Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 31)

Los servidores públicos que ante la existencias de inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes no se declare impedida para actuar, o no tome las medidas necesarias para impedir que un contratista continué ejecutando un contrato en el que sobrevengan las causales de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses, incurrirá en falta disciplinaria gravísima.

13. Excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades contractuales.

Están excluidas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades anteriormente descrito, las personas que en relación a las fases precontractual o contractual estén incursos en las siguientes causales, en virtud del artículo 10 de la Ley 80 de 1993, así:

a.-Las personas que contraten por obligación legal, tales como negociación directa de predios, expropiación por vía administrativa o judicial de predios declarados mediante autoridad pública como de utilidad pública o social, servidumbres públicas.

b.- Las personas que contraten para usar los bienes y servicios que las entidades públicas ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, tales como los servidores públicos que contraten la suscripción para la prestación de servicios públicos de aseo, acueducto, alcantarillado, energía, telefonía local, larga distancia nacional e internacional, telefonía celular, internet, Créditos bancarios, tarjetas de crédito, cuentas de ahorro, cuentas corrientes, tarjetas de crédito.

c.- Las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario. Por ejemplo, los servidores públicos del Distrito Capital o de la Nación que formen parte de la Junta Directiva de la Corporación Minuto de Dios o de la Fundación Solidaridad por Colombia. No obstante, las entidades públicas pueden contratar con dichas Corporaciones o fundaciones.

d) Quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución, esto es que el Estado al enajenar su participación en una empresa, tiene el deber de promover la democratización de la titularización de acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder mediante contrato estatal a la propiedad accionaria. La mencionada norma Constitucional fue desarrollada por la Ley 226 de 1995.

Es importante conocer desde la perspectiva penal y disciplinaria, el régimen de excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en tanto que desconocerlo sería desgastar la potestad del Estado en el ejercicio de la acción penal y disciplinaria, pues existe una falta disciplinaria gravísima y un delito, denominado celebración de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, que quedaría desestructurado, si concurre el régimen exceptivo del artículo 10 de la ley 80 de 1993.

14. El juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes de los servidores públicos responsables de la gestión durante la ejecución del contrato.

Conforme al artículo 4 de la ley 80 de 1993, los derechos y deberes de las entidades publicas en su posición jurídica de contratante estatal, están previstas para que los derechos sean ejercidos por los servidores públicos competentes para reclamar del contratista, terceros y a la administración de justicia los derechos que emanan del contrato estatal celebrado para las entidades públicas. Así mismo, son los servidores públicos los que tienen el deber de acción en cuanto al ejercicio de los deberes de las entidades pública en su posición de contratante estatal. En consecuencia, el servidor público que en relación a un derecho de la entidad pública en su posición jurídica de contratante estatal durante la ejecución de las obligaciones, omita ejercer los derechos de las entidades previstas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, o lo ejerza de manera irregular, anormal, defectuoso, en forma inoportuna incurrirá en falta disciplinaria gravísima, de las previstas en en al artículo 48 del CDU, teniendo en cuenta si se produjo un daño patrimonial, o si se vulneró los principios de transparencia, economía y/o responsabilidad. Lo mismo ocurre en relación, a la omisión del servidor público en el cumplimiento de un deber que le corresponde a la administración como contratante estatal durante la ejecución del contrato, o que el servidor público ejerza el cumplimiento del deber en forma inoportuna, irregular, anormal generando un daño patrimonial o la vulneración a los principios de transparencia, responsabilidad y economía contractual.

Así las cosas, conforme al artículo 4 de la Ley 80 de 1993, sopena de incurrir en falta disciplinaria los servidores públicos en representación de las entidades públicas durante la ejecución de un contrato estatal tienen el deber y el derecho a:

1.- Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, así como al garante. Para ello, las entidades públicas cuentan con las herramientas sancionatorias tales como las multas, la penal pecuniarias, la declaración de incumplimiento administrativo, la aplicación de las garantías, la omisión en el deber de aplicar estos mecanismos y herramientas da lugar a la configuración de una falta disciplinaria gravísima, por vuleneración a los principios de responsabilidad, economía y transparencia, previstos en el artículo 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

2.- Así mismo, las entidades tienen el deber y el derecho durante la ejecución del contrato de hacer efectivo el pago de las sumas a su favor como consecuencia de la imposición de sanciones pecuniarias y garantías, tales como las multas, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, la aplicación de garantía de cumplimiento, garantía de anticipo, de estabilidad, penal pecuniaria, incumplimiento del contrato etc.

3.- Igualmente, las entidades deben solicitar la actualización y revisión de los precios cuando haya ruptura del equilibrio económico del contrato en su favor. Lo usual es que sean los contratistas particulares quienes soliciten a la entidad contratante el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, pero el artículo 4 de la ley 80 de 1993, impone el deber y el derecho de la entidad pública de solicitar al contratista el restablecimiento en su favor cuando ocurran fenómenos de desequilibrio conforme al artículo 27 del Estatuto Contractual, sopena de incurrir en vulneración al principio de responsabilidad y de economía.

4. Así mismo, deben los servidores públicos contractuales, realizarse revisiones periódicas de la ejecución de las obras contratadas, servicios prestados o bienes suministrados, que en el evento en que el plazo sea superior a un año debe hacerse cada seis meses, con la finalidad de que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas. Así mismo los servidores públicos contractuales deberán promover las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Para el interventor, existe la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 34 del CDU, modificado por el parágrafo 1º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto los interventores incumplan sus deberes contractuales como "no exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que pueden constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que pueden poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento".

Si el interventor o supervisor es servidor público, se le aplica la falta en virtud del artículo 48, numeral 34 de la Ley 734 de 2002, y si el interventor o supervisor es un particular, se le aplica la mismo tipo disciplinario en virtud de la reforma introducida por los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011, es decir, conforme al artículo 53 y 55 del CDU, los interventores y supervisores particulares son sujetos del derecho disciplinario.

