Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 34)

Luego los artículos 321 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que desarrolla el Sistema Penal Acusatorio en Colombia, introducido al artículo 250 constitucional por el Acto Legislativo 03 de 2002, define y desarrolla el principio de oportunidad en materia penal, señalando su alcance, causales, presupuestos, aplicación y sistema de control de legalidad ante el juez de garantías, e igualmente los artículos 348 y siguientes Ibidem regula los precuerdos, y negociaciones entre la Fiscalía el imputado o acusado a cambio de beneficios que la misma norma señala, tales como la negociación de la pena.

Lo que propongo es que el legislador en materia disciplinaria introduzca el principio de oportunidad en materia disciplinaria, que le permita al Señor Procurador General de la Nación, renunciar a la acción disciplinaria en relación al autor de una falta disciplinaria gravísima que mediante el sistema de colaboración eficaz con la justicia disciplinaria le entregue a la Procuraduría información, hechos, pruebas que le permitan a la Procuraduría General de la Nación desmantelar organizaciones destinadas a incurrir en delitos de corrupción administrativa, económica y política contra la administración pública, el patrimonio público, la seguridad y existencia del Estado.

Las causales, alcance, procedebilidad y control de legalidad deben ser definidas por el legislador disciplinario, pero la finalidad que persigue es la salvaguarda de los bienes e intereses jurídicos que protege el derecho disciplinario, bajo el entendido que la renuncia que hace la Procuraduría de la acción disciplinaria en relación al sujeto que solicite la aplicación del principio de oportunidad disciplinaria es la renuncia a un derecho del Estado de meneo entidad para proteger y amparar derechos esenciales del Estado de orden institucional que fortalezca la política contra la corrupción del Estado, que le permita tomar acciones sobre grupos o bandas de defraudación al patrimonio a la credibilidad ciudadana en sus instituciones, de tal manera que esa renuncia se entienda como mínima con relación al aprestigiamiento que logra la justicia disciplinaria con los resultados obtenidos con las información, pruebas y hechos que le suministra quien decide colaborar en materia disciplinaria con la Procuraduría.

Los beneficios disciplinarios de quien se acoja al principio de oportunidad disciplinaria será la renuncia a la acción disciplinaria en relación a los hechos que lo motivan a solicitar su aplicación. Debe tenerse en cuenta que el principio de oportunidad en relación a la acción penal es de rango constitucional, pues está previsto en el artículo 250 Superior, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, pero éste delegó en el legislador ordinario su desarrollo normativo en cuanto a su definición, finalidad, causales, procedebilidad y control de legalidad.

En materia disciplinaria, bien podría introducirse el principio de oportunidad por vía de reforma constitucional, pero en mi sentir no se requiere, en tanto el acto legislativo 03 de 2002 lo establece en materia penal, delegando su desarrollo en el legislador ordinario, lo que indica que con fundamento en el artículo 250 Superior el legislador disciplinario puede regular el principio de oportunidad disciplinario señalando su definición, alcance, oportunidad, causales de procedencia y el control de legalidad del mismo, bajo el entendido que si el derecho penal es rama esencial del derecho sancionatorio, como lo es igualmente el derecho disciplinario, puede el legislador con sujeción a la misma norma constitucional regular el principio de oportunidad disciplinario para aquellas faltas disciplinarias descritas expresamente en el Código Disciplinario que se encuentren igualmente descritas como delitos en el Código Penal, de aquellos en donde el sujeto activo del delito y el sujeto pasivo de la acción penal sea un servidor público, es decir, en donde el autor o participe del delito, ya como determinador, cómplice o interviniente esté expresamente descrito en el tipo penal y en el tipo disciplinario como servidores públicos o particulares sujetos de la acción penal y de la acción disciplinaria.

Se trata entonces, que si por los mismos hechos se adelantan las investigaciones penales y disciplinarias; el principio de oportunidad en materia penal aplicado por la Fiscalía y aprobado por un juez de garantías debe tener no solo efectos penales, sino también efectos disciplinarios, cuando los delitos por los cuáles se concede el principio de oportunidad estén descritos por la ley disciplinaria como faltas disciplinarias gravísimas, evento en el cual el beneficiario del principio de oportunidad penal deberá hacerlo valer ante la Procuraduría General de la Nación para que expida la correspondiente providencia, y tiene como finalidad extender los beneficios del principio de oportunidad en materia penal al orden disciplinario, siempre que el proceso disciplinario esté en curso, pero si ya la providencia disciplinaria se encuentra ejecutoriada debe producirse la revocatoria directa del acto administrativo. Esto como idea esencial, pero será el legislador quien debe regular el instituto.

Pero si la Procuraduría inicia la investigación disciplinaria primero que la Fiscalía podrá tramitar el principio de oportunidad en materia disciplinaria, sin perjuicio de que el justiciable tramite principio de oportunidad, negociaciones o preacuerdos en materia penal con la fiscalía posteriormente, esto es, que el principio de oportunidad en materia disciplinaria solo tiene efectos disciplinarios, pues el control de legalidad es interno de la Procuraduría y no ante el juez de garantías, pero el principio de oportunidad en materia penal si debe tener efectos en materia disciplinaria.

Así mismo, si bien es distinto las negociaciones o preacuerdos en el sistema penal, puesto que se trata de aceptación de responsabilidad, negociación de pena y beneficios por colaboración con la justicia, es importante señalar que si un sujeto del derecho disciplinario, colabora con la Procuraduría General de la Nación en investigaciones por conductas que vulneran el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, el patrimonio público, la administración pública y especiales intereses de la política estatal contra la corrupción política, económica y administrativa y esta es calificada como eficaz, debería el legislador ofrecer la posibilidad para en aquellos eventos en donde no sea posible el principio de oportunidad en materia disciplinaria, al colaborador disciplinario se le otorguen beneficios como la disminución en el término de inhabilidad o calificación de la falta según o defina el legislador en la ley que desarrolle el tema. Dejo este planteamiento para la comunidad académica, que con seguridad tendrá opositores así como quienes la comparten, pero en todo caso como tal es una propuesta que puede contribuir a enriquecer la discusión para avanzar en ella o en descartarla.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Cuando el artículo 48, numeral 1º, y el artículo 55, numeral 1º del CDU dispuso, que constituyen faltas disciplinarias gravísimas los delitos que a título de dolo describa el Código Penal siempre que fueran conductas realizadas por servidores públicos o particulares en ejercicio de sus funciones, en razón o con ocasión o abusando de ellas, teníamos claro que era con el fin de juzgar disciplinariamente aquellas conductas que ante la imposibilidad de regularlas todas en el CDU, fuera posible estructurarlas igualmente como faltas gravísimas.

