Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 24)

Si se trata del contrato de arrendamiento, cuando la administración requiera contratar en calidad de arrendatario de un inmueble que requiere para prestar su servicio, debe proceder a contratarlo directamente con sujeción a las condiciones del mercado. Para ello, debe contar con un estudio de justificación, oportunidad y conveniencia en el que debe señalar la necesidad que pretende satisfacer, la justificación del plazo, del valor del canon de arrendamiento, la disponibilidad presupuestal, y el correspondiente estudio de título a fin de revisar los antecedentes del bien, esto es si la persona con quien suscribe el contrato tienen capacidad para tal fin, así como el análisis de los gravámenes, inscripciones y registros de demandas de pertinencia, sucesión embargos, valorizaciones pendientes a fin de evitar traumatismos durante la ejecución del contrato que impidan la tenencia y destinación del bien a la finalidad pública que debe cumplir.

Así mismo, el contrato debe contener una estipulación que prohíba la renovación automática, sin que concurra la voluntad expresa de la administración por que sería ilegal que se prorrogara sin previa disponibilidad presupuestal, es por ello que en caso de o pactar renovación automática sin manifestación expresa de la administración, debe someterse al menos a la previa expedición de la disponibilidad presupuestal de manera previa a la prórroga.

En relación a la compraventa del bien inmueble, esto es el Estado comprador, debe tenerse en cuenta que el Estado debe para proceder a comprar directamente los bienes inmuebles que requiera lo siguiente:

Las autorizaciones de las autoridades correspondientes. Esto es, para los municipios las autorizaciones de los concejos municipales, para los departamento la autorización de la asamblea, para las entidades nacionales la autorización en la ley del plan de desarrollo o en la ley de presupuesto para la vigencia fiscal de cada año, o en leyes especiales, y las autorizaciones de los planes de ordenamiento territorial, o de las juntas o consejos directivos de las empresas o entidades descentralizadas.

El precio debe ser negociado con fundamento en el avalúo comercial que contrate únicamente la Entidad pública compradora, ya sea con el Instituto Geográfico Agustin Codazzi, con la autoridad catastral municipal o distrital mediante contrato interadministrativo suscrito directamente, o también el mencionado avalúo comercial puede ser contratado a elección de la Entidad con una persona natural o jurídica- sociedad mercantil o lonja de propiedad raíz-, que se encuentre inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores, en este último caso se contrata según la cuantía previo concurso de méritos o mediante contratación directa si se trata de la mínima cuantía.

El avalúo comercial tiene vigencia de un año, contado a partir de que quede en firme.

La Administración compradora debe realizar un estudio sobre distintas alternativas en el sector, esto es, buscar varios inmuebles en el sector que reúnan los requisitos y tengan las características que requiera la administración, a fin de lograr buscar aquel que preste el mismo servicio, reúna las condiciones y características requeridas y que se pueda adquirir a menor costo. En el estudio de oportunidad y conveniencia debe dejarse constancia de este estudio de distintas alternativas, pero también si luego de buscar otras alternativas no se encontraron.

La administración debe contar con la disponibilidad presupuestal previa, a la suscripción de la promesa de compra venta o de la escritura pública sino no se suscribió la primera, y el registro presupuestal es posterior al acto de inscripción del negocio jurídico en el folio de la matrícula inmobiliaria, y el pago total se hará una vez se acredite el certificado de tradición y libertad.

La administración compradora, previa disponibilidad presupuestal, puede suscribir promesa de compraventa y en ella estipular el pago previo de algún porcentaje del precio del bien inmueble, evento en el cual se hacen dos registros presupuestales, uno para cumplir con el pago pactado en la promesa de compraventa y el otro luego de la suscripción y registro de la correspondiente escritura pública de compraventa, donde se hará el pago faltante. En este caso la Entidad exigirá las garantías para el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar adquiridas.

Debe verificarse la inexistencia de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses en los intervinientes en la negociación, en razón a que tanto concejales, como diputados, congresistas, miembros de la juntas o consejos directivos o servidores públicos de la entidad compradora podrían estar incursos en causales de impedimento en las actuaciones de adquisición sin son propietarios, tienen derechos herenciales o litigiosos en ellos, tienen sociedades de hecho con quienes surten la negociación etc.

Lo relevante para el derecho disciplinario, en este caso son dos elementos: El primero guarda relación con la exigencia de los requisitos formales para la negociación, y lo segundo con la sustancialidad del negocio jurídico, esto es, que la administración pública efectivamente compre los bienes inmuebles que necesite y requiera; que lo compre a precios del mercado sin que en ello haya detrimento patrimonial, es decir, que pague mas de lo debido en el negocio jurídico, o que adquiera un bien donde el propietario no se haya comprometido a sanearlo de vicies ocultos, gravámenes, hipotecas, con pleitos pendientes de pertenencias etc.

Es importante señalar que la generalidad es que las administraciones públicas, no sean expertas en adquisición frecuente de predios para el cumplimiento de su objeto misional, sino que esta actividad es ocasional, existen otras que por su naturaleza son expertas en adquisición predial ya sea mediante negociación directa, o mediante enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial, previa declaración de utilidad pública y de declaración de urgencia en los casos de expropiación voluntaria.

En el primer caso, en los eventos en donde la actividad de adquisición predial es ocasional, como los municipios, departamentos, distritos y secretarias de educación para la construcción de instituciones educativas, cualquiera otra entidad para el funcionamiento de sus oficinas, o de prestación de servicios al público. En estos casos se observa que, por disposición de la ley, la Entidad pública debe contratar la realización de un avalúo, ya sea a través del Instituto Gográfico Agustin Codazzi, o con una persona natural, jurídica- de derecho privado con ánimo de lucro-, o con las lonjas de propiedad raíz, todas inscritas en el Registro Nacional de Avaluadores. En este caso, si la entidad cuenta con un experto en avalúos de inmuebles en su planta de personal, podría designarlo interventor del contrato mediante acto administrativo, cuyos deberes se contraen a revisar el avalúo presentado por el contratista, y a objetarlo o impugnarlo para que se revise en los eventos en que se encuentre sobre-facturado.

Si la administración no cuenta con el experto en su planta, debe contratar un interventor particular ajeno en la Entidad, para que ejerza la revisión e impugnación y objeciones a los avalúos en los eventos en que fuere necesario.

En los casos en que las Entidades públicas adquiera predios con frecuencia, tales como algunos municipios, distritos, departamentos, el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C; el Instituto Nacional de Vías- INVIAS, el Instituto Nacional de Concesiones-INCO-, entre otros, encontramos que hay toda una experticia en adquisición de bienes, ya sea por negociación directa ara bienes que están en el comercio, y para aquellos declarados motivo de utilidad pública existe toda una experiencia en adquisición de predios por vía de enajenación voluntaria y de expropiación judicial y previa declaración de urgencia manifiesta, mediante expropiación por vía administrativa.

En estos casos, existe servidores públicos y contratistas de apoyo a la gestión expertos que podrán ser designado si sus funciones y obligaciones lo permiten en interventores de os contratos de avalúos celebrados; pero si la Entidad pública o no cuenta que el número de expertos suficientes por el número de avalúos a revisar, o porque no cuenta con ellos, la Entidad debe contratar con terceros expertos la interventoría a los contratos de avalúos celebrados con el Instituto Geográfico Agustin Codazzi, o con las personas naturales, jurídicas privadas o las lonjas de propiedad raíz , dado el carácter protector de los recursos públicos, pues del avalúo depende el pago que hace la administración del bien inmueble que adquiere.

Lo anterior, por cuanto el ordenador del gasto contractual en la adquisición del predio no es experto en avalúos y si e fuera no le corresponde la revisión del avalúo, dado e principio de especialización y de división del trabajo, y la naturaleza de las competencias administrativas al interior de la administración. De allí, que en desarrollo del principio de confianza y los deberes de los servidores públicos y a las obligaciones adquiridas en los contratos tanto de los avaluadores como de los interventores, la administración pública una vez en firme el valúo comercial del inmueble no tendría porque dudar de la veracidad, legitimidad, y legalidad de un valúo realizado por expertos, con deberes y obligaciones de sujeción contractual con la administración, y la verificación, y aprobación del avalúo por parte de los interventores particulares o servidores públicos.

De allí que es clave para el patrimonio público y la legalidad de la negociación en la adquisición predial, el avalúo comercial del inmueble objeto de compra, pues de él se deriva la compra a recios del mercado o por encima de él. En ocasiones el órgano de control penal, disciplinario y fiscal atribuye responsabilidad a los representantes legales, jefes de organismos o directivos de la Entidad responsables de la adquisición predial, cuando esto es posible si existe prueba de una coautoría en la conducta irregular, esto es que el servidor público participó por vía de acción u omisión en el ilícito, esto es consintió de manera expresa en la compra con un avalúo que se le advirtió estaba sobrefacturado, y no hizo lo necesario y suficiente para evitar el detrimento patrimonial. Es decir, en penal esta acción u omisión debe ser por vía del dolo, a menos que se configure un peculado culposo, en derecho disciplinario debe ser por dolo o culpa gravísima, a menos que se pruebe una culpa grave o leve, y en derecho de la responsabilidad fiscal debe ser dolosa o con culpa grave.

Como se observa, los transversal es el dolo, es decir, debía tener conocimiento previo de que el avalúo estaba sobre facturado para que sea sujeto de la responsabilidad penal, fiscal o disciplinaria. La culpa debe ser analizada desde la perspectiva del principio de confianza y de las competencias, división del trabajo y especialización del mismo, esto es, se debe mirar las funciones de los servidores públicos en materia de avalúos, y si estas están previamente establecidas, identificadas y se adoptaron los controles necesarios para la revisión de los avalúos por parte de los servidores públicos o contratistas de apoyo a la gestión o de los asesores externos profesionales especializados, o de los interventores externos particulares, no habrá culpa en ninguno de sus grados de los servidores públicos de la Entidad, pues esta se va individualizando en los interventores ya sean los servidores públicos o los particulares terceros a la Entidad.

Es que sería un absurdo que los órganos de control le exijan a los directivos de una Entidad la experticia en avalúos, pues no tiene el conocimiento necesario para establecer si su valor corresponde o no los del mercado, pues para ello los contrata con expertos y designa expertos interventores y el producto final que es el avalúo en firme le tiene que creer. Debe exigírsele sí la adopción de medidas de control a fin de garantizar y al mismo tiempo evitar sobrefacturación en los avalúos.

De allí, que los actos administrativos de designación de servidores públicos interventores de contratistas de avalúos deben recaer sobre expertos en el sector y si no existe debe el ente público contratar un externo experto. Así mismo los actos administrativos de designación de interventores y los contratos de interventoría de avalúos celebrados con terceros deben contener deberes y obligaciones respectivamente, en relación a la autenticidad del avalúo, y de su conformidad con los precios del mercado. Por ello, los avalúos realizados por los peritos avaluadores deben ser revisados, inspeccionados y revisados por los interventores en el que deben revisar y verificar ojalá in situ; las áreas, el valor del metro cuadrado, la destinación del bien, esto es si es comercial, mixto o de vivienda, su carácter urbano o rural, la verificación de las condiciones materiales que se constituyen en causa eficiente del perjuicio, el estudio de título, la existencia de gravámenes, impuestos prediales, contribuciones de valorización inscritas, demandas de pertenencia, derechos litigiosos, sucesiones en curso etc, a fin de tener la dimensión real del negocio.

Los interventores deben impugnar, los avalúos comerciales tanto para la negociación directa, como para la enajenación voluntaria, expropiación judicial o administrativa, cuando estimen que el avalúo contiene datos inexactos, falso irregulares, contrarios a la realidad del mercado, tales como errores en las áreas, estrato, valor del metro cuadrado, pisos, destinación, ubicación etc.

Lo importante es señalar, que los documentos base con los que se hacen los avalúos, son productos en ocasiones de registros topográficos que hacen los consultores de diseños para las obras públicas, lo que en ocasiones contiene los datos necesarios para el contratista constructor del proyecto, pero no para la realización del avalúo, es por ello que es importante que el perito avaluados realice los avalúos con previa verificación de los datos en el área de ubicación del inmueble, y luego el interventor haga lo mismo para dejar constancia de ello, pues en el mundo de la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria son constancias que se traducen en prueba que desestructuran el dolo o la culpa en cualquiera de sus modalidades.

De allí, que el principal vinculado en un proceso penal o fiscal por adquisición de predios por parte de las entidades públicas, por causa de avalúos sobrefacturados debe ser el perito avaluador y quienes ofician de interventores, que son los que verdaderamente inducen a la administración a adquirir un predio por encima de los precios del mercado, de allí en adelante se vinculara desde el punto de vista disciplinario, penal y fiscal solo a los servidores públicos a quienes se les pruebe la coautoría porque tenían conocimiento de la conducta o a quienes por competencia atribuida por norma jurídica expresa no adoptaron las medidas de control de calidad de los mencionados avalúos.

De otra parte, las Entidades de control debe tener en cuenta que si se trata de negociación directa de bienes inmuebles en el mercado, la Entidad pública debe adquirir el bien por un valor que corresponde al área, multiplicada por el metro cuadrado, descontando los impuestos a favor de la entidad compradora. Pero si se trata de enajenación voluntaria o de expropiación judicial o administrativa, debe tenerse en cuenta que además del valor físico del inmueble, esto es el valor del metro cuadrado multiplicado por el área, debe tasarse los perjuicios recibidos con ocasión de la declaración de utilidad pública, con fines de expropiación, pues recordemos que se trata de la enajenación de derecho de la propiedad, por lo que el artículo 58 constitucional dispone que se puede expropiar pero con previa indemnización, lo que implica que en esos casos además del valor del bien, debe tasarse el daño emergente y lucro cesante, esto es lo dejado de percibir y lo que de sale del patrimonio por causa de la enajenación voluntaria, expropiación judicial y administrativa.

Por último, es pertinente señalar que es deber tanto de los servidores públicos, como de los particulares, como de los interventores y de los mismos valuadores, de formular las denuncias penales, fiscales y disciplinarias cuando observen cualquier irregularidad en algún proceso de adquisición predial, en especial en lo que se trate de avalúos comerciales. Así mismo, se hace necesario señalar que ojalá nuestro Código de Procesal Civil establezca como requisito para configurar la lista de auxiliares de la justicia la acreditación de la condición de peritos avaluadores inscritos en el Registro Nacional de valuadores, con ellos los avalúos judiciales decretados por el juez recae en expertos; pero en ocasiones la designación de peritos avaluadores recae en auxiliares de la justicia, ajenos al sector acreditado.

El Artículo  83, Decreto 2474 de 2008. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 3576 de 2009. "Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de reforma urbana y reforma agraria, las entidades estatales podrán adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociación directa.

Para efectos de la adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo comercial que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.

De igual manera, la entidad pública adquirente deberá realizar un estudio previo, que contemple diferentes alternativas en el sector, en el evento que en el mismo se encuentren inmuebles de similares características, caso en el cual deberán ser comparadas para elegir la de menor costo de acuerdo a las características técnicas requeridas.

En relación con el contrato de arrendamiento, la entidad pública observará lo previsto en el artículo 46 del presente decreto respecto al procedimiento de contratación allí señalado.

Parágrafo. Se entiende que la causal a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, comprende la posibilidad para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos inmobiliarios, prescindiendo del avalúo a que se refiere el presente artículo, debiendo en todo caso adquirir el inmueble en condiciones de mercado".

El artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, modifica el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, así:

"Maduración de Proyectos….Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios, diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto, su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

Parágrafo 1. Para efectos de decretar su expropiación,a demás de los motivos determinados en otras leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte.

Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente:

1.- La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las coordenadas del proyecto.

2.- El Instituto Geográfico Agustín Codazzi- IGAC o la entidad competente según el caso, en los dos (2) meses siguientes a la publicación de la resolución de que trata el numeral anterior, procederá a identificar los predios que se ven afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.

3.- Efectuado el Registro de que trata el numeral anterior, en un término de seis (6) meses el IGAC o la entidad competente, con cargo a recursos de la entidad responsable del proyecto, realizará el avalúo comercial del inmueble y lo notificará a ésta y al propietario y demás interesados acreditados.

4.- El avalúo de que trata el numeral anterior, deberá incluir el valor de las posesiones de las hubiera y de las otras indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar, por afectar dicha declaratoria el patrimonio de los particulares.

5.- El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de anajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la legalización, las condiciones físicas y jurídicas y las destinación económica del inmueble.

6.-Los interesados acreditados podrán interponer los recursos de ley en los términos del Código Contencioso Administrativo contra el valúo del IGAC o de la entidad competente.

7.- En firme el avalúo, la entidad responsable del proyecto o el contratista si así se hubiere pactado, pagará dentro de los tres (3) meses siguientes, las indemnizaciones o compensaciones a que hubiere lugar. Al recibir el pago el particular, se entiende que existe mutuo acuerdo en la negociación y transacción de posibles indemnizaciones futuras.

8.-Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del responsable del proyecto ratificando la naturaleza del bien como de uso púbico e interés social, el cual gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política.

9.- De no ser posible el pago directo de la indemnización o compensación, se expedirá un acto administrativo de expropiación por parte de la entidad responsable del proyecto y se realizará el pago por consignación a órdenes del juez o tribunal contencioso administrativo competente, acto con el cual quedará cancelada la obligación.

10.- La resolución de expropiación será el título con fundamento en el cual procederá al registro del predio a nombre de la entidad responsable del proyecto y que, como bien de uso público e interés social, gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de las personas objeto de e indemnización o compensación a recurrir ante los jueces contencioso administrativos el valor de las mismas en cada caso particular.

11.- La entidad responsable del proyecto deberá notificar a las personas objeto de la indemnización o compensación, que el pago de la misma se realizó. Una vez efectuada la notificación, dichos sujetos deberán entregar el inmueble dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

12.- En el evento en que las personas objeto de indemnización o compensación no entreguen el inmueble dentro del término señalado, la entidad responsable del proyecto y las autoridades locales competentes deberán efectuar el desalojo dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para la entrega del inmueble.

13.- El presente parágrafo también será aplicable para proyectos de infraestructura de transporte que estén contratados o en ejecución al momento de expedición de la presente ley.

Parágrafo 2.- El avalúo comercial del inmueble requerido para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, en la medida en que supere en un 50% el valor del avalúo catastral, podrá ser utilizado como criterio para actualizar el valúo catastral de los inmuebles que fueren desenglobados como consecuencia del proceso de enajenación voluntaria o exporpiación judicial o administrativa."

g).- Régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación internacional.

Antes de la expedición de la reforma contenida en la Ley 1150 de 1007, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en su literal 4º contenía una redacción desafortunada, en tanto ofrecía una doble interpretación: Una que las administraciones públicas podían contratar con los organismos multilaterales aquellos proyectos donde haya cooperación, sin importar el porcentaje de cooperación en dinero o especie, y que se podría pactar que la ejecución de los mencionados proyectos y recursos se realizara por el reglamento del organismo multilateral.

Esta interpretación en los casos en que se aplicó, permitió la ejecución de recursos con los organismos multilaterales, en donde la cooperación se realizaba en asistencia técnica, científica, tecnológica, capacitación en porcentajes que llegaron a ser en ocasiones el 1% del total de los recursos, pero que también la ejecución del convenio se realizaba con sujeción al reglamento del organismo multilateral y cuando este no tenía un reglamento contractual propio se remitían al derecho privado. Así mismo, ofrecía la dificultad que al investigar penal, fiscal y disciplinariamente, el servidor público encontraba obstáculo en la medida en que para acceder a cierta información debía hacerlo a través de trámites diplomáticos al ser organismo protegidos con el mencionado fuero. En ocasiones, se contrataban unos objetos contractuales que no hacían parte de la descripción directa y principal del organismo.

La otra interpretación, que aplicaban los organismos de control disciplinario, hacia relación a que las entidades públicas podían acudir a los organismos multilaterales a través de convenios, donde existiera una verdadera cooperación expresa en recursos económicos y de asistencia técnica, científica, tecnológica; pero que la ejecución de los mencionados proyectos tenían que someterse el Estatuto General de Contratación Estatal sin importar el porcentaje de cooperación en dinero o en especie, y que debían cumplir con el requisito de especialidad, esto es que haya relación de identidad entre el objeto del contrato y el objeto social del organismo multilateral, y que Colombia solo podía renunciar a su derecho interno para darle paso a la aplicación de los reglamentos de los organismos multilaterales cuando el objeto del convenio fuera el de un contrato de empréstito o donación, interpretación que fue avalada mediante Sentencia C-249 de 2004 de la Corte Constitucional, siendo Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, y demandante Humberto Sierra Porto, en su condición de Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

El panorama anterior, constituyó la exposición de motivos del legislador para regular el instituto en la ley 1150 de 2007 y reglamentarla en el decreto 2474 de 2008, de una forma unívoca así:

Artículo 20 de la Ley 1150 de 2008:

ARTÍCULO 20. DE LA CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Del inciso anterior, se obtiene que las Entidades colombianas cuando suscriban contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales ya sea en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 505 del respectivo contrato, las Entidades públicas podrán pactar que su ejecución podría someterse al reglamento del organismo multilateral y no al Estatuto General de Contratación Pública colombiano. Si por el contrario la financiación del organismo multilateral es inferior al 50% del contrato, esto es que mayoritariamente es financiado con recursos nacionales, entonces es obligatorio pactar que la ejecución del mencionado instrumento contractual se hará con sujeción a la ley de los contratos públicos en Colombia.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. El subrayado es fuera de texto.

Son los casos específicos en que la Entidad pública colombiana, por disposición expresa puede pactar en los contratos o convenios que la ejecución puede someterse a los reglamentos de los organismos multilaterales, dado el carácter de cooperación internacional en programas de apoyo, asistencia técnica, científica, jurídica, de derechos del trabajador, asistencia humanitaria y de educación.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

PARÁGRAFO 1o. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

PARÁGRAFO 2o. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

PARÁGRAFO 3o. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

Artículo 85 del Decreto 2474 de 2008.

"Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren con recursos públicos de origen nacional se someterán a los procedimientos establecidos en el Estatuto General de la Contratación Pública.

En el evento en que el monto del aporte de fuente nacional o internacional se modifique o cuando la ejecución efectiva de los aportes no se realice en los términos inicialmente pactados, las entidades estatales deberán modificar los contratos o convenios, de tal manera que se de cumplimiento a lo establecido en el inciso anterior.

Los recursos que se generen en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales a los cuales hace referencia el inciso 1° del presente artículo no computarán para efectos de determinar los porcentajes allí dispuestos.

Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso. En los demás casos, los contratos o convenios en ejecución al momento de entrar en vigencia la Ley 1150 de 2007 continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su celebración hasta su liquidación, sin que sea posible adicionarlos ni prorrogarlos.

Parágrafo. Los convenios a que hace referencia el presente artículo deberán tener relación directa con el objeto del organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacional que se contemple en su reglamento o norma de creación".

h) Obligaciones de las entidades estatales que contratan con sujeción al Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Artículo 86 del Decreto 2474 de 2008.

"Las obligaciones contenidas en el artículo 13 del Decreto 3512 de 2003 deberán ser cumplidas por las entidades que contratan con sujeción al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, en los procesos de contratación, siempre y cuando el valor del contrato no sea inferior al 10% de la menor cuantía.

La consulta del CUBS y del precio indicativo se incluirá como parte del análisis realizado por las entidades en desarrollo del numeral 4 del artículo 3° del presente decreto.

El artículo 13 , 14 y 15 del Decreto 3512 de 2003, Por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del Sistema de información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado mediante la Ley 598 de 2000, dispuso:

"Artículo  13. Obligaciones de las entidades estatales que contratan con sujeción a la Ley 80 de 1993. Las entidades estatales que contratan con sujeción a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, deberán cumplir las siguientes obligaciones:

a) Inscripción. Las entidades se vincularán al SICE, de acuerdo con el plan de ingreso progresivo establecido por el Comité para la Administración del SICE y a las instrucciones publicadas en el Portal del SICE. Surtido este trámite, el Operador entregará al representante legal el password, según los procedimientos determinados en el Portal;

b) Elaboración de planes de compras. A partir de la fecha de ingreso de las entidades al SICE, estas deberán elaborar, registrar y actualizar sus respectivos planes de compras en el Portal del SICE, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas;

c) Exigencia del certificado de registro. Las entidades deberán exigir en los procesos contractuales de cuantía superior a 50 smmlv, que el proveedor reverencie en su oferta el número de certificado de registro del bien o servicio ofrecido, generado por el Portal del SICE. Adicionalmente, las entidades deberán verificar dicho registro mediante la respectiva consulta en el Portal;

d) Consulta del CUBS y del precio indicativo. Los representantes legales de las entidades con el fin de conocer los precios indicativos de los bienes y servicios codificados hasta nivel de ítem en el CUBS, y evitar los sobrecostos en la contratación, deberán consultar el CUBS y los precios indicativos, como requisito previo a la adjudicación. Esta obligación se aplica para los procesos contractuales cuya cuantía sea superior a 50 smmlv;

e) Registro de contratos. Las entidades deben registrar en el portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, los contratos perfeccionados y legalizados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía sea superior a 50 smmlv. Esta obligación deberá cumplirse por parte de las entidades a partir del mes siguiente a su inscripción. La entidad deberá registrar, en el Portal del SICE, la información básica de las compras efectuadas, diligenciando el formato que se encuentra disponible para tal efecto;

f) Publicación de contratos. La publicación de los contratos, realizada por las entidades de acuerdo con las disposiciones legales que rigen la materia, deberá contener los precios unitarios y los códigos de acuerdo con el CUBS. La obligación de registro de contratos se entenderá cumplida cuando se publiquen en la Imprenta Nacional y otros medios de publicación estatales. En caso de que los mecanismos para la publicación de los contratos estatales ordenada por la ley, no permitan publicar los precios unitarios y los códigos de bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra adquiridos de conformidad con el CUBS, esta información se registrará directamente en el Portal del SICE.

Parágrafo. Cuando el estudio de precios del mercado basado en información del SICE no incluya las características especiales de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra a adquirir, la entidad, además de la consulta en el SICE, podrá efectuar los estudios de mercado adicionales que considere necesarios.

Artículo  14. Obligaciones de las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación. Las entidades y particulares con régimen especial de contratación deberán cumplir las siguientes obligaciones:

a) Inscripción. Las entidades y particulares se vincularán al SICE, de acuerdo con el plan de ingreso progresivo establecido por el Comité para la Administración del SICE y a las instrucciones publicadas en el Portal del SICE. Surtido este trámite, el Operador entregará al representante legal el password, según los procedimientos determinados en el Portal;

b) Registro de contratos. Las entidades y particulares deberán registrar en el Portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles de l mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía sea superior a 50 smmlv. Esta obligación, deberá cumplirse por parte de las entidades y particulares, a partir del mes siguiente a su inscripción.

Artículo 15. Obligaciones de los proveedores. Los proveedores que pretendan suministrar bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra, a los organismos que conforman la administración pública y a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, deberán cumplir las siguientes obligaciones:

a) Inscripción. Los proveedores se vincularán al SICE de acuerdo con las instrucciones publicadas en el Portal. Surtido este trámite, el operador entregará al representante legal del proveedor, el password;

b) Registro de precios de referencia. Los proveedores deberán registrar en el RUPR, los precios de referencia de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra, que estén en capacidad de ofrecer a la administración pública, a los particulares o entidades que manejan recursos públicos, en los términos y condiciones establecidos en el Portal del SICE;

c) Informar el número del certificado de registro. Los proveedores deberán referenciar en sus ofertas, en los procesos contractuales de cuantía superior a 50 smmlv, el número del certificado de registro en el RUPR de cada bien o servicio de uso común o de uso en contratos de obra, el cual es generado por el SICE;

d) Abstenerse de introducir información falsa o registrar precios artificiales, con el fin de distorsionar los precios de los bienes y servicios de uso común o de uso en contratos de obra y, en general, evitar cualquier conducta que tienda a alterar el Sistema.

Parágrafo. Los proveedores cumplirán las obligaciones a que se refiere este artículo, solo cuando participen en procesos contractuales realizados por aquellas entidades que hayan ingresado al SICE".

j). Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público.

En este caso, las Entidades públicas están habilitadas legalmente para contratar encargos fiduciarios aplicando la excepción al régimen general que dispone que toda fiducia o encargo fiduciario público debe contratarse por el procedimiento de licitación pública. En estas circunstancias la norma autoriza hacerlo mediante el procedimiento de contratación directa, en los casos en que el objeto del encargo fiduciario sea la administración de recursos que le transfiera el gobierno nacional, como medida de apoyo y estímulo fiscal a las entidades territoriales que se acogieron a los Acuerdos de Reestructuración de pasivos u obligaciones, y a los ajustes fiscales a través de la reestructuración de su planta de personal, a través de convenios de desempeño previsto en la ley 617 de 2000.

La medida busca aislar los recursos del manejo ordinario de la ejecución presupuestal del ente territorial, de tal manera que sea la fuente de financiación y pago de las obligaciones adquiridas e incumplidas por parte de los entes territoriales y que se encuentren en el listado de cuentas pendientes por pagar, ya sea a través de facturación aceptada por la Entidad territorial o por orden judicial de embargos de los jueces de la República. Así mismo, es fuente de pagos de las obligaciones del ente territorial con los servidores públicos con quien tenga obligaciones laborales pendientes de pagos y de otras que se origina en la reestructuración de la planta de personal.

La profesora MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO, considera que la contratación directa no es un procedimiento excepcional de contratación, por cuanto ello da la idea que aquello que está excluido de la regla común no sirve para cumplir con los fines o el objetivo buscado por la regla general. La Contratación directa entonces, es otro modo de seleccionar objetivamente un oferente, debiéndose por ello cumplir cabalmente con todos y cada uno de los principios de transparencia, responsabilidad, economía, publicidad, eficacia, eficiencia consagrados en el ECE y la Constitución Política y por ende aplicable a todo el que ejerza gestión pública contractual esté regida o no por la Ley 80 de 1993.

En este sentido, la contratación directa debe entenderse como otro procedimiento para lograr exactamente los mismos objetivos propuestos por la licitación pública para la realización de contrataciones exitosas. La concepción de que la contratación directa es un procedimiento excepcional ha conducido a pensar que la contratación directa es el escenario sospechoso del ejercicio de la función pública, nacida del entendimiento errado de que la contratación directa es la excepción a la licitación pública y por ello un espacio para la discrecionalidad y la inexistencia de regulaciones claras y precisas para la selección del contratista estatal. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, existe disconformidad entre la Profesora Palacio Jaramillo y el Profesor Expósito Vélez, pues este último considera que la contratación directa es un procedimiento excepcional de contratación, aunque añade que se requiere el cumplimiento de los principios contractuales previstos en la Ley.

En mi sentir, le asiste razón a la Dra. Palacio Jaramillo cuando considera que la contratación directa es otro procedimiento de contratación estatal que busca los mismos fines que la Licitación o concurso público, pero con formalidades distintas en razón a la regulación que hace el ECE y sus normas reglamentarias de este procedimiento que es más abreviado. Lo excepcional no es la institución de la contratación directa como tal que tiene que cumplir con todos los principios de contratación, sino la aplicación del procedimiento en tanto no se adelanta en las mismas etapas formales previstas por el ECE, pero que con procedimientos y términos distintos tiene que garantizar y perseguir los mismos principios generales del ECE. Si la administración pudiendo contratar directamente decide hacerlo por licitación o concurso, no habrá violado norma alguna, pero en todo caso deberá aplicar el procedimiento previsto en el ECE ya que este garantiza con creces el principio de publicidad, libre concurrencia, igualdad de oportunidades para participar y escoger la propuesta mas ventajosa a la entidad pública.

Ahora bien, si la administración declaró desierta la Licitación pública o concurso de méritos, el procedimiento a seguir es la convocatoria pública que es un procedimiento de contratación directa, pero puede la administración modificar los pliegos de condiciones o términos de referencia en cuanto a los criterios de adjudicación fijando unos mas flexibles sin que se afecte la calidad y las condiciones mínimas requeridas en el pliego inicialmente expedido, cuando quiera que contengan requisitos sobredimensionados de difícil ofrecimiento por parte de los proponentes, ya sea porque el mercado nos los ofrece, o porque el precio fijado por el mismo es inferior.

La Contratación directa procede de conformidad con el artículo 24, numeral 1º, en todos los casos de menor cuantía determinada en razón al presupuesto de cada entidad pública expresada en salarios mínimos; en los casos de contratos de empréstitos; en los interadministrativos con excepción del contrato de seguros; en los de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; los de arrendamientos o adquisición de inmuebles; urgencia manifiesta; en los casos de declaración de desierta de la licitación o concurso; cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación; los contratos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de oferentes; los productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de los servicios de salud; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta. Así mismo, existen contratos de mayor cuantía que se adjudican por el procedimiento de contratación directa, por disposición de leyes especiales como lo señalamos antes.

En materia de contratación directa, la última reglamentación es la del Decreto No.3576 del 17 de septiembre de 2009 que modificó parcialmente los Decretos No.2474 de 2008 y 2025 de 2009. Cabe recordar, que gran parte de las normas del casi derogado en su totalidad, Decreto No.2170 de 2002, modificaron el Decreto No.855 de 1994, considerado el estatuto de contratación estatal directa, pero que además introdujo algunas reglamentaciones a los contratos en general y al procedimiento de la licitación o concurso público, fueron derogadas por el Decreto No.066 de 2008, el que a su vez fue derogado por el Decreto No.2474 ya mencionado.

Señala, entre otras cosas, el mencionado Decreto No.3576, que el procedimiento de selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios a los que se refiere el presente artículo, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, será el de subasta inversa, que para efectos del presente parágrafo corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor; la que se regirá exclusivamente por las siguientes reglas.

Una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, Y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la Entidad formulará invitación pública a presentar ofertas, a través de su página web, o en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público. La escogencia recaerá sobre aquella oferta con el precio más bajo, siempre que se encuentre en condiciones de mercado y satisfaga las necesidades de la entidad. De igual manera se procederá si sólo se presenta una sola oferta. En caso de empate la entidad requerirá a los empatados a presentar nueva oferta económica.

La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes que serán verificados únicamente en el oferente con el precio mas bajo. En caso que éste no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que éste tampoco cumpla, se verificarán las de quien presentó el tercer menor precio y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En todo caso, la oferta deberá encontrarse en condiciones del mercado y satisfacer las necesidades de la entidad. De no lograrse lo anterior, se repetirá el proceso de selección.

En este procedimiento no será necesario contar con la ficha técnica a que se refiere el artículo 20 del presente decreto, ni se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP, ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del artículo 8 del Decreto No.4828 de 2008.

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico y que con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad dejará constancia escrita de los trámites realizados, tomando las medidas que se requieran para la conservación de la información, de conformidad con las normas de archivo aplicables.

El otro procedimiento de contratación directa es la declaración de urgencia manifiesta, que se justifica cuando en virtud del artículo 42 del ECE, la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso público. La urgencia manifiesta debe declararse mediante acto administrativo motivado, soportado en las pruebas que así lo acrediten salvo que constituyan hechos notorios, pues el control de urgencia lo realiza el órgano de control fiscal correspondiente. Es necesario tener en cuenta, que en cada caso concreto no concurren las causales para declarar la urgencia manifiesta con la misma intensidad, pues en unos casos el grado de inmediatez es medio al punto que hay lugar a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, exigencia de garantías, suscripción legalización del contrato. En estos eventos, se obviará la licitación o concurso pero los demás requisitos son exigidos de manera previa, pero en los eventos en que las causales sea de alta intensidad, tales como un terremoto, la inmediatez del servicio releva al estado contratante de la exigencia de disponibilidad presupuestal, contrato escrito, garantías, y en ocasiones hasta de precio, porque este se podrá negociar posteriormente. Todo ello es necesario que el juez penal o disciplinario lo valore en un momento concreto, de acuerdo a las circunstancias que se presenten.

1.2.5.- La Contratación de mínima cuantía.

La Ley 1150 de 2007 dispuso cuatro procedimientos de selección de contratistas, a saber: La licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la contratación directa. Los decretos reglamentarios primeramente establecieron que la contratación de mínima que es aquella que en razón a su presupuesto el valor del contrato no supera el 10% de la menor cuantía de las entidades públicas, era un procedimiento de contratación directa. En razón a que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma contenida en el decreto 2474 de 2008, el Gobierno solucionó el vació normativo expidiendo nuevas normas reglamentarias, estableciendo que la contratación de mínima cuantía era un procedimiento de selección abreviada. Nuevamente el Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma demandada, fundándose en que la contratación de mínima cuantía no era un procedimiento de selección de contratistas que había dispuesto la ley 1150 de 2007.

Es la razón por la cual ahora la ley 1474 de 2011, soluciona el vacío normativo señalando en su artículo 94 el procedimiento de contratación de mínima cuantía así:

"Artículo 94. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónase al artículo 2 de la ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

La contratación cuyo valor no exceda del 10 por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a.- S publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.

b.-El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.

c.-La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.

d.-La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

Parágrafo 1.- Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 2.- La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007".

El Gobierno Nacional reglamentó el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, a través del Decreto 2516 de 2011, por el cual se reglamenta la modalidad de contratación de mínima cuantía así:

1.- Objeto y ámbito de aplicación. Reglamenta las adquisiciones de bienes y servicios cuyo valor no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad contratante.

2.- Los Estudios previos contendrá:

a.- La suscita descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

b.-La descripción del objeto a contratar

c.-las condiciones técnicas exigidas

d.-El valor estimado del contrato justificado sumariamente, así como el plazo de ejecución del mismo.

e.-El correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

3. Invitación publica a través de la Secop, que deberá contener:

a.- El objeto.

b.-Plazo de ejecución.

c.- Forma de pago.

d.- Las causales que generarían el rechazo de las ofertas o la declaratoria de desierto del proceso.

e.-El cronograma del proceso especificando la validez mínima de las ofertas que se solicitan, así como las diferentes etapas del procedimiento a seguir, incluyendo las reglas para expedir addendas a la invitación y para extender las etapas previstas.

f.-El lugar físico o electrónico en que se llevará a cabo el recibo de las ofertas.

g.- Los requisitos habilitantes indicarán la manera como se acreditará la capacidad jurídica, y en los casos de contratación de obra, de consultoría y de servicios se requerirá una experiencia mínima se aplicará el artículo 82 del decreto 2474 de 2008. La capacidad financiera se verificará teniendo en cuenta la naturaleza del objeto, su forma de pago, pero si la forma de pago establecida es contra-entrega a satisfacción de los bienes, servicios y obras, no se requerirá la verificación de la capacidad financiera.

h. Verificado los requisitos habilitantes, luego d ella publicación del informe de evaluación se adjudicará a la oferta que presente el menor precio.

i.- Si se presenta una única oferta, se le adjudicará siempre que cumpla con los requisitos habilitares.

j. La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con fundamento en el cual se hace el registro presupuestal.

l.- Si existe empate entre dos ofertas porque luego del cumplimiento de los requisitos habilitantes, encontramos que propusieron el mismos precio, se le adjudicará al oferente que primero haya entregado la oferta.

m.- La firma de la incitación pública, constituye el acto de apertura del proceso contractual.

n.-La selección urde ser realizada por los servidores públicos delgados para tal efecto o por los particulares contratados para el efecto, evento en el cual el particular será sujeto del derecho disciplinario en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado.

o.-Cuando no se logre la adjudicación d ella oferta se declarará desierta, previa verificación d ella existencia d ella causal exigida en los estudios previos.

p.- No es obligatoria la exigencia d ellas garantías, pero la entidad en los estudios previos podrá exigirlas con la correspondiente justificación, atendiendo el objeto del contrato y la forma de pago.

q.- No se exigirá el registro de proponentes en ningún caso.

2.- Actuaciones administrativas durante el procedimiento administrativo de licitación pública para la selección de contratistas estatales o fase precontractual:

El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y reglamentada por el decreto 2474 de 2008, artículo 5º, regula la estructura del procedimiento de licitación pública como modalidad de selección de contratistas generales por antonomasia.

2.1.-Publicación de los proyectos de pliegos de condiciones y de los pliegos de condiciones definitivos.

De conformidad con el artículo 9 del Decreto 2474 de 2008, la Entidad estatal ordena la publicación del proyecto de pliegos de condiciones cuando menos con diez días hábiles de antelación a la fecha que ordena la apertura y con una antelación no inferior a cinco días para efectos de los concursos de méritos.

La sola publicación de los pre-pliegos o proyectos de pliegos no constituye una herramienta que habilite u obligue a la administración a ordenar la apertura de la licitación o concurso de méritos. Las observaciones al proyecto de pre-pliegos deben ser presentadas dentro de los términos de diez y cinco días a la Entidad, según se trate de licitación pública y/o concurso de méritos.

El pliego de condiciones definitivo podrá incluirse los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes y la aceptación o rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común. Una vez verificado el carácter definitivo de los pliegos de condiciones y de la verificación de los requisitos previos para la expedición del acto administrativo de apertura del proceso disciplinario, se procederá de conformidad con el artículo 30 del Estatuto Contractual, que dispone:

2.2. De la apertura y procedimiento de la licitación pública.

"ARTÍCULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación o se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

3o. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación.

4o. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación , cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos.

5o. El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones , de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

6o. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamiento para la adjudicación.

7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones , se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto.

10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.

11. Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.

En este evento, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

PARÁGRAFO. CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.."

2.3. De las reglas de subsanabilidad del proceso de licitación pública.

Debe tenerse en cuenta, de conformidad con el artículo 9 del decreto 2474 de 2008, que en todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. De allí que no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta y que no constituyan factores de escogencia establecidos por la Entidad.

Todos los requisitos o documentos podrán ser requeridos por la Entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la Entidad establezca en los pliegos de condiciones.

2.4.-Verificación de los requisitos habilitantes de las ofertas.

La Entidad tomará las ofertas presentadas y procederá a verificar que todas las ofertas cumplan con los requisitos habilitantes, para proceder a evaluar la propuesta económica. Si la propuesta esta incurso en una causal de subsanabilidad, entonces se declara inadmisible para que el oferente proceda a subsanarla; mientras que si la causal es insubsanable, entonces lo que procede es el rechazo de la propuesta.

De conformidad con el artículo 12 del decreto 2474 de 2008, para la licitación pública los requisitos habilitantes, son la capacidad jurídica, la experiencia general y específica, los requisitos financieros y las exigencias técnicas; mientras que los requisitos de ponderación, asignación de puntaje y evaluación, son la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en los pliegos de condiciones, estas formulas son la media geométrica, la aritmética etc o la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones regulará las condiciones.

En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con presente el menor precio, es decir, los requisitos de ponderación y evaluación es el precio, y los requisitos habilitantes son la capacidad jurídica, la experiencia, los requisitos técnicos, financieros, la capacidad organizativa y administrativa.

En el concurso de méritos, los requisitos de precio, capacidad jurídica, capacidad financiera son habilitantes, mientras que los requisitos de ponderación y evaluación son los de calidad, experiencia general y específica del oferente y el talento del equipo de trabajo ofertado.

Para el concurso de méritos dada la condición de contratos de consultoría que se pretende suscribir, y el desarrollo de actividades netamente intelectuales y el alcance de los productos que deben entregarse, el decreto 2474de 2008 ha dispuesto que los requisitos habilitantes de las propuestas es la capacidad jurídica de la oferta a fin de garantizar un contrato suscrito con sujeción a la ley sin causal de nulidad del mismo, así como la capacidad financiera del contratista que requiera para la sostenibilidad económica e la ejecución del proyecto, su capacidad operativa, y los requisitos técnicos en la medida de la capacidad logística y operativa que requiera, el precio como factor de sujeción al presupuesto del contrato; mientras que el factor de adjudicación será la experiencia general y especifica de los oferentes y el talento del equipo ofrecido en la oferta, ya que se privilegia la formación, a la intelectualidad y destreza del equipo de trabajo.

Con ello, el estructurador del proceso debe procurar privilegiar el talento y la experiencia intelectual en interventoría, diseños, estudios técnicos, estudios de factibilidad, prefactibilidad, gerencia de obra y de proyectos, en la medida en que los demás requisitos son los mínimos para desarrollar el talento y la elaboración de los productos finales de la consultoría. El excedente al mínimo ofrecido en relación a la capacidad jurídica, capacidad técnica y financiera no es relevante para la adjudicación del proceso, puesto que con el mínimo quien tenga la mayor capacidad intelectual será capaz de elaborar los mejores productos intelectuales esperados.

Téngase en cuenta que en materia de estudios y diseños, el consultor una vez inicia la ejecución del contrato, le sobrevienen unas áleas que le alteran las condiciones iniciales del contrato, tales como las ordenes administrativas que emiten autoridades de planeación territorial, tales como las secretarías de planeación, las autoridades de ordenamiento territorial urbano, empresas de servicios públicos, acuerdos, ordenanzas de los concejos y asambleas, normas nacionales, los cambios en los planes de ordenamiento territorial; lo que implica que el consultor debe desarrollar el objeto de su contrato teniendo en cuenta estas causales sobrevinientes, lo que implica mayores costos a la consultoría, o alteración de las condiciones iniciales de la contratación. Son cambios no caprichosos, sino que imponen el desarrollo de las ciudades, y por ello la administración debe soportar las alteraciones económicas que generen dichos cambios, pues si el consultor desconociera dichas órdenes sus productos no sería recibidos no útiles para la administración.

De otra parte, es necesario precisar que ningún producto final de una consultoría de estudios y diseños de obras públicas resulta exacto, dado las externalidades que se presentan en el proyecto de orden urbano, de transporte físicos, ordenes administrativas, tales como el cambio de los trazados, los planes de manejo de tráfico, de desvíos permanentes y definitivos, cambios en las políticas nacionales de transporte masivo tales como la sustitución del sistema de transporte tradicional por el de transporte intermodal, metros, cables aéreos etc; cambios de proceso constructivos, la aparición de terrenos con mayor grado de erodabilidad, terrenos fangosos, arenosos o rocosos, o la parición de redes matrices de servicios públicos, puesto que en los estudios técnicos las muestras no se toman de manera consecutiva sino con intervalos de espacios reducidos o considerables que imposibilitan tal detección.

Es por ellos que la calificación de estudios y diseños suficientes, definitivos y necesarios no pueden tener el carácter de absolutos, porque se pretendería que en virtud de un contrato de consultoría se obtuviera un imposible material y jurídico, pues las situaciones de fuerza mayor y de hechos fortuitos tienen una probabilidad muy grande de ocurrencia. De allí que el riesgo de suficiencia y de definitivos de los grande en el mundo de lo real o lo puede garantizar ni la administración pública, como tampoco el consultor como tampoco el contrato suscrito. Así lo reflejan los estudios de los expertos en consultoría y la experiencia en el derecho comparado, esto es lo que ocurre en la ejecución de los estudios y diseños en grandes proyectos de obra pública y de infraestructura en países como USA, España, Francia, Alemania, Corea, Y en otras experiencias latinoamericanas.

Se requiere que avalado los estudios y diseños por el interventor del contratista consultor, estos al momento de ordenar la apertura de la licitación pública por parte de la administración pública, tengan el carácter de suficientes, esto es que sin perjuicio de los cambios posteriores que haya que surtir tales como complementaciones, ajustes o faltantes por la dimensión del proyecto, la suficiencia sea útil para presentar la propuesta, estudiarla, adjudicarla y suscribir el contrato, aunque su ejecución esté sometido por cambios que exija la entidad o por las ordenes administrativas de las autoridades de ordenamiento o planeamiento urbano.

Tiene que estudiarse el contexto geográfico donde se va a realizar los estudios y diseños, así como el lugar de ejecución de las obras, porque no es lo mismo una obra de ejecución en predios rurales, como en predios urbanos, no es lo mismo los estudios y diseños de la obra pública consistentes en la construcción de una obra nueva de edificación, a un parque, andenes, espacio público, u estadio, o una vía, es decir, a mayor complejidad de la intervención mayor riesgo de alteración y de cambios se presenta y ello no significa que los diseños tengan problemas de calidad o de insuficiencia, sino que son cambios que impone el ordenamiento jurídico las potestades públicas y el alcance de los rediseños de las ciudades. Otra cosas es que, el diseñador presente falencias en los estudios estructurales sobre resistencias y características de los materiales a usar, o que no dimensiones el área que requiere las calzadas de una vía en razón al número de vehículos que deba transitar. Allí, la causa eficiente del fracaso del producto final del constructor, tiene una relación directa con la mala calidad de los estudios y diseños, evento en el cual debe procederse a aplicar la garantía de calidad si está vigentes y a reclamarle tanto al consultor como al interventor los perjuicios ocasionados a la administración por los malos diseños.

De allí, que las grandes intervenciones de infraestructura y de obra pública, sugiere que para evitar la dilución de la responsabilidad del consultor de los estudios y diseños, de su interventor y del constructor, es que se planeen licitaciones públicas en donde el contrato que de allí surja contemple obligaciones mixtas, esto es, que el constructor diseñe los estudios de detalle o actualice los insumos entregados, con el fin de garantizar que quien diseñe y construya conozca de mejor manera los productos finales, pero sea el responsable ante la administración de la integralidad del proyecto, y no trate de desplazar la responsabilidad del producto final de construcción a la mala calidad de los diseños. Es lo que se conoce como contratos llave en mano.

2.5.- Verificación de los requisitos sometidos a evaluación o ponderación:

Es lo que se conoce como criterios de adjudicación, en cuanto sea el ofrecimiento mas favorable, según lo establecido en el artículo 12 del decreto 2474 de 2008, así:

Artículo  12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá: El literal b) fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00035-00(36.601), confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009.

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.