5.- Así mismo, los servidores públicos en nombre de las entidades públicas ejercerán el derecho-deber de:

a.- Reclamar la indemnización de los daños que sufran las entidades estatales durante la ejecución de los contratos estatales.

b.- Sin perjuicio del derecho que tienen de llamar en garantía a los servidores públicos en los procesos contra los contratistas estatales, tendrán el deber de demandar la acción de repetición cuando quiera que el Estado sea demandado en ejercicio de la acción de controversias contractuales.

c.-Tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de contratar en los casos de contratación directa o al momento de proponer en los casos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos. Para ello se utilizarán los mecanismos de:

– Ajuste y revisión de precios,

-Acudirán a los mecanismos de ajuste y revisión de precios,

-Acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución,

-Pactarán los intereses moratorios, ante el incumplimiento en el pago de las prestaciones económicas si a ello hubiere lugar, y en el caso de no pactarlos se aplicará el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

d.-En desarrollo del principio de responsabilidad y economía los servidores públicos contractuales tienen el deber de abstenerse de incurrir en actuaciones u omisiones imputables a las entidades públicas, que hagan sobrevenir una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, tales como la mora en el entrega de autorizaciones, permisos y licencias previas, la entrega de predios para construir las obras, las entrega de las edificaciones para la demolición, y de los predios para la deposición de escombros o de residuos tóxicos o sólidos, rellenos sanitarios y la renovación de las licencias respectivas para la actividad ambiental.

Así mismo, las entidades deben pactar de manera previa en el contrato o acordar durante la ejecución del contrato los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse, tales como arreglo directo, amigables componedores, arbitramentos técnicos, árbitros únicos, conciliación prejudicial, conciliación judicial, tribunales de arbitramentos etc.

e.- Así mismo, los servidores públicos contractuales tienen el deber del impulso oficioso de las actuaciones contractuales, y de pagar en orden de registro las cuentas que radique el contratista, salvo que las presente de manera incompleta y haya que subsanarlas, evento en el cual deberá radicarse nuevamente.

15. Del juzgamiento disciplinario por violación de los principios de la contratación estatal.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993, dispone que " Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".

Por lo anterior, se observa que para efectos contractuales, existen los principios específicos de responsabilidad, economía y transparencia, en tanto que el principio de planeación contractual es de creación doctrinaria, razón por la cual al señalar el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002 que constituye falta disciplinaria gravísima la vulneración de los principios de contratación estatal, se observa que únicamente son los previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, luego entonces no existe el principio legal de planeación contractual y por ende no constituye falta disciplinaria. Así lo señala la Corte Constitucional, al expresar: "Los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i) Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho. En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico.

Se reconoce a los principios como fundamento, en la medida en que contribuyen a la organización deontológica de las distintas instituciones que dan soporte a la vida jurídica, esto es, fijan criterios básicos o pilares estructurales de una determinada situación o relación social que goza de trascedencia o importancia para el derecho, como ocurre, por ejemplo, con los contratos, el matrimonio, la responsabilidad o el ejercicio del poder público en sus distintas expresiones. De donde resulta que, en cumplimiento de esta función, los principios se convierten en el punto cardinal que sirve de orientación para la aplicación de las innumerables reglas jurídicas que se apoyan sobre unos mismos valores que las explican, justifican y las dotan de sentido.En cuanto a su función como instrumento para la interpretación, esta corporación ha dicho que los principios se convierten en guías hermenéutica para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten oscuras, dudosas, imprecisas, indeterminadas o aún contradictorias en relación con otras normas de rango superior, incluyendo dentro de las mismas a los principios de naturaleza constitucional. (…)

"Finalmente, los principios cumplen una función de integración, ya que asumen el rol de fuente formal del derecho ante la insuficiencia material de la ley para regular todas y cada una de las situaciones que se pueden presentar en el devenir social. El ordenamiento jurídico crea así un mecanismo que le permite a todos los operadores y, en especial, a los jueces, resolver los problemas que escapan a la previsión humana en el momento de expedir los correspondientes estatutos normativos dirigidos a reglar su comportamiento, o que se presentan como nuevos, en atención al desarrollo progresivo de la sociedad y a la exigencia de darle una respuesta jurídica a las múltiples necesidades que en esta se presentan".

15.1 Del Juzgamiento Disciplinario por Violación del Principio de Transparencia.

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravísima los siguientes comportamientos, en el grado de participación de autores, coautores o intervinientes, con dolo o culpa gravísima cuando el servidor público por acción o por omisión se abstenga de observar lo siguiente:

1. En todos los procedimientos administrativos precontractuales, de ejecución contractual tanto los interesados, oferentes y contratistas según el caso, se les debe garatizar la oportunidad de conocer y controvertir los informes de evaluación, informes técnicos, los conceptos jurídicos, técnicos y financieros y todas las decisiones que se rindan o adopten, para lo cual deberá garantizarse el debido proceso, ejercer el derecho de defensa, el derecho de contradicción, práctica de pruebas, notificaciones, recursos etc.

2. Los expedientes y actuaciones deben ser públicos, y las licitaciones públicas deben adjudicarse mediante audiencia pública, conforme a la ley 1150 de 2007.

3.- Las autoridades deben entregar copia a costa de los interesados de las actuaciones administrativas y de las ofertas de todos los proponentes, con el deber de garantizar la reserva de las actuaciones y de los documentos que impone la ley, tales como las patentes de invención, procedimientos y privilegios.

4. Es deber de los servidores públicos contractuales garantizar en los pliegos de condiciones:

a) Indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, de contratación directa o contratación de mínima cuantía.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

c ) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d ) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e ) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimiento de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f ) Se definirá el lazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan la ley contractual, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

6. En los avisos de publicación de apertura de la licitación públicas, concurso de méritos, selección abreviada, se señalarán las reglas de la adjudicación del contrato.

7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes d evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8. Las autoridades no actuarán con desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetivos y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

9. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

15.2 Del Juzgamiento Disciplinario por Violación del Principio de Economía.

De conformidad con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravísima por vulneración del principio de economía cuando por acción u omisión el sujeto disciplinables incurra en los siguientes comportamientos:

1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva objetiva de la propuesta mas favorables. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y retardos en la ejecución del contrato.

5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

6. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato según el caso.

8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en la Ley 80 de 1993.

9. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la Ley 80 de 1993, podrán delegar la facultad de celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 del estatuto contractual y del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en los relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

No obstante, la prohibición anterior, el decreto ley 262 de 2001, establece que la Procuraduría General de la Nación intervenga en desarrollo de la función preventiva de la función pública. La Procuraduría interviene durante la fase precontractual y durante la ejecución del contrato, emitiendo conceptos y solicitudes de suspensión de audiencias, de revocatoria de actos de adjudicación, observación a los informes de evaluación etc, existiendo una regulación contradictoria, que a mi juicio debe definir el legislador, estableciendo el alcance de la prohibición, definiendo si puede o no puede, y en el evento en que así lo defina, la regulación debe generar la mayor seguridad jurídica, en tanto donde la Procuraduría intervenga y emita conceptos y solicitudes que sean acogidas por la entidad pública, debe definirse que por tal conducta no puede iniciar la acción disciplinaria, porque lo contrario sería permitir que la Procuraduría sin responsabilidad alguna intervenga en los procesos contractuales sin responsabilidad alguna y en ocasiones haciendo incurrir en error a las entidades públicas.

