Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 25)

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo-beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.

Como analizamos anteriormente, la norma privilegia en el concurso de méritos la experiencia general y específica de los oferentes, pero el talento humano y la formación profesional del equipo ofrecido a la consultoría, que es lo que finalmente se puntúa y lo que determina la adjudicación a quien presente la mejor oferta.

Sin embargo, para la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios, todos los requisitos son habilitantes, salvo el precio, en la medida en que la mejor oferta es la que presente el menor precio, esto es se le asigna el mayor puntaje.

En relación a la licitación pública, es importante señalar, que la puntuación al requisito del precio y la calidad es importantes en la medida en que una vez las ofertas cumplan con los requisitos habilitantes, pasan en igualdad de condiciones a la evaluación de la oferta económica de calidad y de precio, en donde la Entidad puede asignar puntajes específicos a través de escalas de precios expresadas en porcentajes, esto es que a través de pisos y techos de la oferta, la administración establezca por ejemplo puntajes para las ofertas que se encuentren entre las escalas del 80 al 85%; 85% a 90%, 95 % a 100%, se les asigna x o y puntaje; pero también puede establecer la formulas matemáticas de la media geométrica o aritméticas.

Las condiciones de calidad y su ponderación se hará conforme al literal b) del artículo 12 del decreto 2474 de 2008.

2.6. Oferta con valor artificialmente bajo.

El artículo 13 del decreto 2474 de 2008, define el concepto de propuesta artificialmente baja, con la finalidad de que si la Entidad observa que el oferente incurre en la figura, pueda declararla previa garantía del debido proceso, y de establecerlo será causal de rechazo de la propuesta, pues en estas condiciones el eventual contratista estaría poniendo en riesgo el éxito de la gestión contractual, así como la calidad del proyecto u objeto contractual suscrito, en la medida en que si por ofrecer de manera artificialmente baja se le adjudica el contrato durante su ejecución ofrecería problemas de financiación, que sin lugar a dudas los contratistas tratan de subsanar proponiendo cambios en los estudios y diseños del proyecto, en los proceso constructivos, alegando que los estudios fueron insuficientes o de mala calidad, o presentando reclamaciones económicas por mayores permanencias, alegan entrega de predios extemporáneas, o restablecimiento de la ecuación contractual, y ello hay que evitarlo.

Artículo 13. Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Oídas las explicaciones, el comité asesor de que trata el parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones.

Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a dicho proponente.

Parágrafo. En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, sólo será aplicable por la entidad lo previsto en el presente artículo, respecto del precio final obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. En ningún caso se determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o automáticos.

2.7 La declaración de desierta de los procesos de selección: Licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos.

La declaración de desierta, consiste en la decisión reglada de la administración a través de acto administrativo debidamente motivado, en el que señala que la administración ante la imposibilidad de escoger de manera adecuada la oferta mas favorable a la Entidad, decide declararlo el proceso de selección como inconveniente para los intereses de la administración, es decir, no continúa con el mencionado procedimiento, lo que no obsta para que luego se vuelva a aperturar nuevamente la licitación pública, la selección abreviada o el concurso de méritos.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, señala que regula el principio de transparencia, señala en su numeral 5º, literal b) que: "Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación".

Así mismo, el artículo 25, numeral 18 del Estatuto Contractual, que regula el principio de economía, dispone: "La declaratoria de desierta de la licitación o únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión".

De otra parte, el artículo 30, numeral 9 de la Ley 80 de 1993, dispone: "Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto".

Lo anterior, indica que el procedimiento de selección, una vez se inicia tienen como finalidad la de seleccionar la oferta mas favorable a los intereses de la administración, y cuando a ello no hubiere lugar por imposibilidad de seleccionar una oferta que cumpla con esa finalidad, entonces la administración mediante acto administrativo motivado declarar inviable el proceso de selección, que es lo que se conoce como declaración de desierta de la licitación pública.

La declaración de desierta procede entonces:

Cuando luego de cerrada la licitación pública, no se presentó ninguna oferta, porque no hubo voluntad de participación.

Cuando luego de cerrada la licitación se observa que ninguna de las ofertas reúne los requisitos habilitantes y de evaluación en la oferta económica

Porque se establece al momento de evaluar las ofertas que las reglas del pliego de condiciones no son objetivas, claras; y que por el contrario son confusas, subjetivas y se prestan a equívocos.

De allí, que cuando se declare en firme el acto administrativo de declaración de desierta de la licitación, las administraciones públicas deberán valorar si la causal o causales que dio lugar a ello, resulta de inconsistencias en los pliegos, en los requisitos habilitantes o de valoración económica, si son razones de los precios establecidos para fijar el presupuesto del contrato. Si las razones son de redacción confusa, o de fijación de reglas equívocas o subjetivas, se procederá a corregir y volver a ordenar la apertura del proceso, pero si son razones técnicas, logísticas absurdas, de igual manera procederá a corregirse, pero si se observa que existe maniobra de los oferentes para no presentarse o para ofertar de tal manera que se declare desierto el proceso y se pueda corregir las condiciones de manera favorable para ellos sin justificación alguna, la administración no podrá acceder a modificar las condiciones del proceso de contratación para satisfacer intereses particulares.

La consecuencia de la declaración de desierta de una licitación, es que de conformidad con el artículo 2º, numeral 2º, literal d) de la Ley 1150 de 2007, procederá la selección abreviada, cuando la contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial.

Lo anterior, fue reglamentado por el decreto 2474 de 2008, Artículo  48. Selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación.  Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 3576 de 2009. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación, si persiste la necesidad de contratar y la entidad estatal no decide adelantar un nuevo proceso de licitación, podrá iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta un proceso de selección abreviada, aplicando las reglas señaladas en el artículo 44 del presente decreto con excepción de lo señalado en los numerales 3 y 4 del citado artículo.

