuales, así como para dirimir los
conflictos que surjan con ocasión de la celebración
y ejecución del contrato, así como para extinguir
las obligaciones de ejecución del contrato, quedando
pendiente la de estabilidad, calidad y garantía de la
obra, bienes o servicios suministrados. Es la definición
de la fecha, a partir del cual empieza a responder el contratista
y su garante por el objeto del contrato suscrito,
ejecutado.
Precisamos, que el contrato estatal se liquida conforme
al artículo 60 del ECE, para aquellos contratos sometidos
a este régimen, pero para los contratos no sometidos a la
Ley 80 de 1993, también se aplica siempre que en el
régimen especial de contratación no se disponga una
forma distinta de liquidarlos, ya que a falta de norma especial
aplicamos el principio de solución de las antinomias
jurídicas conocido como principio de especialidad,
previsto en la Ley 153 de 1887.
Los contratos estatales, se pueden liquidar de varias
formas a saber: La Liquidación convencional, la legal o la
mixta. La convencional consiste en la liquidación
bilateral de mutuo acuerdo, que procede dentro de los
términos previstos en los pliegos de condiciones,
términos de referencia o en el mismo contrato estatal, y
procede o porque estando el contrato en ejecución de
conformidad con el artículo 17 del CDU, se da por
terminado por mutuo acuerdo, o como consecuencia de la
declaración de caducidad administrativa, o de
terminación unilateral conforme al artículo 44 y 45
del CDU conocido como autotutela declarativa; o porque habiendo
terminado la ejecución del objeto del mismo, las partes
acuden a la liquidación bilateral.
La liquidación legal del contrato, procede
igualmente o porque estando en ejecución del contrato
venció el término previsto en los pliegos de
condiciones o términos de referencia para proceder a
liquidarlo por mutuo acuerdo; o porque habiéndose
ejecutado el objeto del contrato la administración deja
vencer los primeros cuatro meses para liquidarlo, mas los dos
meses adicionales que le concede el artículo 136 del C.C.C
al artículo 60 del ECE; y entonces la
administración procede a realizarla para luego someterla a
aprobación mediante acto administrativo debidamente
motivado por parte de la misma administración y la
liquidación judicial, en el evento en que no se pusieren
las partes de acuerdo para hacerlo de mutuo acuerdo y la
administración tampoco lo haga unilateralmente, entonces
se acude ante el juez competente. Por su parte la
liquidación mixta, consiste en que cuando se hace por
mutuo acuerdo de manera parcial, entonces en las partes donde no
haya acuerdo las partes deciden someter la liquidación a
conocimiento del juez competente; o cuando existe
liquidación unilateral y el contratista particular no la
acepta, entonces decide demandar la liquidación unilateral
ante el juez del contrato del conocimiento.
Es importante señalar, que ante la ausencia de
faltas disciplinarias específicas en materia de
liquidación del contrato, acudimos a las genéricas
del artículo 48 del CDU, y sólo ante ésta
ausencia es que debemos trasladarnos al Código Penal en
virtud del artículo 48, numeral 1º Ibídem. En
cuanto al término de prescripción de las faltas
disciplinarias contractuales, debemos tener en cuenta que en
materia de contratación estatal una cosa es el plazo y
otra es la vigencia, pues el primero hace relación al
lapso cronológico determinado en días, semanas o
meses dentro del cual se va a ejecutar el objeto del contrato,
mientras que la vigencia va mucho mas allá y comprende la
liquidación del contrato, pero se extiende hasta la
vigencia de las pólizas para amparar la estabilidad y
garantía de la calidad de los bienes y servicios
contratados.
De allí, que la fecha a partir de la cual se va a
contar el término de prescripción de la falta, se
cuenta de manera individual a partir de la ocurrencia de la
conducta contractual sin que se deba tener en cuenta la fecha de
la firma del contrato, esto es, en la falta de ejecución
instantánea se comienza a contar el término de
prescripción desde el mismo día de su ocurrencia
sin importar la fecha de suscripción o de
liquidación del contrato; pero en aquellas de tracto
sucesivo o de carácter continuado se comienza a contar el
término de prescripción a partir del último
acto constitutivo de la falta. El problema frente a la seguridad
jurídica del investigado, es cuando el acto es de
ejecución sucesiva y sigue cometiéndose sin que se
pueda establecer cuál es el último acto
constitutivo de la falta, entonces en este caso aplicamos la
teoría de la prescripción sucesiva en cuanto como
cada día que ocurre se sigue cometiendo la falta sin tener
certeza de cuando va ser el último acto constitutivo, es
preciso que el operador jurídico a partir de la prueba que
tenga de que cronológicamente la falta se siga cometiendo,
procede a juzgar las ocurridas cinco años atrás,
como ocurre en el juzgamiento del enriquecimiento ilícito
como falta disciplinaria.
El acto de liquidación del contrato, es la
actuación administrativa que demanda la mayor
responsabilidad, en tanto es la declaración bilateral,
unilateral de la administración o judicial, de establecer
las cargas que deben asumir cada uno en razón y con
ocasión del contrato estatal, así como la
declaración de que el contrato estatal se ha desarrollado
conforme al ordenamiento jurídico y que cumple con los
fines previstos en los planes de desarrollo y el presupuesto,
salvo que ocurran en el funcionamiento de la obra, bien o
servicio alguna siniestralidad. De allí, que las conductas
que por vía de acción u omisión causen
detrimento patrimonial al Estado, constituyan falta disciplinaria
gravísima, siempre que la conducta esté revestida
de ilicitud sustancial es decir se haya incurrido en la
infracción al deber de actuar o de abstenerse de hacerlo
sin justificación alguna.