En relación a la facultad de las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales señalada en los artículos 300, numeral 9º y 313, numeral 3º de la Constitución Política éstas corporaciones autorizarán a los gobernadores y alcaldes para la celebración de contrato.

Esta es una competencia constitucional, bien controvertida en tanto que los concejos y asambleas tienen el deber de facultar a los gobernadores y alcaldes para que ordenen el gasto que requiera la ejecución de los respectivos presupuestos. Es incongruente, que los concejos y asambleas aprueben presupuestos para la vigencia fiscal de cada municipio, distrito o departamento y no le entreguen facultades a los gobernadores y alcaldes para su ejeución. De ninguna manera, debe entenderse que es discresional de estas corporaciones, facultar o no a los alcaldes y gobernadores para celebrar contratos en desarrollo de la ejecución de cada uno de los presupuestos, como tampoco puede ser utilizado por los concejales y diputados como una herramienta de control político para exigir a los alcaldes y gobernadores burocracia, contratos o ciertas inversiones públicas, porque ello generaría no solo causal de pérdida de investidura, sino la comisión de un delito de abuso de función púbica, prevaricato por acción u omisión, así como falta disciplinaria gravísima.

Es inexistente la aprobación de un presupuesto que no lleve consigo la facultad para ordenar y ejecutar el gasto que él incorpora, luego no existe aprobación de presupuesto sin facultad, en cambio, existen corporaciones que interpretan que puede aprobarse presupuestos sin facultades para ordenar el gasto, y que las corporaciones pueden otorgar tal faculta o no. Semejante interpretación es errada, la norma lo que dispone es que los concejos y las asambleas autorizarán a los alcaldes y gobernadores para celebrar los contratos que demande la ejecución del presupuesto, en atención a aquellos que por ley orgánica o constitucional requiere requisitos expresos, tales como el de empréstito, la venta o enajenación de la participación del Estado en las empresas, etc.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

15. Las autoridades no exigirán, sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorables a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables por las respuestas y consecuencias generadas por la acción u omisión en el cumplimiento de éste deber.

Debe tenerse en cuenta, que no ocurrirá silencio administrativo positivo mediante acto presunto o ficto, cuando la petición recae sobre prestaciones de tipo económico, ya que conforme al estatuto presupuestal todo acto de reconocimiento y pago, debe ser ejercido en desarrollo de las facultades de ordenación de gasto, que siempre será mediante acto administrativo expreso y no presunto.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se leless formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación, conforme a la Ley 1150 de 2007.

18. La declaratoria de desierta de la licitación, concurso de méritos o selección abreviada, únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en actos administrativos en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Por último, debo señalar que en virtud del principio de economía, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permitan la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. Eta fiducia debe ser contratada por la entidad pública contratante, mediante licitación pública, mientras que la fiducia de que habla el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 para el manejo del anticipo debe ser contratada por el contratista, y ello implica que debe estar sujeta al reglamento y por el mecanismo de contratación directa.

15.3 Del Juzgamiento Disciplinario por Violación del Principio de Responsabilidad.

En virtud del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos que por acción u omisión incurran en los siguientes comportamientos incurrirán en falta disciplinaria gravísima, conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

1. Los servidores públicos están obligados a buscar e cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieran abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular,a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

En este caso, debe precisarse por parte de legislador, que si lo que se pretende es que los organismos de control no respondan por las solicitudes y conceptos que emitan y que en virtud de tales actuaciones no se les puede atribuir responsabilidad alguna, entonces no tendrá sentido la intervención preventiva, en donde siempre las administraciones ante el temor de una casi segura sanción disciplinaria y fiscal en la mayoría de los casos casi siempre acogen los informes y conceptos de los organismos de vigilancia y control. Allí el legislador debe intervenir regulando el asunto para generar seguridad jurídica.

6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones o por haber suministrado información falsa.

8. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

16. Derecho disciplinario y nulidad de los contratos estatales.

De conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos, en los casos previstos en el derecho común, esto es, conforme al artículo 1625 y 1740 del Código Civil; así como las causales especiales previstas en el Estatuto Contractual.

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 señalo como causales de nulidad absoluta las siguientes:

1. Cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución y la Ley. En este caso, los servidores públicos contractuales incurren en falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48, numeral 30 de la ley 734 de 2002, y las partes del contrato incurren en cuanto sean sujetos del derecho penal en el delito de celebración de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades. De otra parte, hay lugar a la demanda judicial de nulidad absoluta del contrato, sin que sea saneable.

2.- Cuando el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional y legal, como por ejemplo, cuando se celebre contrato estatal en plena vigencia de ley de garantías electorales, o contratos sin previa disponibilidad presupuestal, cierre financiero o vigencia futura.

En este caso, existe falta disciplinaria gravísima para el servidor público, y para la partes incurre en el delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales legales.

3. Cuando el contrato se celebre con abuso o desviación de poder. Aquí se presenta una falta disciplinaria gravísima, y el delito de interés indebido en provecho propio o de un tercero, siempre que el servidor público, incurra en actuaciones tales como interpretar de manera subjetiva las normas del pliego para favorecer a un oferente en particular, o introducir requisitos para direccionar un proceso de selección objetiva, o le asigna mayor puntaje a una oferta para favorecerla, y esto se hace mediante actuaciones o actos administrativos simples o complejos.

4.- Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, tales como el acuerdo, ordenanza que autorice la vigencia futura con fundamento en el cual se celebra el contrato, la anulación del acto administrativo de adjudicación, etc.

5.-Cuando se celebra el contrato con desconocimiento del principio de reciprocidad y de igualdad de tratamiento de ofertas nacionales.

Las entidades públicas ante la existencia de una causal de nulidad absoluta, debe proceder a demandar su nulidad judicial ante el juez del contrato, pero en tratándose de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública tiene la opción demandar ante el juez su nulidad, o en su defecto mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición deberá dar por terminado de manera unilateral el contrato y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentra.