Pero al realizar el ejercicio de la remisión al Código Penal, encontramos que el CDU reguló casi en su totalidad todas las irregularidades en que podía incurrir un servidor público en razón y con ocasión del contrato estatal en cualquiera de sus etapas. Es como a partir del numeral 29 del artículo 48 del CDU, encontramos la descripción de conductas contractuales específicas con relación directa o indirecta al contrato estatal en su fase precontractual o de preparación del contrato, en su fase contractual o de ejecución del mismo, y por último en su fase poscontractual o de liquidación del contrato estatal. Igualmente, encontramos otras faltas disciplinarias gravísimas contenidas en el mismo artículo que no están referidas al contrato estatal, sino a las actuaciones administrativas de los sujetos del derecho disciplinario en general y son las genéricas, como la prevista en el numeral 17 Ibídem, que hace relación al actuar estando incurso en conflicto de intereses.

En ese orden de ideas, son pocas las conductas contractuales descritas como delitos que por remisión expresa vamos a tener que acudir al Código penal para estructurar la falta disciplinaria, ya que si se trata de la suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, si bien está descrita como delito no es necesario acudir a ella porque está expresamente prevista como tal en el numeral 30 del artículo 48 del CDU.

Lo mismo ocurre con la suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, pues estos están contenidos en el numeral 30, 31, 32, 33 34, 35 del artículo 48 del CDU como faltas disciplinarias gravísimas abiertas, y para estructurarlas sólo debemos acudir al régimen jurídico que constituye el derecho público de los contratos estatales. Allí están protegidos los principios de contratación estatal, los requisitos previos, permisos, licencia ambiental, aplicación del régimen presupuestal, los estudios técnicos, los estudios financieros jurídicos, de prefactibilidad y factibilidad, estudios del mercado; luego hay que acudir a las descripciones de los delitos de celebración indebida de contratos cuando se trate de los requisitos previstos en el artículo 1501 del C.C., que son: Capacidad, objeto y causa lícita y consentimiento, porque los demás están regulados expresamente como falta gravísima en el CDU.

El delito de interés indebido o ilícito en la celebración de contratos, es subsidiario de los otros dos, ya que siempre que se incurra en uno de ellos se entenderá que el móvil es precisamente ese interés ilícito o indebido lo que los condujo a actuar, y solo se configurará este de manera principal y autónoma cuando el interés esté motivado en otras descripciones distintas a las contenidas en ellos.

Pero si tuviéramos que remitirnos a otros delitos, tales como el prevaricato, la falsedad o el peculado, es mucho más lo que tiene que aportarle el Código Penal al artículo 48, numeral 1º del CDU, en tanto estas descripciones prácticamente todas están ausentes del régimen disciplinario. Es posible que una conducta descrita como delito, y que sea juzgada como falta disciplinaria mientras en derecho penal de lugar a la absolución, en el derecho disciplinario de lugar a sanción, y todo por la naturaleza propia de los delitos y de las faltas, su estructura, la forma de atribución de responsabilidad disciplinaria, la ilicitud sustancial exigida en derecho disciplinario, la exigencia de la fusión de la tipicidad con la antijuridicidad que de no existir desaparece de un solo tajo la falta, deviniendo la atipicidad de la conducta. Finalmente, me permito precisar que cuando estructuro una falta disciplinaria a partir de la remisión que me autoriza el CDU al Código Penal, no estoy juzgando delitos, sino trayendo al derecho disciplinario sólo la descripción de la conducta, dejando para el derecho penal, la estructura del delito y de la responsabilidad penal, así como la sanción, para aplicar al estructura de la falta y de la responsabilidad disciplinaria, así como las sanciones previstas en el CDU.

CAPITULO SEGUNDO

CONTROL JURISDICCIONAL CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LAS ACTUACIONES DEL JUEZ DISCIPLINARIO .

El Estado constitucional, social, democrático y participativo de derecho, institucionalizado y regulado por la Constitución Política de 1991, desarrolla el principio de separación de poderes, representado en las ramas del poder público, ejecutiva, legislativa y judicial, y los órganos de vigilancia y control, como la Procuraduría General de la Nación titular de la acción disciplinaria; y la Contraloría General de la República como titular de la acción fiscal.

Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación como titular de la acción disciplinaria, es el juez por excelencia de la conducta oficial de los sujetos disciplinarios ya servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas o administrativas. Y decimos juez, no porque sea propiamente la acepción que corresponda, en tanto la Procuraduría ejerce la función disciplinaria a través del proceso disciplinario que está integrado por actuaciones de tipo administrativo y cuya decisión definitiva culmina con un acto administrativo ejecutoriado. Entonces desde el punto de vista formal, la Procuraduría General de la Nación, no es juez disciplinario, en tanto ejerce una competencia netamente administrativa y no está adscrita a la rama judicial; pero desde el punto de vista material, si es juez disciplinario en tanto constitucionalmente en virtud del principio de separación de poderes, del principio democrático ejerce con autonomía e independencia de los demás órganos de vigilancia y control y de las tres ramas del poder público, la función de conocer de conductas de los sujetos disciplinarios, adecuarlas a los tipos disciplinarios, practicar pruebas, garantizar el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio, realizar valoración probatoria, y absolver o sancionar al sujeto disciplinario conforme al principio de la sana crítica, consignando en una decisión debidamente motivada, el fallo que sólo está sometido a la ley, es decir, a los presupuestos legales para emitir una decisión en uno u otro sentido.

Así las cosas, encontramos que un Estado social de derecho no hay fisura, esto es, que no hay actos, actuaciones, acciones u omisiones u operaciones del Estado que no estén sujetos a control, luego el acto administrativo disciplinario no puede ser la excepción. Es por ello, que contra las actuaciones y actos administrativos disciplinarios hay controles constitucionales, tales como la acción de cumplimiento, la acción de tutela, y las acciones populares o de grupo, cuando quiera que existan derechos constitucionales vulnerados y se imponga el deber y derecho del titular del mismo, en este caso de los afectados con la actuación disciplinaria, de exigirle al juez la garantía de los derechos fundamentales, legales y colectivos.

Así mismo, existe la posibilidad legal de que las actuaciones y actos administrativos disciplinarios, sea sometidas al control del juez de la administración, esto es que se demande la nulidad simple, la nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo disciplinario, así como la acción de repetición contra los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, de las Personerías municipales y distritales y de los jefes de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades públicas, cuando el acto administrativo disciplinario haya sido declarado nulo por parte del juez de la administración.

• a. 1. La acción de tutela, la acción de cumplimiento, las acciones populares o de grupo contra la Procuraduría General de la Nación, Personerías Municipales o Distritales y las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades estatales.

La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, señala que "toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

Si bien durante el proceso disciplinario, ya sea verbal u ordinario las autoridades en ocasiones incurren en acciones u omisiones que afectan derechos fundamentales. De allí, que mientras se adelante el proceso disciplinario, existen mecanismos de defensa de los derechos fundamentales del investigado, tales como el derecho que tiene a que se le notifique el auto de apertura de la indagación preliminar, del auto de apertura de investigación disciplinaria, del pliego de cargos, del auto que decreta pruebas, el derecho al traslado para alegar de conclusión previo al fallo, la notificación del fallo de primera instancia, así como el de segunda. Así mismo, tiene el derecho a que se le comunique el auto de suspensión provisional, de su prórroga, y que se realice una investigación integral. Cada una de éstas actuaciones deben ser públicas, y el disciplinado tiene derecho a acceder a las investigaciones, a obtener copia de ellos. Así mismo, la ley le otorga el derecho y los mecanismos al investigado para ejercer el derecho a la defensa, y es el de exigir la notificación de las actuaciones y actos, la entrega de copias, el decreto de pruebas, a presentar los recursos de reposición, apelación y queja según el caso, la revocatoria directa de los actos administrativos disciplinarios, a exigir el traslado para efectos de alegar de conclusión.

