Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 27)

El escenario del principio de la autonomía de la voluntad, es el que establece las normas del derecho público, que es un margen frente al cual se puede negociar de acuerdo al principio de derecho privado que conocemos como "autonomía de la voluntad", con algunas restricciones. Esta autonomía, es la facultad reconocida a las personas para decidir, pactar, estipular de manera libre cláusulas contractuales que le permitan tanto a la administración como al otro extremo de la relación negocial, obligarse válidamente. Como lo expresa el profesor Benjamín Herrera, la autonomía de la voluntad es una expresión del derecho a contratar, del derecho a tener personalidad y como tal a ser sujeto de derechos y obligaciones.

El principio de autonomía de la voluntad, implica el derecho que tienen los sujetos a contratar o no contratar. En este caso encontramos que si es un particular, la ley no lo obliga a que participe en un proceso selectivo para acceder a un contrato estatal, pero si desea hacer uso de ese derecho, la administración se lo garantiza, porque recordemos que los titulares de los derechos tienen libertad de ejercerlos o no. Sin embargo, la administración como contratista también tiene la posibilidad de decidir si contrata con un particular contratante conforme al principio de oportunidad y conveniencia, pero el asunto varía cuando es el Estado el que debe obrar como contratante, ya que este cuando requiere obras, bienes y servicios no tiene la libertad de contratar o no, puesto que el presupuesto de la vigencia fiscal de la entidad, y el respectivo plan de desarrollo así se lo ordena y la administración no tiene alternativa diferente de prestar el servicio, contratar el bien o servicio, so pena de incurrir en inejecución presupuestal o del plan de desarrollo habiendo tenido a su disposición la provisión de los recursos financieros. En este caso, la administración no tiene alternativa diferente que contratar conforme al derecho público de los contratos estatales.

El principio de autonomía de la voluntad en el derecho privado, implica el derecho a escoger el contratista, que desde luego si se trata de contratos entre particulares es un derecho que la ley garantiza en toda su extensión, pero en tratándose de contratos estatales, sin importar que sea de aquellos regidos por el derecho público de los contratos estatales o por el derecho privado, ninguna entidad estatal tiene el derecho a escoger libremente el contratista, pues debe aplicar en todos los casos los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior, que para el caso de los contratos sujetos al ECE estatal son los procedimientos y reglas previstos para la selección de los contratistas y para las distintas actividades para la ejecución del contrato, y para los contratos que tienen reglas y procedimientos especiales, será en la forma en que lo reglamente las leyes especiales, los manuales de contratación expedidos por las juntas o consejos directivos conforme a estos principios constitucionales.

La autonomía de la voluntad para contratar en derecho público, no comprende el derecho a escoger libremente el contratista, en razón a que de acuerdo al principio de transparencia tienen el deber de selección objetiva de la propuesta que resulte mas ventajosa para la administración, aún en los contratos de prestación de servicios intuite personae, que nos obliga a que esas condiciones especiales no son capricho, discrecionalidad o arbitrariedad, sino que sean objetivamente comprobables, en cuanto a su identidad, experiencia y capacidad para contratar.

El principio de la autonomía de la voluntad de las partes comprende el derecho a configurar el contrato, que no es otra cosa que determinar, negociar o definir el contenido del contrato, así: La denominación, en cuanto sean típicos por estar definidos en la ley, tales como los contratos de obra, de compraventa de bienes muebles e inmuebles, contratos de suministro de bienes y servicios; contratos de concesión de bienes, servicios o mixtos; contratos de administración, arrendamiento, mutuo, donación, comodato etc.; o en cuanto sean atípicos por no estar definidos por el legislador pero que tienen reconocimiento social así la comunidad jurídica y social no los haya estandarizado; tales como la compra de cartera o de arrendamiento con opción de compra.

Así mismo, encontramos que las cláusulas de los contratos son inalterables ya que los pliegos de condiciones y los términos de referencia una vez sea declarados definitivos no pueden ser alterados, no antes ni después de suscrito el contrato, aunque siempre que sea para cumplir el fin del contrato de mutuo acuerdo o de manera unilateral se puede modificar o no la naturaleza del objeto, pero si las cantidades de obra de prestaciones de servicios, en cuanto sea necesario aumentar o disminuir las inicialmente contratadas.

El contrato estatal también debe prever unas cargas para las partes que consisten en el deber de comunicación o aviso, es decir el deber de informar a la otra parte todo hecho que sea trascendente al momento de suscribir, ejecutar o liquidar el contrato; el deber de custodia que consiste en la obligación que tienen las partes de cuidar los bienes que se le dieron para probar el bien o servicio ofrecido, tales como medio de transporte o embalaje del objeto del contrato o a manera de muestra; el deber de lealtad de las partes frente a la otra, que cosiste en que las partes deben adoptar conductas o dar información a terceros que puedan generar daños para la otra parte; el deber de obrar conforme al principio de buena en tanto no debe aprovecharse de los débiles o descuidados; el deber de claridad de las estipulaciones contractuales, que cosiste en la obligación de pactar cláusulas claras, concisas, exactas, precisas, transparentes que no den lugar a la discrecionalidad o a la ambigüedad; el deber de racionalidad que consiste en no imponer a la otra parte obligaciones exageradas, por encima de lo común que el hombre promedio no está en capacidad de cumplir; el deber de confidencialidad, que implica que las partes no deben transmitir a terceros información privilegiada del contratante, o información reservada a la que se tiene acceso en virtud del contrato, o cuando se expiden conceptos jurídicos por profesionales que contienen estrategias de defensa de la entidad pública; la obligación de pactar las unidades de medidas, que consiste en identificar circunstancias de tiempo, modo y lugar esperados en la ejecución del contrato, de tal manera que se puedan medir, pues la reglas de la buena administración sugieren que lo que no se mide es imposible controlar.

Todos los contratos estatales deben tener un objeto concreto, que consiste en fijar los productos, bienes y servicios que la administración pública requiere, distinguiendo cantidad, calidad, vida útil, características, naturaleza, resistencia, ya sean objetos singulares como la construcción de un puente, la compra de un vehículo, u objetos múltiples y reiterados, como el suministro de gasolina para los vehículos estatales, implementos de aseo, mantenimiento de vehículos, esferos, libretas, farolas etc. El objeto del contrato, determina la tipicidad o nominación del mismo, es decir nos señala si el contrato es de obra, concesión de bienes y servicios; mantenimiento, aseo, vigilancia, suministro de servicios de educación, salud, arrendamiento, empréstitos etc.

El precio es otra parte del contrato, indispensable, en tanto el Estado no puede contratar al precio que le plazca a los servidores públicos que actúen en su nombre sino de dos maneras: De una parte, si se trata de precios regulados por el Gobierno Nacional o por la bolsa agropecuaria serán los fijados por las autoridades competentes; pero si son aquellos sometidos a las leyes de la oferta y la demanda, encontramos que necesariamente debe hacerse estudio de mercados para que la administración compre los productos de bienes y servicios de la mayor calidad, a precios razonables.

Para ello, puede consultar los precios registrados por los proveedores estatales el SICE- Sistema de Información de Contratación Estatal, que administra los registros del RUP y el CUBS de acuerdo a la Ley 598 de 2000, así como también puede consultar los precios del mercado de las Cámaras de la Construcción o de las Cámaras de Infraestructura del lugar donde se va a ejecutar el objeto del contrato; todo para evitar que el Estado contrato a precios inferiores o superiores a los del mercado, porque en el primer caso puede afectar la cantidad, calidad, garantía y estabilidad de los bienes y servicios contratados, y en el segundo caso en tanto genera detrimento patrimonial al erario público.

Es necesario que el precio se pacte en moneda nacional, salvo que deba pactarse en moneda extranjera cuando esta sea de curso forzoso dada la naturaleza jurídica de uno de los entes contratantes y el objeto del contrato; así como también es necesario que se establezca de manera clara la forma del pago del precio del contrato, si se pacta anticipo o pago anticipado o ninguno de los dos, las fechas en las que debe pagarse y las condiciones para que surja la obligación de reconocer los pagos parciales respecto del desarrollo parcial del objeto del contrato, el lugar de pago según el C.C es el domicilio del deudor sin perjuicio de que se puedan pactar pagos electrónicos por las partes.