CAPÍTULO QUINTO
Delitos de
celebración indebida de contratos como falta disciplinaria
gravísima
El artículo 48, numeral 1º y el 55, numeral
1º del CDU, señala como falta disciplinaria
gravísima de los servidores públicos,"Realizar
objetivamente una descripción típica consagrada en
la ley como delito sancionable a título, cuando se cometa
en razón, con ocasión o como consecuencia de la
función o cargo, o abusando del mismo".
[238]La Corte Constitucional tuvo la oportunidad
de precisar, que el primer tipo disciplinario gravísimo de
carácter abierto es el descrito anteriormente, en tanto
hace suya las descripciones penales que tengan los siguientes
requisitos. a) Que sea la descripción típica de
conductas en el Código Penal cuyo sujeto activo sea un
servidor público o los particulares que para efectos del
derecho penal se tengan como tal; b) Que el delito descrito en el
derecho penal sólo proceda a título de dolo; c) que
el sujeto activo lo cometa en razón o con ocasión
de sus funciones, d) que la conducta atente contra el patrimonio
público, la administración pública o de
justicia, contra la fe pública, o cualquier otro delito
doloso que el funcionario cometa en ejercicio de sus
funciones[239]
A. EL CARÁCTER ABIERTO Y SUSBSIDIARIO DE LOS
DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA
DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA.
Las faltas disciplinarias gravísimas conforme al
numeral 1º del artículo 48 del CDU, en
relación con el contrato estatal tiene como descripciones
típicas las previstas como delitos conocidos como de
celebración indebida de contratos siempre que se den los
siguientes requisitos: a) Que se trate de un delito que recaiga
sobre la actividad contractual de la administración; b)
que se trate de la suscripción de contratos estatales con
violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades; c) Que se trate de interés
ilícito en la celebración de contratos; d) Que se
trate de suscripción de contratos sin el cumplimiento de
los requisitos esenciales; e) Que el delito sólo proceda a
título de dolo; que el sujeto activo sea uno de aquellos
destinatarios del CDU; f) y que el sujeto lo cometa en
razón, con ocasión o como consecuencia de la
función o cargo, o abusando del
mismo[240]
Debe tenerse en cuenta que la estructuración de
la falta disciplinaria, y el juicio de responsabilidad no procede
conforme a la dinámica propia del proceso penal que juzga
la misma descripción típica pero como delito, ya
que el operador jurídico debe tener en cuenta el sujeto
activo, el sujeto pasivo, el objeto material, la conducta y la
culpabilidad propia del derecho penal, en cuanto como lo
señalamos anteriormente, en el derecho penal opera como la
última ratio, existe un bien jurídico tutelado cuya
responsabilidad se deriva de la lesión al bien, pero se
puede exonerar de responsabilidad conforme a las causales de
inculpabilidad o de justificación, sobre la base que al
procesado al imponerle la pena de privación de la
libertad, debe tenerse en cuenta si conforme al delito requiere o
no tratamiento penitenciario, o si es susceptible de concederle
la libertad provisional o la condena de ejecución
condicional[241]
En el derecho disciplinario, lo único que debe
tenerse en cuenta para la configuración de la falta
disciplinaria gravísima es la descripción de la
conducta en la modalidad de acción u omisión,
teniendo en cuenta el dolo y que quien la realice sea un sujeto
del derecho disciplinario; pero una vez traída la
descripción típica al escenario del derecho penal
es necesario que se juzgue como falta disciplinaria y conforme a
las esencialidades propias de éste tipo de
responsabilidad.
Así, debe tenerse en cuenta que si la conducta se
cometió a título de dolo, el operador
jurídico debe adecuarla a la falta disciplinaria
gravísima, pero si la cometió a título de
culpa, no existe responsabilidad disciplinaria, ya que
ésta falta sólo existe si es a título de
dolo. Lo anterior, por cuanto si el delito fuera culposo, no
fuera posible traerlo al CDU para estructurar la falta
disciplinaria gravísima. De otra parte, es necesario tener
en cuenta que en derecho disciplinario no encontramos bienes
jurídicos protegidos, pues es innecesario ya que en
tratándose de los bienes jurídicos estatales son
protegidos igualmente por el derecho penal y sería
innecesario uno de los dos si pretendiera duplicar la existencia
del mecanismo de protección.
En el derecho disciplinario, ese bien jurídico es
entendido como el interés jurídico del Estado de
garantizar la correcta y adecuada marcha de la gestión
pública, y por ello el ilícito disciplinario
está integrado por la existencia de una conducta
típicamente antijurídica, que de ser culpable debe
atribuírsele una responsabilidad disciplinaria al
imputado, salvo que se configure una causal excluyente de
responsabilidad.
La fusión de la tipicidad con la antijuridicidad
disciplinaria es lo que en nuestro caso se conoce como
ilícito contractual, que a diferencia del derecho penal en
donde la conducta puede ser típica, antijurídica
pero no culpable, existe un delito sin atribución de
responsabilidad penal porque ésta resulta excluida por la
causal de justificación o de inculpabilidad, pero en el
derecho disciplinaria si existe falta disciplinaria es porque la
conducta es típicamente antijurídica y culpable,
pero si no es antijurídica sencillamente no hay falta
disciplinaria. Si el funcionario cometió el delito, pero
éste no fue en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo o abusando de ello,
habrá incurrido sólo en el delito y no en la falta
disciplinaria gravísima, y es el caso del hurto, del
homicidio o de la falsedad en documento privado sin que tenga
relación directa o indirecta con su condición de
servidor público o sujeto disciplinable.
B. EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS DE
CONTRATACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTAS
DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS.
Los delitos de contratación indebida previsto en
el Código Penal sustancial, a su turno también
constituyen tipos penales abiertos, ya que el legislador penal
describe mínimamente el tipo para que se termine de
estructurar con las disposiciones previstas en el derecho
público de los contratos estatales.
El profesor Alfonso Reyes Echandía, considera que
en derecho penal lo normal es que los tipos penales fueran
completos o cerrados, vale decir, que el tipo debía
contener integralmente todos los elementos descriptivos de la
conducta; pero la complejidad de las relaciones de los
particulares y de éstos con el Estado, hace que de manera
excepcional el legislador se vea avocado a regular tipos penales
abiertos, en blanco o incompletos, para estructurarlos con el
ordenamiento jurídico disperso, que en nuestro caso es el
ECE.[242] La misma Corte Suprema de Justicia, ha
señalado que el delito de celebración indebida de
contratos es un tipo penal en blanco que conduce a las
disposiciones extrapenales que establecen el régimen de la
contratación estatal, que para que se configure no basta
la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de
obligatorio cumplimiento establecidos por la ley, sino que se
pruebe la actuación dolosa con el fin de obtener provecho
ilícito.[243]
En el caso de las faltas disciplinarias
gravísimas, traídas de las descripciones penales
-delito de celebración indebida de contratos- ,
encontramos que a partir del artículo 48, numeral 1º
del CDU, acudimos a normas extra-disciplinarias como las penales
para traer las descripciones típicas contenidas en estos
delitos, pero al llegar allí observamos que igualmente son
incompletas y nos trasladamos al régimen propio de los
contratos de la misma manera como lo hace el operador
jurídico penal. Aquí le corresponde al operador
jurídico disciplinario hacer un esfuerzo por hacer una
aplicación sistemática e integradora del
ordenamiento jurídico para estructurar la falta
disciplinaria, que consiste en partir del derecho disciplinario
hacia el derecho penal sustancial y de allí, al derecho
público de los contratos estatales.
1. SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS CON
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
El artículo 408 del CP- Ley 599 de 2000-,
describe como delito la suscripción de contratos con
violación al régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público
que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro
a doce años. multa de cincuenta a doscientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones
públicas de cinco años…"
Al respecto, debo precisar que en materia de faltas
disciplinarias gravísimas, lo único que el operador
jurídico toma de la descripción típica penal
es el supuesto de hecho de la norma o descripción de la
conducta, ya que las sanciones contenidas en ella quien las
impone es el juez penal cuando juzga el delito, debiendo el juez
disciplinario imponer las sanciones previstas en el CDU para las
faltas para los servidores públicos como para los
particulares.
En cuanto a la existencia de ésta falta
disciplinaria, encontramos que no se dan los presupuestos, ya que
debemos tener en cuenta que sólo debemos acudir a las
descripciones extra-disciplinarias, cuando la conducta no
esté descrita expresamente en el CDU como falta
disciplinaria gravísima, es decir, ante la ausencia de
regulación disciplinaria expresa. Pero en el caso que nos
ocupa, la descripción de este delito no es necesaria para
estructura un tipo disciplinario a partir del numeral 1º del
artículo 48 del CDU, ya que de manera expresa el
artículo 48, numeral 30 Ibídem contiene la falta
disciplinaria como inhabilidades e incompatibilidades,
así: "Intervenir en la tramitación,
aprobación, celebración o ejecución de
contrato estatal con persona que esté incursa en causal de
de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la
Constitución o en la ley…" Así mismo,
de manera genérica el numeral 17 del mismo articulado
prevé: " Actuar u omitir, a pesar de la existencia de
casuales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de
intereses."
Si bien ésta técnica, no es aplicable en
tanto existe norma especial en el CDU que contiene la
descripción típica disciplinaria, es necesario
precisar que la intervención en la tramitación y
aprobación del contrato hace parte de la etapa
precontractual, en lo relacionado a permitir que una persona que
esté incursa en una causal de inhabilidad o
incompatibilidad o conflicto de intereses participe en el proceso
selectivo, debiendo rechazar la propuesta en el evento en que se
presente, y si la causal concurre al momento de suscribir el
contrato debe la administración abstenerse de suscribir el
contrato, pero si el impedimento es sobreviviente igualmente debe
la administración tomar las medidas pertinentes o para
ceder el contrato si es posible o para darlo por terminado,
conforme a los artículos 44 y 45 del ECE. En todo caso es
desde el derecho disciplinario, que se juzga esta conducta por
encontrar descripción expresa en el CDU y no desde el
Código Penal[244]
