Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 30)

La garantía definitiva única, debe permanecer vigente durante toda la ejecución del contrato, y se devuelve cuando haya cesión del contrato, cuando se liquide el contrato siempre que no queden obligaciones pendientes del contratista, por el vencimiento del plazo de las garantías de estabilidad de las obras y de salarios y prestaciones. Si el agente estatal teniendo el deber de exigir las garantías en los casos en donde son obligatorias, no lo hace, o porque las aprueba en cuantía, vigencia y rubro inferior y diferente a la prevista en la ley; y en los pliegos o términos de referencia, o porque exigiéndolas y aprobándolas conforme a la ley no las hace efectiva, incurre en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por haber actuado en detrimento del patrimonio público o habiéndolo puesto en peligro, pero desde luego la puesta en peligro debe demostrarse objetivamente, de tal manera que se afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Por último, es importante señalar que la administración para efectos de hacer efectiva la garantía y la cláusula penal pecuniaria, puede declarar el siniestro mediante acto administrativo debidamente motivado, por haberse presentado el incumplimiento amparado en la póliza, el cual se debe notificar tanto al contratista incumplido como al garante para que ejerzan su derecho de defensa y puedan controvertir el acto a través del recurso de reposición que es el único que procede en vía gubernativa contractual, salvo los actos administrativos que expidan las Cámaras de Comercio con relación al registro de proponentes cuyo recurso de apelación procede ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

3.1.8.4.- Procedimiento administrativo de aplicación de garantía, y expedición del correspondiente acto administrativo.

Una vez ocurra el siniestro, es necesario que la administración pública de conformidad con las estipulaciones contractuales, proceda a hacer efectiva las garantías mediante acto administrativo previo agotamiento del procedimiento previsto en el mismo contrato, o a falta de este se aplicará el procedimiento administrativo contenido en el libro primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El acto administrativo tiene la verdadera naturaleza de declarativo del siniestro y no constitutivo, en la medida en que la ocurrencia de los hechos u omisiones que constituyen el siniestro son previos a su declaración, y bien podría la administración proceder a demandarlos directamente ante el juez sin necesidad de declaración mediante acto administrativo.

Luego si la administración decide adelantar el procedimiento administrativo, cuya culminación puede ser la declaración del siniestro, implica que el acto administrativo es declarativo de lo que ya ocurrió y no constitutivo, pues éste existe previamente, salvo el evento previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que señala que el acto administrativo de declaración de caducidad es constitutivo del siniestro y no declarativo. Así será por expresa disposición legal, puesto que el siniestro que da lugar a la caducidad para que sea tenido como tal debe ser decretado mediante acto administrativo lo que se constituye en el presupuesto constitutivo para afectar la garantía de cumplimiento.

El procedimiento administrativo, debe garantizar el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 constitucional, así como en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, y el procedimiento previsto en el contrato, en armonía con lo señalado en los manuales internos de procedimientos de contratación y de interventoría, y los vacíos deben ser llenados con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Es así como la entidad debe notificar la apertura del procedimiento al contratista, al garante, al interventor, y proceder a decretar las pruebas pertinentes, procedentes y útiles, y garantizar el derecho de audiencia al contratista y al garante, y escuchar además de manera previa al decisión definitiva, el concepto técnico del interventor. La decisión tomada mediante acto administrativo notificado al contratista y al garante, debe advertir que contra esa decisión procede el recurso de reposición, que deberá ser resuelto en el término máximo de dos meses, conforme al Código Contencioso Administrativo.

3.2 Cláusula de multas contractuales.

Las multas son cláusulas del derecho común que las partes en el contrato estatal convienen pactar o no, y es por ello que se denominan facultativas. En el evento en que las pacten, tienen la finalidad de conminar al contratista incumplido a que se someta al plazo del contrato dentro del plazo previsto en el contrato estatal. Las multas una vez la administración detecte el incumplimiento, debe imponerse mediante acto administrativo motivado -contra el cual procede el recurso de reposición, donde quede constancia de las razones y alcances del incumplimiento, pues son una expresión del derecho administrativo en el contrato estatal que surge del principio de legalidad que lo autoriza.

El alcance, valor y periodicidad debe ser pactada por las partes en el contrato y su aplicación procede dentro del plazo del contrato por incumplimiento parcial del mismo, y sólo debe imponerse con la garantía del debido proceso, esto es, previa audiencia del afectado, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Las multas únicamente se pactan en los contratos de tracto sucesivo y no en los contratos de ejecución instantánea ya que estos se cumplen en un solo acto. Sin embargo, los procedimientos de imposición de multas se inician por incumplimiento parcial en el cronograma de ejecución del objeto contractual, no por incumplimiento total, de allí que la caducidad del contrato puede ser consecuencia de la imposición de una o varias multas, o estar precedida del uno o varios procedimientos de multas que fueron dados por terminados por las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 o en el mismo contrato, y puede ser que la causa que da lugar a la caducidad del contrato sea distinta a los incumplimiento parciales que dieron lugar a las multas impuestas o al inicio del procedimiento de multa que fue dado por terminado por causas legales o contractuales. De allí, que es posible que sin que se haya impuesto una sola multa, o iniciado procedimiento alguno de multa, es posible que se declare la caducidad de un contrato estatal.

Las multas, según la regulación en las estipulaciones del contrato pueden se pactadas como sumas fijas o sucesivas. Esto es que demostrado el incumplimiento, se imponga un valor establecido en el contrato que no puede ser superior al 10% del valor total del contrato. Si se imponen varias multas, la sumatoria de todas ellas, no pueden superar el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, y ésta por disposición de la normatividad civil no puede ser superior al 10% del valor del contrato.

Las multas sucesivas, son aquellas que se pactan estableciendo una suma por cada día de incumplimiento, lo que indica que cuando se expide el acto administrativo, este suma los días de incumplimiento por el valor diario de la multa y establece un valor, pero el valor final de la multa no se sabe cuanto es , en cuanto, la administración contratante una vez se expida el acto administrativo deberá liquidarlo sumando el valor señalado en el acto administrativo mas el valor de los días en que permaneció el en incumplimiento el contratista luego de que se expidiera el mencionado acto administrativo.

De conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, queda claro que la administración en el evento en que se haya pactado por las partes la imposición de multas como consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones adquiridas a plazo en el contrato, tiene la competencia para imponer la correspondiente multa mediante acto administrativo motivado, previa garantía del derecho al debido proceso constitucional, que comprende el derecho de defensa ya sea material o técnico, derecho al contradictorio, derecho de audiencia. Contra el acto administrativo motivado que impone la multa, procede el recurso de reposición en vía gubernativa.

Debe tenerse en cuenta que las causales de multa, y los presupuestos para el inicio del correspondiente procedimiento de imposición de multa, está pactados en el mismo contrato, ya que este puede establecer quien promueve o inicia el procedimiento de multa, que puede ser la administración y/o el interventor, así mismo el procedimiento de imposición de multas puede ser contractual, esto es, que esté previsto en el contrato, pero a falta de ello al procedimiento de multa le es aplicable los procedimientos regulados en los manuales de contratación y/o interventoría de la entidad pública contratista.

De otra parte, obsérvese que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las multas tienen el doble carácter, de un lado de ser potestativas de la administración, esto es que aún presentándose el incumplimiento del contrato y la causal de multa, la administración por razones de conveniencia para la administración, puede válidamente de abstenerse de imponerla, siempre que la contraprestación a ello sea el haber encontrado o implementado acciones que le permitan sujetarse el contratista al plazo o cronograma del contrato inicialmente previsto.