Las obligaciones que pacten las partes, conforme al Código Civil son de dar, de hacer, o no hacer. La primera consiste, en que el contratista o contratante se obliga a entregar una suma de dinero, y es el caso del contrato de empréstito, el contrato de agencia comercial, los contratos de comodato, mutuo, arrendamiento, administración etc.; mientras que las obligaciones de hacer, consisten en la realización de una actividad fungible o infungible para que la prestación se realice con la realización de la obligación o ejecución personal por parte del deudor, y son las obligaciones de medio y de resultado, tales como el contrato de prestación de servicios profesionales del médico con la clínica para atender sus pacientes, del abogado para la defensoría pública de quienes se han acogido al amparo de pobreza y la Defensoría del Pueblo conforme a la Ley 24 de 1992 debe asignarle un defensor público de oficio, el apoderado judicial de una entidad pública, evento en el cual el profesional se compromete a poner todo su empeño, competencia, experiencia, conocimiento y prestigio profesional para defender los intereses de su prohijado, pero no puede asegurar un resultado.

Contrario sensu, las obligaciones de resultados son aquellas que garantizan una prestación en materia concreta, tales como el contrato de obra, de mantenimiento, servicios de aseo, vigilancia etc., en donde garantiza la calidad, estabilidad y cantidad de los bienes que constituyen el objeto del contrato. Las obligaciones de no hacer, siendo el contrato estatal, tienen el límite que les impone el principio de legalidad, ya que el Estado contratante o contratista se puede comprometer con el otro extremo de la relación contractual a no realizar una actividad u otra cosa, siempre que no constituya una obligación constitucional o legal de hacerla y haga parte de aquellas que son de la liberalidad de la administración, y es el caso del municipio que no puede comprometer mediante un contrato a no aplicar la expropiación de un bien inmueble por motivos de utilidad pública, ya que si así lo declara la ley o el acuerdo de los concejos municipales o distritales, la administración no tiene otra alternativa diferente que proceder a la enajenación voluntaria del bien y si no es posible hacerla, debe proceder a la expropiación por vía judicial con solicitud de entrega anticipada del bien conforme a la Ley 388 de 1997.

Finalmente, es preciso señalar que el contrato debe señalar el tiempo o plazo para la ejecución del mismo, si es de tracto sucesivo o de ejecución instantánea; se debe determinar el lugar de la obligación que se fija por mutuo acuerdo o en su defecto el lugar donde exista el bien sobre el cual recae el objeto, o donde deba suministrarse el bien o servicio, o el domicilio del deudor; la definición de las garantías, cuantía, alcance y cobertura; la estipulaciones de las multas, su cuantía, la oportunidad para imponerlas como consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato estatal dentro del plazo; la cláusula penal pactada ya a titulo de pena o como valoración anticipada de los perjuicios, las arras que siendo el contrato estatal tiene limitaciones en cuanto se debe pactar sólo como una forma de anticipo, ya que el Estado no puede pactarlas cuando hay lugar a retractarse de la oferta del contrato; de debe pactar el derecho de retención que aplica de la misma manera en los contratos públicos como privados; la definición de las cláusulas exorbitantes según la tipología del contrato, teniendo en cuenta que unas son presuntas u obligatorias, otras son facultativas y otras son prohibidas. Así mismo, se debe dejar claro cuales son las cláusulas aceleratorias, tales como en los contratos de empréstitos, la cláusula de compromiso, la cláusula compromisoria; y la fijación del término convencional de liquidación del contrato estatal.

CAPÍTULO PRIMERO

LA ADECUACIÓN TÍPICA Y LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El contenido del contrato estatal es importante para el juzgamiento disciplinario de las conductas de naturaleza contractual, en cuanto a partir de allí es que vamos a observar el marco regulatorio que constituye el deber ser de la contratación estatal, es decir, el derecho público de los contratos estatales y su contenido. El contrato estatal contiene una primera parte, donde se definen las partes del contrato, en otras palabras, si el Estado es contratante o contratista, la naturaleza jurídica del ente público, su representante legal, si quien suscribe el contrato lo hace directamente o en virtud de delegación total para contratar, la definición de la autorización legal para contratar, su identificación tributaria, el domicilio de la entidad pública contratante; y de otra la identificación del contratista o contratante que puede ser otra entidad pública.

En este caso un contrato interadministrativo, en donde igualmente hay contratante y contratista, pero en el que uno de los extremos de la relación contractual es un particular, debe identificarse su condición de persona natural nacional o extranjera, su condición de persona jurídica de derecho privado, ya como fundación o corporación, asociación o sociedad mercantil nacional o extranjera y en el evento en que sea extranjera debe acreditar la creación de una sucursal o en su defecto la constitución de un apoderado por el plazo del contrato y un año más; su identificación, domicilio, capacidad; si se requiere autorización legal para contratar por parte de la junta o consejo directivo conforme a los estatutos debe dejarse constancia de ellos.

Luego, el contrato debe precisar el procedimiento en virtud del cual se seleccionó el contratista, para luego identificar el objeto del contrato, definiendo sus particularidades, características y naturaleza del objeto, cuantía, alcances, cantidades de obras o de servicios; los certificados de disponibilidad presupuestal, y si hay cofinanciación debe dejarse constancia de ello, así como también si existen créditos bancarios para financiar el contrato etc. Seguidamente, debe señalarse el precio del contrato, con la especificación de si se contrata a precio unitario o a precios global, el lugar donde debe pagarse las prestaciones, la forma de pago, lugar, el plazo del contrato expresado en días, semanas o meses. Luego de haber pactado las obligaciones especiales de las partes, así como la forma en que ha de resolverse las controversias que surjan en desarrollo del mismo, es necesario precisar sobre dos aspectos indispensables para la ejecución del contrato, tales como el perfeccionamiento y legalización del mismo.

Para hablar de perfeccionamiento y legalización del contrato, es necesario distinguir entre contratos con formalidades plenas y contratos sin formalidades plenas, ya que en virtud de esta, se determina si el contrato se suscribe mediante documento escrito que contiene todas las estipulaciones arriba mencionadas, o si se suscribe con la expedición y aceptación de la orden de prestación de servicios.

Así las cosas, la orden de prestación de servicios, es un contrato que se perfecciona y legaliza con la expedición de la orden de prestación de bienes y servicios y con la aceptación por parte del contratista o destinatario de la misma, de allí que dada la informalidad para que surjan las obligaciones contractuales entre las partes a este tipo de contratos se les denomine sin formalidades plenas, son todos aquellos cuyo precio o valor va hasta el 10% de la menor cuantía de cada entidad estatal. Para los demás contratos, deben las partes consignar por escrito todas las estipulaciones propias de un contrato con formalidades plenas, que para su perfeccionamiento requiere la firma del mismo por las partes como lo dispone el artículo 41 del ECE, sin embargo el Consejo de Estado ha señalado que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce después que se firma el contrato y se ha producido el registro presupuestal, pues a esta altura contractual ya las partes han expresado por escrito su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

El contrato para su ejecución, requiere que la administración contratante haya aprobado la idoneidad de las garantías en cuanto a su cobertura por cada rubro, cuantía, alcance y vigencia, así como con la publicación del contrato estatal. A mi juicio, el perfeccionamiento del contrato es un acto casi simultáneo con los requisitos que deben cumplir para su ejecución, sólo que el contratista se compromete a aportar las garantías y la publicación del contrato para efectos de iniciar se ejecución. Pero si por algún motivo, el contratista no aporta las garantías o no publica el contrato, estimamos que al no poder dar inicio a su ejecución, esta se constituye en el primer incumplimiento del contrato y podrá la administración declarar la caducidad del mismo. De allí que es importante que la garantía de seriedad de la oferta tenga una vigencia hasta la fecha en que pueda legalizar el contrato para hacerla efectiva en el evento en que omita el deber de legalizar el contrato y dar lugar a su suscripción y ejecución.