2. INTERÉS ILICITO O INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.
Este tipo penal se encuentra previsto en el
artículo 409 del C.P, descrito así: "El
servidor público que se interese en provecho propio o de
un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en
que se deba intervenir por razón de su cargo o de sus
funciones, incurrirá en prisión de cuatro a doce
años, multa de cincuenta a doscientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco a doce
años.[245]"
El fundamento de éste delito, y por ende de la
falta disciplinaria gravísima es la remisión que a
ella hace el artículo 48, numeral 1º del CDU; es el
artículo 209 constitucional y los principios del derecho
administrativo definidos en el C.C.A, en tanto el servidor
público o el particular que ejerza funciones
públicas o administrativas, tales como el interventor de
un contrato o de aquellos previstos en el artículo 366
constitucional y el artículo 53 del CDU, deben ejecutar la
actividad contractual de la administración conforme los
principios de transparencia, publicidad, economía,
eficacia, celeridad, eficiencia y de moralidad
administrativa[246]
De allí, que podamos afirmar que este tipo penal
consiste en que si el responsable de la gestión de la
actividad contractual de la administración en razón
a su cargo y con ocasión del contrato abusando del
ejercicio de las funciones públicas a cargo, de manera
dolosa se interesa de manera indebida o ilícita en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contratos
u operación en que deba intervenir, contrariando los fines
de los principios constitucionales de la función
administrativa y los fines esenciales del Estado. Interesarse,
consiste en actuar de tal manera que el fin sea el de obtener un
determinado provecho o resultado favorable al propio agente o de
un tercero, tal como que el jefe de un organismo violando la
prioridad de la planeación contractual de la Entidad,
suscribe un contrato de pavimentación rural del camino
vecinal que conduce a su finca, o de la malla vial secundaria del
lugar donde tiene su residencia obteniendo una
valorización que de no ser porque la hace con
violación a otras prioridades fuera una actuación
legítima[247]
La conducta es indebida o ilícita, ya que el fin
que mueve actuar o suscribir o ejecutar el contrato no es el
interés público o general de la comunidad, sino
porque es un acto contrario a la ética y a sus
específicos deberes de imparcialidad en sus actuaciones y
en el cumplimiento de sus deberes funcionales, ya que en nombre
del Estado actúa como parte representando sus propios
intereses y como contraparte. El interés debe ser conforme
a la ilicitud prohibida a los servidores públicos, ya que
no cualquier interés configura la conducta delictiva, debe
ser aquel que implique una ruptura del principio del
interés público o general, en desconocimiento de
los principios de la función administrativa, pues
cualquier actuación contractual que implique el
favorecimiento indebido a un particular con ocasión del
contrato estatal implica estar incurso en el delito y en la
falta.[248]
No obstante, en mi sentir este delito es subsidiario y
no principal respecto de la suscripción del contrato con
violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, o de la suscripción de contratos sin
el lleno de los requisitos legales, ya que quien incurre en tales
delitos en tanto todos son dolosos habrá incurrido en
interés indebido e ilícito en suscribir el contrato
o en realizar una operación administrativa de
carácter contractual. Si un servidor público se
interesa en la celebración de un contrato o en la
realización de una gestión o actuación luego
de suscrito el contrato y para ello viola el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades o suscribe el contrato sin el
lleno de los requisitos legales esenciales, su conducta se adecua
a estos dos últimos tipos penales, y no al de
interés indebido en la celebración de
contratos[249]
Este último, sólo se configurará
cuando no se presenten los supuestos de hecho de los dos delitos
mencionados, pero se demuestre que de todas maneras se
incurrió en una conducta no descrita en los delitos del
artículo 408 y 410 de la Ley 599 de
2000[250]En materia disciplinaria, también
constituye falta gravísima el interés indebido o
ilícito, por remisión al artículo 409 del
C.P, teniendo en cuenta que es un tipo subsidiario, y que el
interés indebido tenga una relación directa entre
el cargo o función pública que ejerce el sujeto
activo, y la actuación u operación administrativa
contractual en desarrollo de la gestión de la actividad
contractual de la
administración[251]
3. SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS SIN EL
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES ESENCIALES.
El artículo 410 del C.P, describe el delito de
celebración de contratos sin el lleno de los requisitos
legales esenciales de la siguiente manera: " El servidor
público que por razón del ejercicio de sus
funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de
cuatro meses a doce años, multa de cincuenta a doscientos
salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco a doce
años"[252]. Este tipo penal y
disciplinario contrario a la suscripción de contratos con
violación al régimen constitucional y legal de
inhabilidades e incompatibilidades, comprende no sólo la
etapa precontractual, contractual, sino también la etapa
poscontractual, al incluir la liquidación del contrato
estatal. Si bien el nombre del tipo penal hace referencia a los
requisitos legales, el texto del tipo al describir los supuestos
de hecho, excluye ciertos requisitos para referirse sólo a
los requisitos esenciales de los contratos
estatales[253]
La calificación de requisitos esenciales de los
contratos estatales hace, que existan otros que no siendo
esenciales, son de naturaleza formal, y su vulneración no
constituyen ni delitos ni faltas disciplinarias
gravísimas, aunque puedan configurar faltas leves o graves
conforme a los artículos 34 y 35 del CDU, y son aquellos
de procedimiento que no alcanzan a hacer parte del núcleo
esencial de los principios de contratación estatal. Si
analizamos el ECE encontramos que la ley no define cuales son los
requisitos esenciales, pero el artículo 13 de la Ley 80 de
1993, dispone que "los contratos que celebren las entidades a
que se refiere el artículo 2º del presente estatuto
se regirán por la disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en
esta ley…" En ese orden de ideas, es preciso
dirigirnos al artículo 1501 del C.C, que estipula: "
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales: Son
de la esencia de un contrato aquellas cosas si las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de cláusulas
especiales".
