Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 10)

Las cláusulas excepcionales al derecho
común derivan su nombre precisamente de su carácter
extraño a los contratos de derecho privado, para llegar al
escenario que le es propio, como son: El artículo 14,
numeral 2º del ECE, plantea que las entidades estatales
pactarán cláusulas excepcionales al derecho
común de terminación, interpretación y
modificación unilateral, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto
el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal,
la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de
obra.[214]

Estas, se aplican en razón a la tipología
y naturaleza jurídica del contrato estatal, y por ello
podemos clasificarlas en: Cláusulas excepcionales
obligatorias o presuntas; facultativas y prohibidas.
Obligatorias, significa que debe necesariamente pactarse en todos
los contratos cuyo objeto sea obra, atendiendo como tal aquellos
que se celebren para la construcción, mantenimiento,
instalación, realización de cualquier trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad
de ejecución y pago. Igualmente los contratos que tengan
por objeto la realización de una actividad que constituya
monopolio estatal, tales como los contratos que suscriban las
licoreras, las empresas estatales que exploten actividades de
suerte y azar.

El ECE establece que los contratos para la
prestación de servicios públicos deben contener
obligatoriamente las cláusulas excepcionales, pero hay que
distinguir los servicios públicos para precisar a cuales
son los que hace referencia. Los servicios públicos son
administrativos; industriales y comerciales; asistenciales;
domiciliarios y no domiciliarios. Los administrativos son
aquellos que prestan las oficinas abiertas al público para
satisfacer las peticiones de los ciudadanos, o el funcionamiento
de la entidad pública; mientras que los servicios
públicos asistenciales son aquellos que presta el Estado
para satisfacer necesidades públicas de salud, de
saneamiento ambiental, educación, nutrición,
protección al menor etc.

Por su parte, los servicios públicos industriales
y comerciales no domiciliaros, son aquellos que presta el Estado
en un régimen de competencia con los particulares con un
fin especulativo, es decir con el propósito de generar
dividendos económicos para financiarse, tales como el
servicio de transporte, de suministro de gasolina, de
telefonía móvil celular, servicio público de
televisión, telefonía de larga distancia; y los
servicios públicos domiciliarios que conforme a la Ley 142
y 143 de 1994 y la Ley 689 de 2000 son los servicios de aseso,
acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones, energía y
gas.

Cuando los servicios públicos administrativos,
sea prestados por un particular en virtud de un convenio o
contrato Inter.-administrativo conforme al artículo 210
constitucional y la Ley 489 de 1998, a éstos se les
aplican las cláusulas excepcionales de carácter
obligatorio, en tanto el Estado cuando se den las circunstancias
puede tomar decisiones unilaterales para proteger el
interés público. En cuanto a los servicios
públicos asistenciales de saneamiento ambiental, la
administración puede igualmente pactarlos, así como
los contratos para la prestación del servicio de
educación por el sistema de concesión. No
así ocurre cuando se trate de los distintos contratos que
suscriban las instituciones de educación superior, que
conforme a la Ley 30 de 1992 si puede pactar cláusulas
excepcionales, pero en la forma como lo reglamente el Consejo
Superior Universitario en su manual de contratación, es
decir, es éste manual el que establece cuándo las
cláusulas excepcionales del ECE son obligatorias, si se
consideran presuntas o no, cuando y en donde son facultativas o
prohibidas[215]

Para los servicios asistenciales de salud,
nutrición y protección de menores, operan las
cláusulas excepcionales en la forma como lo señala
el artículo 14 del ECE, pero en lo relativo a los
contratos asistenciales de salud que suscriban las Empresas
Sociales del Estado- ESE, Instituciones Prestadoras de salud
estatales –IPS, las Empresas Promotoras de Salud estatales
–EPS, sólo se podrían pactar cláusulas
excepcionales en la forma como lo reglamente la Junta o Consejo
Directivo en su manual de contratación como lo
señala el artículo 195 y demás normas de la
Ley 100 de 1993.

Los servicios públicos industriales y
comerciales, tales como transporte público, servicio de
correo ordinario y mensajería especializada,
telefonía celular, televisión y larga distancia
nacional e internacional, operan las cláusulas
excepcionales del ECE, pero en cuanto tiene que ver con los
contratos de prestación de servicios públicos
domiciliarios, operan las cláusulas excepcionales al
derecho común, pero su aplicación está
sometida conforme a la Ley 689 de 2000 a la reglamentación
que haga en el manual de contratación la respectiva junta
o consejo directivo y la autorización que expida la
correspondiente comisión de regulación, ya sea la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la
Comisión de Regulación de Energía y Gas y la
Comisión de Saneamiento Básico y Agua
Potable.

Es importante precisar, que las únicas
cláusulas excepcionales existentes en el ordenamiento
jurídico son las contenidas en el ECE, y que los manuales
de contratación o reglamentos especiales lo que pueden
hacer es establecer en que tipo de contratos se pactan, en cuales
no y donde son prohibidas, facultativas, obligatorias y en cuales
se entienden presuntos. El régimen de presunción
hace referencia a que si en los contratos previstos en el
artículo 14 del ECE o en los reglamentos especiales, por
alguna razón no se pactan éstas se entienden
incorporadas al contrato estatal. Lo anterior, nos señala
un derrotero para que el operador jurídico disciplinario
tenga un marco de referencia sobre cómo disciplinar el uso
o no de las prerrogativas públicas y cuales son sus
distintas consideraciones.

Las cláusulas excepcionales son obligatorias o
presuntas en los contratos para la explotación o
concesión de bienes del Estado, tales como los contratos
para la exploración y explotación de hidrocarburos,
gas natural, recurso naturales renovables o no renovables; en
todos los contratos de concesión de bienes, servicios y
mixtos, tales como la concesión de transporte
aéreo, terrestre, marítimo y fluvial etc. Si la
administración teniendo el deber de pactar en el contrato
estatal las cláusulas excepcionales obligatorias no lo
hace, ésta omisión que es irrelevante al escenario
del derecho disciplinario, no puede dar lugar a la
configuración de una falta disciplinaria gravísima,
ya que al ser cláusulas presuntas, de todos manera la
administración puede hacer uso de ella; razón por
la cual no podría configurar tampoco una falta
disciplinaria leve o grave.

Las cláusulas excepcionales además de lo
que señale cada régimen especial de
contratación, son facultativas en los contratos de
suministro y en los de prestación de servicios. Los
contratos de suministros, son aquellos para la provisión
continuada de bienes y servicios a la administración
durante el lapso que se establezca previamente, tales como el
suministro de gasolina, mantenimiento, aseso vigilancia, insumos,
papelería, útiles de oficina; mientras que los
contratos de prestación de servicios administrativos son
aquellos en donde el contratista provee al Estado de actividades
que requiere para su funcionamiento que pueden ser las mismas que
están previstas para el personal de planta cuando se den
los requisitos previstos en la Ley, y los contratos de
prestación de servicios profesionales cuando sea en
desarrollo de una profesión liberal y el Estado de manera
esporádica o para un caso concreto requiere la
asesoría profesional. En este caso las cláusulas
son facultativas porque las partes están habilitadas o en
completa libertad para pactarlos o no pactarlos, en razón
a las condiciones especiales en que se debe ejecutar el
contrato[216]

Por último, las cláusulas excepcionales
son prohibidas en aquellos contratos que conforme al ECE no
admiten que se pacten, tales como contratos con personas
jurídicas de derecho público de carácter
internacional; contratos con personas u organismos de
cooperación, ayuda y asistencia; contratos
interadministrativos; Contratos de empréstito,
donación, contratos para las actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales, excepto los obra,
concesión, explotación de bienes, prestación
de servicios públicos y ejercicio de actividad inherente
al Estado; y los contratos de seguros y aquellos cuyo objeto
constituyen el desarrollo directo de actividades
científicas y
tecnológicas.[217]

2.1 CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

El artículo 18 del ECE, "la caducidad es la
estipulación contractual en virtud de la cual si se
presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera
grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que
puede conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en
que se encuentre. En caso de la entidad decida abstenerse de
declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e
intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome
posesión de la obra o continúe inmediatamente la
ejecución del objeto contratado, bien sea a través
del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a
indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La
declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro
de incumplimiento".

De ésta norma se obtiene, que existe una causal
única ordinaria de caducidad, que para habilitar a la
administración contratante para tomar la decisión
de declarar la caducidad administrativa del contrato deben darse
los siguientes requisitos: a) Que se presenten hechos objetivos
que puedan sean constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista; b) que ese hecho de
incumplimiento afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato; c) Que el hecho ponga en evidencia
que su gravedad puede conducir a la paralización del
objeto del contrato o la interrupción o suspensión
del servicio que se presta.