Para ejecutar el contrato, se requiere entonces la aprobación de las garantías mediante acto administrativo motivado que reconozca su suficiencia; el pago del impuesto de timbre ante la administración de impuestos; la publicación del contrato en el diario único de contratación estatal o de la respectiva entidad territorial que se entiende realizada con la presentación del respectivo recibo de pago o de consignación bancaria, y por último con el registro presupuestal que es el acto administrativo de afectación del presupuesto, salvo que no comprometan vigencias fiscales futuras; evento en el cual el peculado por aplicación oficial diferente sólo se configura si no obstante existe el registro presupuestal la entidad pública dispone de esos recursos para financiar otras actividades distintas al contrato afectado.

Una vez verificado la existencia de los requisitos para la ejecución del contrato, debe suscribirse el acta de inicio de ejecución del objeto del contrato por el contratante público y el contratista particular, fecha para la cual debe haberse cancelado el anticipo en el evento en que se haya pactado, pues este es la entrega de dinero con el propósito de solventar el cumplimiento del contrato a cargo del contratista, y que tiene la obligación de invertirlo exclusivamente en el objeto del contrato.

Este anticipo como lo decíamos anteriormente se puede pactar hasta un máximo del 50% del valor total del contrato, pero es excluyente con el pago anticipado, es decir por ningún motivo puede la administración cancelar el ciento por ciento del contrato sumando las dos modalidades. El valor del anticipo que es administrado por el contratista y el contratante, constituyen dineros públicos que no pierden su condición de tal por el hecho de salir del erario público para las cuentas del contratista, a contrario sensu, el pago anticipado que también tiene el límite del 50% consiste en que la administración de manera anticipada le paga al contratista las prestaciones antes de ejecutarlas cuando exista justificación para ello, tales como en los contratos de arrendamientos de equipos de electromedicina, cuando para el Estado es más costoso comprarlo que arrendarlo y como quiera que los proveedores son multinacionales y tienen la posición dominante del producto en el mercado, ellos que en ocasiones consideran que el Estado no paga de manera cumplida, prefieren exigir el pago anticipado de algunos cánones de arrendamiento. El pago anticipado, hace que los recursos al ser recibidos por el contratista pierdan su calidad de dineros públicos para convertirse en recursos privados de este.

Por ser el contrato de obra, el negocio jurídico por antonomasia, desarrollaremos los pasos de ejecución de este tipo de contratos, que aplica a los demás contratos conforme a la naturaleza de cada tipología contractual. Luego de la suscripción del acta de inicio de las obras o del objeto del contrato, la administración debe proceder a:

a) Entregar al contratista los diseños, planos y proyectos, estudios de suelos, licencias, permisos; y proceder a su adecuación si por alguna causa no corresponden al terreno, a la estructura del bien o servicio sobre el cual recae el contrato.

b) Entregar los predios en los que ha de realizarse las obras, o el inmueble en el que va a realizar la rehabilitación o el mantenimiento, pintura, adecuación etc., pero si se trata de vías o red vial se puede hacer entregas parciales mientras la administración, en la medida en que avanzan las obras va adquiriendo el resto de predios.

c) El trazado de la obra; realización o avance en los distintos ítems del objeto del contrato.

d) Levantamiento de actas de las obras, en la medida en que se vayan ejecutando las correspondientes cantidades de obras, la consignación de las diferencias entre contratista e interventor, las soluciones que se les va dando a estos, las respuestas a las solicitudes, la entrega parcial de las cantidades de obras, y la determinación del pago de los avances de la obra.

e) Se pueden presentar suspensiones a la ejecución del contrato, por causas acordadas o por causas imprevisibles para evitar que no continúe transcurriendo el plazo del contrato, mientras se superan las causas previsibles que fueron acordadas o las imprevisibles.

f) Cuaderno o minuta del contrato, que le permite a la administración y al contratista consignar todas las vicisitudes del contrato, las diferencias entre las partes, las obras y servicios provisionales que deben construirse o prestarse tales como los campamentos para asegurar la maquinarias, equipos.

g) Dejar constancia de las medidas de seguridad adoptadas con ocasión del contrato, tales como la vigilancia, cuidado y protección de la obra, bien o servicio que corre por cuenta del contratista, y en ocasiones con la colaboración de la fuerza pública, el plan de manejo ambiental, normas sobre manejo de tráfico cuando se construyen obras que someten al peatón o la ciudadanía a un riesgo por causa de trabajados públicos, plan de prevención del peatón y de los usuarios.

h) Pago de acta de obra, que son aquellos instrumentos en los que se consigna el valor a cancelar, menos el valor que se descuenta en cada acta por descuento del anticipo, menos el valor que se retiene como garantía de la obra hasta su culminación, conforme se haya pactado.

i) Son obligaciones del interventor: Auditar en forma simultánea todas las etapas de la ejecución del contrato; exigir del contratista el cumplimiento del contrato; resolver todas las consultas que se le formulen sobre los estudios técnicos, diseños, planos; recomendar y decidir los cambios en los planos y especificaciones que con justificación se requieran; practicar de manera permanente las inspecciones sobre las obras y el objeto del contrato, aceptar o rechazar la cantidad y calidad de materiales según los términos de referencia, pliegos de condiciones, sus anexos y el contrato mismo, ordenar la reposición de materiales y corregir errores o rehacer las cantidades de obra que se determinen, vigilar el uso de los equipos del contratante, autorizar las actas parciales de obra o de ejecución de bienes y servicios, verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista, ordenar, recomendar y autorizar las modificaciones de los contratos, autorizar los descuentos de las actas parciales de las sumas del valor de las cantidades de obras, bienes o servicios realizadas sin su autorización, citar a reuniones de obras al contratista y a su equipo todas las veces que el desarrollo del contrato lo requiera, autorizar la modificación de cantidades, calidades y costos de la obra.

La ejecución del contrato, es el escenario en virtud del cual el contratista y el interventor se allanan a ejecutar integralmente el objeto, en la forma pactada en el contrato estatal, en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia. Pero además se presentan otras circunstancias, frente a las cuales las partes del contrato en virtud del derecho público de los contratos estatales y de las estipulaciones contractuales, deben tomar decisiones que afectan el contrato y a las partes. De allí, que el contrato en su ejecución, puede dar lugar a que se autoricen mayores cantidades de obras a la inicialmente pactadas, siempre que no sea posible proveerlas en la etapa precontractual, así como también puede presentarse la posibilidad de que se suscriban contratos adicionales hasta por el cincuenta por ciento de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes para obras complementarias a la principal.?

Es posible que en desarrollo del contrato se presenten incumplimientos parciales que den lugar a la imposición de multas si fueron pactadas, o que por incumplimiento grave que ponga en peligro la suspensión de la obra o la prestación del servicio la administración declare la caducidad administrativa del contrato, o que ordene su terminación, interpretación o modificación ya sea de mutuo acuerdo o por decisión unilateral. De la misma manera, la administración puede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando quiera que se haya producido un perjuicio a la administración y esta deba ser indemnizado, o deba declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva las garantías, o que se suspenda la ejecución de un contrato o un proceso selectivo en virtud de las facultades especiales que tiene la PGN. Igualmente, se pueden hacer reajustes de precios si fueron pactados, o se puede hacer el restablecimiento de la ecuación contractual o del equilibrio financiero del contrato, o la solución directa, conciliación prejudicial, judicial, a través de arbitramento técnico o de un tribunal de arbitramento, cuando quiera que surjan diferencias en el desarrollo del contrato estatal.

Se trata de estudiar todas las eventuales conductas que se pueden presentar en la ejecución de un contrato estatal, y adecuarlas a las faltas disciplinarias previstas en el CDU, y proceder a realizar un juicio de responsabilidad que nos permita establecer cuales conductas son típica y antijurídicamente faltas disciplinarias gravísimas y cuales no, a mas de precisar cuales son las faltas por vía de acción u omisión que se pueden presentar en la ejecución del contrato estatal.

1. El juzgamiento disciplinario de los principios y reglas de contratación estatal desde el perfeccionamiento, plazo y ejecución del objeto del contrato estatal.