Se incurrirá en omisión, y por ende en falta disciplinaria gravísima si la entidad no toma ninguna de las dos opciones, esto es, ni demanda judicialmente la nulidad, ni ordena la terminación unilateral del contrato. Ello disciplinariamente implica violación al principio de responsabilidad contractual, y prevaricato por omisión en materia penal; pero si se expide el acto administrativo con desviación o abuso de poder se incurre por vía de acción en falta disciplinaria gravísima por violación al principio de responsabilidad y en materia penal incurre en prevaricato por acción.

Si la nulidad es relativa, puede sanearse por ratificación expresa de las partes o por el transcurso de dos años a partir de su ocurrencia, lo que implica que no existe falta disciplinaria si el saneamiento ocurre por el transcurso del tiempo, o por ratificación expresa, pero si no sea sanea dentro de los dos años siguientes a la celebración del contrato existe falta disciplinaria en razón al problema que genere la concurrencia del vicio.

La declaración de nulidad del contrato en ejecución, no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que éste hubiere obtenido, conforme al artículo 48 de la Ley 80de 1993. El estatuto contractual entiende que la entidad se benefició, cuando cuando las prestaciones cumplidas hubieren servidor para satisfacer un interés público.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que es deber del representante legal o jefe del organismo, conforme al artículo 49 de la Ley 80 de 1993, sanear los vicios contractuales que no constituyan causales de nulidad absoluta o relativa, mediante acto administrativo motivado siempre que las necesidades del servicio lo exijan, sopena de incurrir en vuleneración al principio de responsabilidad contractual.

17. Derecho disciplinario y tipologías contractuales.

Lo relevante frente al derecho disciplinario y penal en lo relacionado con la tipología del contrato es que en virtud de su naturaleza y objeto se aplica tanto el procedimiento como ciertos requisitos previos especiales que de no concurrir estaríamos en presencia de una falta disciplinaria gravísima o un delito de celebración indebida de contratos.

En relación a los procedimientos de selección, observamos que para seleccionar contratos de obra pública, de concesión de obra pública, bienes y servicio, fiducia pública y encargos fiduciarios y en general todo tipo de contratos de mayor cuantía, el procedimiento general de escogencia del contratista es el de licitación pública, salvo para la adquisición de bienes y servicios de mayor o menor cuantía cuando se trate de contratos de suministro conforme al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, para los contratos de consultoría de mayor y menor cuantía el procedimiento de selección es el concurso de méritos, y para la selección de los demás contratistas estatales es el de contratación directa, o el procedimiento de mínima cuantía cuando el valor del contrato no supere el 10% de la menor cuantía.

Entonces, es importantes el la tipología del contrato, cuando el procedimiento de selección del contratista dependa de su naturaleza y objeto, y es importante igualmente para determinar los requisitos previos, esto es, para determinar cuando se requiere contratar a un tercero para realizar la interventoria, cuando se requieren diseños, estudios técnicos, autorizaciones, permisos y licencia tales como de construcción, urbanismo, ambientales, permiso para tala de árboles etc.

De allí, que en atención al objeto contractual se puede incurrir en una falta disciplinaria gravísima o celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales esenciales, por falta de requisitos previos, o por seleccionar al contratista por un procedimiento distinto al previsto en la Ley.

18. Del juzgamiento disciplinario por violación del deber de selección objetiva.

En virtud de la ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2022, se dispone cuál es el contenido y alcance del deber de selección objetiva, y hace relación a la definición de la oferta más favorable, que varía según el procedimiento de selección, esto es, la ley define cuál es la oferta mas favorable en la Licitación pública, cual en la selección abreviada, y cual en el concurso de méritos. En todo caso, la escogencia de la oferta mas favorable hace parte de la realización del deber de selección objetiva, y este deber se encuentra definido como componente estructural del principio de transparencia, luego aquí de existir alguna irregularidad se configuraría una falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 24 de la ley 80 de 1993.

19. De la responsabilidad de los consultores, en especial de los diseñadores, interventores, supervisores y de los revisores fiscales de empresas que en desarrollo de su objeto social participe en procesos contractuales, celebre y ejecute contratos estatales.

El artículo 7 de la Ley 1474 de 2011, , adiciona el numeral 5º al artículo 36 de la ley 43 de 1990, que impone el deber a los contadores públicos que actúen como revisores fiscales de denunciar o poner en conocimiento de la autoridad correspondiente, los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, deberes, obligaciones que le impone el ejercicio de la profesión.

Así las cosas, el revisor fiscal deberá abstenerse en de suscribir balances, estados de pérdidas y ganancias aprobar estados contables que incorporen documentos, cifras que no correspondan a la verdad financiera y contable de la persona natural, jurídica que actúe como oferentes plural o quien actúe en consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, es decir, como oferente plural. Así mismo, deberá denunciar todos los comportamientos corruptos que observe en desarrollo de la ejecución de un contrato estatal. Por su parte, la Ley 1474 de 2011, dispuso:

"Artículo 82. Responsabilidad de los interventores. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que quedará así: los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.

Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a la entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuáles hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la trasparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto contratado, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberá indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

Parágrafo 1º. En adición a la obligación de contar con la interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de a entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Parágrafo 1º. El numeral 34, del artículo 48 de la ley 734 de 2002, quedará si:

No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no haya sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

Parágrafo 2º. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1, el siguiente literal:

k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

Parágrafo 3º. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4º. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto de régimen sancionatorio.

Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal."

CONCLUSIÓN CAPÍTULO SEGUNDO.

En la etapa contractual o de ejecución del contrato estatal, es en donde ocurren mayores comportamientos o conductas contractuales que puedan dar lugar a la configuración de faltas disciplinarias gravísimas, dado que es allí en donde debe ejecutarse todas las obligaciones de las partes en el contrato estatal y donde se realiza verdaderamente la gestión fiscal contractual. Por ello es importante precisar que para efectos disciplinarios, los distinto operadores jurídicos y los sujetos procesales deben tener en cuenta que el proceso de adecuación típica en materia contractual no constituye una actividad formal, resultante de encuadrar la conducta o comportamiento al tipo disciplinario, sino que materialmente debe analizarse la afectación o infracción al deber sin justificación alguna, porque de no realizarse ese análisis el pliego de cargos o el fallo definitivo habrá incurrido en causal de nulidad por afectación del derecho fundamental al debido proceso, pues es una irregularidad sustancial, que nos deja en presencia de una conducta que no contiene los elementos que constituyen la ilicitud sustancial.

De otra parte, es importante señalar que desde la suscripción, perfeccionamiento y legalización del contrato, hasta la terminación anticipada o en el término previsto en el contrato estatal, se pueden vulnerar tanto normas principios como reglas de contratación estatal, debiendo precisar que la violación sustancial y material que atenta contra el núcleo esencial del principio de contratación constituye falta disciplinaria gravísima, entendiéndose por núcleo esencial del principio, aquella conducta que de presentarse termina de manera abrupta, grosera, abusiva y manifiestamente contraria a la ley ya con dolo o con culpa gravísima, por desconocer los principios de contratación estatal de un solo tajo. Pero si se vulnera de manera formal el principio con culpa grave o leve, la conducta habrá que adecuarla a las faltas disciplinarias graves o leves previstas en los artículos 34 y 35 del CDU en el evento en que estuvieren descritos en ellos como tipos abiertos. Sin embargo, si se desconoce una norma regla de contratación que está expresamente prevista como falta disciplinaria gravísima con dolo o con culpa gravísima, esa será la calificación que se le debe atribuir; pero el desconocimiento de una norma principio con culpa grave, descrita en el artículo 48 del CDU, o la infracción a una norma regla con dolo, con culpa gravísima o grave descrita en el artículo 34 y 35 Ibídem, habrá que juzgarla como falta grave o leve.

Luego de precisar, todas las conductas que pueden ocurrir en la etapa de ejecución del contrato y su eventual adecuación típica, es necesario señalar que el agente estatal en sus actuaciones por acción u omisión, igualmente pueden incurrir en faltas disciplinarias cuando hace uso de las prerrogativas públicas; puede no sólo vulnerar derechos fundamentales, sino actuar con detrimento al patrimonio público, o con desconocimiento de los principios de transparencia, moralidad administrativa, publicidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia administrativa, conforme al artículo 209 del CDU. Finalmente, es importante precisar que la responsabilidad disciplinaria del interventor como sujeto contractual disciplinable, se inicia partir del día en que se suscribe el acta de iniciación del contrato estatal que va a intervenir, pero que al responder como particular se le aplica las faltas disciplinarias previstas en el articulo 55 del CDU, respondiendo sólo por faltas disciplinarias gravísimas, su único juez natural es la PGN y sus sanciones son multas de diez a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer funciones públicas y suscribir contratos con el Estado de uno a veinte años.

TÍTULO CUARTO

El juzgamiento de las faltas disciplinarias en la etapa postcontractual generadas en las distintas formas de liquidación del contrato estatal

En necesario precisar que la fase o etapa postcontractual o de liquidación del contrato, tiene como fin establecer con certeza los alcances de la ejecución de las distintas estipulaciones contractuales, tendientes a declarar la terminación del mismo, pero no la extinción de las obligaciones que surgieron de sus celebración y ejecución, ya que si un contrato se liquida ello implica que las partes no tienen obligaciones distintas a las que se desprenden del acta de liquidación del contrato como de las garantías ofrecidas respecto de las prestaciones u objetos contractuales ejecutados.

Así, las obligaciones que surgen de un contrato no se extinguen con la liquidación del mismo, sino al vencimiento de las garantías ofrecidas y de la extinción de las obligaciones pos-contractuales. De allí, que sea muy importante señalar, que los contratos estatales no terminan normal o anormalmente, pues es evidente que la terminación de un contrato por la ejecución de su objeto, o la terminación anticipada del mismo por terminación unilateral o declaración de la caducidad administrativa, no constituya una terminación normal o anormal del contrato, ya que las partes suscriben el contrato estatal para cumplir y no para incumplir; de todas maneras, la ley tiene previstas unas causales para la terminación de este, dentro de las cuales están las de terminación por ejecución de su objeto, como las de terminación por causas distintas a la ejecución del mismo, pero que al estar previstas es una eventualidad que se puede dar, y que no resulta anormal si ella se presenta porque el legislador así lo previó.

Ahora bien, podemos hablar de terminación legal-anticipada del contrato estatal por causales previstas en la ley, y de terminación convencional del contrato por la ejecución de su objeto dentro del plazo a que estaba obligado. La terminación legal anticipada, se presenta en los siguientes casos:

a) Por terminación del contrato por mutuo acuerdo;

b) Por terminación unilateral del contrato estatal por parte de la administración;

c) Como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato estatal; y

d) Por declaración judicial.

De mutuo acuerdo, ocurre cuando en virtud del principio de derecho privado de la autonomía de las partes, han decidido dar por terminado el contrato de mutuo acuerdo cuando se dan las causales previstas en el artículo 17 del ECE, que aunque están previstas para que la administración contratante haciendo uso de una cláusula excepcional de por terminado el contrato unilateralmente, así mismo prevé que para garantizar el debido proceso la administración debe llamar al contratista para que por mutuo acuerdo den por terminado el contrato estatal, y si éste no acepta es cuando la administración se habilita para tomar la decisión unilateralmente.

Igualmente, la terminación del contrato estatal, es una consecuencia de la declaración de caducidad administrativa que hace el contratante estatal, cuando el contratista ha incurrido en un incumplimiento grave que evidencia la paralización o interrupción de la ejecución de la obra o de la prestación del suministro de bienes y servicios que constituyen el objeto del contrato.

De otra parte, el contrato se puede dar por terminado por decisión judicial del juez competente, es decir, ya sea el juez contencioso administrativo o el juez ordinario según el régimen jurídico aplicable al mismo.

En este caso, el juez en la sentencia puede disponer que se de por terminado el contrato si alguna de las partes incurrieron en alguna causal de incumplimiento del contrato que de lugar a ella, o porque se presente el mutuo disenso tácito, que no es otra cosa que el incumplimiento mutuo de las partes de las estipulaciones contractuales, evento en el cual igualmente el juez lo puede dar por terminado aún dentro del plazo del mismo, o porque el juez competente declare nulo el contrato, evento este en el que la terminación es consecuencia de la declaración judicial.