Una vez establecido los requisitos anteriores, al jefe
del organismo contratante o quien tenga la delegación
total para efectos contractuales tomará la decisión
mediante acto administrativo debidamente motivado, de declarar la
caducidad administrativa del contrato, cuyo contenido es el
siguiente: a) Que se declare la caducidad administrativa del
contrato; b) La orden para que se liquide en el estado en que se
encuentre; c) La orden de hacer efectiva la garantía y la
declaración del sinistro; d) La orden de llamar al garante
para que continué con la ejecución del contrato si
la administración así lo decide, es decir, esta
decisión es excluyente con la decisión de contratar
directamente con otra persona natural o jurídica, evento
en el cual debe garantizarse el principio de selección
objetiva y de transparencia en la selección del nuevo
contratista; y e) la imposición de la inhabilidad para
contratar con el Estado por el término de cinco
años.

Existen otras causales de caducidad del contrato,
denominadas causales de orden público, previstas en la Ley
104 de 1993, ley 241 de 1995 y la ley 418 de 1997, que facultan
al Gobierno Nacional, haya o no suscrito el contrato estatal,
para declarar la caducidad administrativa del contrato y ordenar
la liquidación unilateral de todo contrato celebrado,
cuando el contratista incurra con ocasión de este contrato
y en relación con las organizaciones armadas al margen de
la ley, en cualquiera de las siguientes causales: "1.Ceder
injustificadamente ante amenazas por dichas organizaciones;
2.-Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar,
transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o
bienes provenientes de o con destino de organizaciones o
colaborar y prestar ayuda a las mismas; 3.Construir, ceder,
arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a
cualquier título, bienes para ser destinados a la
ocultación de personas o la depósito o
almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones; 4.
Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de
dichas organizaciones; 5. Incumplir el deber de denunciar hechos
punibles, cuya comisión sea imputable a dichas
organizaciones, conocidos con ocasión del
contrato".[218]

En este caso, el contratista debe poner en conocimiento
de la autoridad competente dichas circunstancias para que la
garantice su seguridad, y si las autoridades hacen caso omiso a
tal advertencia, si se presentan éstas circunstancias no
habrá lugar a la declaración de caducidad del
contrato así, se pruebe la existencia del hecho que
constituye la causal del orden público.

Si se presenta una causal de orden público que de
lugar a la declaración de caducidad administrativa, la
administración no tiene alternativa distinta a declararla,
pero si se presenta la causal ordinaria de incumplimiento grave
que evidencia la paralización de la obra, la
administración en un juicio de proporcionalidad y
razonabilidad debidamente motivada deberá tomar una de dos
alternativas; de una parte declarar la caducidad administrativa,
si considera que con ello evita la interrupción,
suspensión o paralización el objeto del contrato;
pero también puede abstenerse de declararla y proceder a
intervenir el contrato, y adoptar las medidas de control
necesarias que garanticen la ejecución del
mismo.

De allí, que en materia disciplinaria se
incurrirá en falta disciplinaria gravísima en la
modalidad omisiva, si presentándose la causal de orden
público no se declaró la caducidad administrativa,
y si es la causal ordinaria la que se presenta habrá falta
disciplinaria gravísima si no se tomó ninguna de
las dos medidas, es decir, ni se declaró la caducidad
administrativa ni se intervino el contrato; pero si se
tomó una de las dos alternativas ese sólo hecho no
puede ser falta disciplinaria porque no estamos en presencia de
la exigibilidad de otra conducta; ahora bien si la
decisión tomada en ese momento no está debidamente
motivada en circunstancias razonables y objetivas el agente
estatal, habrá incurrido en la falta disciplinaria
gravísima prevista en el numeral 32 del artículo 48
del CDU, que señala "Son faltas disciplinarias
gravísimas las siguientes: ……32. Declarar la
caducidad de un contrato estatal…. sin que se presenten
las causales previstas en la ley para ello".

Desde luego el juez disciplinario no puede hacer una
adecuación formal entre el tipo disciplinario previsto en
el CDU, el artículo 18 del ECE, y el acto administrativo
que declara la caducidad administrativa, porque conforme a la
exigencia de la ilicitud sustancial debe realizar un juicio
objetivo sobre la existencia de las causales que dieron lugar a
ella, es decir, si el acto administrativo incurrió en
desviación de poder, y en falsa motivación,
habrá incurrido el agente estatal en la falta
disciplinaria gravísimas, sin necesidad de que se requiera
la prejudicialidad contenciosa administrativa, porque el juez
disciplinario no juzga los actos administrativos ni sus causales
de nulidad, aquí se trata de la verificación
objetiva de si las circunstancias o hechos que movieron a la
administración a declarar la caducidad existieron o
no.

Otra cosa, es cuando los actos administrativos de
naturaleza electoral o los de nombramiento están incursos
en causales de inhabilidad o incompatibilidad que no son
competencia del juez disciplinario, sino que por el contrario son
reserva de competencia judicial porque están previstas
como inhabilidades para inscribirse y ser elegido a un cargo de
elección directa o indirecta, y por ende constituyen
causal de nulidad del acto administrativo de naturaleza
electoral.

En este caso, debe ser el juez natural del acto
electoral -el contencioso administrativo-, establezca la
existencia de la causal de nulidad que vicia el acto, cuando el
impedimento sea de aquellos que no están sujetos a
registro, ya que en el ordenamiento jurídico
constitucional colombiano no se concibe que existan dos
autoridades de distintas naturaleza, es decir, una judicial y una
administrativa para juzgar la misma conducta, pudiéndose
presentar frente a una misma conducta decisiones contradictorias;
y tendrá entonces el juez de tutela que intervenir en aras
de imprimirle seguridad jurídica los derechos
fundamentales, porque no es sujeto a derecho que para una
autoridad una misma conducta constituya una inhabilidad o
incompatibilidad y para la otra no.

La primacía en este caso la tiene el juez para el
cual se estableció el conocimiento específico, es
decir, será el contencioso administrativo el que
deberá pronunciarse si existe la inhabilidad o la
incompatibilidad, ya por vía contenciosa administrativa o
de pérdida de investidura. Por último, debo
precisar que la caducidad administrativa se puede declarar hasta
el momento de liquidar el contrato, pues en el pasado el Consejo
de Estado había sosteniendo que sólo se
podía dentro del plazo pero en la actualidad la
Corporación cambió de jurisprudencia sosteniendo
ésta última tesis, razón por la cual no
puede constituir falta disciplinaria si se declara la caducidad
administrativa después del vencimiento del plazo y hasta
antes de la liquidación del
mismo.[219]

2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

El artículo 17 del ECE, regula las causales
legales por las cuales la administración de manera
unilateral puede declarar la terminación anticipada del
contrato, así: a) Cuando las exigencias del servicio
público lo requieran o la situación de orden
público lo imponga. Esta causal contiene exigencias
de interés público, como las constantes
alteraciones de orden público provocada por el conflicto
interno armado, que impide la ejecución de un contrato
cuyo objeto es la construcción de una vía
intermunicipal. Se presenta igualmente, el caso de la
imposibilidad de ejecutar el contrato entre las autoridades de
transporte y una empresa siderúrgica para catalizar los
vehículos de servicio público que ha cumplido su
vida útil, dado que una ley de la república le
amplió su vida útil en cinco
años[220]2.-"Por muerte o incapacidad
física permanente del contratista si es persona natural, o
por disolución de la persona jurídica del
contratista" Si el contratista es una persona natural y
muere, desde luego hay lugar a la terminación unilateral
del contrato estatal, pero si la persona se le diagnostica una
incapacidad física transitoria, puede suspenderse el
contrato mientras se restablece la salud del contratista por
mutuo acuerdo, o se puede igualmente ceder el contrato con la
aprobación de la entidad pública contratante. Si la
incapacidad física es permanente, sólo se puede
terminar el contrato unilateralmente si ésta impide al
contratista ejecutar el contrato, de lo contrario podría
continuar con su ejecución, según lo
manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C- 454 de
1994.[221] Si la persona jurídica
está en disolución estatutaria por vencimiento del
plazo, o de mutuo acuerdo entre los socios o por decisión
judicial, tan pronto como se declare jurídicamente la
situación, habrá lugar a la terminación del
contrato estatal.

"3. Por interdicción judicial o
declaración de quiebra del contratista" Si el
contratista incurre en una inhabilidad sobreviviente, es decir,
si durante la ejecución del contrato un juez penal le
impone la sanción accesoria de interdicción de
derechos y del ejercicio de la función pública,
habrá lugar en todo tiempo y lugar a la terminación
unilateral del contrato estatal; si el contratista se declara en
quiebra igualmente es causal de terminación, siempre que
no se acoja a la Ley 550 de 1996, o ley colombiana de quiebras,
que busca la recuperación del contratista en este
caso.