De conformidad con el artículo 48, numeral 30 del CDU, si durante la ejecución del contrato, los servidores públicos que funcionalmente tienen la competencia para comprometer la responsabilidad contractual de la administración, incurrirán en conductas, tales como la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad que viene desde la etapa precontractual y no se ha procedido a provocar la cesión del contrato o su terminación unilateral, así como si se permite que el contrato continúe su ejecución con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para su ejecución, o sin la obtención de la licencia de construcción, urbanismo o de la licencia ambiental, o sin que se haya aprobado el cierre financiero en los casos en que el contratista deba financiar el contrato con cargo a créditos de entidades crediticias, incurrirá en falta disciplinaria gravísima.

Si durante la ejecución del contrato, la administración debe autorizar mayores cantidades de obras, o suscribir contratos adicionales, o hacer uso de una prerrogativa pública, y el servidor público a sabiendas de que está incurso en conflicto de intereses para tomar la decisión y a pesar de eso, no se abstiene y por el contrario actúa, incurrirá en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 del CDU, que se refiere a la prohibición de que el sujetos disciplinable actúe estando incurso en conflicto de intereses, es decir, es la incompatibilidad que existe en la exigencia que hace el ordenamiento jurídico al funcionario que debe actuar de determinada manera, y el interés propio que le asiste y lo motiva a actuar de otra forma para beneficiar sus propios intereses o los particulares de un tercero en ejercicio de una función pública o administrativa.

Será responsable por falta disciplinaria gravísima quien durante la ejecución del contrato realice cualquier actividad que genere detrimento al patrimonio público, tales como contratar con precios superiores a los del mercado, reconocer intereses comerciales que no han sido pactados, reconocer reajuste de precios que se hayan pactado, restablecer el equilibrio financiero del contrato sin que legalmente corresponda, es decir, por circunstancias atribuibles al contratista como reconocer prestaciones no ejecutadas, no hacer efectivas las multas o la cláusula penal pecuniaria dándose las causales para ello, no hacer efectiva las garantías una vez se presente el siniestro, dejar expirar la vigencia de las garantías sin solicitar al contratista su ampliación, dar por recibidas cantidades de obras que no se han ejecutado, reconocer intereses moratorios habiendo tenido en caja los recursos para pagar las cuentas en tiempo.

Igualmente, responderán por falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 32 del artículo 48 del CDU, quien declare la caducidad administrativa de un contrato estatal o lo de por terminado sin que se den las causales previstas en los artículos 17 y 18 del ECE, es decir, se sanciona la falsa motivación, ya que en ocasiones los servidores públicos dan por terminado contratos o declaran su caducidad con el único fin de adjudicárselo a otro contratista sin que concurran objetivamente las causales previstas en la ley y desde luego esto causa un traumatismo que no debe soportar la moralidad administrativa, como tampoco la imparcialidad y transparencia exigida a los servidores públicos. Así mismo, de conformidad con el numeral 34 y 35 del artículo 48 del CDU, constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el servidor público en representación de la entidad pública contratante, no exige al interventor la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad conforme al contrato, pliegos de condiciones, la oferta y los estudios previos. Debe distinguirse el interventor del supervisor, ya que el primero es un servidor público o un particular ya sea persona natural o jurídica, que representa los intereses de la entidad pública contratante en la ejecución del contrato y por ello debe responder por la ejecución técnica del mismo en todas sus dimensiones, teniendo en cuenta que es un experto en el objeto contratado.

En cuanto tiene que ver con el silencio administrativo positivo, se observa que si bien está descrito como falta disciplinaria gravísima, debe tenerse en cuenta que en materia de contratación implica la configuración de una acto administrativo positivo, cuando pasados tres meses de haber el contratista formulado una petición sin que se le haya dado respuesta se presume que esta es positiva, y ello ocurre cuando se solicita la suspensión del contrato, actuando en una u otra forma, sin que tenga el alcance de configurar decisiones positivas presuntas que implique erogación patrimonial o reconocimiento y pago de los mismos, ya que en la administración pública la ordenación del gasto conforme el estatuto de presupuesto que es el Decreto No.111 de 1996, norma aplicable tanto a las entidades nacionales como a las territoriales, en el caso de estas últimas ante el vacío de su norma especial se aplica la general, encontramos que la ordenación del gasto se realiza mediante acto administrativo expreso, y no admite en ningún caso la ordenación del gasto por el paso del tiempo, es decir, mediante la configuración de un silencio administrativo positivo como acto ficto o presunto.

Los principios de contratación estatal, que se pueden vulnerar en la etapa de ejecución del contrato, constituyen faltas disciplinarias gravísimas para los servidores públicos conforme al artículo 48, numeral 31 del CDU, que dispone: "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", es decir, esos principios son los previstos en el ECE y en el artículo 209 de la Constitución Política. Los particulares tienen descritas sus propias faltas disciplinarias gravísimas, y en materia de contratación estos sólo responden tanto en la etapa precontractual, como contractual, o postcontractual conforme al numeral 1º del artículo 55 del CDU, por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo a las descripciones típicas penales, que en este caso son los delitos de celebración indebida de contratos conforme a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000.

Las conductas que en la etapa de ejecución del contrato, pueden constituir falta disciplinaria gravísima por violación al principio de transparencia, consisten en que se tomen decisiones mediante acto administrativo sin motivación alguna, o con abuso o desviación de poder o con falsa motivación, o que se suscriban contratos adicionales con el límite del 50% del valor inicial o por encima de este, sin que tenga relación alguna las cantidades de obras adicionadas al contrato principal con el objeto inicialmente pactado, o porque teniéndola el fin no es el de desarrollar o ejecutar las obras adicionales por parte del mismo contratista conforme a la coherencia que deben guardar los estudios y diseños, sino para favorecerlos e evitar que otras personas puedan participar en el nuevo proceso selectivo para la adjudicación de un nuevo contrato. Así mismo, se vulnera el principio de transparencia, cuando se autorizan mayores cantidades de obra, con el fin de favorecer al contratista que venía ejecutando el contrato cuando estas deban ser objeto de otro proceso selectivo, así como también cuando se da por terminado ya sea de mutuo acuerdo o por decisión unilateral de la administración, o cuando se declara la caducidad administrativa del contrato o se tramita la cesión, y la administración en el nuevo proceso selectivo de contratación directa adjudica el contrato sin sujeción al deber de selección objetiva, ya que el nuevo contratista-cesionario debe reunir los mismos requisitos previstos en el pliego de condiciones o términos de referencia apara acceder al contrato, variando únicamente la cantidad de bienes y servicios que constituyen el objeto del contrato y el precio, en tanto debió disminuir su cuantía al haber ejecutado alguna parte el contratista inicial.

El principio de moralidad administrativa, se vulnera si conforme al artículo 4º del ECE ocurre lo siguiente:

a) Cuando se omite el deber de exigir al contratista y al garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.

b) Cuando no se adelantan las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

c) No solicitar la actualización o la revisión de los precisos cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio financiero del contrato.

d) La omisión de realizar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estas y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

e) La omisión de realizar las revisiones periódicas cuando menos cada dos meses.

f) No exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales por Colombia.

g) La omisión de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que se sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado; repetir o llamar en garantía a los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

h) La omisión de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello, deberán utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirían a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Por último, las entidades actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; con este fin, en el menor tiempo posible corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

El principio de economía contractual, previsto el artículo 25 del ECE, se vulnera en la etapa de ejecución del contrato y por ende constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el servidor público actúa sin consideración a que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; así mismo cuando los tramites se adelanten sin consideración a la austeridad de tiempo, medios y gastos, y además sin impedir las dilaciones o retardos en la ejecución del contrato; o cuando se ordena la apertura del proceso selectivo sin que existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales etc., es decir, cuando se actúa incurriendo en una gestión antieconómica o contrariando las exigencias contractuales contenidas en el objeto del negocio jurídico.