De acuerdo a lo anterior, son requisitos esenciales de
un contrato, la capacidad del contratista, la competencia de las
entidades públicas para contratar, el consentimiento, el
objeto y la causa lícita, autorización legal para
contratar, el precio, el perfeccionamiento del mismo, y que
éste se lleve a escrito salvo los casos de la
contratación sin formalidades plenas, y la urgencia
manifiesta cuando no sea posible contratar con formalidades
plenas, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal
y demás requisitos presupuestales , la licencia ambiental,
las licencias de urbanismo, de construcción, los estudios
de oportunidad y conveniencia, estudios de mercado para la
determinación de los precios, los diseños, planos,
estudios de prefactibilidad, factibilidad, estudios de
estructuración legal, financiera y técnica; la
obtención de licencias y permisos especiales conforme al
ordenamiento jurídico; la elaboración previa de los
pliegos de condiciones y términos de referencia; el
requisito de la inscripción, calificación y
clasificación en el registro de proponentes para los
contratos en que la ley los exige; la suscripción del
contrato sin los procedimientos de ley previstos en la ley
– licitación o concurso, o el procedimiento de
contratación directa que corresponda; la publicidad de los
procesos de selección; exigencia y aprobación de
las garantías; sin embargo estos requisitos especiales
varían de acuerdo a la tipología del
contrato.
Conforme al razonamiento anterior, encontramos que el
primer requisito esencial del contrato estatal es el principio de
planeación contractual para evitar que los negocios del
Estado sean producto de la improvisación, salvo que sean
consecuencia reactiva a una causal que da lugar a la
declaración de urgencia manifiesta.[254]
Finalmente, quiero señalar que los requisitos esenciales
previstos en el artículo 1501 del Código Civil son
las descripciones típicas que nos permiten juzgar el hecho
punible como falta disciplinaria gravísima en virtud del
artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto no
están expresamente previstos en el Código Penal,
pero los demás requisitos esenciales arriba
señalados lo son para efectos penales, mas no para efectos
disciplinarios ya en el CDU que se encuentran expresamente
previstos en los numerales 3, 17, 29, 30, 32, 33, 34 del
artículo 48 Ibídem como falta disciplinaria
gravísima de carácter autónoma y sin
necesidad de acudir a norma distinta que al derecho
público de los contratos
estatales[255]
CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
QUINTO
Cuando el artículo 48, numeral 1º, y el
artículo 55, numeral 1º del CDU dispuso, que
constituyen faltas disciplinarias gravísimas los delitos
que a título de dolo describa el Código Penal
siempre que fueran conductas realizadas por servidores
públicos o particulares en ejercicio de sus funciones, en
razón o con ocasión o abusando de ellas,
teníamos claro que era con el fin de juzgar
disciplinariamente aquellas conductas que ante la imposibilidad
de regularlas todas en el CDU, fuera posible estructurarlas
igualmente como faltas gravísimas.
Pero al realizar el ejercicio de la remisión al
Código Penal, encontramos que el CDU reguló casi en
su totalidad todas las irregularidades en que podía
incurrir un servidor público en razón y con
ocasión del contrato estatal en cualquiera de sus etapas.
Es como a partir del numeral 29 del artículo 48 del CDU,
encontramos la descripción de conductas contractuales
específicas con relación directa o indirecta al
contrato estatal en su fase precontractual o de
preparación del contrato, en su fase contractual o de
ejecución del mismo, y por último en su fase
poscontractual o de liquidación del contrato estatal.
Igualmente, encontramos otras faltas disciplinarias
gravísimas contenidas en el mismo artículo que no
están referidas al contrato estatal, sino a las
actuaciones administrativas de los sujetos del derecho
disciplinario en general y son las genéricas, como la
prevista en el numeral 17 Ibídem, que hace relación
al actuar estando incurso en conflicto de intereses,
En ese orden de ideas, son pocas las conductas
contractuales descritas como delitos que por remisión
expresa vamos a tener que acudir al Código penal para
estructurar la falta disciplinaria, ya que si se trata de la
suscripción de contratos con violación al
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, si bien
está descrita como delito no es necesario acudir a ella
porque está expresamente prevista como tal en el numeral
30 del artículo 48 del CDU.
Lo mismo ocurre con la suscripción de contratos
sin el lleno de los requisitos esenciales, pues éstos
están contenidos en el numeral 30, 31, 32, 33 34, 35 del
artículo 48 del CDU como faltas disciplinarias
gravísimas abiertas, y para estructurarlas sólo
debemos acudir al régimen jurídico que constituye
el derecho público de los contratos estatales. Allí
están protegidos los principios de contratación
estatal, los requisitos previos, permisos, licencia ambiental,
aplicación del régimen presupuestal, los estudios
técnicos, los estudios financieros jurídicos, de
prefactibilidad y factibilidad, estudios del mercado; luego hay
que acudir a las descripciones de los delitos de
celebración indebida de contratos cuando se trate de los
requisitos previstos en el artículo 1501 del C.C., que
son: Capacidad, objeto y causa lícita y consentimiento,
porque los demás están regulados expresamente como
falta gravísima en el CDU.
El delito de interés indebido o ilícito en
la celebración de contratos, es subsidiario de los otros
dos, ya que siempre que se incurra en uno de ellos se
entenderá que el móvil es precisamente ese
interés ilícito o indebido lo que los condujo a
actuar, y solo se configurará este de manera principal y
autónoma cuando el interés esté motivado en
otras descripciones distintas a las contenidas en
ellos.