Así mismo, las multas tienen un carácter conminatorio y no sancionatorio como en el pasado. A título conminatorio, indica que el contratista puede imponer la multa dentro del plazo del contrato y solo si el contratista incumplido está en posibilidades de cumplir, esto es que si el contrato se terminó por vencimiento del plazo, no se puede imponer multas conminatorias, y el procedimiento debe darse por terminado ante la imposibilidad de cumplir. A diferencia del pasado, cuando bastaba el incumplimiento para que la administración impusiera la multa, así el contratista al momento de la imposición de la multa haya cumplido.

Por ello, cuando la administración aprueba la cesión de un contrato estatal, que le presente el contratista inicial cedente y el contratista cesionario, téngase en cuenta que los procedimientos de multas que se encuentra en tránsito si para la fecha de tomar la decisión ya se realizó la cesión, la administración debe proceder a dar por terminado el procedimiento de multa ante la imposibilidad de continuar con su trámite o de imponerla en cuanto al contratista cedente no se le puede imponer la multa porque no es el contratista incumplido, y al cedente tampoco se le puede imponer en cuanto no está en posibilidad de cumplir, puesto que las obligaciones de ejecución del contrato para ese momento radican en cabeza del cesionario.

No es dable señalar, que la cesión purga la mora, y que esa sea la causa para no imponer la multa. Lo que ocurre es que la multa no procede por la imposibilidad legal de imponerla, en cuanto la finalidad que persigue no puede ser conminatoria si para el momento en que debe decidirse sobre su imposición el plazo del contrato terminó o este fue cedido, quedando sólo la posibilidad de de declarar el incumplimiento administrativo del contrato con fines de aplicación de penal pecuniaria, o hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato, con la finalidad de que se le indemnicen los perjuicios que recibió y soportó la administración como consecuencia del incumplimiento del contratista.

Una vez ejecutoriado el acto administrativo que impone la multa, la Entidad pública podrá descontar de las sumas que tiene la entidad a favor del contratista el valor correspondiente. Si no fuere posible, podrá iniciar el proceso contencioso administrativo ante el juez del contrato para hacer efectivo el cobro de la multa, teniendo en cuenta además que la entidad puede hacer efectiva las garantías que cubre el pago de multa y demás sanciones e indemnizaciones de carácter pecuniario.

3.3 Cláusula penal pecuniaria contractual.

La cláusula penal pecuniaria como las multas tienen su origen en el derecho privado y son propias del tráfico jurídico de los particulares, como lo dispone el artículo 1592 del Código Civil colombiano. El Estado está habilitado para pactarlas de manera facultativa con sus contratistas particulares con el mismo alcance con que lo hace los particulares en derecho privado, con la diferencia que en el escenario del derecho público de los contratos estatales puede hacerse exigible mediante acto administrativo.

La cláusula penal pecuniaria tiene por objeto garantizar el resarcimiento de los perjuicios que se causen a la administración ante el incumplimiento, en donde se exonera al acreedor de probar su ocurrencia, el monto: y de otra parte, al contratante estatal se faculta para sancionar al moroso con una suma de dinero. La cláusula penal pecuniaria se puede pactar a título de pena, evento en el cual una vez presentado el incumplimiento, la administración contratante puede hacerla efectiva sin tener que tasar el monto de los perjuicios; pero si se pacta a título de valoración anticipada de perjuicios y estos son mayores la administración la hace efectiva y puede recuperar el excedente por los otros medios ordinarios disponibles.

Si se presenta el incumplimiento y como consecuencia de ello la administración no la hace efectiva, o no inicia el proceso ejecutivo, en el caso que se haya respaldado con título ejecutivo con carta de instrucción, el agente estatal habrá incurrido en falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48, num. 31 del CDU.

La declaración de incumplimiento administrativo del contrato por parte de la administración contratante, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 29 constitucional, debe garantizar el debido proceso, el derecho de audiencia, de defensa y el contradictorio tanto al contratista, como a la aseguradora, debiendo citarse igualmente al interventor del contrato para que emita el concepto técnico previo al fallo, ya que quien tienen el deber y la obligación de seguimiento al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, es quien puede acreditar el incumplimiento del contratista contra quien se inició el procedimiento de declaración administrativa de incumplimiento del contrato con fines de penal pecuniaria.

Probado el incumplimiento del contrato, por causa distinta a las previstas como causal para la imposición de multas, se hace efectiva la penal pecuniaria en el porcentaje descrito en las estipulaciones del contrato, con la finalidad de resarcir los perjuicios causados con el incumplimiento, para lo cual se ordenará hacer efectiva la garantía en el mismo acto administrativo que así lo declare.

El acto administrativo que haga efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez ejecutoriado da lugar a que la administracion contratante descuente su valor de las sumas que tiene del contratista a su favor, así como también podrá hacerla efectiva mediante la aplicación de la garantía correspondiente, y también por vía contencioso-administrativa.

4. Atribuciones excepcionales del Estado contratante.

Existen tres eventos en que la administración contratante, asume una posición excepcional y ventajosa frente al administrado contratista, es decir, es una actuación extraordinaria en tanto el ordenamiento jurídico concede estas facultades de manera subsidiaria, es decir en defecto de la ocurrencia o realización de otra actuación. La primera de ellas es la atribución excepcional de la liquidación del contrato, a la que nos referiremos en el capítulo cuarto por ser una facultad que adquiere la administración contratante en la etapa poscontractual o de liquidación del contrato. Decimos que es excepcional y subsidiaria, porque sólo procede en el evento en que el contratista no concurra dentro del término previsto en los pliegos de condiciones, los términos de referencia o el mismo contrato a liquidar de mutuo acuerdo el negocio jurídico.

La segunda atribución excepcional, es la autotutela declarativa, es decir, que teniendo la administración la facultad de demandar ante el contencioso administrativo la nulidad absoluta del contrato porque se dan las causales previstas en el artículo 44 del ECE, hace uso de la atribución excepcional que le concede el artículo 45 Ibídem para darlo por terminado; y por último, la tercera que consiste en que la PGN que no es sujeto contractual en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 del CDU, puede excepcionalmente solicitar la suspensión de los actos, actuaciones administrativas y la ejecución de los contratos estatales para que cesen sus efectos y se eviten perjuicios, cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará el patrimonio público.

4.1 Terminación Unilateral del contrato por parte de la administración contratante en los casos de Nulidad Absoluta: Auto-tutela Declarativa.

El artículo 45 del ECE, dispone que la nulidad absoluta podría ser alegada por las partes, por el Agente del Ministerio Público y por cualquier persona, o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. Señala además que en los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 del ECE, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Estas causales previstas en el artículo 44 Ibídem son las siguientes:

a) Cuando el contrato se celebre estando incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o en Ley. En este caso la existencia del impedimento puede ser previo la suscripción del contrato o sobreviniente, pero en todo caso si no es consecuencia de una actuación dolosa o culposa del contratista se puede ceder el contrato; pero se si demuestra el dolo o la culpa gravísima o grave, habrá lugar a la declaración de terminación unilateral del contrato estatal, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales a que haya lugar, so pena de incurrir el agente estatal contratante en conducta omisiva que da lugar a falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48, núm. 30 y 31 del CDU.

Podemos afirmar que cuando la administración observe que suscribió contrato con un sujeto contractual, que al momento de celebrar el contrato estatal estaba incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad, la administración pública una vez obtenida la prueba y previo procedimiento administrativo que garantice el debido proceso en especial el derecho de audiencia, deberá proceder a declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo motivado, contra el cual solo procede el recurso de reposición.