Los servidores públicos responsables de la actividad contractual de la administración, incurrirán en violación al principio de responsabilidad y por ende en falta disciplinaria gravísima, cuando conforme al artículo 26 del ECE, no busquen con el contrato el cumplimiento de los fines estatales, no vigilen la correcta ejecución del objeto del contrato y no protejan los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del mismo; igualmente responden por sus acciones u omisiones antijurídicas, por haber ordenado la apertura de los procesos selectivos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarias, o cuando hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos, de tal manera que la omisión o acción que de trascender a lo formal, produzca sustancialmente una afectación o perturbación al procedimiento selectivo, o a la ejecución del contrato o al producto de este sin justificación alguna.

El principio de la ecuación contractual, o equilibrio económico y financiero del contrato según el contenido del artículo 27 del ECE, consiste en el mantenimiento de la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

De allí que las partes, podrán suscribir acuerdos y pactos sobre la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación presupuestal. La infracción al deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravísima si se restablece la ecuación contractual ilegalmente o porque procediendo no se hace sin justificación alguna.

2. La responsabilidad disciplinaria de los sujetos contractuales en la ejecución del contrato estatal.

Es necesario precisar que los sujetos disciplinables contractuales conforme al artículo 25 del CDU, son los servidores público en sus distintas modalidades ya sea funcionario o empleado público de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa; los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo o indefinido, los funcionarios de periodo fijo como los alcaldes, gobernadores, contralores, personeros; miembros de corporaciones públicas como los congresistas, diputados y concejales; así como los gerentes de cooperativas, fundaciones o corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Estos tienen la calidad de servidores públicos, cuyas funciones son de carácter permanente; así como los miembros de consejos y juntas directivas que ejercen funciones públicas de carácter transitorio. Todos estos servidores públicos, que realicen conductas en relación directa o indirecta en razón o con ocasión del contrato estatal, son sujetos disciplinables contractuales, y se les aplica las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 44 del CDU, y pueden incurrir en las faltas leves o graves del artículo 34 y 35 Ibídem, así como también en las faltas disciplinarias gravísimas del artículo 48 del estatuto disciplinario.

Los particulares sujetos disciplinables contractuales, como los interventores o los contratistas que presten servicios públicos de educación, salud, de saneamiento ambiental, y saneamiento básico: agua potable, alcantarillado y aseo; así como los que presten funciones públicas en desarrollo de potestades inherentes al Estado, son particulares que sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas conforme al artículo 55 del CDU; por tanto, las faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual para particulares no son las previstas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sino las previstas en el numeral 1º del artículo 55 Ibídem, que son fundamentalmente los delitos de celebración indebida de contratos, pues el CDU en materia contractual no tiene descritas faltas disciplinarias gravísimas específicas para los particulares, razón por la cual hay que acudir a normas extra-disciplinarias como a las descripciones típicas penales previstas en el artículo 408, 409 y 410 del Código Penal.

Debemos tener en cuenta que para formular pliego de cargos y para fallar un proceso disciplinario cuando las faltas gravísimas tienen una connotación o una naturaleza contractual, es decir, se produjo en razón y con ocasión de la actividad contractual de la administración; debe el operador jurídico además de verificar la existencia de la conducta, adecuarla al tipo disciplinario, acudiendo al derecho público de los contratos estatales que es la contratación debida, y luego debe asegurarse el juez disciplinario que esa adecuación típica no sea formal, es decir el simple encuadramiento de la conducta en el tipo disciplinario, ya que conforme al artículo 5º del CDU, y la Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, las faltas disciplinarias no son de mera conducta, no están constituidas por la simple infracción al deber, sino que con ella se afecte el deber funcional sin justificación alguna, que es lo que conocemos como ilicitud sustancial.

El fundamento del cargo formulado en el pliego o del juicio de valor que se realice en un fallo disciplinario para sancionar o absolver al justiciable, precisamente debe estar compuesto por un la adecuación típica y la argumentación que fundamente la afectación al deber funcional sin justificación alguna. Esa carga argumentativa la tiene el juez disciplinario y por ello es necesario aprovechar la oportunidad de señalar que la carga probatoria la tiene el Estado como titular de la acción disciplinaria, evitando que los operadores jurídicos produzcan decisiones disciplinarias, tales como autos de apertura de investigación, pliegos de cargos, sin las suficientes pruebas para evitar que precluyan los términos u ocurra el fenómeno de la prescripción de la acción y no le prescriba el término de la acción disciplinaria, argumentando en ocasiones que como quiera que el procesado no desvirtuó el cargo, la consecuencia jurídica es la atribución de la responsabilidad disciplinaria y con ella la sanción de la misma naturaleza.

Si el Estado a través del juez disciplinario está realizando una imputación disciplinaria a un sujeto del CDU, debe soportarlo en las pruebas que ha aportado el proceso, y desde luego el investigado en su defensa puede desvirtuar los cargos y las pruebas, ya porque se practicaron con violación al debido proceso o porque fueron indebidamente valoradas, o se probó que el hecho no existió, el procesado no lo cometió, o estaba amparado en una causal excluyente de responsabilidad; pero que en todo caso si el justiciable no aportó la prueba que requiere el Estado para absolverlo esta ausencia en ningún caso debe ser la motivación para sancionarlo, ya que es el Estado el que tiene la carga probatoria y si no pudo probarlo el cargo disciplinario se impone la absolución del investigado.

Debe tenerse en cuenta para la atribución de responsabilidad disciplinaria, que todas las actuaciones, comportamientos o conductas de los sujetos disciplinarios contractuales deben ser conforme a las reglas de la administración de los bienes ajenos, y en este sentido se debe actuar con suma diligencia, cuidado, de buena fe y siempre procurando la eficiencia y eficacia de cada conducta tendientes a la conservación y maximización de las utilidades que generen tanto en rendimientos financieros como generadores de capital social. En el mismo sentido, encontramos que si bien el responsable de la gestión de la actividad contractual de la entidad pública es su representante legal o el jefe del organismo y que este no puede delegar la responsabilidad en los concejos distritales o municipales, juntas o consejos directivos, comités asesores, o en organismos de vigilancia y control, no es menos cierto que esto no implica que en derecho disciplinario se aplique la responsabilidad objetiva, ya que la responsabilidad política por la ejecución de la actividad contractual de la Entidad, es exclusiva del jefe del organismo sin perjuicio que realice directamente la actividad contractual, o la ejecute a través de la delegación parcial o total.

Cuando el jefe del organismo contrata directamente, y acompaña y dirige la ejecución del contrato, conforme al principio de legalidad y la facultad de las entidades de expedir sus manuales de contratación, es procedente que el jefe del organismo cree comités asesores de contratación para que lo asesores le adviertan de manera permanente sobre el diario transcurrir de la ejecución de un contrato, pues de lo contrario sería exigir lo imposible, ya que materialmente no se puede estar atento a las minucias y particularidades de todos los contratos que ejecutan las entidades públicas, pues además debe atender otros asuntos administrativos al interior de la entidad, citaciones al Congreso de la República, a la Asamblea Departamental, Concejos municipales o distritales según el nivel.

Es por ello que al interior de cada organización existen distintas dependencias que de acuerdo a la cláusula de competencia tienen atribuciones propias que ejercer, y nada impide que el jefe del organismo controle la gestión de la actividad contractual de la administración. Lo que no puede este, es desprenderse de la responsabilidad de la contratación a través de comités asesores; pero en todo caso, al juzgar los comportamientos contractuales siempre se va a analizar la conducta propia de cada agente estatal, que es la responsabilidad personal o subjetiva de naturaleza sancionatoria.

Es por ello, que las juntas o consejos directivos deberán responder por la reglamentación de las cuantías al interior de las organizaciones públicas como límite para delegar total o parcialmente, así como la definición de quién de los funcionarios del nivel directivo debe ser el delegatario; así como también deben responder los Concejos y las Asambleas por las facultades y autorizaciones que concedan a las administraciones distritales, municipales y departamentales para contratar, pero en todo caso cada uno responde por el uso que haga del principio de legalidad conforme a sus competencias.