Pero si tuviéramos que remitirnos a otros
delitos, tales como el prevaricato, la falsedad o el peculado, es
mucho más lo que tiene que aportarle el Código
Penal al artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto
éstas descripciones prácticamente todas
están ausentes del régimen disciplinario. Es
posible que una conducta descrita como delito, y que sea juzgada
como falta disciplinaria mientras en derecho penal de lugar a la
absolución, en el derecho disciplinario de lugar a
sanción, y todo por la naturaleza propia de los delitos y
de las faltas, su estructura, la forma de atribución de
responsabilidad disciplinaria, la ilicitud sustancial exigida en
derecho disciplinario, la exigencia de la fusión de la
tipicidad con la antijuridicidad que de no existir desaparece de
un solo tajo la falta, deviniendo la atipicidad de la conducta.
Finalmente, me permito precisar que cuando estructuro una falta
disciplinaria a partir de la remisión que me autoriza el
CDU al Código Penal, no estoy juzgando delitos, sino
trayendo al derecho disciplinario sólo la
descripción de la conducta, dejando para el derecho penal,
la estructura del delito y de la responsabilidad penal,
así como la sanción, para aplicar al estructura de
la falta y de la responsabilidad disciplinaria, así como
las sanciones previstas en el CDU.
Conclusión de
la segunda parte
Durante la etapa de preparación del contrato, ya
sea por el procedimiento de licitación pública o
concurso de méritos, o en la etapa de ejecución del
contrato estatal, o en la fase poscontractual o de
liquidación del mismo, terminación anticipada del
contrato o dentro del plazo previsto, o que la liquidación
haya sido convencional o en forma legal; se presentan
múltiples conductas o comportamientos contractuales que
generan y dan lugar a la configuración de faltas
disciplinarais gravísimas y de delitos de
celebración indebida de contratos estatales, o delitos
contra el patrimonio público, contra la
administración pública o de justicia y contra la fe
pública.
Las faltas disciplinarias para los sujetos contractuales
están previstas en el artículo 48 del CDU, si son
servidores públicos; pero si son particulares, sus faltas
son las establecidas en el artículo 55 Ibídem;
descritas en ambos casos como faltas disciplinarias
gravísimas específicas y genéricas, a saber:
Específicas, en cuanto las conductas a que se refiere la
norma son de naturaleza contractual, que pueden ser abiertas o
cerradas; y genéricas, en tanto las conductas descritas en
el CDU, se refiere a conductas de distintas materias, tales como
la actividad presupuestal, prestación o gestión de
servicios, a donde debemos acudir para adecuar al tipo
disciplinario una conducta contractual cuando no existe en el CDU
un tipo con la descripción específica
Pero en defecto de las descripciones en uno u otro
sentido, el numeral 1º del artículo 48 del CDU nos
permite acudir a normas extra-disciplinarias, como el
Código Penal para llevar al derecho disciplinario las
descripciones típicas penales en materia del delito de
celebración indebida de contratos, que mediante una
aplicación integradora del derecho público de los
contratos estatales con el derecho disciplinario y el oenal, nos
llevan a la conclusión que las descripciones contenidas en
los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal,
salvo algunas excepciones señaladas en el capítulo
quinto están descritas de manera genérica y
especial como falta disciplinaria gravísima en el
CDU.
Es aplicable con mayor amplitud, pero en todo caso con
carácter subsidiario otros delitos contra la
administración pública y de justicia, tales como
las distintas modalidades de falsedad, el fraude procesal, el
prevaricato, el tráfico de influencia, los delitos contra
el patrimonio público como el peculado etc; pero que en
todo caso para que sean faltas disciplinarias debe partirse del
hecho de que el sujeto activo calificado haya actuado en
razón y con ocasión de las funciones que ejerce
como servidor público y haber actuado a título de
dolo, excluyéndose los delitos culposos y aquellos que se
cometieron en razón y con ocasión distinta al cargo
que se desempeñaba en la función
pública.
Para los particulares sujetos del derecho disciplinario
en razón o con ocasión del contrato estatal, al no
aplicárseles las faltas disciplinarias previstas en el
artículo 48 del CDU, sino las especiales previstas en el
artículo 55 Ibidem, y al observar que allí no
existen descripciones de conductas contractuales, tenemos que
admitir como faltas disciplinarias genéricas las descritas
en los numerales siguientes: "2.- Actuar u omitir, a pesar de la
existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad,
impedimento o conflicto de intereses establecidos en la
Constitución y la Ley: 3.- Desatender las instrucciones o
directrices contenidas en los actos administrativos de los
organismos de regulación, control y vigilancia o de la
autoridad o entidad pública titular de la función;
4.- Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de
un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo
haga; o utilizarlos indebidamente; 5.- Cobrar por los servicios
derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el
arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen
erogación; 6.- Ofrecer u otorgar dadivas o prebendas a los
servidores públicos o particulares para obtener beneficios
personales que desvíen la transparencia en el uso de los
recursos públicos; 7.- Abstenerse de denunciar a los
servidores públicos o particulares que soliciten
dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de
la transparencia del servicio público; 8.- Ejercer las
funciones con el propósito de defraudar otra norma de
carácter imperativo; Abusar de los derechos o
extralimitarse en funciones, y las previstas en los numerales 2,
3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 40, 42, 43, 50, 51, 52,
55, 56 y 59, parágrafo cuarto del artículo 48 del
CDU. Cuando quiera que la conducta contractual de los
particulares no se describa en la expresamente previstas en el
artículo 55 del CDU, por remisión expresa al
Código Penal tomaremos las descripciones típicas
penales cuando hayan sido realizadas a título de dolo en
razón y con ocasión de sus funciones previstas en
la ley especial que lo autoriza, el convenio administrativo o
contrato estatal que se suscriba conforme al artículo 210
constitucional y la Ley 489 de 1998.