Si la inhabilidad o incompatibilidad es de aquellas que está sometida a registro, basta con el certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación donde se acredita la inhabilidad general para ejercer cargo público, consecuencia de una destitución o suspensión disciplinaria con inhabilidad especial, o la sanción penal o fiscal. Pero si es de aquellas como el parentesco que no está sometida a registro, se prueba con el documento idóneo el cual es el registro civil de nacimiento para el caso que nos ocupa.

b) Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional y legal, como en aquellos casos en donde se contrata con violación a los requisitos legales esenciales, tales como objeto y causa ilícita, vicios del consentimiento etc.. Se presenta cuando la administración pública contratante, una vez suscrito el contrato observa que no podía celebrarse porque tenía una prohibición constitucional y legal, tal como en el caso del contrato de comodato, en donde se dispone que el plazo del contrato no puede ser superior a diez.

c) Cuando la jurisdicción contencioso administrativo ha declarado nulo los actos administrativos en que se fundamenten. En este caso, la administración contratante tiene el deber de dar por terminado el contrato estatal, so pena de incurrir en las faltas disciplinarias gravísimas por infracción al deber contenido en los numerales 30 y 31 del artículo 38 del CDU, pues es evidente la ilegalidad del acuerdo de voluntades.

4.2 Atribución Excepcional de la Procuraduría General de la Nación de Solicitar la Suspensión de Actos, Actuaciones Administrativas y el Contrato Estatal.

Una vez se expidió el CDU, los especialistas en derecho disciplinario con preocupación comenzaron a estudiar el alcance del artículo 160 Ibídem que originariamente disponía: "Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen sus efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial y el Personero Distrital". Las expresiones subrayadas fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-037 de 2003.

La norma fue demanda ante la Corte Constitucional, argumentando el actor que vulneraba el principio superior de buena fe, en tanto facultaba al Ministerio Público para que bajo consideraciones subjetivas solicitará la suspensión de procedimiento administrativos, actos o ejecución de los contratos estatales; así como también infringe el derecho fundamental al debido proceso, ya que sin proceso previo y con fundamento en presunciones se podía tomar la medida, a mas de considerar que tales facultades usurpaban la facultad de los jueces administrativos de suspender los efectos de los actos administrativos. Contrario a quienes pensaban que la PGN y la Personería de Bogotá tenían la facultad excepcional de ordenar la suspensión de los procedimientos administrativos, actos y ejecución de los contratos estatales, La Corte Constitucional si bien declaró la exequibilidad pura y simple de la norma, en la parte considerativa precisó el alcance de la misma, al señalar que el PGN y los PM con fundamento en la norma cuestionada no tiene la facultad de ordenar la suspensión, si no que por el contrario, como se desprende del tenor literal de la norma lo que le atribuye a esta autoridad pública es la potestad de solicitar la suspensión, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Como quiera que el artículo 160 del CDU, está ubicado dentro del Título IX-Proceso ordinario-, necesariamente se exige que el órgano de control disciplinario esté adelantando un proceso disciplinario que se encuentre como mínimo en la etapa de investigación disciplinaria, excluyendo la indagación preliminar, ya que en la etapa de investigación es donde se encuentra individualizado los eventuales autores, se ha establecido la tipicidad disciplinaria de la conducta, y al menos sumariamente se encuentra probada la conducta y a partir de allí se pueden analizar los efectos del procedimiento administrativo, del acto o de la ejecución del contrato;

b) No es una medida cautelar, en tanto esta contiene una orden y no una solicitud para que la resuelva la autoridad administrativa destinataria, y por el contrario es una solicitud en desarrollo de las funciones preventivas que tiene la PGN y las PM;

c) La solicitud debe ser motivada, fundándola en cuáles son los motivos y causas objetivas evidentes que le permiten inferir que se causará perjuicios al patrimonio público o al ordenamiento jurídico, así como también se debe señalar en qué consiste la infracción manifiesta al ordenamiento jurídico y la defraudación al patrimonio público, debe especificar cuál es el procedimiento administrativo, acto o ejecución del contrato que se debe suspender para que cesen sus efectos, y debe precisar el alcance de las evidencias en que se soporta para solicitar la aplicación de la medida: Una vez recibida la solicitud por parte de sus destinatarios, es decir, por las autoridades administrativas que adelantan el procedimiento administrativo, que produjeron el acto o que suscribieron el contrato, la administración mediante acto administrativo debidamente motivado debe resolver la petición de la PGN o de la PM;

d) El competente, es decir la autoridad a la que va dirigida la solicitud de aplicación de la medida de suspensión, debe valorar las razones en que se funda, y si la acoge debe hacerlo mediante acto motivado en las que expresa las razones en la que se funda para tomarla, señalando cuáles son los efectos que se ordena cesar; pero si el titular de la función administrativa toma la decisión de no acoger dicha solicitud debe denegarla mediante acto administrativo motivado en la que expresa las razones por las cuales no aplica la medida preventiva de suspensión del procedimiento, acto o ejecución del contrato estatal, ya que dicha solicitud no tiene efectos vinculantes al ser una decisión autónoma que toma el destinatario de la solicitud de la PGN y de la personerías distritales o municipales.

En mi sentir, de conformidad con el artículo 238 constitucional y el artículo 152 del CCA, el juez administrativo puede ordenar la suspensión de los actos administrativos en el auto admisorio de la demanda de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no de los procedimientos ni de los contratos estatales, mientras toma una decisión en sentencia definitiva, ya que la decisión judicial es una orden que de manera transitoria permite que cesen los efectos del acto administrativo; mientras que la solicitud de suspensión a la que hacemos referencia comprende los procedimientos administrativos, actos y ejecución de los contratos, pero no es una orden, sino una mera solicitud que debe definir el destinatario de la misma.

Es importante señalar, que el servidor público o el particular destinatario de la solicitud del órgano de control al momento de tomar la decisión puede actuar bajo coacción sicológica, tal vez motivado por el hecho de que si no resuelve de manera favorable la solicitud que le formula su juez natural disciplinario, este en un momento dado podría disciplinarlo si en el futuro el no haber tomado la decisión da lugar a la configuración de una falta disciplinaria.

Si bien, el destinatario no está obligado a tomar la decisión, no es menos cierto que el juez disciplinario al juzgarlo podría atribuirle la conducta a título de dolo porque los efectos de la actuación administrativa, del acto o de la ejecución del contrato dieron lugar a la configuración de una falta, que al ser advertido de manera previa lo ubica bajo la categoría jurídica de la culpabilidad que conocemos como "actuar a sabiendas", es decir, la prueba del dolo. Como quiera que la autoridad que solicita la aplicación de la medida, es la misma que juzga la conducta que se produzca como consecuencia de los efectos que el ente destinatario se abstuvo de cesar, en la práctica esta coacción sicológica puede llegar al punto que algún destinatario de la solicitud prefiera tomar la decisión, a enfrentar a quien actúa en doble condición, de una parte como un peticionario y de otra como su juez natural. Por ello estimo, que tanto el juez disciplinario como el destinatario de la petición, deben responder, el primero por formular la solicitud, y el segundo por tomar la decisión en el evento en que esta atente contra derecho y garantías de los justiciables. Por último, observamos que la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones "Distrital de Bogotá" y "Distrital" contenidas en el artículo 160 del CDU, en tanto sólo facultaba a la Personería de Bogotá para formular la solicitud, pero el alto Tribunal Constitucional estimó que no existía justificación alguna para semejante discriminación, y al declarar inexequibles estas expresiones la facultad se extiende a todas las personerías distritales y municipales del país.

4.1. Procedimiento administrativo y facultades de la administración para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Las entidades públicas contratantes establecidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, podrán declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado, cuantificando los perjuicios del mismo, así como también imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato estatal, y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y para tal efecto se se observará el siguiente:

"a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoria o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o claúsulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento, contra la decisión así proferida sólo procede recurso de resposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia.