El juez disciplinario cuando está juzgando conductas descritas como faltas disciplinarias de naturaleza contractual y si se encuentra ante la vulneración de principios de contratación esencialmente, en el que vamos a encontrar que son herramientas gerenciales que le confiere el legislador al agente estatal para que administre y dirija la contratación conforme a las reglas del buen administrador de bienes ajenos, es decir, tomar decisiones debidamente motivadas teniendo en cuenta que deben perseguir la consecución de los fines estatales con el contrato estatal. Por ello, la norma describe un supuesto de hecho y varias consecuencias jurídicas, para que en cada momento concreto la administración de manera responsable y mediante acto motivado escoja dentro de las múltiples alternativas de solución que ofrece la norma, aquella que más convenga a los intereses estatales; por ello la motivación debe contener la fundamentación o argumentación de las razones en que se funda la decisión, descartando las otras alternativas previstas en la norma.

La razón más importante que nos demuestra que en contratación estatal las decisiones no se soportan formalmente en una norma jurídica, sino que a partir de ella debe fundarse en motivos que material o objetivamente justifique la toma de la decisión, es que si no fuera así la administración ante el supuesto de hecho contenido en una norma de contratación estatal, podría escoger discrecionalmente una entre las múltiples alternativas de solución que ofrece la misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma norma. Pero de acuerdo a los principios que orientan la función administrativa y los fines que se persiguen con el contrato estatal, la administración no tiene facultades discrecionales para tomar decisiones contractuales o escoger la solución que crea conveniente, pues debe evaluar todas las alternativas de solución o decisión que plantea la norma jurídica y luego de realizar la ponderación de cada una de ellas, es el juicio de razonabilidad el que determina cuál de las múltiples decisiones debe ser la que se escoja teniendo en cuenta la conveniencia de la administración con justificación. En este caso, estamos ante la evidencia que en contratación estatal las decisiones no se soportan formalmente en una norma jurídica, sino que a partir de ella debe fundarse en motivos que material u objetivamente justifique la toma de la decisión.

Si no fuera así, la administración ante el supuesto de hecho contenido en una norma de contratación, podría escoger discrecionalmente una entre las múltiples alternativas de solución que ofrece la misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma y debe tener en cuenta la conveniencia de la administración al momento en que debió tomar la decisión contractual, ya que allí fue donde concurrieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la configuración de la falta disciplinaria y son esas las que deben ser tenidas en cuenta para determinar la dosimetría de la inhabilidad si se trata de falta gravísima, o de le determinación de la levedad o la gravedad de la falta.

Si el juez se ubica en ese momento cronológico, está juzgando una conducta que siendo instantánea o de tracto sucesivo ya se consumó, y en ese momento el juez puede establecer si el agente estatal pudo o no prever cuál era el efecto de esa conducta en el futuro. Pero en ocasiones ocurre, que el juez disciplinario al formular el pliego de cargos o el fallo disciplinario no se ubica en el momento cronológico en que el procesado se encontraba cuando se tomó la decisión, sino que ubica la conducta en el momento en que falla, extendiendo la comisión de la conducta a este momento, al punto que le señala que la decisión a tomar no debió ser esa sino la otra, pero al juez le queda fácil afirmarlo posteriormente, porque con el paso del tiempo, ya las circunstancias le mostraron la conveniencia de esa decisión, pero que el procesado en el momento en que la tomó no podría preverlo.

El juez disciplinario no puede exigir otro comportamiento al agente contractual disciplinado, cuando los efectos de la decisión se vieron afectados por circunstancias imprevisibles al momento de tomarla, pues se puede establecer cuál es la más conveniente para la administración teniendo en cuenta condiciones jurídicas existentes que se presentan en ese momento y circunstancias futuras previsibles, mas no se puede responder disciplinariamente por una decisión contractual que en su momento era la más conveniente, pero en la ejecución del contrato nadie puede asegurar que ese comportamiento que sugiere el juez, de haber sido el escogido por la administración contratante, en el futuro no iba a verse afectado por circunstancias imprevisibles.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Es importante señalar, que es durante la etapa de ejecución del contrato donde se presenta el mayor número de actuaciones ya sean por vía de acción u omisión contractual que pueden dar lugar a la adecuación a un tipo disciplinario, constituyendo ya sea una falta disciplinaria leve, grave o gravísima.

Es por ello que durante la ejecución del contrato los distintos servidores públicos que tienen deberes funcionales frente a la ejecución del contrato, deben mantener toda la diligencia y cuidado a fin de cumplir con cada una de sus obligaciones contractuales y deberes impuestos por el Estatuto General de Contratación, así como también los interventores quienes son sujetos del derecho disciplinario, mas no los consultores supervisores privados, quienes son contratistas particulares sustraídos de la relación especial de sujeción entre la administración pública y este como sujeto contractual de la administración.

La etapa contractual o de ejecución del contrato se inicia, con la suscripción del contrato por las partes, es decir, tanto por el contratista, ya sea persona natural, persona jurídica, consorcio o unión temporal, como por el contratante estatal, esto es por el representante legal de la Entidad, el jefe del organismo o el delegatario del mismo. El acto de suscripción del contrato, o de la firma, constituye el acto que jurídicamente se conoce como de "celebración del contrato", Una vez se celebre el contrato, debe cumplirse tanto con los requisitos legales como contractuales para la ejecución del mismo, estos es: Los requisitos legales, son los previstos en la Ley 80 de 1993, tales como la publicación del contrato en el Diario Oficial o Gaceta Departamental, Distrital o Municipal según sea el caso, el registro presupuestal o el cierre financiero para los contratos de concesión, y la aprobación de la garantía de cumplimiento.

Los requisitos contractuales para la ejecución de los contratos, son aquellos previstos en el mismo contrato tales como: La aprobación de las hojas de vida del recurso humano técnico- especializado que va a trabajar en el proyecto; en el evento en que los contratos tengan periodo de preconstrucción, construcción y mantenimiento, ya sea de obra pública o de concesión de obra pública, el contrato puede establecer que la garantía de cumplimiento puede presentarse por etapas, esto es, una garantía por cada etapa del periodo de ejecución del contrato, debiendo

someterse como condición para suscribir el acta de inicio de una nueva etapa del contrato a la presentación y aprobación de la garantía única de cumplimiento respectiva, sopena de declaración de caducidad del contrato.

Para los contratos estatales de obra pública o de concesión, éste también puede exigir como requisitos para el inicio de la ejecución del contrato, la entrega y recibo de los estudios y diseños para que el contratista se apropie de ellos. La apropiación de los diseños consiste en el estudio que hace el contratista constructor de los diseños elaborados por el consultor para implantarlos, esto es para construirlos.

El acto de apropiación consiste en que el contratista recibe los diseños, los estudia, se apropia de ellos y bajo su exclusiva responsabilidad previa aprobación del interventor o de la Entidad según estipule el contrato, le hace los ajustes, complementaciones y adaptaciones y una vez realizada ésta actividad se inicia la ejecución del contrato en su etapa de construcción. Este periodo dentro del cual el contratista constructor hace la apropiación de los diseños, es lo que se conoce como periodo de preconstrucción. En este periodo de preconstrucción se hace la apropiación de los diseños, y una vez culmine, el contratista debe para iniciar la etapa de construcción según lo estipule el contrato hacer entrega a la Entidad y al interventor de los diseños apropiados, ajustados, complementados y adaptados, así como el cronograma detallado de las obras, la programación de las obras en sus distintos frentes de trabajo y la memoria técnica que contiene los estudios y diseños apropiados.

Apropiación consiste en la actividad de contratista de estudiar los diseños, y bajo su propia responsabilidad y a su cargo adaptarlos, complementarlos y ajustarlos.

Pero es posible que el contrato, según la naturaleza de los diseños y el proyecto de construcción, establezca que no existe apropiación de diseños, sino que la Entidad le entrega al constructor los diseños para que durante el periodo de preconstrucción los estudie y analice con el acompañamiento del consultor que elaboró los correspondientes estudios y diseños, en donde las adaptaciones, complementaciones y ajustes los realice el consultor que elaboró los diseños.