El contrato estatal, igualmente se puede dar por terminado convencionalmente, y se presenta cuando las partes del contrato han ejecutado su objeto cumpliendo mutuamente las estipulaciones en los términos establecidos, y dado que se culminó con la ejecución del objeto del mismo, las partes proceden a liquidarlo, con el fin de fenecerlo, es decir, es abrir un rubro de pasivos y activos en el contrato, y la administración al establecer la calidad y cantidad del objeto del contrato ejecutado, los precios y su revisión, las mayores cantidades de obras autorizadas previamente que por ser indispensables e inescindibles del objeto principal del contrato requieren su ejecución, con la condición que no se pudieran prever al momento de la apertura del proceso de selección; así como también la evaluación de las cantidades, calidad y precios de los contratos adicionales suscritos, la vigencia de las garantías, su alcance de cobertura, y el cobro de las multas y la efectividad de las cláusula penal pecuniaria, en los eventos en que se hayan impuesto, y el contratista no las haya cancelado.

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, DE LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y EL DERECHO DISCIPLINARIO

1. Liquidación del contrato por mutuo acuerdo, unilateral y judicial.

La liquidación del contrato, conforme al artículo 60 del ECE, tiene como objeto definir con certeza jurídica, cuáles son las obligaciones de cada una de las partes de allí en adelante, y es como en el acta se deja constancia de los rubros a favor de la administración y del contratista, las compensaciones a que haya lugar, el pago de las prestaciones que la administración contratante le deba al contratista y viceversa, dejando expresa constancia que luego de la ejecutoria de la liquidación, surgen otras obligaciones para el contratista y es que mientras estén vigentes las garantías y conforme a lo previsto en el contrato, el contratista debe responder por la calidad de los bienes y servicios contratados, así como de la estabilidad de la misma, y la responsabilidad civil extracontractual frente a terceros en los eventos en que ocurra el siniestro, es decir, si por causa de la mala calidad de los bienes, servicios y obras, se acusa daño patrimonial al Estado o a un tercero.

Siendo la liquidación del contrato estatal, el acto por el cual se determina la ejecución de las estipulaciones contractuales en relación con un objeto contractual complejo, sometido a plazos, ya a precios global o unitario, pero con cargo a cantidades de obras, bienes y servicios contratados, es evidente que sólo requiere de liquidación aquellos contratos que conforme al artículo 60 del ECE son de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, tales como el de obra, suministro de bienes y servicios, ya que en estos contratos de manera excepcional y previa justificación se puede hacer anticipos o pagos anticipados en donde uno u otro es hasta por el cincuenta por ciento y son excluyentes.

No así ocurre con los contratos de ejecución instantánea, tales como el de compra y venta de bienes muebles e inmuebles, de servicios como de mantenimiento instantáneo, en los que no se pueden pactar anticipos ni pagos anticipados. No obstante, el artículo 60 Ibídem, señala que además de los contratos de tracto sucesivo, se pueden liquidar aquellos que lo requieran de acuerdo a la naturaleza de su objeto, lo que quiere decir, que aún los de ejecución instantánea se pueden liquidar si de acuerdo a la naturaleza, calidad y cantidad de bienes se requiere.

La liquidación del contrato estatal en cuanto al procedimiento para realizarla, puede ser convencional, legal y mixto. La liquidación convencional consiste en que las partes del contrato una vez terminó la ejecución del objeto del contrato en los términos previstos en el mismo o en los pliegos de condiciones o términos de referencia, proceden a liquidarlo de mutuo acuerdo; mientras que la liquidación legal es aquella que se produce unilateralmente en cualquier etapa del proceso si se dan las causales para darlo por terminado de manera anticipada, o porque habiendo culminado la ejecución del objeto el contratista no se presentó a liquidar el contrato de mutuo acuerdo, evento en el cual la administración lo hace unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término convenido en el contrato o en su defecto al vencimiento de los cuatro meses previstos en la Ley.

Pero si ninguna de las partes procede a liquidar el contrato de mutuo acuerdo, o la administración no lo hace unilateralmente, surge otra forma legal de liquidar el contrato, y es que mediante la acción de controversias contractuales conforme al artículo 87 del C.C.A y el C.P.C cualquiera de las partes puede solicitarle al juez competente la liquidación judicial, evento en el cual el demandante debe en las pretensiones de la demanda hacer la liquidación del contrato para que el juez en la sentencia se la apruebe o impruebe o le haga los ajustes del caso, ya que si esto no es así la sentencia no pondría fin al pleito, porque si el juez ordena a la administración a que realice la liquidación con la intervención de peritos, allí surge otro pleito.

La liquidación mixta del contrato por su parte, es la combinación de la liquidación unilateral que acepta el contratista de manera parcial, o la liquidación parcial de mutuo acuerdo, con la liquidación judicial, es decir, en cualquiera de los dos eventos la liquidación unilateral que acepta el contratista parcialmente extingue las obligaciones que surjan de ella y por tanto las reclamaciones a las mismas, y en aquello que no acepta puede proceder a su reclamación judicial.

El término para la liquidación convencional o de mutuo acuerdo, es el determinado en el mismo contrato o en los pliegos de condiciones o términos de referencia; el de la liquidación judicial conforme al artículo 136 del C.C.A es el término de la acción contractual, ya que en las relativas a contratos el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a)   En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b)   En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c)   En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

d)   En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

La liquidación unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 60 del ECE, se debe hacer antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga; sin embargo, la administración una vez vencido estos cuatro meses, por disposición del artículo 136 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 cuenta con dos meses mas para proceder a la mencionada liquidación. En el acto de liquidación se debe dejar constancia de los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, pero deberá exigir al contratista la extensión o ampliación de las pólizas si es el caso, de la garantía de la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posteridad a la extinción del contrato.

De otra parte, encontramos que si bien existen términos para la liquidación del contrato, esto no implica que la administración no pueda hacerlo después de vencido este y siempre que no haya vencido el término de caducidad para demandar judicialmente la liquidación, pues si ya caducó la acción y por esta vía no puede reclamarse las prestaciones que surjan de ella, tampoco se puede hacer mediante conciliación prejudicial como tampoco voluntariamente por la administración unilateralmente. Otra cosa, es que la omisión de no liquidar el contrato dentro del término legal haga incurso al contratista estatal en falta disciplinaria gravísima, pero ello es sin perjuicio de la facultad de hacerlo aún dentro del término de la acción contractual, siempre que no se haya hecho la liquidación de mutuo acuerdo dentro del término de cuatro meses previsto en la ley o dentro del término convenido por el mismo contrato y la entidad no haya liquidado el contrato de manera unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término de liquidación de mutuo acuerdo. Lo anterior indica que la entidad cuenta con cuatro meses para el mutuo acuerdo, dos meses para la liquidación unilateral y dos años para la liquidación judicial, sin perjuicio que dentro de esos dos años se realice de mutuo acuerdo o de manera unilateral, conforme al artículo 141 de la ley 1437 de 2011.