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que se estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento".

5. La ecuación contractual y restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, dispone en relación a la Ecuación contractual que " En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las artes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trata".

La ruptura de la ecuación económica del contrato se presenta entonces, por causas imputables a la administración contratante o administración en general o hecho del príncipe, por causas imputables al particular contratista, y por la teoría de la imprevisión.

Lo anterior indica, que la Ecuación Económica del Contrato, debe mantenerse en las condiciones inicialmente pactadas en el contrato, partiendo desde el mismo momento en que se presenta la oferta o se contrata en los casos de contratación directa, y debe continuar así durante la ejecución del contrato. Si durante la ejeución del contrato se rompe ese equilibrio, este debe restablecerse, teniendo en cuenta que las causas de su ruptura no sea por causas imputables a quien resulte afectado, ya sea porque quien dio lugar a ellas debe restablecer a quien la sufre, o porque sin importar la fuente del desequilibrio, quien lo sufre debe soportarlo de acuerdo a la matriz de asignación y distribución de riesgos previsibles del contrato.

Lo anterior nos muestra la ruptura de la ecuación del contrato estatal, y el deber de restablecerlo o no en los siguientes escenarios:

a.- Por causas imputables a la administración contratante, denominado hecho de la administración relacionada directamente con el contrato. En este caso, si lo que da lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato es la interpretación o modificación unilateral del contrato estatal. Este restablecimiento del equilibrio económico del contrato es obligatorio con cargo a la Entidad pública contratante, ya que éstas obligaciones no estaban a cargo del contratista particular en el contrato inicial, siempre que este riesgo no sea asumido dentro de las estipulaciones contractuales como riesgos previsibles ordinarios a cargo del contratista particular. Si la administración restablece el equilibrio económico del contrato, por causas sobrevinientes al contrato por riesgos previsibles asumidos por el contratista, será un daño patrimonial al estado y se configura una falta disciplinaria gravísima.

b.- Por causas imputables al contratista particular. En este evento, no hay lugar a restablecer el equilibrio del contrato, en tanto y en cuanto, las causas no son imputables a la administración sino al contratista particular y conforme a la matriz de riesgos del contrato, este debe asumirlo. Es por ello que la Ley 1150 de 2007, eliminó del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la garantía de la utilidad del contratista, esto es que el Estado debe garantizar al contratista la utilidad prevista en el contrato, siempre que ésta no se reduzca por causa de los riesgos que haya asumido al ofertar y celebrar el contrato estatal.

Si la administración, restablece el equilibrio del contrato, por causas imputables al contratista estatal, o si le restablece el equilibrio del contrato ante la ruptura de la ecuación contractual durante la ejecución del contrato al punto de alcanzar la utilidad inicialmente prevista en el momento de ofertar o contratar según el caso, incurrirá en una falta disciplinaria gravísima por evidente daño patrimonial, en cuanto la causa eficiente sea la ocurrencia de un riesgo asumido por el contratista particular en el contrato.

c. Por causas imputables a la administración pública en general, representada en autoridades distintas a la contratante, que es el hecho del príncipe.

Esta causal se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales através de leyes, acuerdos, ordenanzas y actos administrativos en general. Decisiones urbanísticas y de planeación, medio ambiente hábitat, expropiación etc, tales como la decisión sobreviniente de realizar ajustes en obras por espacio público contenidas en normas de las autoridades de planeación, urbanísticas o ambientales expedidas con posterioridad a la celebración del contrato y se les exige su aplicación durante la ejecución del mismo.

d.-Por factores exógenos a las partes del negocio, y es la Teoría de la Imprevisión. La teoría de la imprevisión implica que el contratista, de todas maneras cumplió la ejecución del contrato en circunstancias mas gravosas a la inicialmente pactadas, por circunstancias exógenas e imprevisibles que alteran la ecuación económica del contrato. Siguiendo la doctrina señalada por Escola, los requisitos para que tenga lugar la aplicación de la Teoría de la Imprevisión son los siguientes:

1. Debe estarse en presencia de un contrato estatal.

2. El hecho debe ser razonablemente imprevisible, es decir, que en estricto sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del hecho, mas que al hecho mismo.

3. E hecho invocado como previsible debe afectar de manera sustancial el equilibrio económico del contrato, pues no puede tratarse de una "imprevisión previsible" y acordada en el contrato o en el sistema de precios del mismo.

4.- Debe existir una íntima correlación entre el hecho y el transtorno ocurrido.

5. El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes.

6. Es indispensable que no obstante el transtorno ocurrido, no se suspenda la ejecución del contrato.

7. La imprevisión no cubre ganancias, solo es una ayuda en las pérdidas (daño emergente). Consejo de Estado. Sala de Consulta, Concepto 1792, diciembre 12 de 2006, Magistrado Ponente Luis Fernando Alvarez Jaramillo.

6. Actuaciones contractuales de las partes durante la ejecución del contrato.

Durante la ejecución del contrato, el contratista particular realiza las siguientes actividades:

1.- Una vez suscrito el contrato debe proceder a acreditar los requisitos legales y contractuales necesarios para suscribir el acta de inicio de ejecución del contrato, o para que la administración y/o interventor según el contrato en sus defecto de la orden escrita de iniciar la ejecución del contrato. Se trata de aportar la garantía exigida en el pliego de condiciones y el mismo contrato y de la aprobación de la entidad, así como la publicación del contrato, el pago del impuesto de timbre, y los requisitos que exija además de la ley el mismo contrato. Si no cumple con éstas obligaciones, la administración debe exigir su cumplimiento, sopena de hacer efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, si la administración omite este deber, habrá incurrido el servidor público competente, en falta disciplinaria de las previstas en el artículo 48 del CDU.

Una vez suscrita el acta de inicio del contrato o recibida la orden escrita de iniciar su ejecución el contratista debe radicar la cuenta del anticipo o el pago anticipado en los términos acatados. Conforme a la ley 1474 de 2011, debe proceder a contratar la fiducia para efectos del depósito y administración, ejecución y giro con cargo a las cuentas del anticipo. El deber de la administración, es verificar la constitución de la garantía en los casos de los contratos adjudicados en licitación pública, con excepción de los contratos de menor y mínima cuantía.

En los casos que deba ser desembolsado el anticipo en una fiducia, el deber de la administración sopena de incurrir en falta disciplinaria es el de verificar la existencia del contrato de fiducia y que las cláusulas de este aseguren la verificación, seguimiento, vigilancia giro a proveedores y la entrega de los productos. En los casos de menor cuantía, es debe de la administración revisar directamente o através del interventor, la inversión correcta y adecuada los recursos del anticipo destinados al contrato.

Así mismo, el contratista tiene el deber de informar a la administración los defectos de los estudios y diseños que reciba y proponer soluciones, advertir las falencias de los permisos, licencias y autorizaciones administrativas y requerir sus complementaciones. El contratista debe cumplir con el cronograma de ejeución de la obra, pactado con la administración contratante y el interventor o supervisor según el caso.

Es deber del contratista, responder por la cantidad y calidad de los bienes y servicios contratados, y realizar los ajustes o reparaciones que la administración e interventor le exija, así como también debe el contratista cumplir con las obligaciones contractuales adquiridas dentro del plazo inicial, a no ser que existan causas justificables que den lugar a prórrogas de mutuo acuerdo.

De otra parte, el contratista debe informar a la administración las causas técnicas o de fuerza mayor que deba dar lugar a la suspensión de mutuo acuerdo del contrato. El contratista debe entregar los bienes y servicios pactados, para lo cual conforme al contrato se suscribirán las actas de entrega y recibo, y concurrir a la liquidación del contrato de mutuo acuerdo, salvo que la administración en oportunidad legal decida hacerlo mediante acto administrativo unilateral de liquidación del contrato o mediante acción contractual reclamar del juez del contrato la liquidación judicial o arbitral del mismo.