En todo caso la actividad de adaptación, consiste en que los diseños y planos pueden adaptarse a los cambios en los procesos constructivos del items de la obra si ello lo permite el contrato, por razones técnicas justificadas o por necesidades objetivas establecidas por los organismos de planeación urbana. Las complementaciones de los diseños hacen relación a que dada la complejidad de los proyectos se hace necesario en la etapa de preconstrucción complementar un plano o un diseño geométrico cuyo plano inicial no tuvo en cuenta un problema de estudio de suelos. Los ajustes de los diseños tienen que ver con con los cambios que imponen una decisión de una autoridad de movilidad, tránsito o transporte, tal como la ampliación de un desvío, o que impone la construcción de un puente peatonal o sobre nivel o un vox culver que hace parte de otro proyecto que intercepta la troncal.

Así las cosas, observamos que una vez cumplidos estos requisitos contractuales, se puede dar inicio a la etapa de construcción. La consecuencia inmediata del inicio del periodo de construcción es el desembolso del anticipo al contratista, cuyos dineros deben ser depositados en la cuenta de la fiducia que se contrate para el efecto, tal como lo exige el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, y es una de los elementos de lo que he denominado la Cláusula Nule, la Cláusula Intercol para evitar el "efecto Nule traslapado a la Calle 26", que señala: "En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión financiera será cubierto directamente por el contratista.

Parágrafo. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal".

El mundo real de los contratos de obra y/o concesión de obra pública presenta una necesidad con ciento por ciento de probabilidad de ocurrencia y es que durante la ejecución de los contratos deba realizarse ajustes, complementaciones o adaptaciones o nuevos diseños, ya sea por faltantes de planos o por que su necesidad surja durante la ejecución de los contratos. Allí ocurre lo que la doctrina técnica contractual como conoce como el diseño del plano record, que solo se conoce con la entrega de la obra, es decir, hasta que esto no se produzca existe la posibilidad de hacer diseños nuevos, adaptaciones, complementaciones y ajustes.

Por experiencia sugiero, que la Entidad debe exigir en el contrato de consultoría que tanto el consultor como el interventor que le hace vigilancia le certifique a la Entidad la suficiencia de los estudios y diseños para licitar la obra, así como la responsabilidad que asume por los productos que entrega conforme a los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011. Así mismo, sugiero que los contratos de consultoría deben comprender obligaciones, tales como la de acompañar al contratista constructor durante la etapa de preconstrucción de la obra y de hacer las complementaciones, ajustes, adaptaciones y diseños nuevos para iniciar la etapa de construcción. Una vez suscrita el acta del periodo de construcción, los ajustes, adaptaciones y complementaciones o diseños nuevos surjan serán responsabilidad y a cargo del contratista constructor.

Así mismo, si finalizada la etapa de preconstrucción de la obra, no se ha culminado la apropiación, estudio o análisis de los diseños, o no se ha realizado la totalidad de las adaptaciones, complementaciones, ajustes, diseños nuevos o faltantes, sugiero que no se introduzcan modificaciones al contrato inicial para dar lugar al inicio del periodo de construcción sin que se haya cumplido con la totalidad de los requisitos previstos en el contrato inicial, tales como la apropiación, estudio y análisis de la totalidad de los diseños, las adaptaciones, ajustes y complementaciones de la totalidad de los diseños, el cronograma definitivo de obra detallada, la memorial técnica de los estudios y diseños de la totalidad de los productos. No debe modificarse éstas condiciones a través de otrosíes contractuales, porque eso que se observa como medidas para remover los obstáculos que se presentan durante la ejecución de los contratos, es aprovechado por los contratistas para reclamar y demandar de la administración y ante los organismos de control penal, fiscal y disciplinario incumplimientos por parte de la administración. En ello fundamentan todas las reclamaciones futuras, de desequilibrio económico del contrato, incumplimientos en los cronogramas de la obra, incumplimientos técnicos, concretándolos en insuficiencias iniciales de diseños y retrasos en la entrega de los cronogramas de predios.

Si culminado el periodo de preconstrucción, resultan algunos elementos o requisitos que aún no se han cumplido para iniciar el periodo de construcción, lo sugerible es suspender la ejecución del contrato mientras se cumple con éstos requisitos, o aplazar el periodo de construcción, o ampliar el periodo de preconstrucción mientras se culmina con el cumplimiento del último requisito.

Recordemos, que para tomar decisiones contractuales no basta consultar la norma jurídica que lo permite, sino también tener en cuenta los operadores judiciales, esto es, los fiscales, jueces civiles y penales, los contralores, procuradores y personeros municipales y distritales. Los órganos de vigilancia y control, fiscales y jueces, expertos y especializados en derecho penal, en derecho disciplinario y fiscal, regular y usualmente no son expertos en contratos estatales, ni han tenido la experiencia precontractual, de ejecución contractual y poscontractual, sin embargo dentro de sus competencias les corresponde juzgar los comportamientos contractuales, y en ocasiones ven con preocupación, desconfianza, sutileza las variaciones, modificaciones que se realizan durante la ejecución del contrato a las estipulaciones contractuales iniciales. De allí, que lo sugerible, es que se tomen decisiones contractuales desde una perspectiva conservadora, esto es, de la literalidad de la norma, de la jurisprudencia y de las estipulaciones contractuales, es decir, entendiendo que todas las normas contractuales son disposiciones jurídicas reglas, y que las normas principios del Estatuto Contractual no son mas que unos postulados retóricos jurídico-académicos, que nos indican la finalidad filosófica de la contratación, pero que tomar decisiones amparados en que se pueden tomar las decisiones que persigan esos fines, es colocar la actuación de las partes contractuales en la mayor inseguridad jurídica, esto es, en manos de la doctrina y la jurisprudencia de los operadores judiciales, que desde luego, siempre será mas fácil juzgar que actuar, y mas fácil juzgar luego de que se tomaron las decisiones, que tomar decisiones en un entorno contractual presente y actual que no puede observar las circunstancias imprevisibles que entorpecen la efectividad de la medida que se tomó en un momento contractual determinado en el que las condiciones permitían de una manera posible la ejecución eficaz de la decisión contractual.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA FALTA DISCIPLINARIA EN EL EJERCICIO DE LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN, EN LAS PRERROGATIVAS, POTESTADES PÚBLICAS O RÉGIMEN DE EXORBITANCIA DE LA ADMINISTRACION EN EL CONTRATO ESTATAL.

Uno de los criterios de distinción entre el contrato estatal y los contratos de derecho privado, son las prerrogativas públicas de la administración o posición de privilegio frente al contratista estatal. Es una excepción a los contratos de derecho privado, ya que razones de orden público y de interés general dan lugar a que el Estado adquiera legítimamente estas facultades, que de tenerlas las partes en el contrato de derecho privado serían ilícitas. Estas potestades dan lugar a la ruptura al principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de derecho privado todas las controversias que surjan con ocasión y en razón del contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolución judicial; mientras que en el contrato estatal la administración igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolución judicial, pero en virtud de estas prerrogativas públicas pueden tomar decisiones unilaterales que obligan al contratista particular.

Es importante, ahondar en el tratamiento legislativo y disciplinario que le da el ECE y el CDU a las prerrogativas públicas, ya que en su aplicación el agente estatal debe tener en cuenta que está desprovista de todo elemento de discrecionalidad, ya que son facultades precisamente regladas, y cualquier decisión que se tome al respecto debe fundarse en supuestos de hechos previstos en la norma, conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad, así como la medición de sus efectos teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas existentes y previsibles al momento de tomar la decisión. Como quiera que estas facultades son ajenas a las del derecho privado, es importante señalar que la administración hace uso de estas prerrogativas por medio de actos administrativos unilaterales, que son objeto de control contencioso administrativo a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA, y sobre tal comportamiento también es posible que el Estado active la acción disciplinaria, fiscal y penal, pues al ser prerrogativas de excepción de interpretación y aplicación restrictiva, pueden dar lugar a la comisión de faltas disciplinarias, delitos y a la configuración de un detrimento patrimonial estatal.