"4.- Por cesación de pagos, concurso de
acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de
manera grave el cumplimiento del contrato". En este caso la
cesación de pagos del contratista, dará lugar a la
terminación, así como los embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del
contrato, pero conforme a la Ley 222 de 1995, si el concordato es
liquidatorio habrá lugar a la liquidación del
contrato, pero si el concordato es recuperatorio desde luego no
se podrá dar por terminado el contrato estatal.

Con el fin de tomar una decisión con las plenas
garantías del debido proceso, la administración
contratante deberá adelantar una actuación
administrativa, de la cual le comunicará al afectado para
que ejerza su derecho de defensa, cuyo fin es el de establecer
con certeza jurídica la existencia del supuesto de hecho
descrito en el artículo 17 del ECE, y luego proceder a
declarar o no la terminación unilateral del contrato
estatal Conforme al numeral 32 del artículo 48 del CDU,
constituye falta disciplinaria gravísima si el agente
estatal decide " darlo por terminado sin que se presenten las
causales previstas en la ley para ello"; que en este caso de
producirse el acto administrativo de terminación
unilateral sería por estar incurso en abuso o
desviación de poder y por falsa motivación, en
tanto los supuestos objetivos descritos en la norma no
existan.

2.3 MODIFICACIÓN UNILETARAL DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

El artículo 17 del ECE, regula la
modificación unilateral, que consiste en que "Si
durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las
partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto
administrativo debidamente motivado, lo modificará
mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor
del contrato en un 20% o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la
ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de
manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto del
mismo."

La modificación unilateral requiere de una
actuación administrativa previa a su declaración,
tal como llamar al contratista para proponerle la
modificación de mutuo acuerdo, y sólo ante
ésta negativa, la administración puede modificarlo
unilateralmente mediante acto administrativo motivado cuando se
den los siguientes requisitos: a) Que el contrato esté en
ejecución; b) que la modificación no haya sido
posible preverla antes de la suscripción del contrato; c)
Que sea para evitar la paralización o afectación
grave del servicio público que se daba satisfacer con
él; d) Que las variaciones en el contrato implique
modificar mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros de bienes y servicios; e) Que antes de la
modificación unilateral haya fracasado la etapa de
negociación o mutuo acuerdo[222]

Las modificaciones tienen el limite del 20% del valor
inicial del contrato, tanto para aumentar o disminuir la cantidad
del objeto del contrato; de tal manera que si la
modificación se hace hasta por ese porcentaje, el
contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato en
los términos que se haya modificado, pero si la
modificación supera el 20% del valor inicial del contrato
el contratista tiene derecho a renunciar válidamente al
contrato sin tener que indemnizar perjuicios a la
administración contratante, cosa que si ocurre si renuncia
al contrato cuando la modificación se sometió al
límite.[223]

Si el agente estatal incurre en desviación de
poder, o en falsa motivación al expedir el acto que
declara la modificación unilateral del contrato estatal,
con el fin de favorecer o perjudicar al contratista en la
ejecución de mayor o menor cantidad de obra, de bienes o
servicios incurre en falta disciplinaria gravísima por
vulneración del principio de transparencia y de moralidad
administrativa, conforme al numeral 31 del artículo 48 del
CDU, y el artículo 209 constitucional.

2.4 INTERPRETACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

La interpretación unilateral de los contratos
estatales, conforme al artículo 15 del ECE, consiste en
que "Si durante la ejecución del contrato surgen
discrepancias entre las partes sobre la interpretación de
algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la
paralización o a la afectación grave del servicio
público que se pretende satisfacer con el objeto
contratado, la entidad estatal, sino se logra acuerdo,
interpretará en acto administrativo debidamente motivado,
las estipulaciones o cláusulas objeto de la
diferencia". En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no
toda disparidad en la interpretación de una
estipulación o cláusula da lugar a la
interpretación unilateral del contrato, y para que esta se
de se requieren los siguientes requisitos: a) Que el contrato
esté en ejecución; b) Que surjan discrepancias
trascendentales entre las partes sobre las interpretación
de una o varias estipulaciones contractuales; c) Que de no
llegarse a un acuerdo o interpretar unilateralmente el contrato
se produce se paraliza o se faceta gravemente el servicio que se
presta[224]

La interpretación del contrato estatal, no se
hace como se interpreta la ley, pues como éste es regla de
oro para las partes, debe acudirse primero al mecanismo del mutuo
acuerdo para conciliar las diferencias y llegar a una
interpretación que satisfaga al fin que persigue el
contrato estatal, sólo ante este fracaso la
administración se habilita para interpretarlo
unilateralmente, razón por la cual debe tener en cuenta el
contrato mismo que es el que contiene las cláusulas
ambiguas, confusas y contradictorias, pero para dilucidarlo
debemos acudir a los documentos pre-contractuales es decir, a la
propuesta del oferente, al pliego de condiciones o
términos de referencia, al estudio de oportunidad y
conveniencia; y a los demás estudios técnicos,
jurídicos y financieros, y si ello no contribuye en nada,
hay que acudir al método del derecho civil que nos sugiere
que en últimas se acude a la intención de las
partes al contratar.

Esos parámetros o criterios de
interpretación del contrato estatal, nos permiten hacer
uso de un instrumento que esta exento de toda forma de
discrecionalidad, y podemos afirmar que la decisión es
reglada. Pero si la administración interpreta
unilateralmente el contrato, pretermitiendo la etapa del mutuo
acuerdo, o porque realizándola y fracasando interpreta el
contrato con falsa motivación o abuso o desviación
de poder incurrirá en la falta disciplinaria
gravísima contenida en el numeral 31 del artículo
48 del CDU.

2.5 SOMETIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES A LEYES
NACIONALES.

El sometimiento de los contratos estatales a la leyes
nacionales, es un principio de contratación estatal que
pretende reafirmar la exigencia del legislador de que todos los
negocios jurídicos del Estado colombiano y de sus
entidades se sometan al derecho público interno de los
contratos estatales, es decir, conforme al régimen general
contenido en el ECE, o los regímenes especiales en
razón a su objeto o a la naturaleza jurídica del
ente contratante. Este principio es la prohibición expresa
de que las partes puedan negociar el régimen a que deban
someterse los contratos estatales, y por ello los agentes
estatales sólo están autorizados para aplicar
normas extranjeras por disposición del mismo
artículo 13 del ECE, que dispone: "Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo
2º del presente estatuto se regirán por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos
celebrados en el exterior se podrán regir en su
ejecución por las reglas del país en donde se hayan
suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos
que celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el
extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los
contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales
de crédito o celebrados con personas extranjeras de
derecho público u organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con
procedimientos de formación y adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento,
pago y ajustes".

Para la Corte Constitucional la anterior norma se ajusta
la Carta Política siempre que se entienda que la
discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse
válidamente, en relación con los contratos
relativos a recursos percibidos de entes u organismos
internacionales, esto es, en relación a contratos de
empréstito, donación, asistencia técnica o
cooperación celebrados por las respectivas entidades
estatales con entes u organismos internacionales.

De allí, que si el agente estatal contribuye a
que el Estado sufra un detrimento patrimonial, o que no pueda
tener pluralidad de oferentes por la aplicación de un
régimen selectivo distinto al previsto en la ley, o sea la
aplicación del régimen internacional en perjuicio
del régimen interno nacional incurrirá en falta
disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del
artículo 48 del CDU, en tanto se desconoció el
principio de transparencia y la cláusula de
garantías, en tanto al no exigirlas el régimen
internacional, la administración no tendría como
hacerlas efectiva en caso de que se presente el
siniestro.

2.6 CLÁUSULA DE REVERSIÓN EN LOS
CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA, BIENES Y
SERVICIOS.

La Cláusula de reversión, es igualmente
excepcional al derecho común, y el artículo 19 del
ECE señala que: "En los contratos de
explotación o concesión de bienes estatales se
pactará que, al finalizar el término de la
explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la
entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna".[225]
Según el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, se
exceptúa los contratos de concesión del espectro
electromagnético para la prestación del servicio
público de televisión, en donde no hay lugar a la
reversión de los bienes afectados a la ejecución
del objeto del contrato, pero la Comisión Nacional de
Televisión-CNT-, podría acordar con los operadores
la adquisición de los bienes y elementos afectos a la
prestación del servicio de televisión, en los
términos y condiciones que se definan de común
acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las
partes. Así mismo, el artículo 4ª de la Ley
422 de 1998, excluye a los contratos de concesión de
servicios de telecomunicaciones. En este caso la reversión
sólo implicará, que revertirán al Estado las
frecuencias radioeléctricas asignadas para la
prestación del servicio concedido, sin que opere de por
medio acto administrativo alguno[226]

De igual forma, salvo los contratos de concesión
de espacios y canales de televisión, y los de servicios de
telecomunicaciones en todos los demás contratos de
concesión debe pactarse y hacerse efectiva la
reversión a la liquidación del mismo, pero si no se
estipula, en todo caso se entiende pactada porque son de las
denominadas "presuntas". De haberse o no pactado, el contratante
público al momento de la liquidación debe exigir la
reversión, sin más exigencias que la
devolución de los bienes, salvo que se pacte una
fórmula de reversión en los casos en que en que el
riesgo sea compartido y el contratante reclame a la
administración su participación en la
cuantificación del siniestro que verifica la ocurrencia
del riesgo previsto. De no hacerse efectiva la reversión,
el agente estatal incurre en la falta disciplinaria
gravísima contenida en el numeral 31 del artículo
38 del CDU, por actuar en detrimento del patrimonio
público.

3. CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE
PRIVILEGIO

Las cláusulas de privilegio, si bien no son
excepcionales, sí contienen potestades inherentes a la
función estatal, que rompe con el principio de igualdad de
las partes frente al contrato; en tanto el ECE hace obligatoria
la exigencia de las garantías tanto provisionales como
definitivas, en cuanto a su rubro, cuantía y cobertura;
cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado ya que ellas
dependen del principio de la autonomía de la voluntad de
las partes. Así mismo, si bien el Estado tiene la facultad
o no de pactar las multas y la cláusula penal pecuniaria,
en tanto son propias del derecho común, una vez pactadas
el Estado adquiere potestades unilaterales para hacerlas
efectivas. En cuanto a la facultad de imponerlas, el Estado
actúa de manera unilateral colocando al
administrado-contratista en una situación de desventaja o
desigualdad contractual.

3.1 CLÁUSULA DE GARANTÍAS: CONTRATO DE
SEGUROS Y DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO.

Las garantías están contenidas en un
contrato de seguros suscrito entre el contratista estatal y una
compañía aseguradora vigilada por la
Superintendencia Bancaria, cuyo objeto es el de amparar el
contrato estatal, conforme al decreto 679 de 1994. El tomador del
seguro es el contratista y el beneficiario es el Estado
contratista. Las garantías son irrevocables, en cuanto una
vez prestadas no pueden revocarse, aún si no se ha
cancelado la prima respectiva; es proporcional, porque el valor
que se fije en los pliegos de condiciones y términos de
referencia debe corresponder a los riesgos que se corren; es
extracontractual, porque no existe vínculo contractual
entre el Estado contratante-beneficiario y la aseguradora; son
obligatorias, porque no podemos sustraernos de ellas; así
mismo las garantías sirven para valorar de manera
anticipada los perjuicios que eventualmente sufra el Estado como
consecuencia del incumplimiento del contratista; y por
último es el aval para el pago de los posibles
daños[227]

La garantía provisional es la de seriedad de la
oferta, y su propósito es el de asegurar que el
adjudicatario suscribirá el contrato, lo legalizará
y prestará las garantías definitivas. El
artículo 16 del decreto 679 dispone que ésta no
será inferior al 10% del valor de la propuesta,
devolviéndosele a los oferentes no favorecidos, y al
adjudicatario una vez ofrezca la garantía
definitiva.

La garantía definitiva por su parte tiene como
fin asegurar el cumplimiento del contrato, y las
responsabilidades frente a terceros. El artículo 16 del
decreto 679 de 1994, señala que su objeto es respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo de
los contratistas, incluidos los perjuicios, la cláusula
penal sustituta o parcial y las multas. La garantía no se
exige en los contratos de empréstito, en los
interadministrativos, de seguros, contratos de mínima
cuantía que no requieran de formalidades plenas cuando de
conformidad con el artículo 39 del ECE, y el
parágrafo del articulo 8 del decreto 855 de
1994.

La garantía única definitiva de
cumplimiento cubre: Amparo del anticipo, que no puede ser
inferior al monto que el contratista recibe a título de
anticipo, conforme al artículo 17 del decreto 679 de 1994;
Amparo de cumplimiento del contrato y cubre la inejución,
o ejecución defectuosa del contrato y comprende el pago
anticipado, cubriendo el 10% del valor del mismo, pero si hay
pago anticipado ésta debe cubrir el 100% de éste.
Así mismo, comprende las multas y la cláusula penal
pecuniaria y ampara el buen funcionamiento de equipos y
suministros, repuestos, accesorios, mantenimiento.

El amparo de pago de salarios, prestaciones o
indemnizaciones sociales, que no puede ser inferior al 15% del
valor total del contrato y se constituirá por el
término de tres años, en razón en que es el
término de prescripción de la acción laboral
ordinaria; Amparo de estabilidad de la obra, que solamente aplica
a los contratos de obra pública, y el fin es el de
proteger a la entidad estatal contra el deterioro de la obra,
imperfecciones imputables al contratista; el valor del amparo lo
determina cada entidad en los pliegos de condiciones y
términos de referencia y en el mismo contrato, pero
conforme al artículo 17 del decreto 679 de 1994 su
vigencia no puede ser inferior a cinco años ni superior a
diez años.

El amparo de calidad del bien o servicio y correcto
funcionamiento de equipos, procede en los contratos de compra
venta, prestación de servicios y obra pública y su
vigencia y cuantía la determina la entidad de acuerdo a la
naturaleza de cada contrato a proteger; así como el amparo
de responsabilidad civil, que tiene por finalidad cubrir los
valores que deben pagarse a terceros por siniestros que ocurran
en la ejecución del contrato, y procede en los contratos
de obra y en los demás que considere la
entidad.

La garantía definitiva única, debe
permanecer vigente durante toda la ejecución del contrato,
y se devuelve cuando haya cesión del contrato, cuando se
liquide el contrato siempre que no queden obligaciones pendientes
del contratista, por el vencimiento del plazo de las
garantías de estabilidad de las obras y de salarios y
prestaciones. Si el agente estatal teniendo el deber de exigir
las garantías en los casos en donde son obligatorias, no
lo hace, o porque las aprueba en cuantía, vigencia y rubro
inferior y diferente a la prevista en la ley; y en los pliegos o
términos de referencia, o porque exigiéndolas y
aprobándolas conforme a la ley no las hace efectiva,
incurre en la falta disciplinaria gravísima contenida en
el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por haber actuado
en detrimento del patrimonio público o habiéndolo
puesto en peligro, pero des luego la puesta en peligro debe
demostrarse objetivamente, de tal manera que se afecte el deber
funcional sin justificación alguna.

Por último, es importante señalar que la
administración para efectos de hacer efectiva la
garantía y la cláusula penal pecuniaria, puede
declarar el siniestro mediante acto administrativo debidamente
motivado, por haberse presentado el incumplimiento amparado en la
póliza, el cual se debe notificar tanto al contratista
incumplido como al garante para que ejerzan su derecho de defensa
y puedan controvertir el acto a través del recurso de
reposición que es el único que procede en
vía gubernativa contractual, salvo los actos
administrativos que expidan las Cámaras de Comercio con
relación al registro de proponentes cuyo recurso de
apelación procede ante la Superintendencia de Industria y
Comercio.

3.2 CLÁUSULA DE MULTAS
CONTRACTUALES.

Las multas son cláusulas del derecho común
que las partes en el contrato estatal convienen en pactar o no.
En el evento en que las pacten, tienen la finalidad de conminar
al contratista incumplido a que se someta al plazo del contrato
dentro del plazo previsto en el contrato estatal. Las multas una
vez la administración detecte el incumplimiento, debe
imponerse mediante acto administrativo motivado donde quede
constancia de las razones y alcances del incumplimiento, pues son
una expresión del derecho administrativo en el contrato
estatal que surge del principio de legalidad que lo
autoriza[228]

El alcance, valor y periodicidad debe ser pactada por
las partes en el contrato y su aplicación procede dentro
del plazo del contrato por incumplimiento parcial del mismo, y
sólo debe imponerse con la garantía del debido
proceso, esto es, previa audiencia del afectado. Las multas
únicamente se pactan en los contratos de tracto sucesivo y
no en los contratos de ejecución instantánea ya que
éstos se cumplen en un solo acto. De allí que si se
pactaron las multas y se dan los presupuestos para imponerla y no
obstante la administración no las impone, o porque
imponiéndolas no las hace efectiva, habrá incurrido
el agente estatal responsable o competente, en la falta
disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48,
num. 31 del CDU al configurarse el detrimento
patrimonial.

3.3 CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.

La cláusula penal pecuniaria como las multas
tienen su origen en el derecho privado y son propias del
tráfico jurídico de los particulares, como lo
dispone el artículo 1592 del Código Civil
colombiano. El Estado está habilitado para pactarlas de
manera facultativa con sus contratistas particulares con el mismo
alcance con que lo hace los particulares en derecho privado, con
la diferencia que en el escenario del derecho público de
los contratos estatales puede hacerse exigible mediante acto
administrativo.

La cláusula penal pecuniaria tiene por objeto
garantizar el resarcimiento de los perjuicios que se causen a la
administración ante el incumplimiento, en donde se exonera
al acreedor de probar su ocurrencia, el monto: y de otra parte,
al contratante estatal se faculta para sancionar al moroso con
una suma de dinero. La cláusula penal pecuniaria se puede
pactar a título de pena, evento en el cual una vez
presentado el incumplimiento, la administración
contratante puede hacerla efectiva sin tener que tazar el monto
de los perjuicios; pero si se pacta a título de
valoración anticipada de perjuicios y éstos son
mayores la administración la hace efectiva y puede
recuperar el excedente por los otros medios
disponibles.

Si se presenta el incumplimiento y como consecuencia de
ello la administración no la hace efectiva, o no inicia el
proceso ejecutivo, en el caso que se haya respaldado con
título ejecutivo con carta de instrucción, el
agente estatal habrá incurrido en falta disciplinaria
gravísima conforme al artículo 48, num. 31 del
CDU.

4. ATRIBUCIONES EXCEPCIONALES DEL ESTADO
CONTRATANTE.

Existen tres eventos en que la administración
contratante, asume una posición excepcional y ventajosa
frente al administrado contratista, es decir, es una
actuación extraordinaria en tanto el ordenamiento
jurídico concede éstas facultades de manera
subsidiaria, es decir en defecto de la ocurrencia o
realización de otra actuación. La primera de ellas
es la atribución excepcional de la liquidación del
contrato, a la que nos referiremos en el capítulo cuarto
por ser una facultad que adquiere la administración
contratante en la etapa poscontractual o de liquidación
del contrato. Decimos que es excepcional y subsidiaria, porque
sólo procede en el evento en que el contratista no
concurra dentro del término previsto en los pliegos de
condiciones, los términos de referencia o el mismo
contrato a liquidar de mutuo acuerdo el negocio
jurídico.

La segunda atribución excepcional, es la
autotutela declarativa, es decir, que teniendo la
administración la facultad de demandar ante el contencioso
administrativo la nulidad absoluta del contrato porque se dan las
causales previstas en el artículo 44 del ECE, hace uso de
la atribución excepcional que le concede el
artículo 45 Ibídem para darlo por terminado; y por
último, la tercera que consiste en que la PGN que no es
sujeto contractual en virtud de lo dispuesto en el
artículo 160 del CDU, puede excepcionalmente solicitar la
suspensión de los actos, actuaciones administrativas y la
ejecución de los contratos estatales para que cesen sus
efectos y se eviten perjuicios, cuando se evidencien
circunstancias que permitan inferir que se vulnera el
ordenamiento jurídico o se defraudará el patrimonio
público.

4.1. LIQUIDACION Y TERMINACIÓN UNILATERAL EN
LOS CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA: AUTOTUTELA
DECLARATIVA.

El artículo 45 del ECE, dispone que la nulidad
absoluta podría ser alegada por las partes, por el Agente
del Ministerio Público y por cualquier persona, o
declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por
ratificación. Señala además que en los casos
previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del
artículo 44 del ECE, el jefe o representante legal de la
entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato
mediante acto administrativo debidamente motivado y
ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre.[229]

Estas causales previstas en el artículo 44
Ibídem son las siguientes: a)1. Cuando el contrato se
celebre estando incurso en causal de inhabilidad o
incompatibilidad prevista en la Constitución o en Ley. En
este caso la existencia del impedimento puede ser previo la
suscripción del contrato o sobreviviente, pero en todo
caso si no es consecuencia de una actuación dolosa o
culposa del contratista se puede ceder el contrato; pero se si
demuestra el dolo o la culpa gravísima o grave,
habrá lugar a la declaración de terminación
unilateral del contrato estatal, sin perjuicio de las acciones
disciplinarias y penales a que haya lugar, sopena de incurrir el
agente estatal contratante en conducta omisiva que da lugar a
falta disciplinaria gravísima conforme al artículo
48, num. 30 y 31 del CDU. b) Cuando se celebren contra expresa
prohibición constitucional y legal, como en aquellos casos
en donde se contrata con violación a los requisitos
legales esenciales, tales como objeto y causa ilícita,
vicios del consentimiento etc.; y c) Cuando la
jurisdicción contencioso administrativo ha declarado nulo
los actos administrativos en que se fundamenten. En éste
caso, la administración contratante tiene el deber de dar
por terminado el contrato estatal, sopena de incurrir en las
faltas disciplinarias gravísimas por infracción al
deber contenido en los numerales 30 y 31 del artículo 38
del CDU, pues es evidente la ilegalidad del acuerdo de
voluntades.

4.2. ATRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE SOLICITAR LA
SUSPENSIÓN DE ACTOS, ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Y LA
EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL.

Una vez se expidió el CDU, los especialistas en
derecho disciplinario con preocupación comenzaron a
estudiar el alcance del artículo 160 Ibídem que
originariamente disponía: "Artículo 160.
Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la
Nación o la Personería Distrital de Bogotá
adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la
suspensión del procedimiento administrativo, actos,
contratos o su ejecución para que cesen sus efectos y se
eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que
permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o
se defraudará al patrimonio público. Esta medida
sólo podrá ser adoptada por el Procurador General,
por quien éste delegue de manera especial y el Personero
Distrital". Las expresiones subrayadas fueron declaradas
inexequibles mediante Sentencia C-037 de 2003.

La norma fue demanda ante la Corte Constitucional,
argumentando el actor que vulneraba el principio superior de
buena fe, en tanto facultaba al Ministerio Público para
que bajo consideraciones subjetivas solicitará la
suspensión de procedimiento administrativos, actos o
ejecución de los contratos estatales; así como
también infringe el derecho fundamental al debido proceso,
ya que sin proceso previo y con fundamento en presunciones se
podía tomar la medida, a mas de considerar que tales
facultades usurpaban la facultad de los jueces administrativos de
suspenden los efectos de los actos administrativos. Contrario a
quienes pensaban que la PGN y la Personería de
Bogotá tenían la facultad excepcional de ordenar la
suspensión de los procedimientos administrativos, actos y
ejecución de los contratos estatales, La Corte
Constitucional si bien declaró la exequibilidad pura y
simple de la norma, en la parte considerativa precisó el
alcance de la misma, al señalar que el PGN y los PM con
fundamento en la norma cuestionada no tiene la facultad de
ordenar la suspensión, si no que por el contrario, como se
desprende del tenor literal de la norma lo que le atribuye a
ésta autoridad pública es la potestad de solicitar
la suspensión, siempre que se den los siguientes
requisitos: a) Como quiera que el artículo 160 del CDU,
está ubicado dentro del Título IX-Proceso
ordinario-, necesariamente se exige que el órgano de
control disciplinario esté adelantando un proceso
disciplinario que se encuentre como mínimo en la etapa de
investigación disciplinaria, excluyendo la
indagación preliminar, ya que en la etapa de
investigación es donde se encuentra individualizado los
eventuales autores, se ha establecido la tipicidad disciplinaria
de la conducta, y al menos sumariamente se encuentra probada la
conducta y a partir de allí se pueden analizar los efectos
del procedimiento administrativo, del acto o de la
ejecución del contrato; b) No es una medida cautelar, en
tanto ésta contiene una orden y no una solicitud para que
la resuelva la autoridad administrativa destinataria, y por el
contrario es una solicitud en desarrollo de las funciones
preventivas que tiene la PGN y las PM; c) La solicitud debe ser
motivada, fundándola en cuáles son los motivos y
causas objetivas evidentes que le permiten inferir que se
causará perjuicios al patrimonio público o al
ordenamiento jurídico, así como también se
debe señalar en qué consiste la infracción
manifiesta al ordenamiento jurídico y la
defraudación al patrimonio público, debe
especificar cuál es el procedimiento administrativo, acto
o ejecución del contrato que se debe suspender para que
cesen sus efectos, y debe precisar el alcance de las evidencias
en que se soporta para solicitar la aplicación de la
medida: Una vez recibida la solicitud por parte de sus
destinatarios, es decir, por las autoridades administrativas que
adelantan el procedimiento administrativo, que produjeron el acto
o que suscribieron el contrato, la administración mediante
acto administrativo debidamente motivado debe resolver la
petición de la PGN o de la PM; d) El competente, es decir
la autoridad a la que va dirigida la solicitud de
aplicación de la medida de suspensión, debe valorar
las razones en que se funda, y si la acoge debe hacerlo mediante
acto motivado en las que expresa las razones en la que se funda
para tomarla, señalando cuáles son los efectos que
se ordena cesar; pero si el titular de la función
administrativa toma la decisión de no acoger dicha
solicitud debe denegarla mediante acto administrativo motivado en
la que expresa las razones por las cuales no aplica la medida
preventiva de suspensión del procedimiento, acto o
ejecución del contrato estatal, ya que dicha solicitud no
tiene efectos vinculantes al ser una decisión
autónoma que toma el destinatario de la solicitud de la
PGN y de la personerías distritales o
municipales.

En mi sentir, de conformidad con el artículo 238
constitucional y el artículo 152 del CCA, el juez
administrativo puede ordenar la suspensión de los actos
administrativos en el auto admisorio de la demanda de nulidad y
de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no de los
procedimientos ni de los contratos estatales, mientras toma una
decisión en sentencia definitiva, ya que la
decisión judicial es una orden que de manera transitoria
permite que cesen los efectos del acto administrativo; mientras
que la solicitud de suspensión a la que hacemos referencia
comprende los procedimientos administrativos, actos y
ejecución de los contratos, pero no es una orden, sino una
mera solicitud que debe definir el destinatario de la
misma.

Es importante señalar, que el servidor
público o el particular destinatario de la solicitud del
órgano de control al momento de tomar la decisión
puede actuar bajo coacción sicológica, tal vez
motivado por el hecho de que si no resuelve la solicitud de
manera favorable, que le formula a su juez natural disciplinario,
éste en un momento dado podría disciplinarlo si en
el futuro el no haber tomado la decisión da lugar a la
configuración de una falta disciplinaria.

Si bien, el destinatario no está obligado a tomar
la decisión, no es menos cierto que el juez disciplinario
al juzgarlo podría atribuirle la conducta a título
de dolo porque los efectos de la actuación administrativa,
del acto o de la ejecución del contrato dieron lugar a la
configuración de una falta, que al ser advertido de manera
previa lo ubica bajo la categoría jurídica de la
culpabilidad que conocemos como "actuar a sabiendas", es
decir, la prueba del dolo. Como quiera que la autoridad que
solicita la aplicación de la medida, es la misma que juzga
la conducta que se produzca como consecuencia de los efectos que
el ente destinatario se abstuvo de cesar, en la práctica
ésta coacción sicológica puede llegar al
punto que algún destinatario de la solicitud prefiera
tomar la decisión, a enfrentar a quien actúa en
doble condición, de una parte como un peticionario y de
otra como su juez natural.[230] Por ello estimo,
que tanto el juez disciplinario como el destinatario de la
petición, deben responder, el primero por formular la
solicitud, y el segundo por tomar la decisión en el evento
en que ésta atente contra derecho y garantías de
los justiciables. Por último, observamos que la Corte
Constitucional declaró inexequibles las expresiones
"Distrital de Bogotá" y "Distrital"
contenidas en el artículo 160 del CDU, en tanto
sólo facultaba a la Personería de Bogotá
para formular la solicitud, pero el alto Tribunal Constitucional
estimó que no existía justificación alguna
para semejante discriminación, y al declarar inexequibles
éstas expresiones la facultad se extiende a todas las
personerías distritales y municipales del
país.[231]

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO
TERCERO

En la etapa contractual o de ejecución del
contrato estatal, es en donde ocurren mayores comportamientos o
conductas contractuales que puedan dar lugar a la
configuración de faltas disciplinarias gravísimas,
dado que es allí en donde debe ejecutarse todas las
obligaciones de las partes en el contrato estatal y donde se
realiza verdaderamente la gestión fiscal contractual. Por
ello es importante precisar que para efectos disciplinarios, los
distinto operadores jurídicos y los sujetos procesales
deben tener en cuenta que el proceso de adecuación
típica en materia contractual no constituye una actividad
formal, resultante de encuadrar la conducta o comportamiento al
tipo disciplinario, sino que materialmente debe analizarse la
afectación o infracción al deber sin
justificación alguna, porque de no realizarse ese
análisis el pliego de cargos o el fallo definitivo
habrá incurrido en causal de nulidad por afectación
del derecho fundamental al debido proceso, pues es una
irregularidad sustancial, que conduce a que estamos en presencia
de una conducta que no contiene los elementos que constituyen la
ilicitud sustancial.

De otra parte, es importante señalar que desde la
suscripción, perfeccionamiento y legalización del
contrato, hasta la terminación anticipada o en al
término previsto en el contrato estatal, se pueden
vulnerar tanto normas principios como reglas de
contratación estatal, debiendo precisar que la
violación sustancial y material que atenta contra el
núcleo esencial del principio de contratación
constituye falta disciplinaria gravísima,
entendiéndose por núcleo esencial del principio,
aquella conducta que de presentarse termina de manera abrupta,
grosera, abusiva y manifiestamente contraria a la ley ya con dolo
o con culpa gravísima, por desconocer los principios de
contratación estatal de un solo tajo. Pero si se vulnera
de manera formal el principio con culpa grave o leve, la conducta
habrá que adecuarla a las faltas disciplinarias graves o
leves previstas en los artículos 34 y 35 del CDU en el
evento en que estuvieren descritos en ellos como tipos abiertos.
Sin embargo, si se desconoce una norma regla de
contratación que está expresamente prevista como
falta disciplinaria gravísima con dolo o con culpa
gravísima, esa será la calificación que se
le debe atribuir; pero el desconocimiento de una norma principio
con culpa grave, descrita en el artículo 48 del CDU, o la
infracción a una norma regla con dolo, con culpa
gravísima o grave descrita en el artículo 34 y 35
Ibídem, habrá que juzgarla como falta grave o
leve.

Luego de precisar, todas las conductas que pueden
ocurrir en la etapa de ejecución del contrato y su
eventual adecuación típica, es necesario
señalar que el agente estatal en sus actuaciones por
acción u omisión, igualmente pueden incurrir en
faltas disciplinarias cuando hace uso de las prerrogativas
públicas; puede no sólo vulnerar derechos
fundamentales, sino actuar con detrimento al patrimonio
público, o con desconocimiento de los principios de
transparencia, moralidad administrativa, publicidad,
responsabilidad, eficiencia, eficacia administrativa, conforme al
artículo 209 del CDU. Finalmente, es importante precisar
que la responsabilidad disciplinaria del interventor como sujeto
contractual disciplinable, se inicia partir del día en que
se suscribe el acta de iniciación del contrato estatal que
va a intervenir, pero que al responder como particular se le
aplica las faltas disciplinarias previstas en el articulo 55 del
CDU, respondiendo sólo por faltas disciplinarias
gravísimas, su único juez natural es la PGN y sus
sanciones son multas de diez a cien salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer funciones
públicas y suscribir contratos con el Estado de uno a
veinte años.

CAPÍTULO CUARTO

El juzgamiento de las
faltas disciplinarias gravísimas en la etapa
poscontractual generadas en las distintas formas de
liquidación del contrato estatal

En necesario precisar que La fase o etapa poscontractual
o de liquidación del contrato, tiene como fin establecer
con certeza los alcances de la ejecución de las distintas
estipulaciones contractuales, tendientes a declarar la
terminación del mismo, pero no la extinción de las
obligaciones que surgieron de sus celebración y
ejecución, ya que si un contrato se liquida ello implica
que las partes no tienen obligaciones distintas a las que se
desprenden del acta de liquidación del contrato como de
las garantías ofrecidas respecto de las prestaciones u
objetos contractuales ejecutados[232]

Así, las obligaciones que surgen de un contrato
no se extinguen con la liquidación del mismo, sino al
vencimiento de las garantías ofrecidas y de la
extinción de las obligaciones pos-contractuales. De
allí, que sea muy importante señalar, que los
contratos estatales no terminan normal o anormalmente, pues es
evidente que la terminación de un contrato por la
ejecución de su objeto, o la terminación anticipada
del mismo por terminación unilateral o declaración
de la caducidad administrativa, no constituya una
terminación normal o anormal del contrato, ya que las
partes suscriben el contrato estatal para cumplir y no para
incumplir; de todas maneras, la ley tiene previstas unas causales
para la terminación de este, dentro de las cuales
están las de terminación por ejecución de su
objeto, como las de terminación por causas distintas a la
ejecución del mismo, pero que al estar previstas es una
eventualidad que se puede dar, y que no resulta anormal si ella
se presenta porque el legislador así lo
previó.

Ahora bien, podemos hablar de terminación
legal-anticipada del contrato estatal por causales previstas en
la ley, y de terminación convencional del contrato por la
ejecución de su objeto dentro del plazo a que estaba
obligado. La terminación legal anticipada, se presenta en
los siguientes casos: a) Por terminación del contrato por
mutuo acuerdo; b) por terminación unilateral del contrato
estatal por parte de la administración; c) como
consecuencia de la declaración de caducidad administrativa
del contrato estatal; y d) por declaración
judicial.

De mutuo acuerdo, ocurre cuando en virtud del principio
de derecho privado de la autonomía de las partes, han
decidido dar por terminado el contrato de mutuo acuerdo cuando se
dan las causales previstas en el artículo 17 del ECE, que
aunque están previstas para que la administración
contratante haciendo uso de una cláusula excepcional de
por terminado el contrato unilateralmente, así mismo
prevé que para garantizar el debido proceso la
administración debe llamar al contratista para que por
mutuo acuerdo den por terminado el contrato estatal, y si
éste no acepta es cuando la administración se
habilita para tomar la decisión
unilateralmente.

Igualmente, la terminación del contrato estatal,
es una consecuencia de la declaración de caducidad
administrativa que hace el contratante estatal, cuando el
contratista ha incurrido en un incumplimiento grave que evidencia
la paralización o interrupción de la
ejecución de la obra o de la prestación del
suministro de bienes y servicios que constituyen el objeto del
contrato. De otra parte, el contrato se puede dar por terminado
por decisión judicial del juez competente, es decir, ya
sea el juez contencioso administrativo o el juez ordinario
según el régimen jurídico aplicable al
mismo.

En éste caso, el juez en la sentencia puede
disponer que se de por terminado el contrato si alguna de las
partes incurrieron en alguna causal de incumplimiento del
contrato que de lugar a ella, o porque se presente el mutuo
disenso tácito, que no es otra cosa que el incumplimiento
mutuo de las partes de las estipulaciones contractuales, evento
en el cual igualmente el juez lo puede dar por terminado
aún dentro del plazo del mismo, o porque el juez
competente declare nulo el contrato, evento éste en el que
la terminación es consecuencia de la declaración
judicial.

El contrato estatal, igualmente se puede dar por
terminado convencionalmente, y se presenta cuando las partes del
contrato han ejecutado su objeto cumpliendo mutuamente las
estipulaciones en los términos establecidos, y dado que se
culminó con la ejecución del objeto del mismo, las
partes proceden a liquidarlo, con el fin de fenecerlo, es decir,
es abrir un rubro de pasivos y activos en el contrato, y la
administración al establecer la calidad y cantidad del
objeto del contrato ejecutado, los precios y su revisión,
las mayores cantidades de obras autorizadas previamente que por
ser indispensables e inescindibles del objeto principal del
contrato requieren su ejecución, con la condición
que no se pudieran prever al momento de la apertura del proceso
de selección; así como también la
evaluación de las cantidades, calidad y precios de los
contratos adicionales suscritos, la vigencia de las
garantías, su alcance de cobertura, y el cobro de las
multas y la efectividad de las cláusula penal pecuniaria,
en los eventos en que se hayan impuesto, y el contratista no las
haya cancelado.

La liquidación del contrato, conforme al
artículo 60 del ECE, tiene como objeto definir con certeza
jurídica, cuáles son las obligaciones de cada una
de las partes de allí en adelante, y es como en el acta se
deja constancia de los rubros a favor de la administración
y del contratista, las compensaciones a que haya lugar, el pago
de las prestaciones que la administración contratante le
deba al contratista y viceversa, dejando expresa constancia que
luego de la ejecutoria de la liquidación, surgen otras
obligaciones para el contratista y es que mientras estén
vigentes las garantías y conforme a lo previsto en el
contrato, el contratista debe responder por la calidad de los
bienes y servicios contratados, así como de la estabilidad
de la misma, y la responsabilidad civil extracontractual frente a
terceros en los eventos en que ocurra el siniestro, es decir, si
por causa de la mala calidad de los bienes, servicios y obras, se
acusa daño patrimonial al Estado y a un
tercero.

Siendo la liquidación del contrato estatal, el
acto por el cual se determina la ejecución de las
estipulaciones contractuales en relación con un objeto
contractual complejo, sometido a plazos, ya a precios global o
unitario, pero con cargo a cantidades de obras, bienes y
servicios contratados, es evidente que sólo requiere de
liquidación aquellos contratos que conforme al
artículo 60 del ECE son de tracto sucesivo, es decir,
aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el
tiempo, tales como el de obra, suministro de bienes y servicios,
ya que en estos contratos de manera excepcional y previa
justificación se puede hacer anticipos o pagos anticipados
en donde uno u otro es hasta por el cincuenta por ciento y son
excluyentes.

No así ocurre con los contratos de
ejecución instantánea, tales como el de compra y
venta de bienes muebles e inmuebles, de servicios como de
mantenimiento instantáneo, en los que no se pueden pactar
anticipos ni pagos anticipados. No obstante, el artículo
60 Ibídem, señala que además de los
contratos de tracto sucesivo, se pueden liquidar aquellos que lo
requieran de acuerdo a la naturaleza de su objeto, lo que quiere
decir, que aún los de ejecución instantánea
se pueden liquidar si de acuerdo a la naturaleza, calidad y
cantidad de bienes se requiere.

La liquidación del contrato estatal en cuanto al
procedimiento para realizarla, puede ser convencional, legal y
mixto. La liquidación convencional consiste en que las
partes del contrato una vez terminó la ejecución
del objeto del contrato en los términos previstos en el
mismo o en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, proceden a liquidarlo de mutuo acuerdo; mientras que
la liquidación legal es aquella que se produce
unilateralmente en cualquier etapa del proceso si se dan las
causales para darlo por terminado de manera anticipada, o porque
habiendo culminado la ejecución del objeto el contratista
no se presentó a liquidar el contrato de mutuo acuerdo,
evento en el cual la administración lo hace
unilateralmente.

Pero si ninguna de las partes procede a liquidar el
contrato de mutuo acuerdo, o la administración no lo hace
unilateralmente, surge otra forma legal de liquidar el contrato,
y es que mediante la acción de controversias contractuales
conforme al artículo 87 del C.C.A y el C.P.C cualquiera de
las partes puede solicitarle al juez competente la
liquidación judicial, evento en el cual el demandante debe
en las pretensiones de la demanda hacer la liquidación del
contrato para que el juez en la sentencia se la apruebe o
impruebe o le haga los ajustes del caso, ya que si esto no es
así la sentencia no pondría fin al pleito, porque
si el juez ordena a la administración a que realice la
liquidación con la intervención de peritos,
allí surge otro pleito.

La liquidación mixta del contrato por su parte,
es la combinación de la liquidación unilateral que
acepta el contratista de manera parcial, o la liquidación
parcial de mutuo acuerdo, con la liquidación judicial, es
decir, en cualquiera de los dos eventos la liquidación
unilateral que acepta el contratista parcialmente extingue las
obligaciones que surjan de ella y por tanto las reclamaciones a
las mismas, y en aquello que no acepta puede proceder a su
reclamación judicial[233]

El término para la liquidación
convencional o de mutuo acuerdo, es el determinado en el mismo
contrato o en los pliegos de condiciones o términos de
referencia; el de la liquidación judicial conforme al
artículo 136 del C.C.A es el término de la
acción contractual, ya que en las relativas a contratos el
término de caducidad será de dos (2) años
que se contará a partir del día siguiente a la
ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de
fundamento. En los siguientes contratos, el término
de

caducidad se contará así: a)  En
los de ejecución instantánea, a más tardar
dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se
cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b)  En los que no requieran de liquidación, a
más tardar dentro de los dos (2) años siguientes
contados desde la terminación del contrato por cualquier
causa; c)  En los que requieran de liquidación y
ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes,
a más tardar dentro de los dos (2) años contados
desde la firma del acta; d)  En los que requieran de
liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente
por la administración, a más tardar dentro de los
dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la
apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los
dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por
las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el
interesado podrá acudir a la jurisdicción para
obtener la liquidación en sede judicial a más
tardar dentro de los dos (2) años siguientes al
incumplimiento de la obligación de liquidar.

La liquidación unilateral del contrato, de
conformidad con el artículo 60 del ECE, se debe hacer
antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la
finalización del contrato o a la expedición del
acto administrativo que ordene la terminación, o a la
fecha del acuerdo que lo disponga; sin embargo, la
administración una vez vencido estos cuatro meses, por
disposición del artículo 136 del C.C.A, modificado
por la Ley 446 de 1998 cuenta con dos meses mas para proceder a
la mencionada liquidación. En el acto de
liquidación se debe dejar constancia de los acuerdos,
conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para
poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz
y salvo, pero deberá exigir al contratista la
extensión o ampliación de las pólizas si es
el caso, de la garantía de la estabilidad de la obra, a la
calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión
de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para
avalar las obligaciones que deba cumplir con posteridad a la
extinción del contrato.

De otra parte, encontramos que si bien existen
términos para la liquidación del contrato, esto no
implica que la administración no pueda hacerlo
después de vencido éste y siempre que no haya
vencido el término de caducidad para demandar
judicialmente la liquidación, pues si ya caducó la
acción y por ésta vía no puede reclamarse
las prestaciones que surjan de ella, tampoco se puede hacer
mediante conciliación prejudicial como tampoco
voluntariamente por la administración unilateralmente.
Otra cosa, es que la omisión de no liquidar el contrato
dentro del término legal haga incurso al contratista
estatal en falta disciplinaria gravísima, pero ello es sin
perjuicio de la facultad de hacerlo aún dentro del
término de la acción
contractual.[234]

A. EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LAS FALTAS
GRAVÍSIMAS POR LA OCURRENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL
DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO Y DE LAS
GARANTÍAS.

En la etapa de liquidación del contrato, cuando
se ha suscrito y ejecutado estando incurso en causales de
inhabilidad e incompatibilidad de aquellas previstas en el
artículo 30 del artículo 48 del CDU, puede ocurrir
que debido a ello se haya dado por terminado unilateralmente el
contrato estatal en virtud del artículo 44 y 45 del ECE.
En este caso, el servidor público puede proceder a
liquidar el contrato siempre que las causales de inhabilidades e
incompatibilidades no tengan una relación directa con
él tal como el parentesco por consaguinidad, afinidad o
civil, o por razón de la entidad donde trabaje o que haga
parte de sus consejos directivos.

Podría entenderse, que podrá liquidarlo si
la inhabilidad es generada por una declaración de
terminación unilateral del contrato estatal,
declaración de caducidad administrativa, o por mutuo
acuerdo, o por la ejecutoria de la providencia que imponga una
sanción disciplinaria de destitución, o un fallo
con responsabilidad fiscal, o como consecuencia de la
cancelación del registro de proponentes por parte de la
Cámara de Comercio, o de la interdicción de
función pública que imponga un juez penal en una
sentencia condenatoria como consecuencia de un delito de
contratación indebida. En los demás casos, el
servidor público sino concurre este tipo de inhabilidades
e incompatibilidades, deberá abstenerse de liquidar el
contrato si existe conflicto de intereses entre su
actuación y la decisión que debe tomar, como lo
señala la falta disciplinaria gravísima contenida
en el artículo 48, numeral 17 del CDU.

De otra parte, consideramos que si bien no existe una
falta disciplinaria cuya descripción típica
corresponda a que la liquidación del contrato debe hacerse
tan pronto como se de por terminado el contrato o se termine su
ejecución, observamos que sí constituye falta
disciplinaria gravísima si como consecuencia de la no
liquidación oportuna del mismo, la administración
debe cancelar mayores prestaciones económicas de las que
le habría correspondido pagar si la liquidación se
hace en tiempo. Esta omisión, constituye una falta
disciplinaria gravísima en tanto genere detrimento
patrimonial al Estado.

Pero como los tipos disciplinarios son de
carácter restrictivo, es decir, no pueden ir mas
allá de lo expresamente previstos en la el tipo cerrado o
abierto, se observa que el numeral 31 del artículo 48 del
CDU sólo hace referencia a quien intervenga en la etapa
precontractual o contractual, no señalando la fase
poscontractual, razón por la cual éste tipo no es
aplicable a la liquidación del contrato,
debiéndonos trasladar al tipo disciplinario
genérico previsto en el numeral 3º del
artículo 48 Ibídem, que aplica si como consecuencia
de la omisión de liquidar oportunamente el contrato
estatal, se destruyan, extravíen, pierdan o se deterioren
los bienes del Estado o a cargo del mismo servidor
público, o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte o bienes de particulares cuya administración o
custodia se le haya confiado por razón de sus funciones,
en cuantía igual o superior a quinientos salarios
mínimos legales mensuales. Pero igualmente, si como
consecuencia de la omisión de no liquidar oportunamente el
contrato, se permite el incremento injustificado del patrimonio
directa o indirectamente a favor propio o de un tercero o
permitir o tolerar que otro lo haga, evento en el cual no se
tiene en cuenta la cuantía arriba indicada.

Por ello, encontramos que existe falta disciplinaria
gravísima por vía de acción, cuando el
servidor público en la liquidación del contrato
reconoce mas prestaciones de las que legalmente ejecutó el
contratista, cuando acepta revisar los precios, o ajustar
tarifas, o el restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato sin que se hayan pactado o que no deba asumir la
administración; así mismo si dentro del acta de la
liquidación no incluye como activos a favor de la
administración contratante las multas impuestas y no
canceladas, o no hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria dándose lugar a ello. De otra parte, cuando en
el acta de liquidación se hace el reconocimiento de
intereses no pactados, o se reconocen los moratorios como
consecuencia del no pago oportuno de las prestaciones o de la no
liquidación unilateral del contrato.

Así mismo, existe falta disciplinaria
gravísima, cuando en la liquidación del contrato se
hace el reconocimiento de silencios administrativos positivos con
consecuencias patrimoniales, ya que el acto administrativo
presunto que configura un silencio administrativo positivo en
contratación estatal no puede dar lugar al reconocimiento
de prestaciones económicas como lo explicamos en la etapa
de ejecución del contrato. Si la administración
contratante, aprobó de manera indebida las
garantías que es un requisito de ejecución del
contrato ya porque las aprobó sin la cobertura, vigencia y
cuantía requerida, o porque no las exigió, y si
como consecuencia de ello la administración sufre un
detrimento patrimonial, igualmente los funcionarios que tengan
una función directa o indirecta con esta función,
responderán por falta disciplinaria
gravísima.

Si la administración no liquidó el
contrato en forma oportuna, pero como consecuencia de ello no se
generó detrimento patrimonial alguno, la omisión
formal se adecuará a una falta disciplinaria grave o leve,
pero no dará lugar a falta disciplinaria gravísima
por falta de ilicitud sustancial, pues no afectó el
patrimonio público. Igual ocurre, cuando por causas no
imputables a la administración o al contratista, las
partes, no pudieron liquidar el contrato en forma oportuna, en
este caso se pudo haber causado un detrimento
patrimonial[235]l que no puede ser motivo de
atribución de responsabilidad disciplinaria, ya que si
bien la conducta genera una gestión antieconómica,
no se da la ilicitud sustancial ya que si bien la
descripción es típicamente antijurídica, no
existe responsabilidad y por ende tampoco falta disciplinaria
gravísima al haberse presentado con justificación,
y puede ser el caso de que la liquidación esté
sometida al dictamen, experticio o peritazgo de un tercero o el
problema técnico que debe resolver o un árbitro
único o un tribunal.

B. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS
GENERADAS POR ACCIÓN U OMISIÓN FRENTE AL DEBER
FUNCIONAL DE LA EXIGENCIA DE LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO
ESTATAL.

En el contrato estatal, conforme al decreto 679 de 1994,
se exige en la etapa precontractual la garantía de la
seriedad de la oferta, y una póliza de garantía
única para amparar la ejecución del contrato,
así como para proteger el objeto del contrato una vez se
haya ejecutado en lo que tiene que ver con la estabilidad y la
garantía de la calidad de las obras, bienes y servicios,
así como de la responsabilidad civil extracontractual para
amparar lo daños que se pueda ocasionar frente a
terceros[236]

La póliza de seriedad de la oferta, es un
contrato de seguros que suscribe el oferente con una
compañía aseguradora debidamente vigilada por la
Superintendencia Bancaria con el fin de garantizar el pago de los
perjuicios que le pueda causar a la administración, el
proponente u oferente a quien se le adjudique el contrato y no
proceda a suscribir o a legalizar el contrato en el evento de
haberlo suscrito. Si la administración no la exige, o de
haberse exigido la acepta sin que cubra la cuantía y el
plazo previsto en los términos de referencia o pliegos de
condiciones, el servidor público contratante incurre en un
concurso de faltas disciplinarias gravísimas.