Si la autoridad disciplinaria, no dio lugar o no permitió que se ejerciera el mecanismo de defensa concreta, procederá la acción de tutela para que el juez dé la orden respectiva siempre que a pesar de que existe el mecanismo, no se pudo ejercer porque el juez de tutela no lo permitió, no dio lugar a ello, o a pesar de haberlo ejercido no le dio respuesta a la petición o no tramitó el recurso, etc. Pero si no existe otro medio previsto en la Ley, podrá el titular ejercer la acción disciplinaria como en el caso del auto de suspensión provisional del servidor público mientras se adelanta la investigación disciplinaria.

Así mismo, si expedido el acto administrativo disciplinario y procede el recurso de resposición, apelación y queja, deberá hacerse uso de éstos, y una vez agotados, ya sea porque se presentaron y no se les dio tramite, o no se resolvieron, o porque habiendose resuelto se afectaron derecho fundamentales. En estos casos, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo disciplinario, pero como sabemos el juez administrativo se toma el tiempo que demande la actuación, y cuando quiera que existan perjuicios irremediables como cuando se destituye o suspende de un cargo de periodo fijo, o porque implica la separación definitiva o temporal de un cargo público, procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se demande el acto ante el juez administrativo, y según sea el caso, el juez de tutela puede disponer que la suspensión de los efectos del acto administrativo estará sometido a la decisión definitiva del juez administrativo o de la suspensión provisional del acto administrativo disciplinario según el caso.

Así mismo, el artículo 87 constitucional dispone que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En este caso, encontramos que cuando quiera que la Procuraduría General de la Nación, la Personería u oficina de control disciplinario se abstenga de cumplir una norma de contenido material de Ley contenida en el CDU, o en alguna otra norma del ordenamiento jurídico dentro de un proceso disciplinario, si luego de hacer la respectiva petición de cumplimiento a la autoridad disciplinaria, si se sigue absteniendo se podrá incoar ante el juez administrativo la acción de cumplimiento, tal como es el caso de la petición de iniciar la acción disciplinaria contra una persona en concreto, la petición de prescribir la acción disciplinaria a favor de una persona, la petición de aplicar la excepción al régimen de inhabilidad o incompatibilidad, desde luego siempre que sea posible hacerlo por los mecanismos disciplinarios previstos en el Código y mediante la acción de tutela. Desde luego, no procederá acción de tutela, cuando no se encuentre legitimada la persona para ello, y desde luego procederá la acción de tutela cuando quiera que la aplicación de la norma omitida, no tenga como núcleo esencial afectado un derecho fundamental.

De otra parte, conforme igualmente procederá acción popular o de grupo, contra la autoridad disciplinaria, cuando por inmoralidad administrativa o en defensa de los derechos colectivos ambientales, culturales etc, la autoridad disciplinaria se abstenga de iniciar un proceso disciplinario contra un sujeto que ha incurrido en acción u omisión de derechos colectivos tales como la moralidad administrativa, o el medio ambiente o los derechos culturales de la sociedad o un grupo de personas. Lo anterior, en virtud del artículo 88 constitucional, se puede intentar la acción popular "para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica".

2. La Acción de Nulidad Simple, y la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los actos administrativos disciplinarios complejos de naturaleza sancionatoria, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Municipales y Distritales y las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades estatales.

El acto administrativo disciplinario una vez ejecutoriado, tiene consecuencias ante la autoridad competente encargado de ejecutarlo, esto es el nominador, que deberá hacer efectiva la sanción impuesta, esto es, la amonestación por escrito, la multa, suspensión o destitución del cargo, quien deberá hacerlo a través de actos administrativos de ejecución contra los cuáles no procede recurso alguno, salvo que un juez constitucional de tutela suspensa los efectos del acto administrativo disciplinario sancionatorio, o el juez contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo sancionatorio.

2.1.- Ejecución administrativa y registro de las sanciones disciplinarias impuestas mediante actos administrativos ejecutoriados.

El acto administrativo ejecutoriado que contiene la sanción disciplinaria, está revestido de la presunción de legalidad, y como tal puede desvirtuarse ante el juez administrativo a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

El operador disciplinario, una vez se declare la ejecutoria del acto administrativo disciplinario de carácter sancionatorio, deberá enviarlo a la entidad encargada de ejecutar la decisión correspondiente a través de la expedición de un acto administrativo de ejecución, contra el cual no procede recurso alguno. En ocasiones, las personas afectadas intentan ante la Entidad encargada de ejecutar el acto administrativo disciplinario, interponer recursos, revocatorias directas, suspensión de la decisión de expedir el acto administrativo de ejeución para hacer efectiva una sanción disciplinaria. Nada de eso es posible, mientras esté ejecutoriado el acto administrativo que impone la sanción y u juez de la República no disponga lo contrario por vía de acción de tutela, cumplimiento, acción popular o por suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o por declaración de nulidad definitiva.

Lo anterior, encuentra fundamento en que cualquier impugnación contra el acto administrativo sancionatorio, tiene que hacerse en vía administrativa ante la autoridad que lo produjo, o ante su superior inmediato, y por vía judicial ante el juez constitucional de tutela o el juez administrativo que conoce de las acciones de cumplimiento y contencioso administrativa. En vía administrativa, se puede intentar la revocatoria directa para sustraer del ordenamiento jurídico el acto administrativo disciplinario.

Contra el acto administrativo disciplinario , procederá ante el juez administrativo competente la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con la finalidad de que el juez anule el acto administrativo y en consecuencia decrete el restablecimiento del derecho conculcado con la decisión anulada, que según las pretensiones de la demanda, puede consistir en el reintegro del cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, con la declaración de no solución de continuidad, el pago de todas las acreencias laborales dejadas de percibir durante el lapso que se verifique entre la separación del cargo y su reintegro efectivo.

Los funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones disciplinarias, conforme al artículo 172 del CDU, son los siguientes:

1. El Presidente de la República, respecto de los actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias a los Gobernadores y los Alcaldes de los Distritos de Bogotá D.C; Barranquilla, Santa Marta y Cartagena. En el evento en que el Presidente de la República se declare impedido para el efecto, conforme a las causales previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deberá declararse impedido o tramitar la recusación ante el Procurador General de la Nación, y si este lo aceptare, en el mismo acta designará el Presidente de la República Ad-Hoc para que expida el correspondiente acto administrativo de ejecución de la sanción disciplinaria. De la misma manera procederá, cuando el Presidente de la República se declare impedido para designar Alcalde Distrital o Gobernador Encargado y este le fuere aceptado, evento en el cual el Señor Procurador General de la Nación designará el Presidente de la República Ad-Hoc para que lo designe de la terna que le presente el correspondiente partido, o para designar el encargo transitorio mientras el correspondiente partido o movimiento presenta la respectiva terna de candidatos.