La entidad podrá modificar los elementos de la futura contratación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación.

Finalmente, también es posible declarar desierto el proceso de concurso de méritos de conformidad con el artículo 72 del decreto 2474 de 2008, que señala: "Declaratoria de desierto. Si la entidad declara desierto el concurso, la entidad podrá iniciarlo de nuevo, prescindiendo de la publicación del proyecto de pliego de condiciones. De ser necesario se modificarán los elementos de la futura contratación que hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación, sin perjuicio de ajustes en las cantidades y el presupuesto".

Unas de las consecuencias de la declaración de desierta de un proceso, es que se puede dentro de los cuatro meses siguiente a la expedición del acto administrativo ejecutoriado seleccionar el contratista mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, sin perjuicio de que la administración decida dentro de ese periodo volver a abrir el proceso de licitación. Vencido los cuatro meses es obligatorio para la administración ordenar si así lo decide la licitación pública, para lo cual en uno y otro caso procederá a ajustar en los pliegos sin desnaturalizar el proyecto las condiciones que dieron lugar a la declaración de urgencia manifiesta.

La ley 1150 de 2007 avanzó en la medida, ya que en el pasado la consecuencia de la declaratoria de desierta de una licitación, era presupuesto para la contratación directa. Hoy constituye el fracaso de la administración en la planeación de la licitación, y desde luego debe proceder a abrirla nuevamente, o en su defecto a ordenar la selección abreviada por el procedimiento de menor cuantía, pero en todo caso a través de un procedimiento público y transparente en donde concurran la mayor pluralidad de oferentes.

2.8 Suspensión y prórroga de los procesos de selección.

El artículo 8 del decreto 2474 de 2008, que señala los documentos que deben publicarse en la SECOP, dispone que debe publicarse el acto administrativo de suspensión del proceso de selección. Debe tenerse en cuenta, que si bien la norma jurídica no define o enlista unas causales de suspensión, puede afirmarse que las causales son aquellas que por fuerza mayor, caso fortuito o por razones de oportunidad y razonabilidad, la administración mediante acto administrativo debidamente motivado procederá a suspender el proceso de selección, teniendo en cuenta el cronograma del proceso, y los términos máximos de prórroga de los procesos de selección definidos en la ley. Una vez se superen esas causas que dan lugar a la suspensión del proceso se continuará con los mismos. Así mismo debe tenerse en cuenta que la suspensión debe hacerse señalando con certeza fecha y hora, pero si por circunstancias de fuerza mayor no fuere posible conocer el término exacto, se señala una fecha prudencial aunque luego deba prorrogarse el término de suspensión de manera justificada, pero igualmente nada impide que se suspenda sin señalar fecha cierta, cuando definitivamente no se conozca cuando desaparece la situación.

El parágrafo 1º del artículo 5 del decreto 2474, establece que el proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles señalando en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la Entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso, este término podrá ser mayor su la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que señale. Contra el acto administrativo de suspensión del proceso no procede recurso alguno.

En cuanto a la prórroga de la licitación, encontramos que el numeral 4º 5º y 9º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispone: 4o. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones , se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron.

5o. El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado".

9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones , teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto".

2.9. Revocatoria directa del acto administrativo de apertura del procedimiento de selección.

De conformidad con el artículo 3º del decreto 2474 de 2008, se observa que una vez ordenada

la apertura del proceso de selección, este podrá ser revocado directamente de conformidad con el numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, cuando con posterioridad a la apertura del proceso deba ajustarse el contenido de los estudios y documentos previos, del tal manera que implique cambios fundamentales, en aras de defender el interés público o social, la Entidad podrá revocar directamente el acto administrativo.

El artículo 69 del C.C.A, establece como causal de revocatoria directa de los actos administrativos que el acto haya sido expedido con manifiesta contrariedad a la Constitución Política y a la Ley; cuando el acto administrativo causa un agravio injustificado a una persona, o cuando no está conforme con el interés público o social.

En este caso es necesario, precisar que existe causal única de revocatoria y es cuando el acto contraría el la Constitución Política y la ley, pues las otras dos causales deben estar contempladas de manera específica en la ley para que constituya causal de revocatoria, ello implica que cualquier vulneración flagrante de una norma superior en que debe fundarse el acto administrativo de apertura del proceso de selección debe dar lugar a la revocatoria directa, puesto que el procedimiento debe ser considerado una herramienta para materializar los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, y las reglas y principios establecidos en el Estatuto general de los Contratos Públicos.

Artículo  3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.

Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.

2.10. La Audiencia de adjudicación del procedimiento de selección, suspensión y aplazamiento.

El artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, dispone que todos los procesos de licitación pública la adjudicación debe hacerse en audiencia pública de manera obligatoria mediante acto administrativo motivado que se entiende notificado al proponente favorecido a adjudicatario en dicha audiencia, acto contra el cual no procede recurso alguno.

El debido proceso debe garantizarse a todos los oferentes, de manera previa a la adjudicación en donde los interesados puede pronunciarse sobre las respuestas dadas a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

La Entidad pública puede suspender la audiencia para realizar las verificaciones documentales, técnicas, aritméticas, o la solicitud de documentos relevantes para la adjudicación por el numero de horas que sea necesario o durante el tiempo que requiera las deliberaciones del Comité de Adjudicaciones. La suspensión de la audiencia se produce una vez instalada la misma y antes del cierre que se produce con la adjudicación del proceso; mientras que el aplazamiento se produce antes de que se inicie o instale la audiencia pública. El aplazamiento se antes de que se inicie la audiencia y la Entidad no ha podido estudiar o culminar el estudio de las observaciones de los proponentes, o deliberar sobre aspectos trascendentes del proceso, entonces a fin de cumplir con los requisitos necesarios para la instalación de la audiencia entonces procederá a su aplazamiento por el término necesario que permitan los pliegos de condiciones y la ley.