El contratista tiene el derecho de recurrir los actos administrativos unilaterales de caducidad del contrato, de terminación, modificación e interpretación del contrato, los actos administrativos de imposición de multas, el que hace efectiva la penal pecuniaria, el que ordena la liquidación unilateral del contrato, el que hace efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, el que hace efectiva la garantía única de cumplimiento o los otros mecanismos de cobertura del riesgo, teniendo en consideración que la violación al debido proceso es falta disciplinaria por parte del servidor público que incurra en esos comportamientos contractuales.

Así mismo, el contratista tiene derecho de solicitarle a la administración, la cláusula tácita contractual del arreglo directo, esto es, que las partes siempre tendrán la posibilidad de acudir al arreglo directo para solucionar todas las controversias y vicisitudes que ocurran durante la ejecución del contrato.

Por su parte la administración en desarrollo de la ejecución de contrato tiene deberes y derechos. Frente al derecho disciplinario, el incumplimiento del deber de los servidores públicos en relación a los contratos estatales constituye falta disciplinaria.

A diferencias de los derechos de las personas naturales quienes tenemos el derecho a no ejercer los derechos, sin consecuencia jurídica sancionatoria por parte de las autoridades, observamos que en relación a las Entidades públicas contratantes, en tratándose de derechos de las entidades públicas contratantes, el no ejercicio de un derecho por parte de los servidores públicos, constituye falta disciplinaria.

Es por ello, que la administración tiene el derecho y por ende el deber de los servidores públicos de ejercer ese derecho, en relación a la ejecución del contrato, sopen de incurrir en falta disciplinaria a lo siguiente:

– A verificar la existencia de los requisitos legales y contractuales para la ejecución del contrato.

-A verificar la legalidad del contrato de fiducia para el desembolso del anticipo en los casos de los contratos adjudicados mediante licitación pública.

-A verificar y hacer seguimiento a la inversión del anticipo en los casos de los contratos de menor cuantía, donde el anticipo es manejado por el contratista y/o interventor.

– La administración decide en los pliegos o en la minuta del contrato si en los contratos de menor cuantía el anticipo es desembolsado y administrado de manera conjunta por el contratista y el interventor y si solo por el contratista y en este caso al interventor solo le corresponde la vigilancia de la inversión.

-El seguimiento a la ejecución y cumplimiento del cronograma del contrato.

-Debe garantizar la afectividad de los procedimientos administrativos de imposición de multas, penal pecuniaria, de interpretación, modificación, terminación, caducidad, de aplicación de garantías, de terminación unilateral por causas de nulidad absoluta etc.

-Exigir el restablecimiento del contrato a favor de la administración por causas imputables al contratista o por la teoría de la imprevisión en los casos en que por causas del mercado de los bienes y servicios presupuestales bajen considerablemente.

-Hacer las revisiones permanentes de precios durante la ejecución del contrato y hacer las reservas presupuestales correspondientes para garantizar la ejecución normal del contrato.

-Tiene el deber y el derecho a exigir la cantidad, calidad dentro del cronograma establecido de los bienes y servicios contratados.

– El deber y el derecho de exigir las reparaciones de las obras durante la ejecución del contrato, la reposición de los bienes y servicios y el mantenimiento de los bienes y servicios contratados.

– Hacer efectivo el contenido económico de los actos administrativos expedidos durante la actividad contractual.

– El deber de liquidar el contrato ya por mutuo acuerdo, unilateral o judicial, en oportunidad, esto en el limite del principio en que comienzan a contarse los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no se cuenta con todos los treinta meses distribuidos en cuatro meses para la liquidación bilateral, dos para la bilateral y la unilateral y 24 meses para la liquidación bilateral, unilateral y la judicial, porque para el órgano disciplinario si no existe justificación, hacerlo dentro del término pero de manera tardía sin justificación es incurrir en falta disciplinaria.

Durante la ejecución del contrato es importante, observar los deberes y exigir los derechos de las entidades estatales contratantes, en relación a los contratistas, ya que se podría incurrir por acción u omisión en faltas disciplinarias gravísimas por incumplimiento a los principios contractuales de economía, responsabilidad, transparencia contenidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en armonía con los numerales 30 y 31 de la Ley 734 de 2002.

7. Adición del contrato, contrato adicional y obras adicionales o mayores cantidades de obra.

Durante la ejecución del contrato estatal, pueden surgir circunstancias que den lugar a la adición de los contratos, a la suscripción de contratos adicionales o al reconocimiento de mayores cantidades de obra, cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, inciso segundo del párrafo único que señala: "Los contratos no podrán adicionarse en mas del cincuenta por ciento 50% de s valor inicial expresado éste en salarios mínimos legales mensuales".

La primera discusión que se presenta en la doctrina y jurisprudencia contencioso administrativa es la distinción entre adición, contrato adicional y mayores cantidades de obra u obras adicionales.

El Doctor Reinaldo Chaparro Buriticá, plantea en su salvamento de voto, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 3314 de mayo 20 de 2004, lo siguiente: "Dice que la adición del contrato es distinta del contrato adicional, lo cual no es cierto, dado que la única regulación existente en el régimen de contratación actualmente vigente sobre adición de contrato o contrato adiciona, es la del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Es decir, que el contrato se adiciona o se suscribe un contrato adicional, según la artificiosa, innecesaria y errada aseveración de la sentencia en ejercicio de la autorización del artículo 40 referido.

Por otra parte, tampoco es cierto que el objeto del contrato pueda o deba ser modificado mediante contrato adicional porque ello implicaría violar manifiestamente a ley del contrato (pliego de condiciones, llamado a la licitación) y todos los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación estatal. Así por ejemplo, no se puede licitar la construcción de una carretera y luego de adjudicado el contrato y de comenzar su ejecución, optar los contratarse ponerse de acuerdo en suscribir un contrato adicional para ejecutar otro objeto, v. Gr. La construcción de un aeropuerto o un edificio".

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 3314 de mayo 20 de 2004, en relación a los contratos adicionales, adición de contratos y mayores cantidades de obra, manifiesta:

"Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría a un enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de precisos aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de obra ya ejecutadas o cuando los imprevistos en la ejecución del contrato se trata".

Pero es importante señalar, que tanto la adición, el contrato adicional y las mayores cantidades de obra u obras adicionales, desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, tienen en común que es una novación cuantitativa y/o cualitativa en el objeto del contrato y en ocasiones al valor inicial del contrato celebrado, ya que todas incorporan actividades, intems o cantidades no establecidas en el contrato original. Igualmente, tienen en común que la necesidad de las adiciones, mayores cantidades de obra u obras adicionales y los contratos adicionales surge durante la ejecución del contrato original, es decir, todas son imprevistas, que por presentarse la necesidad durante la ejecución del contrato no era posible incorporarlas en el contrato inicial y por su carácter imprevisible, era imposible detectar su necesidad previamente a su ocurrencia.

Entonces, además de el carácter de imprevisibilidad de las obras al momento de planear el contrato, y de la naturaleza post celebración del contrato, tienen en común la adición del contrato con el contrato adicional que el valor económico en pesos de lo adicionado, no puede ser superior al 50% del valor del contrato inicial expresado este en salarios mínimos legales mensuales vigentes actualizado a la vigencia fiscal en que se surta la operación contractual. Se diferencia el contrato adicional y la adición del contrato con las mayores cantidades de obra, porque éstas últimas no tiene el límite del 50% del valor inicial del contrato celebrado.