2.- Los Gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3.-El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción.

4.-Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas, tales como las juntas administradoras locales, los concejos municipales y distritales, las asambleas departamentales, el Senado de la República y la Cámara de Representantes.

5.-El Representante Legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos directivos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado respecto de los trabajadores oficiales.

6.- Los Presidentes, gerentes o directores de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

7.-La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas o administrativas, interventores, supervisores, consultores, contratistas de prestación de servicios de asesoría externa.

Una vez producida la ejeución del acto administrativo disciplinario-sancionatorio, se enviará a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos del registro y expedición del correspondiente certificado de antecedentes disciplinarios, conforme al artículo 174 del CDU.

2.2- Del deber de aplicación uniforme de las normas y de la jurisprudencia, y de la extensión de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las decisiones de la Procuraduría General de la Nación, Personerías Distritales y Municipales y de las oficinas de control interno disciplinario.

Es importante señalar, que las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, de las Personerías y de las oficinas de control interno, se hace a través de procedimientos ordinarios y verbales, calificados como actuaciones administrativas complejas, cuya conclusión se concreta en la expedición de un acto administrativo, revestido de la presunción de legalidad que sólo se desvirtúa ente el juez de los actos de la administración, es decir, los jueces administrativos.

La novedad de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, es que la disposición establecida en los artículos 10 y 102, es de una enorme trascedencia en el ámbito disciplinario, esto es, que el Norte oficial en la operación del derecho disciplinario y su creación dogmática, ya no será señalado por la Procuraduría General de la Nación, como tampoco por la doctrina. Hasta ahora, la Procuraduría General de la Nación operaba el derecho disciplinario con la sujeción su propia doctrina del derecho disciplinario, y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia era tenida en cuenta sólo como un criterio auxiliar. Ello daba lugar a que en muchos casos, al interior de la Procuraduría, los distintos procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales juzgaran conductas disciplinarias ocurridas en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar de manera distinta, lo cual vulneraba el derecho a la igualdad de acceso y de demanda de justicia disciplinaria de los destinatarios de la Ley disciplinaria.

Ahora, con la Ley 1437 de 2011, los operadores disciplinarios en Colombia están sujetos a la aplicación unificada de las normas y de la jurisprudencia, lo que es de buen recibo para la vigencia del Estado de social de derecho, en cuanto y en tanto impide que la doctrina disciplinaria cambie cada cuatro años cuando se posesione un nuevo Procurador, ya que esta debe trascender a fenómenos transitorios como la permanencia de un titular del Ministerio Público, sobre todo si tenemos en cuenta que conforme a la Constitución Política de 1991 el poder en Colombia es institucionalizado y no personalizado, al igual que mientras la doctrina disciplinaria es fijada por el Procurador General de la Nación, la jurisprudencia del Consejo de Estado es mas democrática y estable en tanto es expedida por un juez plural integrado por treinta y uno (31) Magistrados, de los cuales veintisiete (27) integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y cuatro (4) Magistrados la Sala de Consulta y Servicio Civil, en donde sus posiciones jurisprudenciales tienen la finalidad e unificar la jurisprudencia, cuyos debates son producto de las distintas posiciones asumidas en sus sentencias de única, primera o segunda instancia por parte de los distintos jueces administrativos de los circuitos y Magistrados de los distintos distritos judiciales del país.

Es por ello, que la Procuraduría General de la Nación, las Personerías y Oficinas de Control Disciplinario tienen el deber en la operación del derecho disciplinado sustancial y procesal, así como en la adecuación de las conductas a los tipos disciplinarios abiertos, cerrados y en la aplicación de la jurisprudencia, están obligados a aplicar no la doctrina interna del operador disciplinario sino la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, así como la aplicación unificada de las normas en todas las situaciones fácticas-conductuales que sean objeto de juzgamiento disciplinario, pues el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dispone que " al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas".

De allí, que para el operador disciplinario el concepto, definición, noción, naturaleza, características y alcance de las instituciones contractuales de la delegación, desconcentración, prescripción, caducidad, acción disciplinaria, acto administrativo, contrato estatal, contrato interadministrativo, adición, contrato adicional, mayores cantidades de obras, multas, penal pecuniaria, declaración administrativa de incumplimiento, cláusulas excepcionales, liquidación de contratos etc, seré lo que disponga la ley, y lo que que defina la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, lo que implica que la Procuraduría General de la Nación será un operador de la ley disciplinaria, de la ley contractual y de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, frente a lo cual no le es dable reemplazar la mencionada jurisprudencia del Consejo de Estado por doctrina propia, sopena de incurrir en causal de anulación de los actos administrativos disciplinarios. Es decir la Procuraduría General de la Nación, las personerías y oficinas de control disciplinarios como titulares de la acción disciplinaria en nombre del Estado están sometidos a la Ley y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

Para que los titulares de la acción disciplinaria puedan aplicar su propia doctrina, deben proceder a lo siguiente:

a.- A verificar que no exista sobre el asunto concreto jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

b.- Que no exista jurisprudencia ordinaria unificada de las secciones del Consejo de Estado sobre un asunto de su competencia.

c.- Que no exista sentencia sobre un asunto expedido por alguna subsección de una sección del Consejo de Estado.

d.- Luego de verificar lo anterior, es que procederá a aplicarse la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, lo que es consecuente y coherente con el artículo 2o de la Ley 1437 de 2011 que somete a las autoridades disciplinaria al control judicial de sus actos administrativos.

2.3.- De la solicitud de aplicación de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado por el sujeto disciplinario que acredite los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

El sujeto del derecho disciplinario que estime que la autoridad disciplinaria en una actuación le ha vulnerado o amenaza con vulnerar el derecho a la igualdad en la aplicación de los efectos de una jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, durante alguna de las etapas del proceso disciplinario, desde la indagación preliminar hasta la ejecutoria de la decisión disciplinaria definitiva; o luego de la ejecutoria del mismo en el evento en que no haya tenido la oportunidad de alegarlo durante el proceso; podrá solicitar ante la autoridad disciplinaria competente, esto es, la Procuraduría General de la Nación, Personería u oficina de control disciplinario de la respectiva Entidad la aplicación de la extensión de los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

"Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer un derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1.- Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra e la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia unificada invocada.

2. las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolver la solicitud de extensión,s e entenderá resuelta la primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia unificación invocada, así como los deán elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente·.

Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición, pero en todo caso durante ese lapso se suspenderán los términos de caducidad para la presentación de la demanda contencioso administrativa en el evento en que se trate de actos administrativos disciplinarios definitivos y ejecutoriados, suspensión que no es aplicable si se trata del reconocimiento de un derecho que se solicita durante el proceso disciplinario.