2. De la solución controversias contractuales y el derecho disciplinario.

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993, dispone los distintos mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. A respecto debo señalar, que el arreglo directa como fórmula implícita en todos los contratos para solucionar las controversias contractuales, es una herramienta que permite tomar decisiones contractuales, tales como la interpretación, modificación, terminación del contrato de mutuo acuerdo. Así mismo, el arreglo directo permite suscribir las actas modificatorias, mayores cantidades de obra, adiciones, mayores cantidades de obra, la suscripción de compromisos, prórrogas, suspensión del contrato etc.

Sin embargo, mi consejo profesional es que en tratándose de arreglo directo para resolver controversias de carácter económico, si bien la Ley lo dispone, por generar incertidumbre jurídica frente a los ojos del operador disciplinario, para no quedar la suerte jurídica de quienes intervienen en esa actuación, lo sugerible es que todas las controversias que impliquen modificaciones al contrato inicial o reconocimientos de prestaciones económicas sean llevadas a conciliación prejudicial y su posterior aprobación del juez administrativo.

Aquí se presenta un problema práctico y es que el arreglo directo permite tomar medidas eficaces y en oportunidad, mientras que si se somete a conciliación prejudicial el tiempo que se toma la diligencia podría conducir a que la medida sea inoportuna. Pero ese es nuestro sistema jurídico, ese argumento después en el evento en que se tome la decisión por arreglo directo, no es justificación que los órganos acepten como justificación. Recordemos que los órganos de control fiscal, penal y disciplinario, tienen la mejor posición jurídica frente a la actuación, y se trata la de juzgar y creer siempre que el funcionario público se equivocó y se creen con la autoridad técnica o de gestión para afirmar en sus providencias cual incluso fue la decisión que debió tomar el funcionario. El Congreso de la República tendrá que legislar en este sentido, pues hoy los órganos de control cuando actúan de manera preventiva opinan y posteriormente cuando actúan en desarrollo de la acción penal, fiscal y disciplinaria en ocasiones desconocen los conceptos emitidos en desarrollo de la función preventiva.

Las conciliaciones prejudiciales y judiciales, ofrecen la mayor certeza jurídica en tanto a demás de las partes contratantes, interviene el Ministerio Público y el juez administrativo, y el riesgo disminuye. En tratándose de amigables componedores y de arbitramentos técnicos, únicos o tribunales de arbitramentos, igualmente existe incertidumbre jurídica en cuanto a os asuntos sometidos a estos mecanismos de solución de controversias contractuales, aunque el mayor riesgo se presenta en los COMPROMISOS, ya que se trata de un mecanismo no previsto e el contrato y se presenta luego de que se presenta la controversia y las partes acuerdan someterlo a un tribunal de arbitramento. Este último, genera la mayor incertidumbre desde la lupa de los órganos de control penal y disciplinario, que siempre ven con lupa los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, pero como el Estado debe actuar en oportunidad, y responder frente a la dinámica de la ejecución de los contratos, no siempre los jueces administrativos y el Ministerio Público intervienen en oportunidad cuando se trata de tomar una medida que deba implementarse durante la ejecución del contrato.

En ocasiones los servidores públicos, frente a la incertidumbre que le genera tomar una decisión contractual, optan por pecar por omisión y no por acción, pero el órganos penal, fiscal y disciplinario frente a este asunto son implacables, en uno u otro sentido siempre en sus decisiones no se limitan a juzgar el comportamiento de que se ocupa su investigación o proceso, sino que además reemplazan a la administración, señalando cual fue la decisión o medida que debió tomar frente al complejo tema de la contratación estatal.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Por regla general, todos los contratos de tracto sucesivo requieren de liquidación, pero excepcionalmente existen otros de ejecución instantánea que conforme a la naturaleza del objeto del contrato, la calidad de los bienes y servicios, pueden requerir su liquidación, sobre todo en aquellos casos en que luego del suministro del bien y el servicio, están sometidos a la revisión de su calidad, funcionamiento, instalación, capacitación y mantenimiento. En este último caso, es la administración la que dispone en los términos de referencia, en los pliegos de condiciones, o en el contrato con formalidades o sin formalidades plenas, si el contrato siendo de ejecución instantánea requiere de liquidación.

La liquidación es importante, porque es la oportunidad que tienen las partes para evaluar la ejecución del contrato, y establecer los paz y salvos para los sujetos contractuales, así como para dirimir los conflictos que surjan con ocasión de la celebración y ejecución del contrato, como para extinguir las obligaciones de ejecución del contrato, quedando pendiente la de estabilidad, calidad y garantía de la obra, bienes o servicios suministrados. Es la definición de la fecha, a partir del cual empieza a responder el contratista y su garante por el objeto del contrato suscrito, ejecutado.

Precisamos, que el contrato estatal se liquida conforme al artículo 60 del ECE, para aquellos contratos sometidos a este régimen, pero para los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, también se aplica siempre que en el régimen especial de contratación no se disponga una forma distinta de liquidarlos, ya que a falta de norma especial aplicamos el principio de solución de las antinomias jurídicas conocido como principio de especialidad, previsto en la Ley 153 de 1887.

Los contratos estatales, se pueden liquidar de varias formas a saber: La Liquidación convencional, la legal o la mixta. La convencional consiste en la liquidación bilateral de mutuo acuerdo, que procede dentro de los términos previstos en los pliegos de condiciones, términos de referencia o en el mismo contrato estatal, y procede o porque estando el contrato en ejecución de conformidad con el artículo 17 del CDU, se da por terminado por mutuo acuerdo, o como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa, o de terminación unilateral conforme al artículo 44 y 45 del CDU conocido como autotutela declarativa; o porque habiendo terminado la ejecución del objeto del mismo, las partes acuden a la liquidación bilateral.