2.11. El Acto administrativo de adjudicación y revocatoria directa del mismo.

El acto administrativo de adjudicación es irrevocable y obliga a la Entidad y al adjudicatario, pero si dentro del plazo previsto en los pliegos para la suscripción del contrato o en su defecto el término de 15 días previsto en la ley sobreviene una inhabilidad, incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, éste podrá ser revocado y la Entidad podrá aplicar el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que dispone que la Entidad mediante acto administrativo motivado, podrá adjudicar el contrato dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la Entidad.

La entidad pública una vez tenga conocimiento de las causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente o del medio ilegal utilizado para lograr la adjudicación del proceso de selección, debe ordenar la apertura de un procedimiento administrativo para que previa garantía del debido proceso se pueda establecer la existencia de la causal de revocación del acto administrativo de adjudicación, quien de ser lo segundo, es decir, de establecer que se utilizaron medios ilegales deberá promover las acciones penales y disciplinarias que fuere del caso.

2.12. Las addendas y la oportunidad para realizar y formalizar estas modificaciones precontractuales.

Las addendas son el acto precontractual, mediante el cual las entidades públicas introducen modificaciones a los pliegos de condiciones definitivos publicados con el acto de apertura del procedo de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o de mínima cuantía. Las addendas las realiza la entidad pública en todo caso mediante decisión debidamente motivada, ya sea de oficio, o a petición de una veeduría ciudadana, sugerencia de algún órgano de control como las personerías, Procuraduría, o la contraloría a través de un control de advertencia, o a petición de cualquier interesado en ofertar.

Las addendas se pueden realizar en cualquier momento a partir de la apertura del proceso de selección, y deben publicarse en la página web, y si la modificación de manera razonable implica que los oferentes deben contar con mas tiempo para presentar la oferta, se prorrogará la fecha del cierre del proceso, conforme al decreto 2474 de 2011.

El artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, dispone que la entidad pública puede expedir addendas cuando lo estime conveniente, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso se prohibe que se expidan addendas dentro de los tres días anteriores a la fecha del cierre del proceso de selección, nisiquiera para extender el término del mismo, y la publicación de éstas addendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales.

3.- Del juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes de los servidores públicos responsables de la gestión contractual.

El artículo 4º de la Ley 80 de 1993, señala los derechos y deberes de las entidades estatales, como herramienta para la consecución de los fines de la contratación estatal

a).- Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

La omisión de este deber podría configurar falta disciplinaria grave o leve, siempre que ello no genere un probado detrimento patrimonial en contra de la Entidad pública, es decir en el evento en que la administración con su actuación habría podido impedir el detrimento patrimonial, tal omisión daría lugar a la configuración de la falta gravísima prevista en el numeral 31 del CDU. Pero si se demuestra que a pesar de que la entidad pública cumpliera con su deber no habría podido evitarlo tal omisión sería una falta leve o grave.

b). Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

En este evento, la omisión de adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, igualmente sería una falta disciplinaria grave o leve, siempre que no hayan caducado por dicha omisión las acciones contenciosas administrativas para su reclamación judicial ya por vía de acción contractual o del proceso ejecutivo, porque de haber caducado igualmente sería falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 31, artículo 48 del CDU.

c). Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

Es el deber que tienen los servidores públicos y el derecho de las Entidades públicas de solicitar al contratista el restablecimiento de la ecuación contractual en su favor cuando exista la causal, ello daría lugar a una falta leve o grave, siempre que no hayan caducado la acción contractual o la ineficacia de las estipulaciones contractuales para la convocatoria del amigable componedor o del tribunal de arbitramento pactado en el contrato. En este evento podría configurarse una falta disciplinaria gravísima, numeral 31 del artículo 48 del CDU.

d). Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

La omisión de éste deber que dé lugar a la configuración de un detrimento patrimonial dará lugar la existencia de una falta disciplinaria gravísima, prevista en el numeral 31, artículo 48 del CDU, pero la simple omisión daría lugar a la configuración de una falta leve o grave.

d). Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

Esta falta disciplinaria esta prevista como gravísima en el numeral 34, artículo 48 del CDU, pero debe tenerse en cuenta que la Entidad pública debe cumplir con este deber a través del experto contratado, a través de su representante, técnico, científico, financiero y legal que es el interventor. Esta obligación se predica respecto del interventor en relación al contratista y no del interventor frente a la entidad pública el cumplimiento de sus obligaciones.

e). Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

El incumplimiento a este deber puede configurar una falta leve o grave, siempre que no haya caducado el término de la acción contractual para exigir la indemnización del daño causado, pues de ocurrir configuraría la existencia de una falta disciplinaria gravísima.

f). Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

En relación al ejercicio de la acción de repetición, debe tenerse en cuenta que para que surja el deber de incoar la acción de repetición debe existir sentencia ejecutoriada que haya condenado a la administración a indemnizar unos perjuicios causados como consecuencia a de la actividad contractual. La omisión se encuentra configurada como falta disciplinaria gravísima en el artículo 48, numeral 36 del CDU, que dispone: "No instaurarse en forma oportuna por parte del representante legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, exfuncionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado".

g). Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

Siempre que dicha omisión no genere un detrimento patrimonial_ evento el cual sería falta gravísima, numeral 31 del artículo 48 del CDU-, dicha omisión configuraría una falta disciplinaria leve o grave.

h) Actuarán de tal modo que por causa a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

En el evento en que dicha omisión genera una mayor onerosidad dará lugar a la configuración de una falta disciplinaria gravísima de la prevista en el artículo 48, numeral 31 del CDU, siempre que se demuestre que la acusa eficiente del daño patrimonial fue la omisión de la administración y que de haber actuado habría podido evitarlo.

i). Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación.

Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan.

Incurrir en esta omisión es falta disciplinaria grave o leve, a menos que la conducta esté acompañada por exigencias de tipo delictuosos que hagan incurrir al servidor público en una concusión o en un cohecho, en virtud de la cual la falta será gravísima en virtud de los dispuesto en el numeral 1º del artículo 48 del CDU.

4.- Del juzgamiento disciplinario de los principios de contratación estatal.

El numeral 31 del artículo 48 del CDU, dispone que el sujeto del derecho disciplinario que actué en cualquiera de las fases precontractual o de ejecución del contrato estatal contraviniendo los principios de la contratación estatal incurre en falta disciplinaria gravísima. Como quiera que en materia de contratación estatal existen principios creados por la jurisprudencia y la doctrina, y dado el principio de legalidad de la falta que consiste en que esta debe estar expresamente establecida en la ley, la Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2005 con ponencia de Rodrigo Escobar Gil, declaró la exequibilidad condicionada, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios. 

Así las cosas el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece los principios de descripción concreta y por ende sus conductas disciplinables así:

"ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo".

4.1.- Del juzgamiento disciplinario del principio de economía.

En la fase precontactual o de planeación del contrato deben observarse las reglas del principio de economía así:

ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:

1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

Esto implica que las entidades públicos en desarrollo de los procesos de selección de licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada y de contratación directa, no puede someter dichos procedimientos a etapas distintas a los estrictamente fijados en las normas legales y reglamentarias, teniendo el deber de establecer términos preclusivos y perentorios razonables entre la lo requerido y los términos mínimos y máximos establecidos en la ley, además de darle el impulso oficios a los procedimientos contractuales.

2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

Se trata de evitar la declaración de desierta un proceso de selección dentro de las posibilidades legales.

3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

Esto quiere decir, que los procedimientos y normas tienen la finalidad de servir de camino legal para garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales con el contrato estatal, garantizando dentro de un test de ponderación y razonabilidad los derechos y deberes de los contratistas y contratantes sin que se afecte el núcleo esencial de la finalidad del contrato.

4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

Ello implica que las medidas que tomen las partes en el contrato para garantizar el cumplimiento del mismo, esto es que se impongan en su oportunidad las multas y sanciones, la declaración de los siniestros, de la cláusula penal y de las cláusulas excepcionales, de tal manera que sirvan de instrumento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato.

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

Los procedimientos que se adoptarán se establecerán en las disposiciones del contrato y de los manuales de procedimientos contractuales de la entidad, tales como las reglas para solucionar diferencias de muto acuerdo previas a la aplicación de las estipulaciones excepcionales y de las cláusulas compromisorias y compromisos para pactar tribunales de arbitramento, árbitros técnicos o árbitros únicos.

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

Esto implica que las entidades para ordenar la apertura de licitaciones, concursos de méritos, contratación directa, selección abreviada e invitación para la contratación directa debe contar con el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la autoridad de ejecución presupuestal, el certificado de vigencia futura, o en el caso de las concesiones debe contar con el modelo financiero que le permita establecer el valor de la inversión en el contrato de concesión, la formula de remuneración y la exigencia del tipo de garantía de financiación de la ejecución del proyecto de concesión.

O anterior implica el registro presupuestal para los contratos clásicos estatales y el cierre financiero para los contratos de concesión, que consiste en la garantía del financiador de la concesión de entregar los flujos de ingreso de recursos durante el horizonte del proyecto de concesión.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

Se trata de aquellos contratos que exigen estudios técnicos como el de obra, estudio de calidad y características de bienes y servicios como el de suministro, la exigencia de autorizaciones y permisos o licencia previas tales como las ambientales, de construcción, urbanísticas, la autorización para contratar y la de vigencias futuras.

En contratos de alta complejidad técnica como el de obra pública clásica o el de concesión de infraestructura, en ocasiones se exige luego de la adjudicación para la suscripción del contrato las hojas de vida del personal exigido para la ejecución del contrato.

8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

La ley 1150 de 2007 permite que el acto administrativo de adjudicación pueda ser revocado una vez expedido cuando sobrevengan causales sobrevinientes de incompatibilidad o inhabilidad, o causales de revocatoria de las previstas en el artículo 93 del Código Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-.

9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Significa ello, que al interior de las entidades públicas existen áreas que adelantan los procesos de selección y otras que ejecutan los contratos, y existen otras dependencias que demandan ante los jueces las acciones contractuales. Todo en virtud del principio de competencia y del principio de especialidad y de división del trabajo, respectivamente.

10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.

El acto de delegación no implica exclusión de responsabilidad total por parte del delegante para que ésta recaiga exclusivamente en el delegatario, pues aquí opera el principio de responsabilidad por el hecho propio, lo que implica que responderá cada uno por su acto propio, ya como autor, o como coautores si en la comisión de la falta se prueba que intervinieron ambos si ocurrió el fenómeno de comisión por omisión.

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.

En mi sentir, sólo las asambleas departamentales, los y concejos municipales y distritales autorizarán a los gobernadores y alcaldes para contratar en aquellos casos en que la le exija autorización especial y expresa, tales como los cupos de endeudamiento, la emisión y titularización de bonos financieros, los contratos de empréstitos etc, pero para los demás contratos estimo que la autorización para contratar es una responsabilidad de los oncenos que es inescindible a la expedición del acuerdo u ordenanza que aprueba el presupuesto para la vigencia fiscal de cada año, pues el ordenador del gasto según el estatuto de presupuesto nacional aplicable a los entes territoriales, es el competentes para comprometer la responsabilidad contractual de las entidades públicas, y no se concibe presupuesto público, ordenador del gasto sin autorización para ejecutar ese presupuesto, de tal manera que es deber de los concejos municipales y distritales, así como de las asambleas departamentales de aprobar las autorizaciones a los alcaldes y gobernadores para contratar y a través de éste ejecutar el presupuesto del ente, lo contrario sería aceptar que éstas corporaciones están legitimadas para entorpecer de manera caprichosa la gestión presupuestal y fiscal de las entidades y si ello ocurriere, esto es, que los concejos no faculten a los alcaldes y gobernadores para contratar la ejecución del respuesta, incurrirán en falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48 del CDU, luego lo que pueden hacer las corporaciones es facultar la contratación, y realizar el control político respectivo a la ejecución del presupuesto, y a través de ello es que realizan lo que se conoce como coadministración de las asambleas y concejos con la administración municipal, distrital o departamental.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones.

Sobre estudios y diseños hemos venido haciendo referencia, en el sentido que quienes lo elaboran en virtud del principio de confianza deberán responder por las acciones u omisiones en que incurran y quienes lo aprueben ejercen posición de garante frente a los servidores públicos que en virtud de tales aprobaciones, revisiones y vales deciden contratar con tales productos.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

Esta estipulación contractual implica que el presupuesto del contrato no tiene carácter absoluto, sino que por el contrario puede estar sometido a revisiones periódicas por actualización de precios o por causas sobrevinientes de ajustes, adaptaciones y complementaciones de estudios y diseños.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.

Esta regulación normativa, hace relación al silencio administrativo positivo, ante el ejercicio del derecho de petición de naturaleza contractual, lo que implica que al vencimiento de los tres meses siguientes la radicación de un derecho de petición que le formule el contratista a la entidad contratante, tiene como efecto que la respuesta es positiva. Sin embargo ello tiene la limitación que ha fijado jurisprudencialmente el Consejo de Estado, en el sentido que no se aplica para las peticiones de reclamaciones económicas, puesto que los actos de reconocimiento y pago requieren por disposición de normas presupuestales de acto administrativo expreso, lo que excluye todo acto ficto o presunto que es que el que ocurre como consecuencia de un silencio administrativo positivo.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación.

18. La declaratoria de desierta de la licitación o únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

19. Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

4.3 Del juzgamiento disciplinario del principio de responsabilidad.

ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Para el cumplimiento de éste deber las entidades públicas cuentan con los interventores, que so los responsables técnicos, legales, financieros, sociales y ambientales contratados por la entidad para la vigilancia y seguimiento de las obligaciones del contratista vigilado.

No obstante, la entidad que vigila directamente al interventor tambien tienen la potestad de hacer seguimiento y tomar medidas directas a fin de cumplir con estas disposiciones del contenido del principio de responsabilidad contractual.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

4.4 De la planeación contractual y el derecho disciplinario.

La planeación del contrato no está desarrollado en la Ley 80 de 1993 como un principio de contratación estatal, luego de conformidad con el artículo 48 del CDU, solo constituyen falta disciplinaria gravísima, aquellos requisitos que tienen regulación expresa en los numerales 29 al 35 del artículo citado, y en su defecto las demás acciones u omisiones podrían ser calificadas como faltas disciplinarias leves o graves.

5. Faltas disciplinarias, garantía de seriedad del ofrecimiento y de la Capacidad del oferente y del contratista estatal

Cuando el oferente no acompaña a la oferta la garantía de seriedad del ofrecimiento, o la aporta con vigencia y cuantía inferior a la exigida en el pliego, constituirá falta disciplinaria si los servidores públicos responsables de la evaluación no cumplen con su deber legal de rechazar la oferta o de solicitar el subsanabilidad en el evento en que el error sea subsanable porque no mejora la oferta.

En la misma falta incurre, si luego de ocurrido el siniestro que ampara la garantía de seriedad del ofrecimiento no se hace efectiva mediante acto administrativo.

De conformidad con el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. En este orden de ideas, las entidades públicas que pueden celebra contratos son todas aquellas definidas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Lo anterior indica que existen dos tipos de clasificación de los sujetos contractuales así:

a.- Según la forma en que concurren al proceso de selección son sujetos contractuales singulares o típicos; o sujetos contractuales plurales o atípicos.

-Los sujetos contractuales singulares o típicos, conforme al Código Civil y de Comercio colombiano son:

a.- Las personas naturales nacionales o extranjeras,

b.- Las personas jurídicas privadas nacionales o extranjeras, se clasifican en fundaciones y corporaciones.

-Las corporaciones son asociaciones civiles y sociedades mercantiles.

Las asociaciones civiles son aquellas sociedades sin ánimo de lucro para el desarrollo y ejercicio de profesiones liberales.

Las sociedades mercantiles son aquellas que conforme al Código de Comercio colombiano, ejercen actividades y actos del comercio con ánimo de lucro y son las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita simple, las sociedades en comandita por acciones, las sociedades colectivas, las sociedades anónimas simplificadas .

Se les llama sujetos contractuales singulares porque concurren al proceso de selección y a la celebración y ejecución del contrato estatal ya sea como persona natural o como persona jurídica sin acudir a ninguna fórmula de colaboración empresarial, es decir, se presentan como sociedad anónima, como sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima simplificada, sociedades en comandita simple o sociedades en comandita por acciones.

– Los sujetos contractuales plurales o atípicos, se les denomina así porque conforme al artículo 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, se presentan al procedimiento de selección de contratistas estatales como consorcio, promesa de sociedad futura o como unión temporal.

b.- Según la naturaleza jurídica del sujeto contractual son de derecho público interno para referirse a las entidades públicas colombianas o las entidades públicas de carácter internacional; o sujetos de derecho privado, ya sea persona natural o persona jurídica nacionales o extranjeras.