Esta segunda parte del trabajo investigativo, tiene el
propósito de precisar en qué consiste la
contratación debida, partiendo del derecho público
de lo contratos, suministrando herramientas al gestor contractual
estatal para realizar su actividad conforme a derecho, pero
también le señala a los distintos sujetos
contractuales aquellas conductas en las que no puede incurrir en
cualquiera de las etapas de la contratación estatal, pero
en atención al reconocimiento de la dignidad humana y a la
titularidad de los derechos fundamentales que posee el
justiciable disciplinario, señalamos una
metodología que puede resultar adecuada para que el
operador jurídico disciplinario contractual, ya sea el
juez, el procesado o su defensor; encuentren herramientas
jurídicas sustanciales y procesales para juzgar y
defenderse de una conducta o comportamiento descrito por el CDU
como falta disciplinaria de naturaleza contractual.
El detrimento patrimonial estatal, es una conducta
compleja que podemos caracterizar con un comportamiento
transversal a todas las fases del contrato estatal, en tanto en
la etapa de preparación, de ejecución y de
liquidación del contrato estatal se pueden asumir
conductas por acción u omisión, dolosas o culposas
que generan detrimento patrimonial. Es por ello, que en materia
de contratación existe el daño contractual cuando
se causa a una de las partes del contrato y por tanto hay lugar a
la indemnización de los perjuicios para reparar el
daño causado como consecuencia de su incumplimiento. Pero
en desarrollo de una actividad contractual, también una de
las partes le puede causar daño a un tercero con el cual
no se tiene vínculo contractual alguno, y allí
surge el daño extracontractual. En ambos casos, hay lugar
a su reparación y el Estado al tener que reparar el
daño sufre un aminoración en su patrimonio, que
puede ser tipificado para el sujeto de derecho disciplinario como
falta disciplinaria
gravísima.[256]
Para que se estime, que el Estado haya sufrido un
daño que haya generado como perjuicio un detrimento en su
patrimonio, tiene que efectivamente haberse producido una
aminoración en su patrimonio, es decir, debe probarse el
alcance del daño contractual o extracontractual, que debe
ser cierto, luego debe producirse la imputación que es la
persona o parte contractual que lo ocasionó, y por
último debe señalarse el fundamento que no es otra
que la causa jurídica que impone el deber de
reparar.
El perjuicio patrimonial es causado por el daño
material, que para efectos del daño contractual es el
daño emergente, consistente en todos los recursos que
salieron del patrimonio del Estado como consecuencia del
daño, es decir, la cuantía a la que ascendió
la indemnización que debió pagarle la
administración a quien sufrió el daño;
mientras que el lucro cesante son todos aquellos ingresos que
dejó de percibir el Estado como consecuencia del
daño contractual, como el caso de las utilidades que
debió recibir la empresa estatal si como consecuencia del
incumplimiento de un contrato no pudo comercializar su
producto.
Los daños inmateriales, tales como el daño
moral y el fisiológico le causan detrimento patrimonial al
Estado cuando debe indemnizarlos, entran al rubro del daño
emergente estatal; pero si el Estado le causa un daño a un
tercero durante la ejecución de un contrato cuyo objeto es
la realización de un trabajo público la
construcción de una obra, el Estado está obligado a
indemnizarlo. De allí, que para definir el alcance del
detrimento patrimonial como falta disciplinaria gravísima,
debemos acudir a la doctrina y a la jurisprudencia de
carácter civil de los jueces contencioso administrativo y
los jueces ordinarios, en lo que tiene que ver con el contenido y
alcance del daño contractual y del daño
extracontractual, agregando que la conducta que genera el
detrimento patrimonial será falta disciplinaria
gravísima se comete a título de dolo, o de culpa
gravísima; pero si la culpa es grave o leve, la conducta
será atípica, ya que en este último caso
entiende la doctrina que el detrimento patrimonial debe ser
asumido por el Estado ya que la conducta del agente estatal que
la cometió es excusable por ser producto del riesgo
natural a que está sometida toda actividad
estatal.
Conclusión
general
Cuando iniciamos éste trabajo investigativo
teníamos claro, que el propósito era hacer un
aporte a la teoría del derecho y a la doctrina sobre la
naturaleza, esencialidades y categorías dogmáticas
del derecho disciplinario, en cuanto la conducta a juzgar
estuviera descrita como falta disciplinaria gravísima
ocurrida en razón y con ocasión de la
gestión de la actividad contractual de los titulares de la
función administrativa, es decir, el Estado.
Así mismo, era evidente que en el medio
jurídico no existía una investigación sobre
las características propias del juzgamiento disciplinario
de los contratos estatales, a partir de una metodología
que permitiera la estructuración sustancial de las faltas
disciplinarias gravísimas en materia contractual, de tal
manera que sugiriera a los distintos operadores jurídicos
disciplinario construir una línea doctrinaria coherente
sobre cómo debemos juzgar las conductas o comportamientos
contractuales; proceso en el que debíamos involucrar a los
funcionarios disciplinarios competentes de la PGN, las PM y las
OCID, así como también a los defensores y
procesados, en éste ultimo caso a los destinatarios del
CDU – artículo 25 y 53-, que para efectos
contractuales son todos los servidores públicos que
directa o indirectamente realicen conductas descritas como faltas
disciplinarias con relación, en razón y con
ocasión de la gestión de la actividad contractual
de la administración, así como los particulares
sujetos del CDU, como los interventores, los particulares que
presten funciones públicas inherentes a las potestades
estatales, y los que presten los servicios públicos de
salud, educación, aseo, acueducto, alcantarillado,
saneamiento ambiental, conforme al artículo 53 del CDU y
el artículo 366 constitucional.