La liquidación legal del contrato, procede igualmente o porque estando en ejecución del contrato venció el término previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia para proceder a liquidarlo por mutuo acuerdo; o porque habiéndose ejecutado el objeto del contrato la administración deja vencer los primeros cuatro meses para liquidarlo, mas los dos meses adicionales que le concede el artículo 136 del C. C. al artículo 60 del ECE; y entonces la administración procede a realizarla para luego someterla a aprobación mediante acto administrativo debidamente motivado por parte de la misma administración y la liquidación judicial, en el evento en que no se pusieren las partes de acuerdo para hacerlo de mutuo acuerdo y la administración tampoco lo haga unilateralmente, entonces se acude ante el juez competente. Por su parte la liquidación mixta, consiste en que cuando se hace por mutuo acuerdo de manera parcial, entonces en las partes donde no haya acuerdo los contratantes deciden someter la liquidación a conocimiento del juez competente; o cuando existe liquidación unilateral y el contratista particular no la acepta, entonces decide demandar la liquidación unilateral ante el juez del contrato del conocimiento.

Es importante señalar, que ante la ausencia de faltas disciplinarias específicas en materia de liquidación del contrato, acudimos a las genéricas del artículo 48 del CDU, y sólo ante esta ausencia es que debemos trasladarnos al Código Penal en virtud del artículo 48, numeral 1º Ibídem. En cuanto al término de prescripción de las faltas disciplinarias contractuales, debemos tener en cuenta que en materia de contratación estatal una cosa es el plazo y otra es la vigencia, pues el primero hace relación al lapso cronológico determinado en días, semanas o meses dentro del cual se va a ejecutar el objeto del contrato, mientras que la vigencia va mucho mas allá y comprende la liquidación del contrato, pero se extiende hasta la vigencia de las pólizas para amparar la estabilidad y garantía de la calidad de los bienes y servicios contratados.

De allí, que la fecha a partir de la cual se va a contar el término de prescripción de la falta, se cuenta de manera individual a partir de la ocurrencia de la conducta contractual sin que se deba tener en cuenta la fecha de la firma del contrato, esto es, en la falta de ejecución instantánea se comienza a contar el término de prescripción desde el mismo día de su ocurrencia sin importar la fecha de suscripción o de liquidación del contrato; pero en aquellas de tracto sucesivo o de carácter continuado se comienza a contar el término de prescripción a partir del último acto constitutivo de la falta. El problema frente a la seguridad jurídica del investigado, es cuando el acto es de ejecución sucesiva y sigue cometiéndose sin que se pueda establecer cuál es el último acto constitutivo de la falta, entonces en este caso aplicamos la teoría de la prescripción sucesiva en cuanto como cada día que ocurre se sigue cometiendo la falta sin tener certeza de cuando va ser el último acto constitutivo, es preciso que el operador jurídico a partir de la prueba que tenga de que cronológicamente la falta se siga cometiendo, procede a juzgar las ocurridas cinco años atrás, como ocurre en el juzgamiento del enriquecimiento ilícito como falta disciplinaria.

El acto de liquidación del contrato, es la actuación administrativa que demanda la mayor responsabilidad, en tanto es la declaración bilateral, unilateral de la administración o judicial, de establecer las cargas que deben asumir cada uno en razón y con ocasión del contrato estatal, así como la declaración de que el contrato estatal se ha desarrollado conforme al ordenamiento jurídico y que cumple con los fines previstos en los planes de desarrollo y el presupuesto, salvo que ocurran en el funcionamiento de la obra, bien o servicio alguna siniestralidad. De allí, que las conductas que por vía de acción u omisión causen detrimento patrimonial al Estado, constituyan falta disciplinaria gravísima, siempre que la conducta esté revestida de ilicitud sustancial es decir se haya incurrido en la infracción al deber de actuar o de abstenerse de hacerlo sin justificación alguna.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO POR FALTAS CON OCASIÓN DE DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO Y LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES

El estatuto general de contratación de la administración pública, contenido en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios de las mismas, son los encargados de definir los lineamientos para el manejo de las garantías en la contratación estatal; sin embargo, los contratos por los cuales se derivan las garantías para los contratos estatales se encuentran regulados en el derecho privado, en principio a través del Código Civil y por supuesto en el Código de Comercio, donde se definen específicamente las pautas y políticas relacionadas con el contrato mercantil de seguro, normas a las que se debe acoger la gestión pública en todos aquellos casos sobre los que no puntualice el mencionado estatuto.

Es justamente en el artículo 1061 del Código de Comercio donde se precisa que la garantía es una "promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho" y se agrega que la misma "deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella" y "podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla". Dado esto, y teniendo en cuenta la importancia de proteger los bienes del patrimonio público, surge la gran necesidad de que las entidades estatales soliciten la expedición de garantías contractuales que avalen las obligaciones adquiridas por los particulares.

En consecuencia, toda persona natural o jurídica que haya celebrado un contrato con entidad estatal alguna o que este participando en un proceso de contratación, exceptuando los casos que se mencionan en el artículo 8° del Decreto 4828 de 2008 y que se tratarán en el numeral 7 de este capitulo, deberá expedir a favor de la entidad contratante póliza mediante la cual se garantice además del cumplimiento del objeto contratado, todas aquellas obligaciones que surjan a propósito del mismo como puede ser la responsabilidad civil extracontractual; estas garantías deberán tomarse conforme lo reglamentado, en cuanto a criterios definidos con base en la naturaleza del contrato, el monto de la póliza o porcentaje de cobertura y la suficiencia de la misma en el objeto y vigencia; y conforme a los mecanismos de cobertura del riesgo estipulados.

Teniendo en cuenta que en la contratación estatal desde el momento mismo en que se hace la apertura de un proceso, se esta expuesto a una serie de riesgos, es de gran importancia realizar análisis previos que permitan identificarlos y asignarlos a las partes, esto con el fin de solicitar al proponente o contratista su amparo mediante pólizas adecuadas, puesto que de no ser así, en caso de presentarse un evento aleatorio que no se encuentre amparado o que lo este pero las garantías no hayan sido constituidas a satisfacción, será la administración quien deba asumir las cargas económicas derivadas; conforme a esto, es de amplio conocimiento que todo gasto que según lo reglamentado deba ser atribuido a un particular y por acción u omisión de un funcionario de la entidad estatal deba ser asumido por la misma, constituye detrimento al patrimonio público.

Sin embargo, debe tenerse presente que no siempre el papel del Estado en los contratos mercantiles de seguro es como beneficiario o asegurado, y pese a no ser el objeto de estudio de este documento, se hará claridad en lo pertinente al particular. A saber, las entidades estatales garantizarán la protección de sus bienes e intereses mediante contratos de seguro en calidad de tomador y beneficiario, para lo que se apegará a lo estipulado en el estatuto comercial colombiano exceptuando los casos que se reglamenten específicamente en decreto o ley relacionada.