En relación a las obras adicionales, el Concejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de julio 18 de 2002, señaló: " De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión; al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993. Desde luego que si las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos items de contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán recogerse en un contrato adicional: si ellas solo exigen modificaciones de diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un contrato adicional y bastará, entonces el acuerdo entre las partes".

Por último, es necesario precisar la naturaleza de "adicionar" y "valor inicial" en el contrato estatal, según el Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto 1920 de septiembre 20 de 2009, magistrado Ponente Enrique José Arboleda Perdomo, así:

"Las expresiones ·adicionar" y "valor inicial" tienen un significado común: es el caso de un contrato que requiere modificaciones que inciden en su valor original, no porque correspondan al simple resultado de multiplicar cantidades de obras y precios originalmente pactados, sino porque se trata de obras nuevas o distintas respecto de las contratadas, y que son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad estatal contratante.

Dada esta necesidad, no obstante el valor de lo adicionado sólo puede llegar a la mitad del valor originalmente establecido, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación impuesta por el legislador se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos licitatorios en razón de la cuantía, así como para garantizar la la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la contratación estatal.

Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el "valor inicial" estimado o aproximado por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás representado en salarios mínimos legales mensuales. El uso de la expresión "valor inicial", que hace el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de las mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin perjuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el 50% del valor inicial representado en términos absolutos.

Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas. Y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues en éstas últimas, una parte que se agrega al contrato inicial".

Lo anterior, nos muestra que la expresión adicionar, se refiere al otro- si que se suscribe entre las partes contratante estatal y contratista particular, que se ocupa de incorporar modificaciones que inciden en su valor original, dado que se trata de obras nuevas o distintas de carácter complementario, respecto de las contratadas y que son indispensables para que el objeto contractual cumpla la finalidad buscada por la entidad estatal contratante, pues la adición se ocupa de modificaciones de diseño o cantidades de obra que no deben superar el 50% de su valor inicial, es decir, ocurre el fenómeno consistente en que las partes acuerdan, el "ya qué", que quiere decir: Ya que usted está aquí, hagamos estas obras nuevas o distintas respecto de las ya contratadas en el contrato principal de carácter complementario, que son indispensables para lograr la finalidad perseguida con el contrato.

De allí, que habrá contrato adicional, cuando las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos items de contrato o variación en los precios unitarios, lo que implica que aquellos aspectos no modificados en el contrato adicional serán regulados por las estipulaciones del contrato principal, sin que la variación de los precios unitarios y de los items incorporados puedan superar el 50% del valor del contrato.

De otra parte, encontramos que en aquellos contratos donde se haya pactados precios unitarios, se tiene que el valor del contrato celebrado, será el valor inicial estimado o aproximado, y se presentan mayores cantidades de obra, cuando las partes mediante acta y previa disponibilidad presupuestal por razones de fuerza mayor, o circunstancias de imprevisibilidad extraordinaria durante la ejecución de la obra haya detectado la necesidad de realizar mayores cantidades de obra de las inicialmente pactadas, lo que implica que como ya cada items tiene su precio unitario pactado, el acta de mayores cantidades de obra sólo incorpora mas de lo mismo, pero a los precios ya pactados, sin que se aplique el 50% del valor inicial del contrato.

Ello contrasta, con la finalidad del límite del 50% que tienen las adiciones y el contrato adicional, y es el de no evadir los procesos licitatorios garantizando selección objetiva y transparencia. Lo que ocurre, es que en las mayores cantidades de obra, existen unos precios unitarios y unas cantidades de obra previamente pactadas en el contrato principal, pero por fuerza mayor y por conveniencia pública se presenta durante la ejecución del contrato la necesidad de ejecutar mayor cantidad de los items previamente pactados con los mismos precios inicialmente pactados. Se trata de hacer mas obra de la inicialmente contratada, con los precios unitarios inicialmente pactados, y es la fuerza mayor la que justifica la no aplicación del límite del 50% del valor del contrato inicial, pues en este caso, la misma naturaleza del contrato a precios unitarios, hace que su valor inicial sea considerado estimado y aproximado, pero que mediante mayores cantidades de obra, puede resultar su valor definitivo mayor.

De igual manera, se presenta cuando ha dicho el Consejo de Estado, que los contratos interadministrativos pueden ser adicionados, o sucribirse contratos adicionales por valores que no tienen el límite del 50%, es decir, a estos contratos no se les aplica el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Aunque la Ley 80 de 1993, no lo excluya expresamente, esta conclusión se obtiene de la Ley 1150 de 2007, cuando en su artículo 2 señala que los contratos interdaministrativos serán suscritos directamente por dos o mas entidades estatales, lo que implica, que una adición inferior o superior al 50% siempre será mediante contratación directa, ya que sería contrario al principio de economía aplicar el límite del 50%, porque en aquellos eventos en donde la adición o contrato adiciona sea superior al 50% del valor inicial, de no hacerse, de todas manera habría que celebrar otro contrato interadministrativo directamente, entonces una manera oportuna, eficiente y eficaz, sería la de de celebrar la adición o contrato adicional al contrato interadministrativo ya adicionado cuando el objeto agregado pueda ser ejecutado en virtud del contrato o convenio interadministrativo inicial.

En todo caso, lo anterior son desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales, que como criterio auxiliar permiten identificar definiciones y conceptos dogmáticos que sirven para ilustrar al operador contractual para solucionar problemas contractuales concretos como aquel que se presenta ante la necesidad de adicionar, suscribir un contrato adicional o un acta de mayores cantidades de obra, pues a estos conceptos doctrinales y jurisprudenciales no podemos acudir para estructurar una falta disciplinaria gravísima, ya que los tipos disciplinarios en blanco imponen el deber para estructurar una falta disciplinaria, de partir del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y remitirse a las normas contractuales correspondientes, que como en este caso es al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pero no podemos estructurar el tipo con doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, es necesario señalar que toda decisión contractual debe estar precedida de justificación, oportunidad, conveniencia, estudios previos, precios, permisos y autorizaciones en el caso y al límite del 50% en los casos en que sea necesario, salvo en los contratos interdaministrativos y las actas de mayores cantidades de obra.

Pero ante el juzgamiento disciplinario del comportamiento contractual, consistente en la celebración de una adición, mayores cantidades de obra o contrato adicional, quiero señalar que existe la mayor incertidumbre jurídica, en tanto podría asegurar que no existe adición, contrato adicional, o acta de mayores cantidades de obra que se haya suscrito o se celebre en el futuro, que ante la controversia doctrinal y jurisprudencial, no esté sujeta a cuestionamientos de los jueces disciplinarios, puesto la posición disciplinaria, depende de la doctrina o jurisprudencia que comparta o en que se sustente el operador disciplinario, teniendo en cuenta que la regla decisional de la que hay que defenderse es de la que el juez disciplinario tiene en su cabeza, y es la de que toda adición, mayores cantidades de obra o contrato adicional tiene la finalidad de favorecer el contratista y la de evadir el proceso de selección objetiva correspondiente. Ese es el dogma contra el que tiene que luchar una defensa disciplinaria, como ocurre en los casos de urgencia manifiesta.

Un poco mas certeza jurídica generaría, que el legislador regulara y definiera el alcance de los contratos adicionales, adiciones, mayores cantidades de obra, sus diferencias entre ellos, requisitos, presupuestos para cada uno de ellos, así como tambien en relación a la urgencia manifiesta que además de haberla definido en la ley 80 de 1993, regulara de manera específica unas causales, requisitos previos, a fin de garantizar la mayor seguridad jurídica posible, lo contrario es dejar al operador contractual en la incertidumbre y en manos de la aplicación y operación de un derecho disciplinario discresional y arbitrario, contrario al Estado social, democrático y participativo de derecho que pregona la Constitución Política de 1991.