Las entidades públicas colombianas que actúan como contratantes o contratistas, son aquellas que conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993, tienen personería jurídica o porque no teniéndolas la misma ley le otorga tal facultad, es el caso de los establecimientos públicos para el primer caso y los Ministerios para el segundo.

Las entidades públicas de carácter internacionales, hace referencia a otros Estados, u organismos multilaterales de cooperación, ayuda, asistencia técnica, científica tales como el PNUD, OEI etc.

Los consorcios son aquellos " cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman".

Lo anterior, indica que es una forma de colaboración empresarial, que implica que varias personas naturales, jurídicas o combinación de éstas se unen a fin de reunir los requisitos exigidos en el pliego para presentar una propuesta y de resultar la mas favorable, celebrar y ejecutar el contrato de manera conjunta, en donde cada uno se compromete a ejecutar las obligaciones adquiridas en el acuerdo consorcial, en la propuesta y en el contrato en atención al porcentaje de participación que tenga en la propuesta cada miembro, sin perjuicio de que como la obligación es solidaria se le pueda exigir el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a cualquiera de sus miembros.

En relación a la responsabilidad de cada uno de los miembros del consorcio, encontramos que como esta forma de colaboración también la podemos denominar como de plena confianza entre sus miembros, las multas y demás sanciones, la penal pecuniaria, las cláusulas excepcionales, las caducidad afecta a cada uno de sus miembros sin perjuicio de quién haya incumplido la obligación que fue la causa eficiente de la sanción.

La unión temporal es la desconfianza entre sus miembros, porque la única diferencia existente con el consorcio es que las multas y demás sanciones impuestas sólo afecta al miembro incumplido que dio lugar a la sanción, y en la caducidad la consecuencia jurídica es la terminación del contrato y ello afecta a todos los miembros, pero la sanción e inhabilidad solo se aplica al miembro incumplido que dio lugar a la declaración administrativa de caducidad del contrato, aunque al igual que el consorcio la entidad pública pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones a cualquiera de sus miembros.

En ocasiones, en la unión temporal no es posible establecer quien fue el miembro que dio lugar a la sanción o a la declaración de caducidad, y en este caso para efectos sancionatorios y de la inhabilidad se le da el tratamiento de consorcio.

La conformación de la unión temporal y el consorcio se hace mediante documento privado que da cuenta del acuerdo de colaboración empresarial, las reglas que regulan el acuerdo, el representante legal que puede ser uno de los miembros o un tercero, y para ello debe establecer el porcentaje de participación en la oferta y el futuro contrato. Las personas jurídicas conforme a sus estatutos deberán contar con las autorizaciones previas de sus juntas o conejos directivos, y deberá establecer si e acuerdo es consorcio, unión temporal y establecer la especificación de las actividades que le corresponde realizar a cada miembro. Si no lo establece, en el caso de la unión temporal apara efectos de la responsabilidad se le dará el tratamiento de consorcio.

Para efectos de la promesa de sociedad futura, tenemos que tambien se constituye mediante documentos privado, en donde cada miembros concurre en la fase precontractual con la naturaleza jurídica que tiene al momento de suscribir el contrato de promesa de sociedad futura. La condición a que está sometida la promesa de sociedad futura es que se le adjudique el proceso de selección, evento en el cual para celebrar el respectivo contrato deben celebrar el contrato de sociedad conforme a las reglas de la promesa, esto es naturaleza jurídica, socios, vigencia, capital, porcentaje de participación.

Así las cosas, en los consorcios y uniones temporales se presenta un litisconsorcio necesario durante las fases precontractual, de ejecución, liquidación del contrato y durante la fase precontractual. La promesa de sociedad futura durante la fase precontractual actúa como un litisconsorcio necesario, pero para la celebración, ejecución y liquidación y la fase precontractual el responsable de ejecutar el contrato es la sociedad que se prometió constituir y que celebró el contrato.

Se observa entonces que, la responsabilidad de los miembros de la promesa de sociedad futura no desaparecen cuando se constituye la sociedad que se prometió constituir, sino que por el contrario existe una responsabilidad solidaria entre los miembros de la promesa de sociedad futura y la sociedad constituida evento el cual el litis consorcio es entre ellos.

5.1 Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para presentar oferta y celebrar contratos estatales.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para presentar ofertas y celebrar contratos estatales está establecido en el artículo 8o y siguientes de la ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1474 de 2011, expresamente definidas en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 y 90, asunto desarrollado en capítulos anteriores.

Las causales de inhabilidades e incompatibilidades tienen efectos durante la realización del procedimiento de selección, esto es que se presentan en distintos escenarios a saber:

a.- Si la causal de impedimento existe al momento de presentar la oferta, la administración debe proceder a rechazar la oferta.

b.- Si la causal de impedimento es sobreviviente, esto es, que se presente luego de la radicación de la oferta la Entidad debe proceder a rechazar la propuesta si se trata de un oferente singular; pero si el oferente es plural puede dar lugar a que el miembro incurso en el impedimento sobreviviente ceda su participación en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura a otro miembro que réuna con los requisitos del pliego de condiciones, sin que se pueda ceder la participación a otro miembro de la oferta plural.

c.- Si la causal de impedimento existe al momento de la presentación de la oferta, y sólo se observa de oficio o por informe de una veeduria ciudadana u órgano de control luego de la adjudicación del proceso de selección, lo procedente es se revoque el acto administrativo de adjudicación y en su lugar se le adjudique a la oferta que le siga en orden descendente de elegibilidad.

d.-Si la causal de impedimento es sobreviniente a la adjudicación del procedimiento de selección, lo procedente es revocar directamente el acto administrativo y proceder a adjudicarle al oferente que le siga en orden descendente de elegibilidad, y si no fuere posible porque el adjudicatario era oferente único, se procederá a revocar el procedimiento de selección y a convocar uno nuevo si la necesidad del objeto se mantiene para la administración.

e.- Si el impedimento se detecta luego de la celebración del contrato, lo procedente es darlo por terminado mediante acto administrativo motivado conforme al artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

f.- Si la causal de impedimento es sobreviniente a la celebración del contrato, lo procedente es promover una cesión del contrato en donde haya la novación en la posición del sujeto contractual contratista, esto es, que el contratista cedente le entregue a través de contrato privado de cesión a un nuevo contratista cesionario la posición contractual, negocio jurídico que debe ser aprobado por la Entidad pública contratante, para que la cesión tenga eficacia.

Si no fuere posible la cesión, porque no haya voluntad del contratista o porque la administración contratante no la apruebe, la única alternativa posible que queda es la terminación unilateral del contrato conforme al artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

5.2 Capacidad y competencia para ordenar apertura de procesos de selección y suscribir y celebrar contratos estatales

De conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, los representantes legales de las entidades con personería jurídica y los jefes de los organismos para aquellas que la ley la autorizado pare ello, son las responsables de ordenar la apertura de los procesos de selección, adjudicar los procesos, celebrar los contratos, ejecutarlos y ordenar el gasto público, comprometiendo los recursos del presupuesto que se ejecutan a través del instituto de los contratos estatales. Esto sin perjuicio de la delegación que pueden hacer los representantes legales o jefes de organismos de las entidades estatales, en servidores públicos del nivel directivo de la respectiva entidad.

5.2.1 Capacidad y competencia por atribución de funciones.

La capacidad y competencia para ordenar la apertura de licitaciones, selección abreviada, concursos de méritos, contratación directa y de procedimientos de mínima cuantía, está expresamente atribuida en la ley a los representantes legales y a jefes de organismos de las entidades estatales, conforme al artículo 2 de la ley 80 de 1993, y a la ley que aprueba el presupuesto nacional y a las ordenanzas y acuerdos de las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales que expiden los respectivos presupuestos de las entidades territoriales, quienes facultan a los representantes legales y a los jefes de los organismos que constituyen secciones dentro del presupuesto para que ejerzan la facultad de ordenación del gato, esto es que celebren los contratos que implique la ejecución del mencionado presupuesto.

Es por ello, que coexiste la competencia para la ordenación del gasto presupuestal con la capacidad para celebrar contratos en nombre de las entidades estatales, sin perjuicio de que los titulares de los organismos estatales puedan delegar total o parcialmente la ordenación del gasto y la competencia para celebrar los contratos.

5.2.2 Capacidad y competencia por delegación de funciones.

El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, establece la posibilidad de que el representante legal y/o el jefe del organismo de la entidad pública pueda mediante acto administrativo delegar en los servidores públicos del nivel directivo, ejecutivo o equivalentes la competencia para ordenar la apertura de los distintos procedimientos de selección tales como licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa, contratación de mínima cuantía, sus distintas etapas, la recepción de las propuestas, su evaluación, adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, la expedición de los correspondientes actos administrativos contractuales, la toma de las decisiones; de tal manera que se transfiera a los servidores públicos directivos o del nivel ejecutivo o sus equivalentes la competencia contractual total o parcial, pero en ningún caso los jefes de los organismos o representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual y es la teoría de la responsabilidad subjetiva por el hecho propio.

5.2.2.1 Delegación total en razón a la cuantía y a las fases contractuales.

La delegación como instituto constitucional y legal, previsto en el artículo 211 superior y la Ley 489 de 1998, le es aplicable a la gestión contractual del Estado de conformidad con el artículo 12 y 21 de la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.

La delegación total consiste en la facultad que tiene el jefe del organismo o el representante legal de la Entidad pública de transferir mediante acto administrativo a los servidores públicos en los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes la competencia para adelantar toda la gestión contractual de la Entidad pública en todas sus fases precontractual, de ejecución contractual, y la fase postcontractual sin importar la cuantía del contrato.

Lo anterior significa que el delegatario contractual tiene competencia para adelantar toda la gestión contractual de la entidad en sus diferentes etapas precontractual – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía-, contractual y postcontractual; así como en todas las cuantías, esto es la contratación de mínima, menor y mínima cuantía.

5.2.2.2 Delegación parcial en razón a la cuantía y las fases contractuales.

La delegación parcial, consiste en que el jefe del organismo o el representante legal de la Entidad, solo delega en servidores públicos de los niveles directivos, ejecutivos o equivalentes la competencia para adelantar ciertas etapas de la gestión contractual de la Entidad, esto es, que delega la fase precontractual de las licitaciones públicas, selecciones abreviadas, concursos de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía hasta la adjudicación del contrato, y se reserva para sí la celebración del contrato, su ejecución liquidación y demás actuaciones postcontractuales.

Tambien ocurre, que los jefes de los organismos o los representantes legales mantengan para si la fase precontractual y la celebración del contrato y deleguen en servidores públicos de los niveles directivos, ejecutivos o sus equivalentes las actuaciones propias de la ejecución del contrato, la aplicación de sanciones, la ordenación del gasto etc.

El otro mecanismo de delegación contractual es el que no tiene en cuenta la fase del contrato, sino la cuantía del mismo, esto es, que el jefe del organismo o el representante legal del ente público delega la facultad de contratación en los servidores públicos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes teniendo en cuenta la cuantía del contrato, así:

Un criterio es que la contratación de mayor cuantía se mantiene en el jefe del organismo o el representante legal de la entidad pública, la de menor cuantía en servidor público del nivel directivo, ejecutivo o su equivalente, y la contratación de mínima cuantía en otro servidor público de ese nivel dentro de la entidad.

Tambien puede suceder, que se aplique el criterio de la cuantía, pero ya no en razón a la mayor, menor o mínima cuantía de la Entidad, sino que el acto administrativo de delegación transfiera la competencia para celebrar contratos en razón a la cuantía expresa en número de salarios mínimos mensuales vigentes, esto es que, la entidad establece por ejemplo la delegación en el servidor público del nivel ejecutivo la facultad de celebrar contratos cuya cuantía no supere los cinco mil salarios mínimos mensuales vigentes.

5.2.2.3 Delegación mixta en razón a la cuantía y las fases contractuales.

Este fenómeno de delegación contractual mixta, consiste en que la Entidad en el acto administrativo de delegación de los contratos utiliza los criterios de la cuantía y de la fase del contrato, combinándolo con elementos de la delegación total y parcial, esto es:

a.- Utiliza el fenómeno de la delegación parcial, señalando que en en atención a la cuantía en los contratos de mínima y menor cuantía se delega en los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes las actuaciones propias de la fase precontractual, de ejecución contractual y poscontractual. En este caso se utiliza la delegación parcial en razón a la cuantía, porque sólo delega la mínima y menor cuantía, ya que el jefe del organismo se reserva para si toda la contratación de mayor cuantía; y de la delegación total utiliza el fenómeno de la atribución de la competencia para las tres fases de la gestión del contrato.

b.- Tambien puede presentarse el fenómeno de la delegación mixta, cuando en razón a la cuantía el representante legal mantiene para si la competencia para celebrar todos los contratos de la entidad pública sin importar la cuantía, pero delega en servidores públicos del nivel directivo la fase de ejecución y liquidación del contrato.

5.2.3 Capacidad y competencia por desconcentración y descentralización de funciones.

De conformidad con la ley 489 de 1998, aplicable a la contratación estatal, observamos que las entidades públicas a través de sus representante legal o jefe del organismo puede transferir funciones contractuales en servidores públicos del nivel directivo, ejecutivo o sus equivalentes al interior de la Entidad, con la finalidad de hacer mas oportuno las decisiones contractuales. Las funciones o competencias desconcentradas se refiere aquellas actuaciones contractuales, tales como la de realizar estudios de mercado de precios, de calidad de los bienes y servicios contratados, la elaboración de pliegos, la realización de evaluación de ofertas, el seguimiento a las pólizas de estabilidad.

En este caso, la responsabilidad de los mencionados servidores púbicos con funciones contractuales desconcentradas también responder como autores, coautores por intervenir en la gestión de una o todas las etapas de la gestión contractual del Estado. Tanto en el fenómeno de la delegación como en la desconcentración, los servidores públicos delegantes y desconcentrantes, responden junto con los delegatario y desconcentrados por su hecho propio.

En la descentralización, ocurre el fenómeno de la atribución de competencias en virtud de la ley, esto es, que las entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, municipal o distrital; o entre la Nación y los entes descentralizados, existen competencias y recursos que por ley se le atribuyen al ente descentralizado, quien bajo su propia responsabilidad recibe las competencias, los recursos y con ellos la responsabilidad de sus contratación, inversión y ejecución. Aquí responden los servidores públicos descentralizados, y en los eventos en donde los recursos que financian el contrato se reciben de otro ente en virtud de un convenio de cofinanciación existen dos fenómenos a saber: Una cosa es el convenio de cofinanciación donde el ente nacional se compromete a transferir unos recursos a un departamento, distrito o municipio, y este último a asignar los recursos de contrapartida y a contratar la ejecución de los proyectos que identifique el convenio.

La planeación, celebración, seguimiento a la ejecución del convenio se limita al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en ellas, pero el responsable de la planeación, celebración y ejecución del contrato es el ente que recibe los recursos, sin que sea posible que se le atribuya responsabilidad a los servidores públicos del nivel superior que celebran los convenios toda vez que la planeación los requisitos previos, proceso de selección, celebración, ejecución, pago, calidad del objeto contratado, liquidación, recibo y entrega de los bienes y servicios contratados es del ente del nivel inferior que recibe los recursos.

5.4. Del registro de proponentes para la inscripción, calificación y clasificación ante las Cámaras de Comercio del domicilio de las personas naturales o jurídicas.

También hace parte de la capacidad del contratista, el deber de encontrarse inscrito en el registro de proponentes que llevan las Cámaras de Comercio del país. El artículo 6 de la ley 1150 de 2007, dispone:

"Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que espiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud, contratos cuyo valor no supere el 10% de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de orígen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificación de estos factores se entenderá como capacidad máxima de contratación del inscrito".

Lo anterior, indica que salvo las excepciones antes señaladas, el oferente que no cumpla con el requisito de estar inscrito, calificado y clasificado en el registro de proponente, en el grupo y subgrupo correspondiente y con la capacidad de contratación requerida expresada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, estará incurso en causal de incapacidad legal para participar en los procesos de selección la consecuencia es el rechazo de las propuestas, y si ya se celebró el contrato estará incurso en causal de nulidad del mismo, conforme al artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

CONCLUSIÓN CAPÍTULO PRIMERO.

Tuvimos la oportunidad de estudiar y analizar la fase precontractual de la gestión de los contratos estatales, que incluye la planeación de los distintos procesos de selección, la apertura de los distintos procedimientos de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación de mínima cuantía, los estudios previos requeridos, autorizaciones, permisos y licencias previas, así como el contenido de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que deben observar los servidores públicos durante el periodo de formación, preparación del contrato.

Si analizamos la complejidad de los proceso contractuales, y la operación jurídica disciplinaria que en relación a las conductas contractuales realiza y el juez disciplinaria, observamos que el proceso de adecuación de la conducta al respectivo tipo disciplinario es que fuerza concluir que todas las conductas precontractuales por mínima, menor, leve o grave que sea, por dogma legal debe adecuarse a falta disciplinaria gravísima.