1. Potestades y facultades de las administraciones públicas como sujetos del contrato estatal.

Las prerrogativas públicas o cláusulas de privilegio, son aquellas cuya titularidad la tiene el Estado contratante, donde de manera unilateral toma decisiones que vinculan al contratista particular. La primera de ellas, son las cláusulas excepcionales al derecho común, tales como la caducidad administrativa, la terminación, modificación, interpretación unilateral y sometimiento a las leyes nacionales y la cláusula de reversión; sin embargo la administración contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posición de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genéricamente como prerrogativas públicas, pero que específicamente son denominadas cláusulas de privilegio, ellas son: la cláusula de garantías, cláusula de multas, y cláusula penal pecuniaria, declaración de incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la liquidación unilateral del contrato; y por último las atribuciones excepcionales que son la terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta; y la atribución de la PGN de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y contratos estatales.

Estas encuentran justificación en el interés general, ya que en presencia de circunstancias que impidan la ejecución del contrato o que evidencien su paralización o la suspensión del servicio o el suministro del bien, se debe tomar las medidas para impedirlo. El interés público impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la decisión de manera unilateral con el fin de remover los obstáculos que paralizaron la obra, o condujeron a la interrupción de la prestación del servicio o el suministro del bien. Es así, como la administración puede declarar la caducidad administrativa de un contrato, y contratar con otro contratista, intervenir el contrato para evitar que se paralice o suspenda; interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado, así como la posibilidad de imponer multas, o hacer efectivas las garantías o la cláusula penal pecuniaria. En el ejercicio de las potestades o prerrogativas públicas, pueden presentarse conductas descritas como faltas disciplinarias, razón por la cual, cada una de ellas merecen especial análisis.

2. Cláusulas excepcionales-ordinarias al Derecho Común: Régimen de exorbitancia del Estado contratante.

El criterio tradicional de distinción de los contratos de derecho privado y los contratos administrativos, era el de la existencia o estipulación de cláusulas exorbitantes. Hoy, cuando el derecho administrativo ya no es definido como el derecho de la administración sino el derecho de lo público, existe una huida del derecho administrativo, o ius privatización del este, y es lo que modernamente se conoce como derecho administrativo privado, es decir, los particulares como colaboradores del Estado se convierten en titulares de la función administrativa como en el caso de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y los concesionarios.

Este fenómeno consiste, en que cada vez mas el mundo de los negocios, el mercado y la necesidad del Estado han obligado a este a acudir a los particulares que como colaboradores de la administración interactúen en la prestación de servicios públicos a cargo. De allí, que hoy por hoy ya las cláusulas exorbitantes no son un criterio válido para distinguir los contratos de derecho privado de los contratos administrativos, en cuanto existen contratos estatales que no contienen la estipulación de cláusulas exorbitantes, mientras que existen contratos de derecho privado suscrito entre dos particulares que llevan estipuladas cláusulas excepcionales como es el caso de los contratos de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Por norma general, el principio de igualdad de la partes en el contrato de derecho privado, consiste en que los extremos de la relación contractual se encuentran en igualdad de condiciones, y cualquier diferencia se soluciona por mutuos acuerdo o mediante resolución judicial.

En los contratos estatales el principio de igualdad de las partes frente al contrato estatal, sufre una ruptura constitucional fundada en razones de orden público y de interés general; lo que hace que el Estado contratante adquiera legítimamente unas potestades, que de tenerlas en el contrato de derecho privado serían ilícitas.

Estas potestades, son denominadas genéricamente prerrogativas públicas de la administración o posición privilegiada de la administración, así como también régimen de exorbitancia, y son aquellas cuya titularidad radica en el Estado contratante, o en el particular contratante cuando es un agente prestatario de un servicio público domiciliario, donde el contratante puede tomar decisiones unilaterales previa garantía del derecho al debido proceso y de defensa.

Estas prerrogativas, potestades de privilegio o cláusulas exorbitantes, son denominadas así genéricamente en cuanto el Estado se comporta de la misma manera, es decir, aunque entre ellas haya diferencias, siempre sus decisiones son unilaterales a falta de mutuo acuerdo en aquellas cosas que sean renunciables y transigibles. Estas se clasifican así: Cláusulas excepcionales al derecho común, cláusulas de privilegio, y atribuciones excepcionales.

a.- Potestades o cláusulas excepcionales al derecho común, tales como la caducidad administrativa, terminación, modificación, interpretación, reversión y sometimiento a las leyes nacionales.

b.- Existen otras, que son las denominadas cláusulas de privilegio, como las garantías, las multas, la penal pecuniaria y la facultad de declarar el incumplimiento administrativo del contrato para efecto de hacer efectiva las garantías.

c.- Las atribuciones excepcionales que son las terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta y la atribución de la Procuraduría General de la Nación y las personerías de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y la ejecución de los contratos estatales.

2.1 Las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común.

Son aquellas previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, que de manera definida y reglada por razones de interés general habilitan a la administración para tomar decisiones unilaterales mediante actos administrativos motivados, a las que el contratista particular debe someterse.

Estas cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la ley 80 de 1993 se clasifican en tres:

a) Cláusulas excepcionales obligatorias o presuntas. Se denominan así, porque la administración debe estipularlas con el contratista particular de manera obligatoria, so pena de entenderlas de manera presunta incorporadas al contrato. Ellas son obligatorias en: (i) Los contratos de obra; (ii) Los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio del Estado; (iii) Los contratos de prestación de servicios públicos; (iv) Los contratos para la explotación o concesión de bienes del Estado.

b) Las cláusulas excepcionales facultativas: Son aquellas que de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad pueden pactarse o no en los contratos de suministro o en los de prestación de servicios.

c) Las cláusulas excepcionales prohibidas. El artículo 14, parágrafo de la Ley 80 de 1993, prohíbe pactarlas en los siguientes contratos: (i) Contratos con personas jurídicas de derecho público de carácter internacional, organismos multilaterales de ayuda, asistencia técnica o científica; (ii) Contratos interadministrativos; (iii) Contratos de empréstitos; (iv) Contratos de donación; (iv) Contratos de arrendamiento; (v) Contratos para el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas y; (vi) Contratos de seguros.

Existen regulaciones especiales, como en los contratos que suscriban las Empresas Sociales del Estado, en donde de conformidad con la Ley 100 de 1993, se pueden estipular cláusulas excepcionales de conformidad con la reglamentación que de ellas realice su junta directiva en el manual de contratación respectiva. Lo mismo ocurre en las Universidades Públicas en donde de conformidad con la Ley 30 de 1992, los Consejos Superiores Universitarios pueden reglamentar las cláusulas excepcionales en sus manuales o estatutos de contratación.

En las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 689 de 2000 señala que estas pueden estipular cláusulas excepcionales previa autorización de la Comisión de regulación respectiva, esto es, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones; la Comisión de Regulación de Energía y Gas, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Medio Ambiente, Agua Potable y Desarrollo Territorial. Estas pueden pactarse ya sea porque la Empresa de servicios públicos domiciliario solicitó a la comisión respectiva la correspondiente autorización, o porque ésta la hace obligatoria en ciertos contratos, sin importar que el agente prestatario del servicio sea una persona natural, persona jurídica de derecho público con capital estatal ciento por ciento, mixta o privada, pues estos los agentes que pueden prestar servicios públicos domiciliarios conforme a la ley 142 de 1994.

2.2 Tipología de las Cláusulas Excepcionales al Derecho Común.

Los tipos de cláusulas excepcionales al Derecho Común que se estipulan en los contratos estatales, se pueden clasificar, así:

2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos Estatales.

El artículo 18 del ECE, establece:

"La caducidad es la estipulación contractual en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento".

De esta norma se tiene, que existe una causal única ordinaria de caducidad, que para habilitar a la administración contratante para tomar la decisión de declarar la caducidad administrativa del contrato, previa garantía del derecho fundamental constitucional al debido proceso, debe la entidad pública contratante encontrar acreditado los siguientes requisitos:

a) Que se presenten hechos objetivos que puedan o sean constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, calificado por el interventor y la administración como "grave".

b) Que ese hecho de incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato.

c) Que el hecho ponga en evidencia que su gravedad puede conducir a la paralización del contrato o la interrupción o suspensión del servicio que se presta.