El Consejo profesional, es que las razones para adicionar, suscribir un acta de mayores cantidades de obra o contrato adicional deben ser excepcionales y casi en el extremo de una urgencia manifiesta para que la administración proceda a suscribirla, pues no es suficiente el control contencioso del contrato, sino que dado la amplitud y generalidad de los tipos disciplinario gravísimos contenidos en los numerales 29 a 35 de la Ley 734 de 2002, en donde la vulneración a los principios de contratación estatal son falta disciplinaria de la contratación estatal, concluyo que no hay irregularidad disciplinaria por mínima que sea, que no quepa en los principios de responsabilidad, economía y transparencia, lo que hace que por el mínimo comportamiento contractual irregular la sanción a imponer sea la destitución del sujeto de la acción disciplinaria, pues por la forma como están descritos los tipos disciplinarios contractuales el juez disciplinario tiene poderes en la praxis aunque no en el mundo del derecho, para la calificación de una falta disciplinaria gravísima en grave o leve.

8. Reconocimiento económico contractual por vía administrativa.

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993, establece que las entidades a que se refiere el artículo 2º contractual y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

De allí que podamos afirmar, que todo contrato tenga incorporado en forma implícita la cláusula de arreglo directo de las discrepancias entre las partes contratantes, no solo las económicas sino las administrativas y de ejecución del contrato.

De allí, que durante la ejecución del contrato hasta su liquidación las partes en el contrato estatal pueden formularse peticiones mutuas. Esto es, los contratistas por su parte pueden formular en ejercicio del derecho de petición, reclamaciones económicas a la administración, tales como solicitud de reajustes y revisión de precios, establecimientos del equilibrio económico del contrato, compensaciones, pagos, descuentos, solicitud de adiciones, mayores cantidades de obra o suscripción de contratos adicionales.

El instrumento que se utiliza para realizar os reconocimientos económicos en virtud de la celebración y ejecución de los contratos estatales, son las actas de reconocimiento económico por reajuste de precios, por mayores valores por concepto de demoliciones y deposición de escombros, de redes de desvíos, de restablecimiento de equilibrio económico del contrato por interpretación, modificación unilateral del contrato, por cambio de vigencia fiscal, por incremento del salario mínimo legal mensual, por incremento de impuestos y aranceles no previstos en el contrato inicial, mayores valores por incremento desproporcionado de los materiales, por incremento extraordinario del transporte de materiales etc. Todos estos reconocimientos económicos se hacen mediante actas suscritas entre las partes contractuales, mediante actos administrativos de la administración contratante, y finalmente en el acta de liquidación del contrato estatal.

Todos éstos reconocimientos, deben tener como fundamento lo siguiente: O están previstos en las estipulaciones contractuales, tales como las reglas de ajustes y revisiones periódicas de precios, ajustes por cambio de vigencia fiscal; o son producto de fórmulas de arreglo en virtud de arreglo directo, amigables componedores, árbitros técnicos o tribunales de arbitramento, cuyo sustento es el ius variandi contractual, esto es, que como las condiciones iniciales contractuales variaron, entonces se requiere restablecer las condiciones en las que debe continuarse con la ejecución del contrato, y ello encuentra su fundamento en la Ley.

Mi sugerencia profesional, es que si bien el artículo 60 dispone que todo contrato lleva implícita su formula de arreglo directo de solucionar las controversias contractuales, lo sugerible es no acudir al arreglo directo, como tampoco a los amigables componedores, la fórmula que genera la mayor certeza jurídica es someterlo a conciliación prejudicial ante el Ministerio público en asuntos contencioso administrativos con la posterior aprobación por parte del juez administrativo, pues lo contrario es entrar al escenario de interpretación discresional del operador disciplinario. Resolver peticiones de reconocimiento administrativo directamente por las entidades contratantes, no es ilegal, por el contrario, es la primera herramienta dispuesta en la Ley, pero es importante señalar, que ello genera la mayor inseguridad jurídica para el servidor público, porque es dejar en manos del operador disciplinario su suerte frente el ejercicio de la acción disciplinario, y lo más conveniente para la seguridad jurídica que conviene al Estado, a las partes contractuales y a los servidores públicos es someterlas a conciliación prejudicial con la posterior aprobación del juez, pues este es uno de los escenarios en donde no todo lo que permita la ley es lo conveniente hacer para la seguridad jurídica.

9. Verificación de los requisitos necesarios para la ejecución del contrato.

La verificación de los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, es lo que en vigencia del decreto ley 222 de 193, se denominaba "legalización del contrato estatal". Hoy en vigencia de la Ley 80 de 1993, podemos afirmar que existen estos requisitos necesarios para la ejecución del contrato lo podemos clasificar en dos:

a.- Requisitos legales necesarios para la ejecución del contrato estatal, y se trata de la actividad de la administración de verificar lo siguiente:

-La realización del registro presupuestal del contrato, que es el acto de afectación del presupuesto de la Entidad, en donde quedan comprometidos los recursos para atender las obligaciones de la administración de reconocer y pagar al contratista la prestación.

-Si se trata de contratos de concesión, donde la financiación privada es del 100%, la realización del cierre financiero, que consiste en que el contratista le acredita a la administración contratante la garantía entregada por el sistema financiero sobre la fuente de recursos que financiará el proyecto. Si la concesión es mixta, esto es, financiación pública y privada, se deberá realizar el registro presupuestal por el porcentaje de financiación pública y el cierre financiero por el porcentaje de financiación privada.

-La publicación del Contrato Estatal, en el Diario Oficial o Gaceta Municipal, Distrital o Departamental según el caso.

-La aprobación de la garantía correspondiente según el pliego de condiciones, esto es, mediante la aprobación de la póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, depósito de dinero en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores.

b.- Los requisitos contractuales necesarios para la ejecución del contrato, son aquellos previstos en las estipulaciones contractuales, tales como la aprobación por parte de la entidad contratante y/o el interventor de las hojas de vida del recurso humano técnico y especializado que va a ejecutar las obras; la realización del cronograma detallado de las obras, la recepción de los predios donde se va a ejecutar la obra, la apropiación, estudio y análisis de los estudios y diseños para iniciar la implantación de los mismos etc.

Una vez verificado tanto los requisitos legales como contractuales, vendrá la suscripción del acta de inicio de la ejecución del contrato ó la orden escrita de la entidad pública y/o el interventor de iniciar la ejecución de las obras; y acto seguido se radicará la cuenta para el desembolso de los recursos del anticipo, conforme al artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, ya que en los "contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea menor o mínima cuantía".

10. Urgencia manifiesta y contratación directa.

El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dispuso que "Existe urgencia manifiesta cuando las continuidad del servicio exige el suministro de bienes y servicios, o la ejeución de las obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

PARAGRAFO: Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente".

El acto administrativo de declaración de urgencia manifiesta es de carácter general, esto es, que no afecta a ninguna persona en particular, pues las razones de su expedición se encuentran consignadas a título de motivación del acto administrativo, en donde describe además la causal o causales que dieron lugar a su declaración así:

a.- Primero debe señalar, si la situación que da lugar a la declaración de urgencia manifiesta o causal de expedición del acto administrativo correspondiente es de:

-La continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.

– Situaciones relacionadas con los estados de excepción de conmoción interior, guerra exterior, o de emergencia económica, social o ambiental.

-Situaciones excepcionales, es decir, poco común, relacionadas con circunstancias e calamidad pública.