Es el caso, de la solicitud de reconocimiento de los derechos que emanan de la garantía constitucional del debido proceso, tal como el derecho a estar representado en el derecho disciplinario por un Abogado, el derecho a la declaración e caducidad y prescripción de la acción disciplinaria, el derecho al reconocimiento de la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el derecho al reconocimiento de la existencia de la atipicidad de la conducta disciplinaria, el derecho al reconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre instituciones precontractuales, contractuales y postcontractuales, tales como requisitos previos, procedimientos de selección de contratistas, celebración de los contratos claúsulas excepcionales, multas, penal pecuniaria, garantías, ecuación contractual, riesgos previsibles e imprevisibles, liquidación de contratos, mecanismos alternativos de resolución de conflictos contractuales, urgencia manifiesta, nulidad absoluta de los contratos etc.

2.4.- Revocatoria directa de los fallos sancionatorios, absolutorios, de los autos de archivo definitivos, expedidos por las autoridades disciplinarias.

Los artículos 122 y siguientes de la Ley 734 de 2002, regulan la procedencia, competencia y causales de revocatoria directa de los actos administrativos disciplinarios ejecutoriados; que fueron modificados por los artículos 47, 48 y 49 de la Ley 1474 de 2011, veamos:

2.4.1.- Procedencia de la revocatoria directa de los actos administrativos disciplinarios que contienen fallos absolutorios, y de los actos administrativos de archivo definitivo que concluyen la actuación disciplinaria.

Los actos administrativos disciplinarios de naturaleza sancionatoria y los actos administrativos de archivo definitivo que concluyen la actuación disciplinaria, conocidos como fallos y autos respectivamente, pueden ser revocados conforme al artículo 47 de la Ley 1474 de 2011, que modifica el articulo 122 de la 734 de 2010. Pueden ser revocados de oficio, o a petición del sancionado, por parte del Procurador General de la Nación o por quién los profirió, pudiendo el quejoso solicitar la revocatoria del acto administrativo de archivo definitivo.

En relación a lo anterior, debo señalar que el Procurador o quien haya proferido el acto administrativo sancionatorio puede revocar el acto administrativo a solicitud del afectado o de oficio, lo que en desarrollo del principio de legalidad implica el restablecimiento de la legalidad por parte de la misma autoridad disciplinaria si lo hace de oficio, lo que no exige la autorización del afectado, en tanto la decisión le es favorable, y si lo hace a petición de parte, es decir, del afectado, es el restablecimiento de la legalidad por parte de la autoridad disciplinaria ante la petición del afectado, que implica la autorización para la revocatoria del mismo.

La novedad, es que la reforma de la ley 1474 de 2011, le da al archivo definitivo de la actuación disciplinaria un alcance diferente al que tenía originalmente en la Ley 734 de 2002, en tanto inicialmente implicaba que la decisión tenía un carácter definitivo y tenía u carácter inmutable frente a la autoridad disciplinaria que lo profirió, y es que por esos hechos no se podía volver a investigar al sujeto disciplinario. Ahora tiene un carácter relativo, en tanto el acribo puede ser revocado de oficio o a petición del quejoso, cuando afecte derechos fundamentales o infrinjan las normas constitucionales, legales y reglamentarias, siempre que sobrevengan pruebas que así lo demuestren, esto es, la actuación que resuelva la revocatoria directa no se puede constituir en una instancia más, porque sería relevar a la autoridad disciplinaria de la responsabilidad de aplicar el ordenamiento jurídico y valorar las pruebas al momento de proferir el auto de archivo definitivo.

La revocatoria de un auto de archivo definitivo y del fallo sancionatorio implica la compulsación de copias para que se investigue la conducta disciplinaria de quien lo produjo contrariando el ordenamiento jurídico o vulnerando derechos fundamentales, a menos que se establezca que ello fue producto de valoración probatoria y de interpretación de normas jurídicas exentas de dolo y culpa, y que ello fue producto de la operación normal y ordinaria de la competencia disciplinaria.

Si el fallo disciplinario fuere absolutorio, y el auto de archivo definitivo de la actuación disciplinaria y las conductas investigadas constituyen violación al derecho internacional de los derechos humanos, y del Derecho Internacional Humanitario, podrá ser revocado únicamente por el Procurador General de la Nación de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado. Lo anterior es conforme a derecho, si se tiene en cuenta que las mencionadas conductas están descritas como tal en los tratados internacionales suscritos por Colombia, que hace parte del derecho interno por lo que se conoce como bloque de constitucionalidad, y es razonable y procedente la revocatoria de la absolución y el auto de archivo toda vez que si existe en Colombia impunidad disciplinaria, las víctimas o perjudicados podrían acudir a la justicia internacional.

2.4.2 Competencia para la revocatoria directa de los actos administrativos disciplinarios.

1.- El fallo sancionatorio y el auto de archivo puede ser revocado directamente por el Procurador General de la Nación de oficio o a petición del sancionado, en ele evento en que lo haya proferido su Despacho o algún funcionario de la Procuraduría General de la Nación.

2.- El fallo sancionatorio y el auto de archivo puede ser revocado directamente por el funcionario que profirió la decisión.

3.- El fallo absolutorio o el auto de archivo, cuya conductas están descritas como violatorias del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario podrá ser revocado directamente por parte del Procurador General de la Nación de oficio o a petición de la víctima o perjudicado.

4.-Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o pro su superior funcional.

5.-El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio. En los casos del fallo absolutorio. únicamente cuando se trate de faltas que constituyan violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría General de la Nación o autoridad disciplinaria, asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario.

2.4.3. Causales de revocación directa de los actos administrativos disciplinarios.

El plazo para que el Procurador General de la Nación o quien lo profirió proceda a decidir sobre la revocatoria, es de tres (3) meses calendario contados a partir de su recibo, pero en todo caso se podrá hacer la revocatoria directa de oficio o a petición de parte, dentro de los cinco años siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo a auto de archivo. Si es a petición de parte, procede aunque se haya demandado ante el juez administrativo, la nulidad del acto administrativo disciplinario, siempre que no se haya proferido sentencia definitiva, y si se hubiere proferido el fallo, procede la revocatoria por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional.

Si la revocatoria se tramita a solicitud de parte, debe hacerse dentro de los cinco años siguiente a la ejecutoria del acto administrativo, siempre que no se haya hecho uso de los recursos obligatorios de agotamiento de la vía gubernativa, pero no obstante en virtud del derecho de petición si se hizo uso de los mencionados recursos se le puede solicitar a la entidad competente que lo revoque directamente haciendo uso de la potestad de hacerlo de oficio. Si la Entidad lo hace de oficio, procederá en cualquier tiempo siempre que la causa por la que pretenda revocarla no es la misma que dio lugar a la decisión de juez administrativo en el evento de haber sido demandado el acto administrativo disciplinario.

2.5. La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como medio de control de legalidad del acto administrativo disciplinario de naturaleza sancionatoria.

De conformidad con el artículo 138 del CPACA, toda persona sujeto del derecho disciplinado que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo sancionatorio de carácter particular y concreto y se le restablezca el derecho, teniendo en cuenta el tipo de sanción disciplinaria impuesta, así:

a.- Si se trata de la sanción de destitución, el restablecimiento del derecho se produce con el reintegro del mismo cargo del cual se le destituyó a oro de igual o superior jerarquía, atendiendo el nivel y naturaleza del cargo. Por ejemplo si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativo se reintegrará a ese cargo o a otro de igual o superior jerarquía, pero si se trata de un cargo como de periodo fijo tal como contralor, personero, concejal, diputado o congresista, gobernador, alcalde solo el restablecimiento se puede hacer al mismo cargo siempre que no haya culminado el periodo para el cual fue elegido o designado, porque si ya este periodo transcurrió, a titulo de restablecimiento solo se ordenará el pago de todas las acreencias y prestaciones laborales a que tenía derecho a percibir durante el mencionado periodo.

Para efectos de demandar la Nulidad y Restablecimiento del Derecho del acto administrativo disciplinario, debe cumplirse con los siguientes presupuestos y requisitos; así:

1.- Que el acto administrativo se encuentre incurso en una o varias causales de nulidad previstos en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 del 2011, por las cuales se puede demandar el acto administrativo disciplinario, conforme al artículo 137, son las siguientes:

a.-Cuando haya sido expedidos con infracción de las normas en que debía fundarse, elemento objetivo del acto administrativo disciplinario.

b.- Por haber sido expedido por servidor público incompetente, elemento subjetivo del acto administrativo disciplinario.

c.- Por haber sido expedido en forma irregular o vicios de forma, elemento formal del acto administrativo disciplinario.

d.- Por haber sido expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, elemento formal y material del acto administrativo disciplinario.

e.- Por haber sido expedido con falsa de motivación, elemento causal del acto administrativo disciplinario.

f.-Por haber sido expedido con desviación o abuso de poder, elemento finalístico del acto administrativo disciplinario.

2.- Que no haya caducado la acción, esto es que se demande dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo sancionatorio.

3.-Que se haya agotado la vía gubernativa, esto es, se haya interpuesto el recurso de reposición o apelación en los casos de doble y única instancia respectivamente, y estos se hayan resuelto.

4.- Que se haya cumplido con el requisito de procedibilidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, esto es haber agotado la conciliación prejudicial ante el Ministerio Público.

5.- Como se trata de un acto administrativo complejo debe demandarse todos los actos administrativos expedidos tanto en primera como única instancia, así como los actos administrativos que resuelven los recursos de reposición y apelación.

6.- Si la sanción es de destitución e inhabilidad, la pretensión es la Nulidad del acto administrativo, y a título de restablecimiento, el reintegro y pago de los derechos económicos dejados de percibir, o la indemnización de los perjuicios cuando no fuere posible el reintegro. Así mismo, deberá solicitarse ante la Procuraduría General de la Nación, la cancelación del registro de antecedentes disciplinarios como consecuencia de la nulidad del acto administrativo disciplinario.

7.- Si la sanción es de suspensión, la pretensión es la nulidad del acto, la cancelación del antecedentes y a título de indemnización el pago de las acreencias laborales dejadas de perseguir y los daños consecuenciales que le haya ocasionado el acto en el reconocimiento de otra derechos, tales como los ascensos para los miembros de la fuerza pública etc.

8-. Si la sanción es de multa, además de la nulidad del acto, se solicita el valor de la multa si fue cancelada, así como los demás daños consecuenciales que le haya ocasionado.

9.- Si la sanción fuere de amonestación escrita, además de la pretensión de nulidad del acto administrativo, el restablecimiento se solicita respecto de los daños que haya sufrido el afectado como consecuencia de la sanción, como la efectuación de la carrera diplomática y consular, la carrera judicial, la carrera de la fuerza pública etc.

10. No es posible demandar la nulidad simple del acto administrativo sancionatorio, toda vez que conforme al artículo 137 del CPACA, "Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente", es decir de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, y es que el acto administrativo disciplinario, de la sola declaratoria de nulidad, lleva consigo la nulidad de la inhabilidad impuesta para ejercer cargos públicos y la suscripción de contratos con la administración pública.

Pero además, cabe recurrir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente a los fallos proferidos en las Sentencias C-181 de 2002; C-1076 de 2002 y C-037 de 2003, en los que la Corte, ha tocado varias cuestiones relevantes, en primer lugar, en la Sentencia C-181 de 2002, MP Dr. Marco Gerardo Monrroy Cabra, la Corte Constitucional ha indicado, entre otras cosas, que el derecho disciplinario "es una rama esencial al funcionamiento del Estado "enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas".

 También agrega la Corte, que el derecho disciplinario está "integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan", adicionando ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. "El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas."

En cuanto a los fines específicos e independientes del campo disciplinario y el penal, señaló la Corte: "El hecho de que la potestad sancionatoria del Estado se despliegue en dos direcciones – una disciplinaria y otra penal- sin que por ello se invalide la majestad del principio del non bis in idem, resulta entonces de la consideración de que en cada campo, la potestad sancionatoria del Estado persigue fines específicos e independientes".

3.- La acción de repetición contra servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, Personerías Municipales y Distritales y las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades estatales como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos disciplinarios.

Ahora bien, la Constitución Política en su artículo 90 consagró la acción de repetición II de los Derechos, las Garantías y los Deberes, Capítulo IV De la Protección y Aplicación de los Derechos, señala en su artículo 87 que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la Sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". El Juez competente es el Juez Administrativo o el Tribunal Contencioso Administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso.

Respecto de la responsabilidad del Estado y el daño antijurídico la Corte Constitucional, acude a su propio precedente y en la Sentencia C-430, reitera lo señalado en la Sentencia C-333 de 1996, MP Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la que desde el Derecho Comparado, puntualiza, lo siguiente:

"Nótese que el Sistema Español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta. Así, la doctrina española ha entendido este régimen de responsabilidad en los siguientes términos:

"Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión "funcionamiento anormal de los servicios públicos", sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de "funcionamiento normal" (o "funcionamiento de los servicios públicos", simplemente, en el artículo 106.1 de la Constitución).

(…)

Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento sólo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial".

6- La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. Así, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente señaló lo siguiente sobre este tema:

"En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.

La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo (subrayas no originales)".

7- Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese Tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" (La negrilla por fuera del texto original).

Al hacer expresa referencia la Corte, a los artículos 77 y 78 del C.C.A., señaló:

3.3. En el artículo 77 del C.C.A. se consagró la responsabilidad de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas o a las privadas que cumplan funciones públicas. 

El artículo 78, cuya constitucionalidad se analiza, se puede considerar como un desarrollo procesal de la mencionada disposición, porque alude a la legitimación, que se predica de los perjudicados para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (legitimación activa) no sólo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos, (legitimación pasiva), e igualmente a la regulación procesal relativa a la efectividad del principio de responsabilidad del funcionario, en cuanto señala la forma como debe proceder el juez competente en caso de prosperar la demanda contra la entidad o contra ambos, y cuando se considere que el funcionario deba responder, en todo o en parte, por los perjuicios causados. 

…Ahora, cabría preguntarse, si por el hecho de que el artículo 78 autorice que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, se desbordan los límites de la regulación constitucional?. 

Desde luego que no, porque la referida norma debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la mencionada norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde.  

Teniendo en cuenta, entre otras, las anteriores Consideraciones, la Corte, llegó a la siguiente conclusión:

 a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover
la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos.
Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida
siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.

 b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia
declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la
responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o
gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero
la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no
al funcionario; pero a la entidad se le reconoce el derecho de repetir lo pagado
contra el funcionario. Ello es así, porque la responsabilidad por el
daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente;
lo que sucede es que  la conducta de éste gravemente culposa o dolosa,
determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda
repetir lo pagado.    

c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o agente, el juez administrativo esta facultado para llamarlo en garantía de oficio o a solicitud de la entidad demandada o del ministerio público. En este evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se vincula directamente a aquél como demandado en el proceso. Y si no ocurre ni lo uno ni lo otro, la solución se encuentra en el inciso segundo del artículo 86 del C.C.A. en la forma como fue modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que en relación con la reparación directa dispone:

 "Las entidades públicas deberán promover
la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por
una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor
o ex servidor  público que no estuvo vinculado al proceso respectivo,
o cuando resultan perjudicadas por la actuación de un particular o de
otra entidad pública".

 Finaliza, la Corte, puntualizando que "El funcionario
puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso
conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía
en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la
entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma
antes transcrita".

En suma, la acción de repetición está prevista en la Carta Política en su artículo 90, cuyo postulado Superior, indica que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste y su régimen y su régimen legal fue desarrollado por la Ley 678 de 2001.

Ahora bien, en materia disciplinaria, la Ley 734 de 2002 -CDU-, en sus artículos 48 numerales 36 y 57 y el artículo 174, en su orden, señala que es falta gravísima no instaurar en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado o no enviar a la Procuraduría General de la Nación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo judicial, administrativo o fiscal, salvo disposición en contrario, la información que de acuerdo con la ley los servidores públicos están obligados a remitir, referida a las sanciones penales y disciplinarias impuestas, y a las causas de inhabilidad que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía.

De otra parte, previó el legislador que las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, consagró la acción de repetición como un mecanismo contencioso administrativo par que "Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma e terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra éstos lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante llamamiento en garantía del servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública.

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado de pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño".

Lo anterior, nos conduce a establecer que la acción de repetición supone la existencia de una sentencia condenatoria de responsabilidad contra el Estado, o se puede intentar con la demanda inicial presentada contra la Entidad pública, dentro de la cual el demandante además de señalar como sujeto pasivo de la acción contenciosa administrativa al ente público, incluir en un litisconsorcio facultativo al funcionario responsable, o solicitar su vinculación a través del llamamiento en garantía.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

Es importante, señalar que tanto la Procuraduría General de la Nación, como las Personerías Distritales y Municipales, las Oficinas de Control Interno Disciplinario de las entidades estatales, al ejercer la potestad disciplinaria, son titulares de la función administrativa, y por tanto el proceso disciplinario es de naturaleza administrativa, es decir, está integrado por distintas etapas y actuaciones que se adelantan en virtud de procedimientos administrativos reglados en la Ley 734 de 2002, y culmina con la expedición de un acto administrativo, que como todos, están sujetos al control de legalidad por parte del juez administrativo a través de las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así mismo, encontramos que como quiera los destinatarios de la acción disciplinaria son los servidores públicos y particulares establecidos en la Ley 734 de 2002, igualmente son titulares de derechos fundamentales, lo que se traduce en que para defender tales derechos se puede acudir a las acciones constitucionales, como la tutela, cumplimiento, acciones populares y de grupo, así como la acción de repetición en desarrollo del principio constitucionalidad de responsabilidad.

La acción de repetición es necesario tenerla en cuenta, ya que en ocasiones los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, de las Personerías y de las Oficinas de Control Interno Disciplinario, actúan en la efervescencia de las circunstancias políticas del momento, en atención al estado de opinión y no al Estado social de Derecho, o actúan de manera premeditada o de manera contraria a la Ley, lo que significa que en el momento se expide el acto administrativo, que revestido por su carácter obligatorio, se cumple no obstante se encuentre incurso en causal de nulidad, ya que la presunción de legalidad únicamente se puede desvirtuar ante el juez de la administración, a menos que la misma autoridad disciplinaria que la expidió o su superior, la revoque directamente, lo que implica que si este acto administrativo es demandado y posteriormente anulado por el juez de la administración; es deber de los servidores públicos competentes incoar la respectiva acción de repetición contra el Procurador, personero o jefe de la oficina de control interno disciplinario y el equipo que intervino en la actuación administrativa, para que devuelva a título de indemnización a la administración, el valor económico con que reparó a la persona afectada con el acto administrativo disciplinario anulado.

Conclusión de la segunda parte

Durante la etapa de preparación del contrato, ya sea por el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos, o en la etapa de ejecución del contrato estatal, o en la fase postcontractual o de liquidación del mismo, terminación anticipada del contrato o dentro del plazo previsto, o que la liquidación haya sido convencional o en forma legal; se presentan múltiples conductas o comportamientos contractuales que generan y dan lugar a la configuración de faltas disciplinarais gravísimas y de delitos de celebración indebida de contratos estatales, o delitos contra el patrimonio público, contra la administración pública o de justicia y contra la fe pública.

Las faltas disciplinarias para los sujetos contractuales están previstas en el artículo 48 del CDU, si son servidores públicos; pero si son particulares, sus faltas son las establecidas en el artículo 55 Ibídem; descritas en ambos casos como faltas disciplinarias gravísimas específicas y genéricas, a saber: Específicas, en cuanto las conductas a que se refiere la norma son de naturaleza contractual, que pueden ser abiertas o cerradas; y genéricas, en tanto las conductas descritas en el CDU, se refiere a conductas de distintas materias, tales como la actividad presupuestal, prestación o gestión de servicios, a donde debemos acudir para adecuar al tipo disciplinario una conducta contractual cuando no existe en el CDU un tipo con la descripción específica

Pero en defecto de las descripciones en uno u otro sentido, el numeral 1º del artículo 48 del CDU nos permite acudir a normas extra-disciplinarias, como el Código Penal para llevar al derecho disciplinario las descripciones típicas penales en materia del delito de celebración indebida de contratos, que mediante una aplicación integradora del derecho público de los contratos estatales con el derecho disciplinario y el penal, nos llevan a la conclusión que las descripciones contenidas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, salvo algunas excepciones señaladas en el capítulo quinto están descritas de manera genérica y especial como falta disciplinaria gravísima en el CDU.

Es aplicable con mayor amplitud, pero en todo caso con carácter subsidiario otros delitos contra la administración pública y de justicia, tales como las distintas modalidades de falsedad, el fraude procesal, el prevaricato, el tráfico de influencia, los delitos contra el patrimonio público como el peculado etc; pero que en todo caso para que sean faltas disciplinarias debe partirse del hecho de que el sujeto activo calificado haya actuado en razón y con ocasión de las funciones que ejerce como servidor público y haber actuado a título de dolo, excluyéndose los delitos culposos y aquellos que se cometieron en razón y con ocasión distinta al cargo que se desempeñaba en la función pública.

Para los particulares sujetos del derecho disciplinario en razón o con ocasión del contrato estatal, al no aplicárseles las faltas disciplinarias previstas en el artículo 48 del CDU, sino las especiales previstas en el artículo 55 Ibídem, y al observar que allí no existen descripciones de conductas contractuales, tenemos que admitir como faltas disciplinarias genéricas las descritas en los numerales siguientes: 2.- Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución y la Ley: 3.- Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función; 4.- Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente; 5.- Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen erogación; 6.- Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos; 7.- Abstenerse de denunciar a los servidores públicos o particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público; 8.- Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo; Abusar de los derechos o extralimitarse en funciones, y las previstas en los numerales 2, 3, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 26, 27, 28, 40, 42, 43, 50, 51, 52, 55, 56 y 59, parágrafo cuarto del artículo 48 del CDU. Cuando quiera que la conducta contractual de los particulares no se describa en la expresamente previstas en el artículo 55 del CDU, por remisión expresa al Código Penal tomaremos las descripciones típicas penales cuando hayan sido realizadas a título de dolo en razón y con ocasión de sus funciones previstas en la ley especial que lo autoriza, el convenio administrativo o contrato estatal que se suscriba conforme al artículo 210 constitucional y la Ley 489 de 1998.

Esta segunda parte del trabajo investigativo, se ha propuesto precisar en qué consiste la contratación debida, partiendo del derecho público de lo contratos, suministrando herramientas al gestor contractual estatal para realizar su actividad conforme a derecho, pero también le señala a los distintos sujetos contractuales aquellas conductas en las que no puede incurrir en cualquiera de las etapas de la contratación estatal, pero en atención al reconocimiento de la dignidad humana y a la titularidad de los derechos fundamentales que posee el justiciable disciplinario, señalamos una metodología que puede resultar adecuada para que el operador jurídico disciplinario contractual, ya sea el juez, el procesado o su defensor; encuentren herramientas jurídicas sustanciales y procesales para juzgar y defenderse de una conducta o comportamiento descrito por el CDU como falta disciplinaria de naturaleza contractual.

El detrimento patrimonial estatal, es una conducta compleja que podemos caracterizar con un comportamiento transversal a todas las fases del contrato estatal, en tanto en la etapa de preparación, de ejecución y de liquidación del contrato estatal se pueden asumir conductas por acción u omisión, dolosas o culposas que generan detrimento patrimonial. Es por ello, que en materia de contratación existe el daño contractual cuando se causa a una de las partes del contrato y por tanto hay lugar a la indemnización de los perjuicios para reparar el daño causado como consecuencia de su incumplimiento. Pero en desarrollo de una actividad contractual, también una de las partes le puede causar daño a un tercero con el cual no se tiene vínculo contractual alguno, y allí surge el daño extracontractual. En ambos casos, hay lugar a su reparación y el Estado al tener que reparar el daño sufre un aminoración en su patrimonio, que puede ser tipificado para el sujeto de derecho disciplinario como falta disciplinaria gravísima.

Para que se estime, que el Estado haya sufrido un daño que haya generado como perjuicio un detrimento en su patrimonio, tiene que efectivamente haberse producido una aminoración en su patrimonio, es decir, debe probarse el alcance del daño contractual o extracontractual, que debe ser cierto, luego debe producirse la imputación que es la persona o parte contractual que lo ocasionó, y por último debe señalarse el fundamento que no es otra que la causa jurídica que impone el deber de reparar.

El perjuicio patrimonial es causado por el daño material, que para efectos del daño contractual es el daño emergente, consistente en todos los recursos que salieron del patrimonio del Estado como consecuencia del daño, es decir, la cuantía a la que ascendió la indemnización que debió pagarle la administración a quien sufrió el daño; mientras que el lucro cesante son todos aquellos ingresos que dejó de percibir el Estado como consecuencia del daño contractual, como el caso de las utilidades que debió recibir la empresa estatal si como consecuencia del incumplimiento de un contrato no pudo comercializar su producto.

Los daños inmateriales, tales como el daño moral y el fisiológico le causan detrimento patrimonial al Estado cuando debe indemnizarlos, entran al rubro del daño emergente estatal; pero si el Estado le causa un daño a un tercero durante la ejecución de un contrato cuyo objeto es la realización de un trabajo público la construcción de una obra, el Estado está obligado a indemnizarlo. De allí, que para definir el alcance del detrimento patrimonial como falta disciplinaria gravísima, debemos acudir a la doctrina y a la jurisprudencia de carácter civil de los jueces contencioso administrativo y los jueces ordinarios, en lo que tiene que ver con el contenido y alcance del daño contractual y del daño extracontractual, agregando que la conducta que genera el detrimento patrimonial será falta disciplinaria gravísima si se comete a título de dolo, o de culpa gravísima; pero si la culpa es grave o leve, la conducta será atípica, ya que en este último caso entiende la doctrina que el detrimento patrimonial debe ser asumido por el Estado ya que la conducta del agente estatal que la cometió es excusable por ser producto del riesgo natural a que está sometida toda actividad estatal.

Conclusión general

Cuando iniciamos este trabajo investigativo teníamos claro, que el propósito era hacer un aporte a la teoría del derecho y a la doctrina sobre la naturaleza, esencialidades y categorías dogmáticas del derecho disciplinario, en cuanto la conducta a juzgar estuviera descrita como falta disciplinaria gravísima ocurrida en razón y con ocasión de la gestión de la actividad contractual de los titulares de la función administrativa, es decir, el Estado.

Así mismo, era evidente que en el medio jurídico no existía una investigación sobre las características propias del juzgamiento disciplinario de los contratos estatales, a partir de una metodología que permitiera la estructuración sustancial de las faltas disciplinarias gravísimas en materia contractual, de tal manera que sugiriera a los distintos operadores jurídicos disciplinarios construir una línea doctrinaria coherente sobre cómo debemos juzgar las conductas o comportamientos contractuales; proceso en el que debíamos involucrar a los funcionarios disciplinarios competentes de la PGN, las PM y las OCID, así como también a los defensores y procesados, en este último caso a los destinatarios del CDU – artículo 25 y 53-, que para efectos contractuales son todos los servidores públicos que directa o indirectamente realicen conductas descritas como faltas disciplinarias con relación, en razón y con ocasión de la gestión de la actividad contractual de la administración, así como los particulares sujetos del CDU, como los interventores, los particulares que presten funciones públicas inherentes a las potestades estatales, y los que presten los servicios públicos de salud, educación, aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, conforme al artículo 53 del CDU y el artículo 366 constitucional.