Como quiera que existen múltiples
regímenes de contratación de las entidades
estatales, y ello generaba la mayor inseguridad jurídica a
los gestores contractuales públicos, nos dimos a la tarea
de estudiarlos y compilarlos, para llegar a concluir que existe
genéricamente uno solo, y es lo que conocemos como derecho
público de los contratos estatales, integrado por tres
regímenes a saber: a. El régimen general contenido
en el ECE, que realmente hoy es el régimen excepcional de
contratación ante la existencia de 34 regímenes de
contratación especiales ; b) Régimen especial en
virtud del objeto del contrato; y c) Régimen especial en
razón a la naturaleza jurídica de las entidades
contratantes. Queda claro, entonces tanto para el gestor, el
asesor contractual cuál es el régimen
jurídico aplicable a cada contrato estatal, como para el
juez disciplinario cual es el régimen jurídico
contractual al que debe acudir en cada caso para estructurar la
existencia de una falta disciplinaria en cada caso concreto, pues
en ocasiones se formulan pliegos de cargos o fallos
disciplinarios con normas de contratación distintas a las
aplicables.
Luego de analizar con precisión quienes son los
sujetos disciplinables contractuales, su juez competente, sus
faltas y sanciones disciplinarias, era necesario analizar todos
los comportamiento irregulares de la contratación que se
pueden presentar en sus distintas etapas para concluir que para
la persona que no sea especialista en el derecho público
de los contratos estatales, va a tener dificultades tanto para
actuar como jueces disciplinarios, como para realizar una
adecuada defensa en un proceso disciplinario, ya que la
estructuración de la falta, la adecuación
típica de la conducta – tipicidad y
antijuridicidad-se hace por el operador jurídico desde el
derecho público de los contratos estatales teniendo como
punto de llegada el CDU, mientras que el análisis de la
culpabilidad se hace desde la estructura sustancial del
CDU.
La contratación debida, es el punto de partida
para establecer cuándo estamos en presencia de una
contratación indebida, ya que ésta es su
antítesis, dado que no se trata de la adecuación
formal de la conducta al tipo disciplinario, o la
infracción de reglas de contratación, sino que la
ilicitud sustancial en que debe fundarse el ilícito
disciplinario surge del conocimiento de los fines de la
contratación estatal, de los aspectos sustanciales de los
deberes y derechos en materia de contratación, del
alcance, categorías y elementos que integran las normas
principios de contratación estatal y de su diferencias con
las normas reglas de contratación estatal.
De otra parte, quiero señalar que el juzgamiento
de una conducta o comportamiento contractual debe hacerse con una
técnica de aplicación del derecho disciplinario que
genere la sistematización e integración del derecho
de los contratos con el derecho disciplinario, desde luego con
apoyo en la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como
del Consejo de Estado y de la SDCSJ, como de la doctrina de la
PGN, que permite garantizar el derecho a la igualdad de trato
frente a la ley, ya que la comunidad espera que los distintos
jueces disciplinarios apliquen la justicia disciplinaria
atribuyéndole la misma consecuencia jurídica, a
quienes se encuentren frente a los mismos supuestos de hecho y
frente a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar
finalmente es el fin que cumple el recurso de apelación en
los procesos de doble instancia, y el recurso de
reposición en los procesos de única instancia, en
los casos en que emplea materialmente su función, ya que
la doble instancia tiene un aspecto negativo, que es el ejercicio
del control jerárquico que ejerce el superior respecto del
funcionario de inferior jerarquía a través del
poder de instrucción que tiene sobre los asuntos a su
cargo, así como también el control que se ejerce
sobre los actos del funcionario, ya que quien toma la
decisión de primera instancia o de segunda instancia
están sometidos por el principio jerárquico al
poder de instrucción del superior. Si a los funcionarios
tanto de primera como de segunda instancia no se les permite que
ejerzan sus funciones y tomen sus decisiones con la
autonomía e independencia, con sujeción
única al ordenamiento jurídico, y con la ayuda de
la jurisprudencia y la doctrina como criterio auxiliar, el
principio constitucional de doble instancia, o de independencia
del juez sólo se garantizará de manera formal, pero
material y sustancialmente se ve amenazada.
Finalmente, quiero concluir que siendo el derecho
público de los contratos estatales un régimen que
hace parte del derecho público, cuya finalidad es regular
la actividad contractual de la administración para que
previo el cumplimiento de derechos fundamentales y de los
principios orientadores de la función administrativa, la
administración pública pueda cumplir la finalidad y
los cometidos esenciales del Estado, observamos que el derecho
disciplinario constituye un régimen de protección
no del contrato estatal en si, sino de las herramientas previstas
por el legislador para lograr esos fines, y por tanto el derecho
disciplinario de una parte es derecho público por procurar
el correcto funcionamiento de la gestión pública,
pero también es derecho genérica y
específicamente sancionatorio en tanto, impone de manera
ejemplarizante y correctiva sanciones e inhabilidades a quienes
han infringido el deber funcional de actuar o de abstenerse de
hacerlo conforme se lo indica el ordenamiento jurídico,
que en este caso es el contenido normativo del derecho
público de los contratos estatales.
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