-Cuando se trate de situaciones excepcionales constitutivas de fuerza mayor o desastre

-O situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

b.- Luego de definida la causal respectiva, debe en la parte motiva señalarse y calificarse el grado de necesidad, inmediatez de la contratación como herramienta para proveer los bienes y servicios que la causal y sus consecuencias exige. Se trata de una medida de urgencia, que permite a partir de una causa que da lugar a ella, tomar medidas contractuales para proveer los bienes y servicios de manera inmediata para controlar los efectos que produce la causal, esto es que ojalá las circunstancias permitan que las medidas tomadas en virtud del contrato permitan controlar de manera total y absoluta los efectos nocivos generados por la causal, pero si ello no fuere posible, por lo menos para disminuir los efectos nocivos de la misma, en ocasiones para actuar de manera humanitaria como en los casos de calamidad y desastres, y en otros casos para atender medidas preventivas y reactivas según el caso.

Se presentan situaciones, como son los casos de inundaciones, en donde se declaran las urgencias manifiestas, todos los años para reaccionar frente a estas circunstancias y que de esta manera el Estado pueda prestar asistencia humanitaria a los afectados. La crítica que se hace en este punto, es que la urgencia manifiesta cuya consecuencia es la contratación directa, es un mecanismo que le permite a la administración pública actuar ante circunstancias excepcionales e imprevisibles, tales como terremotos, como olas invernales en verano, epidemias o endemias, puentes destruidos por el terrorismo ubicado en zonas de transporte vial en donde su obstaculización afecte la economía.

Pero cuando se trata de urgencias manifiestas, como la que se declara cada año, ante las olas invernales que inundan zonas reiteradas como el sur de Bolivar, Magdalena medio, Cesar, Cordoba y Sucre, la comunidad jurídica no deja de hacer críticas, en tanto la urgencia manifiesta procede siempre que por su carácter imprevisible no sea posible planear la acción del Estado. En este caso, se señala que históricamente, si algo se tiene seguro es la inundación que para cierta época del año presentan todas estas regiones, entonces porque esperar que llegue la ola invernal para declarar la urgencia manifiesta si podría planearse la respuesta del Estado.

Aquí en mi sentir frente a este caso, la comunidad jurídica no puede aplicar de manera exegética el dogma del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en tanto planear la solución a la ola invernal en regiones establecidas previamente en donde las inundaciones ya no son una imprevisibilidad o sorpresa como Córdoba, Bolivar, Cesar, Sucre y Magdalena. Allí observamos que las soluciones demandan la inversión de grandes recursos y de mega proyectos de infraestructura que implica la reubicación de pueblos y de puertos, y el Estado no cuenta con los recursos para dar éstas soluciones definitivas que impedirían y controlarían estas inundaciones.

Lo segundo, es que en aquellos casos en donde se han tomado las medidas como es la construcción de la ruta de las Américas el proyecto es a largo plazo mediante el sistema de financiación de obras públicas, y el proyecto se va desarrollando por tramos, y se hace necesario enfrentar las olas invernales que se presenten mientras se van ejecutando las obras contratadas.

El otro asunto, es que mientras se implementan las soluciones definitivas, el Estado sólo puede tomar medidas reactivas, actuando ante la intensidad y alcance de la ola invernal, ya que no se puede establecer de manera previa el alcance de la calamidad pública que se presenta y hasta donde llega la población afectada, que por la intensidad de las lluvias, unos años afecta a una población determinada.

Mi consejo profesional, es que en la medida en que la Entidad pública vea procedente solucionar la necesidad de proveer bienes y servicios para enfrentar calamidades públicas y las otras causales de urgencia manifiesta a través de los mecanismos de selección objetiva públicos, acuda a la respectiva licitación, concurso o selección abreviada, en tanto el servidor público que acuda a la urgencia manifiesta enfrenta ante el operador disciplinario el dogma, de que" se declaró la urgencia manifiesta con la finalidad de evadir el proceso público de selección del contratista" y en ocasiones es difícil lograr que el juez penal o disciplinario llegue al convencimiento de que se acudió a una herramienta dispuesta en la ley para enfrentar circunstancias excepcionales. Téngase en cuenta que en la mayoría de las veces se trata de un juzgador penal, fiscal y disciplinario que conoce los dogmas teóricos de la contratación, pero que no ha tenido la oportunidad de actuar como operador contractual; y ello es como si un médico neurocirujano que aprendió la especialización en un salón de clase mediante la lectura de libros y observación de vídeos y que luego de obtener el título de especialista ingresa al quirófano a aplicar sus conocimientos teóricos en su primera cirugía neurológica.

El control que hace la Contraloría de la declaración de urgencia manifiesta prevista en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, consiste en la revisión del acto administrativo de la declaración de urgencia manifiesta, del expediente administrativo que le sirvió de sustento y de los contratos celebrados para el efecto, los actos de traslados presupuestales si fuere del caso, a fin de que dentro de los dos meses siguientes a su recibo se pronuncie sobre la actuación y promueva la correspondiente investigación disciplinaria si no la encuentra ajustada a la legalidad. Aunque la norma solo hable de investigación disciplinaria, nada impide que compulse las copias en lo penal en el evento en que encuentre algún hecho punible en la actuación.

11. Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses contractuales.

Las inhabilidades e incompatibilidades y el conflicto de intereses durante la ejecución del contrato son actuales cuando al momento de realizar una adición, contrato adicional, suscripción de una acta de mayor cantidad de obra, la cesión del contrato, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la aplicación de una garantía, multa, cláusula penal pecuniaria, liquidación del contrato, recibo o entrega de la obra, desembolso de anticipo o pago anticipado etc, se presentan las causales previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, a mas de las previstas en los artículos 1,2,3,4 de la Ley 1474 de 2011

La existencia de una causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para actuar en alguna de las actuaciones anteriormente descritas, debe ser subsanada con la correspondiente declaración de impedimento ante el superior inmediato, que podrá aceptarlo o negarlo. En el caso en que sea aceptado debe designarse el servidor público ad-hoc para e caso y en el evento en que no sea aceptado el servidor público debe continuar con la actuación.

Si se trata de un servidor público, representante legal o jefe del organismo público, deberá declararse impedido ante el Procurador General de la nación o su delegado según el caso, y este hará lo propio, en el evento de aceptar el impedimento, conforme al Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo deberá designar el funcionario Ad-hoc para que continúe con la actuación.

12. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes contractuales.

Las causales de inhabilidades e incompatibilidades son sobrevinientes conforme al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, cuando se presentan durante la fase de celebración y ejecución del contrato estatal, lo que igualmente tiene las siguientes consecuencias:

Tan pronto los servidores públicos competentes tengan conocimiento, deben promover la cesión del contrato, y si no fuera posible por falta de voluntad del contratista si la causal le fue imputable, habrá lugar a declarar la terminación unilateral del contrato, conforme al artículo 44 y 45 de la ley 80 de 1993.

Así mismo, puede dar lugar a una causal sobreviniente cuando durante la ejecución del contrato, el contratista le sobreviene una inhabilidad por causa de una declaración ejecutoriada de caducidad de otro contrato, o por decisiones penales o disciplinaria, en el caso de los interventores para este último caso, o en los casos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, que dispone:

"Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

b)Haber sido objeto de declaraciones de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

c) Haber sido objeto de imposición de des (2) multas y un incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades contractuales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las aquellas formen parte con posterioridad a dicha declaratoria".

Lo anterior, indica que las entidades contratantes que impongan multas o declaren mediante incumplimientos de los contratos estatales, ya sea mediante actos administrativos formalmente considerados o mediante actas de audiencia públicas, además de incribirlas en el registro de proponentes que llevan las Cámaras de Comercio del domicilio del contratistas, deberán dar cumplimiento al artículo 174 de la Ley 734 de 2002, en cuanto deben remitir copia del acto administrativo debidamente ejecutoriado a efectos de que inscriban en el Sistema de Información de inhabilidades de la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación.