Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 21)

Este requisito obedece al principio constitucional de la debida motivación de las decisiones de las autoridades, lo que implica que todos los actos administrativos precontractuales, contractuales y postcontractuales deben estar motivados en consideraciones precisas, detalladas, así como los informes de evaluación y los actos administrativos de adjudicación y de declaración de desierta, sin que a la autoridad disciplinaria le sea dable incurrir en valoraciones subjetivas, esto es que no podrá compartir la redacción y argumentación, pero ello no generará responsabilidad disciplinaria si con ello no contraría ninguna norma concreta y regla de derecho contenida en norma del ordenamiento jurídico. Es decir, no existe falta disciplinaria por la interpretación jurídica de una norma, porque el juez disciplinario no es es el intérprete auténtico de la norma, pues para ello está la Constitución, la Ley, las normas interpretativas, los reglamentos y la jurisprudencia de tutela, la doctrina obligatoria del Tribunal Constitucional, las decisiones del Consejo de Estado y las sentencias de constitucionalidad condicionada o de exequibilidad total o parcial.

8º. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la Ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

Los servidores públicos no pueden expedir actos administrativos durante la gestión contractual incursos en ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, en especial en la causal de desviación o abuso de poder, es decir, no puede incurrir en violación a la ley, en incompetencia, en expedición irregular, en falsa motivación y desviación o abuso de poder. Se presenta desviación de poder cuando mediante acto administrativo se adjudica una licitación a un proponente que no era el titular de la oferta mas favorable y se incurre en artimaña o interpretaciones amañadas para asignarle un puntaje distinto al que legalmente le corresponde. Se presenta desviación de poder cuando mediante acto administrativo se elude un proceso de selección objetiva, tal como la declaración de urgencia manifiesta, que elude la licitación o la selección abreviada para contratar directamente. No así cuando se adiciona un contrato, por cuanto este es un acto bilateral y la desviación de poder es una causal de nulidad de los actos administrativos, y no se incurre en ella en actos bilateral como es la adición o celebración de un contrato adicional.

9º. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

Las faltas disciplinarias contenidas en los numerales 32, 33, 34 y 35 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se presentan en las fases de ejecución, liquidación del contrato estatal.

1.1.2.- Las faltas disciplinarias graves o leves en la licitación pública conforme a los deberes y prohibiciones previstas en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

a) Artículo 34 del CDU: Deberes de los servidores públicos.

1o. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

Las faltas disciplinarias no expresamente establecidas en los numerales 1º, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 del CDU, serán las que el operador disciplinario adecuará a tipos disciplinarios leves y graves, según los criterios de levedad o gravedad previsto en el artículo 43 del CDU.

Así las cosas, es deber de los servidores públicos de la entidad hacer cumplir y cumplir los manuales de procedimientos de contratación, las circulares administrativas, hacer uso de las facultades conferidas en los actos de delegación o desconcentración, cumplir con los manuales de interventoría de la Entidad, cumplir los servidores públicos las normas técnicas aplicables a la actividad contractual, actuar con suma diligencias en la revisión de los objetos contractuales, establecer los ajustes a que haya lugar, hacer cumplir al interventor las obligaciones adquiridas con los contratos, etc.

2.-Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

En relación al contrato estatal, los servidores público deben actuar con diligencia, eficiencia e imparcialidad, en todas sus actuaciones a fin de evitar actos que hagan incurrir a la entidad en causal de suspensión del proceso de selección, o que implique abuso indebido del cargo o función, tal como cuando los evaluadores ordenan subsanar requisitos que siendo subsanables ya venció el termino para que el oferente lo hiciera, y al no hacerlo dentro del término otorgado por la entidad, no podría hacerlo en la audiencia pública de adjudicación, salvo que sean de aquellos que hagan relación a la capacidad de contratación, tales como la existencia y representación legal, registro de proponentes, la entrega de documentos que contengan datos históricos.

3. Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público. Se presenta, cuando la entidad pública teniendo toda la posibilidad de ejecutar el presupuesto no lo hace, mientras los indicadores de gestión muestran que existen necesidades públicas a satisfacer y recursos, pero lo que se omitió fue la acción del jefe del organismo para emprender los procesos contractuales.

4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos. Se presenta cuando el servidor público conoce de manera previa el trazado de las vías y demás obras públicas y los bienes que va a afectar, los revela y ello genera maniobra de los propietarios o interesados en enajenar el bien o cualquier otra actuación fraudulenta a fin de incrementar el avaluó comercial con el cual habrá de comprar o expropiar el Estado. Igualmente, se presenta, cuando durante una licitación para adjudicar una concesión, el servidor público revela el modelo financiero, cuando el decreto 2474 de 2008, impone el deber a los servidores públicos de no revelarlo.

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos. Se presenta, cuando algún servidor público, le entrega sin autorización la información y la documentación a algún interesado en particular y antes de que legalmente tenga acceso a ella, copia de la información soporte del proceso de selección, tales como los criterios de estructuración jurídica, técnica y financiera de los procesos de selección, copia de las propuestas sin que aún las haya revisado el Comité de Evaluación, , copia de los informes preliminares de evaluación etc.

6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio. Se trata por ejemplo el trato que deben darle los servidores públicos de la Entidad contratante a los contratistas a la interventoría y a los usuarios, en la audiencias de adjudicación etc, en los controles sociales que se ejercen. Etc.

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes. Los servidores públicos deben cumplir con las instrucciones jurídicas, administrativas y de gestión contractual, siempre que sean emitidas por funcionario competente, en ejercicio de sus funciones y bajo las formalidades legales.

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.

12. Resolver los asuntos en el orden en que hayan ingresado al despacho, salvo prelación legal o urgencia manifiesta. Hace relación al deber de garantizar y respetar el derecho de turno en todas las actuaciones contractuales, salvo que las necesidades públicas y el interés general hagan imperiosa su prelación, de tal manera que como en los casos de urgencia manifiesta haya que priorizar una actuación contractual alguna.

13. Motivar las decisiones que lo requieran, de conformidad con la ley. Implica ello, que no solo debe fundarse y motivarse los actos de apertura de un proceso de selección, sino también los de suspensión del proceso, la revocatoria del proceso de selección, la habilitación o rechazo de una oferta, la orden de subsanar, la adjudicación, la revocatoria de la adjudicación etc.

b) Artículo 35 del CDU: Prohibiciones de los servidores públicos.

1º. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. En este caso, debe estudiarse y analizarse en su integridad el Código Disciplinario Unico, con el fin de establecer si igualmente se encuentra la falta descrita como falta disciplinaria gravísima, porque en estos casos, habrá un concurso de falta disciplinaria en la medida en que se encuentra descrita como gravísima y grave, lo que implica que basta con que se adecué sólo a la falta mas grave, que en este caso es la gravísima.

3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.En este caso, debe tenerse en cuenta, que la norma que acá se aplica es el numeral 1º del artículo 48 del CDU, en la medida en que este se encuentra tipificado en el Código Penal como un delito contra la administración pública a título dolo, en donde el sujeto activo de ser un servidor público con ocasión y en razón a sus funciones, susceptible de ser tipificado como falta disciplinaria gravísima.

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento. En materia de contratación estatal, esta conducta es tipificada como falta disciplinaria grave o leve, según las circunstancias agravantes o atenuantes, siempre que no exista concurso de estos tipos disciplinarios mencionados anteriormente mencionados con uno de los tipificados en el artículo 48 del CDU, pues la calificación y tipificación será al mas grave. A menos que la conducta este descrita en el CDU como grave o leve, y que no esté expresamente prevista como gravísima en el CDU, pues en este caso deberá adecuarse a la falta grave o leve prevista en los artículos 34 y 35 Ibídem. Cuando la falta se encuentre prevista en el CDU como grave o leve, y no se encuentre regulada expresamente como gravísima en el mismo CDU, no es dable al operador disciplinario acudir al numeral 1º del artículo 48 del CDU, es decir, acudir a los delitos contra la administración pública, para traer la descripción penal a l escenario disciplinario, pues esto es posible solo cuando la falta no se encuentra tipificada en el CDU a ningún título, porque de estar descrita en el CDU a cualquier título es a ese que se debe adecuar es decir grave o leve, pero nunca se podrá acudir al Código Penal soslayando el CDU existiendo regulación expresa y especial, sólo para agravarle la calificación al sujeto disciplinable.

16.-. Asumir obligaciones o compromisos de pago que superen la cuantía de los montos aprobados en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). Esta falta así descrita es falta leve o grave, en la medida en que escapa a la regulación contractual, esto es la realización de una conciliación judicial, prejudicial, el pago de una multa, de una autorización administrativa, el pago de una cuenta a favor de un tercero. De otra parte, si se trata de la apertura de un proceso de selección de contratistas o de suscripción o celebración de un contrato, adición, contrato adicional o suscripción de actas de mayores cantidades de obra, mayor permanencia, mayor prestación de servicios de interventoría, mayor suministro de bienes y servicios a los inicialmente contratados, sin disponibilidad presupuestal o autorización para contratar con cargo a vigencias futuras, estamos en presencia de una conducta que se podría adecuar a la falta disciplinaria consistente en participar en la fase precontractual o contractual sin el cumplimiento de los requisitos previos exigidos por la ley, en este caso, la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 20"07, sus decretos reglamentarios y el Estatuto de Presupuesto Nacional, distrital, municipal, según el caso.

b).-Numeral 22 del artículo 35 del CDU, modificado por el artículo 3 de la ley 1474 de 2011. Prohibición para que exservidores púbicos gestionen intereses privados. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años de de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de os cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuáles existe sujetos claramente determinados.

Al respecto, compartimos el concepto que emitió la Subdirección General Jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU de Bogotá D.C; en el siguiente sentido:

"En atención a la solicitud realizada a través del memorando STRH-516-3734 de fecha 16 de febrero de 2008, me permito realizar las siguientes consideraciones acerca del alcance de la prohibición establecida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta lo siguiente:

Problema jurídico a resolver.

El problema Jurídico que se plantea consiste en establecer si quien se ha desempeñado como servidor público de una entidad estatal puede o no, suscribir contrato estatal de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión dentro del año siguiente a su retiro, cuyo objeto sea prestar asistencia, asesoría o representar a dicha entidad.

2. Consideraciones preliminares

2.1. Consideraciones de la Corte Constitucional sobre el impedimento establecido en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, CDU.

La corte Constitucional mediante sentencia C-893 del 07 de octubre de 2003, asume el estudio de la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 35 numeral 22 de la ley 734 de 2002 "por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único", en cuyo fallo decide declarar la exequibilidad condicionada de la norma, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Dentro de este contexto, el legislador estableció que los servidores públicos están sometidos a un régimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacifica, la igualdad y la transparencia (sic).

Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trafico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado.

Ahora bien, en este caso, la actora reprocha la prohibición a todo servidor público de incurrir o permitir que se incurra en la incompatibilidad de prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, que se prolonga por el término de un año a partir de la dejación del mismo, pues considera que esta prohibición viola los derechos a la igualdad (artículo 13), el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26) y la vigencia de un orden justo, por cuanto, según su concepto se impone obligaciones de servidor público a una persona que ya no está vinculada con la administración.

Para la Procuraduría no hay tal violación, por el contrario, se está frente a una carga impuesta al servidor público que justifica su previsión por el legislador para evitar que el interés público se vea menoscabado por los de tipo privado, lo que explica la prolongación en el tiempo.

Igualmente, el interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia, consideró que la norma no se aparta de los postulados constitucionales que rigen lo concerniente al derecho al trabajo, el poder público disciplinario y la responsabilidad de los particulares frente al Estado.

De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración.

En ese orden de ideas, la adopción por el legislador de un régimen específico de incompatibilidades y el establecimiento de prohibiciones a los servidores públicos para que queden separados de manera nítida los intereses particulares y el ejercicio de las funciones públicas, resulta plenamente acorde con los principios que informan el Estado de Derecho, entre los cuales es de su esencia que la función pública se realice dándole eficacia a los principios que para ella señala el artículo 209 de la Constitución.

En efecto, quienes no son servidores del Estado, se encuentran asistidos por el derecho a que las funciones públicas se realicen conforme a la Constitución y a la ley y, con mayor razón, tal derecho se extiende a los propios servidores públicos. Es esa una garantía propia del Estado de Derecho, que se erige como una salvaguardia frente a la arbitrariedad, al capricho o a la discriminación no autorizada por la Constitución y la ley en el ejercicio de la función pública. Es una realización concreta del derecho a la igualdad frente a la ley, así como del principio de legalidad de los actos del Estado.

Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, que ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público.

Desde luego, como corolario obligado de lo expuesto en precedencia, al Estado de Derecho le repugna que la función pública se ejerza con quebranto de la moralidad administrativa o que se dilate sin causa justificada, o que al realizarla no se cumpla con ella la finalidad propia del servicio público que, se repite, se ha instituido para la satisfacción del interés público o de los intereses particulares pero conforme a la ley.

Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está prohibido "Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra", se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen:

De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ANTE el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición.

De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia (sic) de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ANTE su inmediato y anterior empleador.

Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de la igualdad, la trasparencia (sic), y la imparcialidad de la función pública.

Como puede apreciarse, conforme al texto mismo del artículo 35, numeral 22 de la ley 734 de 2002, la prohibición objeto de análisis, la hizo extensiva el legislador "a todo servidor público". Ello significa, entonces, que no es aplicable solo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación(…).

De conformidad con las anteriores consideraciones la Corte Constitucional, decidió declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado." (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

2.2. Características de los impedimentos: inhabilidades e incompatibilidades.

Tenemos que el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, establece que constituye falta disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Las prohibiciones son mandatos de no hacer dirigidos al servidor público para que cumpla correctamente los deberes funcionales que constitucional y legalmente le han sido asignados. Las inhabilidades son expresas limitaciones constitucionales y legales que recaen en la persona para acceder a cargos públicos o para contratar con el Estado, inspiradas en la protección de los principios constitucionales señalados en el artículo 209 de la Carta Política.

La Corte Constitucional ha expuesto sobre las inhabilidades, que estas son "prohibiciones de acceso a la función pública. Una inhabilidad es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo en el que concurre acceder a un cargo público. Su finalidad no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración pública, garantizar que los servidores públicos sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo la imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la Administración".

La misma Corporación en otro pronunciamiento, "ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos y dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares".

Por su parte, las incompatibilidades se refieren a la imposibilidad jurídica del servidor público para realizar o desempeñar simultáneamente dos o más actividades públicas y en ciertos casos, actividades públicas y privadas. Es una limitación jurídica que le imposibilita al servidor público el ejercicio de varias actividades.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha expresado lo siguiente:

"De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo (…) para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública".

Siendo así, tanto las prohibiciones como los diferentes regímenes de inhabilidades e incompatibilidades contemplados en el ordenamiento jurídico, son supuestos de hecho en los que el servidor público puede incurrir en el terreno disciplinario.

Dentro de esos regímenes de inhabilidades encontramos el regulado para la contratación estatal. En esta materia, tales limitaciones se encuentran expresamente en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual delimita claramente las condiciones y capacidades de las personas para contratar con el Estado.

Apelando a la constitucionalidad de una de las limitaciones consagradas en dicha norma, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que "las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello que, se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato".    

Para la adecuada interpretación de los impedimentos, que en la práctica se materializan en inhabilidades e incompatibilidades, se deben tener en cuenta las características que se encuentran presente en todos los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades:

a). Son de reserva constitucional y legal

Como quiera que los impedimentos constituyen limitaciones al ejercicio de ciertos derechos constitucionales, sólo corresponde su regulación a la Constitución y a la Ley. Esta última a través de la facultad otorgada al Congreso de la República por los artículos 114 y 150 de la Carta Política.

Cabe precisar en este momento que, si bien es al legislador a quien compete regular los diversos regímenes de inhabilidades e incompatibilidades y señalar sus causales, también lo es que por vía jurisprudencial la Corte Constitucional puede, a través de sus fallos de constitucionalidad, fijar el alcance de las normas a través de fallos modulados, tales como sentencias con decisión de exequibilidad condicionada, dentro de los que se encuentra el acceso a cargo públicos y la capacidad para suscribir contratos con el Estado; eso fue precisamente lo que sucedió en esta sentencia en relación con los casos allí previstos, antes comentados.

Las inhabilidades e incompatibilidades van encaminadas a proteger altos intereses públicos que se involucran en las relaciones contractuales del Estado, limitando el ejercicio de algunos derechos en la persona, caracterizadas principalmente por su taxatividad en la norma que las consagra y porque su interpretación a la hora de aplicarse debe ser restrictiva; es decir, que el operador jurídico al momento de aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al caso concreto, debe ceñirse a las causales existentes en el ordenamiento jurídico vigente, no siendo permitido la creación de nuevas causales de inhabilidad o incompatibilidad, distintas a las consagradas en la Constitución y en la Ley.

b). Prohibición de interpretaciones analógicas. Aplicación restrictiva

En esta misma línea argumentativa y en virtud de los principios de igualdad y legalidad, y atendiendo lo dispuesto por el artículo 31 del Código Civil, el cual dispone que "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación (…)", salvo las excepciones legales que allí mismo se señalan, el Consejo de Estado ha sostenido en materia de responsabilidad disciplinaria de servidores públicos, que tanto inhabilidades como incompatibilidades, "dado su carácter prohibitivo, (…) deben estar consagradas de forma expresa e interpretarse restrictivamente de modo que su aplicación sólo es posible cuando se reúnan todos los presupuestos indispensables para sancionar a un servidor público".

Siendo así, la aplicación por analogía de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades es desde todo punto vista inadmisible, y por tanto únicamente su aplicación debe hacerse atendiendo al tenor literal de la norma que las consagra, de conformidad con lo señalado por el artículo 27 del Código Civil.

3. Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública en lo relacionado con el problema jurídico planteado.

El Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto del primero de febrero de 2010, expresó lo siguiente:

"La ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", establece:

"Artículo 8. de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar…

Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

Quienes fueron miembros de las juntas o consejos directivos o servidores de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contados a partir de la fecha de retiro.

La ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, establece:

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

(…)

3. La Corte Constitucional en Sentencia C-893 de 2003, en cuanto al cual es el alcance del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, señaló lo siguiente:

4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición.

4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la transparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador.

4.7.3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de la igualdad, la transparencia, y la imparcialidad de la función pública.

4.7.4. Como puede apreciarse, conforme al texto mismo del artículo 35, numeral 22 de la ley 734 de 2002, la prohibición objeto de análisis, la hizo extensiva el legislador "a todo servidor público". Ello significa, entonces, que no es aplicable solo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación.

2. La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos al referirse sobre el tema de las inhabilidades, con las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir quienes aspiren a ingresar al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y claras en la Ley de la República.

De conformidad con la norma jurisprudencial expuesta, en criterio de esta Dirección se considera que las personas que han ocupado empleos del nivel directivo o asesor en entidades del Estado, quedan inhabilitados para contratar durante el año siguiente a su retiro con la misma entidad; igualmente quedará inhabilitado por el mismo término para prestar a título particular servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba, se precisa que no se trata de una prohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión u oficio que si podrá ejercer, salvo ante la entidad que laboró como funcionario y frente a los temas en lo que tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo que desempeñaba.

Atendiendo puntualmente su consulta, el hecho de que sea retirado del empleo para cederle el cargo a quien gano la plaza mediante concurso de méritos, no se encuentra no se encuentra consagrado en la ley como inhabilidad para vincularse nuevamente con una entidad del Estado. Para el caso objeto de consulta, se considera que la persona que ocupo un empleo de carrera administrativa en una entidad Distrital, la cual fue retirada para cederse el empleo a quien ganó el concurso de mérito, no se encuentra inhabilitada para celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.".

4. Consideraciones de la Subdirección General Jurídica del IDU

La prohibición consagrada a manera de incompatibilidad en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, y de inhabilidad cuando el servidor deja el cargo, es del siguiente tenor:

"Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra."

Dicha prohibición fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-893 de 2003, con fundamento en el siguiente condicionamiento:

"en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado."

De modo que la lectura de la prohibición señalada en el numeral 22 del artículo 35 del CDU debe hacerse armonizándola con el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, que son las inhabilidades e incompatibilidades especiales en materia de contratación estatal.

Entonces, los impedimentos de inhabilidad e incompatibilidad a que hace referencia el numeral 22 del artículo 35 del CDU, constituyen tipos disciplinarios abiertos (números apertus), los cuales no describen de manera específica y concreta el contenido y alcance de la falta y por ende, es necesaria la remisión a otros cuerpos normativos en donde se consagran los ingredientes especiales de la causal de inhabilidad o incompatibilidad.

En este sentido, en relación con las actuaciones de todos los servidores públicos, deben acudirse a lo contemplado como causales de impedimento y recusaciones en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Y en relación a los impedimentos para celebrar y ejecutar contratos estatales, igualmente la falta disciplinaria es abierta, pero para estructurarla debe revisarse la armonización con el artículo 48, numeral 30 del CDU, que es un tipo disciplinario especial aplicable de preferencia por el tipo disciplinario genérico. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 1º de la Ley 57 de 1887, reformado por el artículo 49 de la Ley 153 del mismo año, y más si el numeral 30 del artículo 48 del CDU es un tipo disciplinario gravísimo de contenido contractual, lo que indica que, bajo esta óptica, son las inhabilidades especiales de contratación previstas en la Ley 80 las que determinan la viabilidad o no de suscribir este tipo de contratos, la que en relación a ex servidores, el literal a), numeral 2 de su artículo 8º, dispone:

"2o. Tampoco podrán participar en licitaciones (o) ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro."  

De lo anterior se tiene, que si el ex servidor perteneció a estos niveles no puede suscribir contratos con el Instituto durante el primer año posterior a la fecha de retiro, pero quienes no ocuparon estos cargos no están cobijados por dicha prohibición. Lo contrario sería ir más allá de lo estrictamente reglado, recordando el contenido restrictivo en la interpretación del régimen Constitucional y Legal de las inhabilidades e incompatibilidades.

Por su parte el Consejo de Estado estableció que "la incompatibilidad comporta entonces una prohibición predicable del exservidor público quien por esa vinculación anterior queda imposibilitado para desempeñar ciertas actividades o adelantar gestiones ante la dependencia administrativa en la que prestó sus servicios, durante el año siguiente a su desvinculación. En este punto es necesario precisar el concepto de lo que debe entenderse por «dependencia administrativa». La Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, expide las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y dictan otras disposiciones, no define expresamente el término «dependencia administrativa» pero del texto del artículo 54 ídem puede inferirse que se trata de las partes de la estructura de un organismo a fin de facilitar la división de los grupos de funciones. Cada dependencia debe tener funciones específicas. Podría decirse que el organismo es el todo y las «dependencias» son las partes".

Ahora bien, el numeral 22 del artículo 35 del CDU describe una conducta grave o leve que se mantiene al margen de las anteriores consideraciones sin establecer inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado, sino para realizar ciertas actividades como prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría que no necesariamente se pueden realizar a través de contratos estatales.

Veamos los siguientes escenarios:

Para aquellos ex servidores públicos de la entidad sin importar el nivel que ocuparon en la misma, que como particulares suscriban contratos de prestación de servicios profesionales con otro particular para prestar servicios de asistencia, representación o asesoría ante el IDU. En este caso no existe contrato estatal, pero según la sentencia C-893 de 2003, le es aplicable la inhabilidad contenida en el numeral 22 del artículo 35 del CDU, en el entendido que esta será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones y de un (1) año para los demás asuntos.

En relación a los ex servidores públicos de los órganos de vigilancia, inspección, control y regulación del IDU, tales como Contralorías, Personería, Procuraduría, Superintendencias, etc., tampoco podrán dentro del año siguiente a su retiro suscribir contratos, cuyo objeto sea prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría a la entidad que estuvo sujeta a dichos controles. Vencido dicho término podrá el ex servidor público suscribir el contrato con la entidad, salvo los contratos cuyo objeto se relacionen con los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones en el órgano de control.

El ex servidor del IDU que ejerció cargos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo. En este caso se presenta la inhabilidad contenida en el literal a), numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, que dentro del primer año estas personas no podrán suscribir contratos con la entidad, pero pasado este periodo desaparece la inhabilidad, pues esta es de carácter temporal pudiendo en consecuencia suscribir y ejecutar el contrato sin importar su objeto.

El ex servidor público del IDU que no ejerció cargos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, evento en el cual no se encuentra contemplada inhabilidad alguna en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y al estar excluida de dicha prohibición se podrá en consecuencia suscribir y ejecutar el contrato en cualquier tiempo, sin importar el objeto del mismo.

Por lo tanto, la prohibición contenida en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 es un tema disciplinario -inhabilidad e incompatibilidad- para quien pretende prestar, a título particular, un servicio de asistencia, representación o asesoría ante el organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, o a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado con anterioridad como servidor público, es decir, que hayan sido sujetos de control y vigilancia por parte de la entidad a la que perteneció, mas no una inhabilidad para quien aspira a contratar con una entidad estatal, pues se entiende que este actuará en pro de los intereses de la misma.

Adicionalmente, la prohibición de que trata la Ley 734 de 2002 en el numeral 22 de su artículo 35 es para servidores públicos, la cual se mantiene en el tiempo aun así este haya dejado el cargo, sin entrar a discutir lo relacionado con la inexistencia de sujeción especial de la persona con el Estado.

El alcance o una razonable interpretación es que la limitación va dirigida a quienes pretenden prestar asesoría o representación ante el organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios; y de otro lado, "…a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación…" de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado, condición que la Corte Constitucional impone claramente como complemento de la prohibición en la parte resolutiva de su fallo.

5. CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo expuesto, para esta Subdirección, suscribir un contrato estatal de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con un ex funcionario del Instituto que no perteneció a los niveles directivo, asesor o ejecutivo durante el año siguiente a la fecha de retiro, cuyo objeto sea prestar asistencia, asesoría o representar a dicha entidad, no estaría incurso en la inhabilidad establecida por el literal a), numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, para efectos de la celebración de contratos estatales con el Instituto, en relación con las personas que desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo durante el año siguiente a la fecha de retiro, existe inhabilidad de conformidad con lo señalado en el literal a), numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993"

1.1.3.- Aspectos comunes a las distintas modalidades de selección de contratistas- Licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada y contratación directa:

El artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, modificó el numeral 2º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 en el siguiente sentido:

"La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismo contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alterativas:

a). La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

b). La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.

Parágrafo: Adiciónese un Parágrafo 6º en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 del siguiente tenor:

El Gobierno Nacional podrá establecer procedimientos diferentes al interior de las diversas causales de selección abreviada, de manera que los mismos se acomoden a las particularidades de los objetos a contratar, sin perjuicio de la posibilidad de establecer procedimientos comunes. Lo propio podrá hacer en relación co el concurso de méritos".

Estos requisitos son comunes a los distintos procedimientos administrativos de selección de contratistas, y se aplican tanto a la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

El artículo 89 de la Ley 1474 de 2001, modificó el inciso 2 del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, estipulando en Ley de la República que "cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes del vencimiento, por un término no superior a la mitad del inialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse addendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de éstas addendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales".

a.- Los estudios y documentos previos, de que habla el artículo 3º del decreto 2474 de 2008-

b.-La convocatoria pública, a que se refiere el numeral 4º del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo  4°. Convocatoria pública. En los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos se hará convocatoria pública.

El aviso de convocatoria para la contratación se publicará de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 8° del presente decreto, y contendrá la información necesaria para dar a conocer el objeto a contratar, la modalidad de selección que se utilizará, el presupuesto oficial del contrato, así como el lugar físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones y los estudios y documentos previos".

El aviso de convocatoria pública tiene como finalidad, someter el futuro proceso de selección del contratista estatal al principio de publicidad, principio de concurrencia, igualdad y transparencia del proceso, en aras de darle la mayor publicidad posible, para asegurar el mayor numero de oferentes posibles, en razón que la pluralidad de oferentes garantiza de mejor manera, la selección de la propuesta u oferta más favorable a los intereses y conveniencia pública de la administración.

Igualmente le permite a los futuros oferentes preparar su oferta con calidad, con los requisitos exigidos, y con la certeza jurídica de la existencia de un presupuesto oficial, el lugar del concurso y del retiro físico de los pliegos si lo desea, y el acceso a los estudios y diseños propios del proyecto a contratar.

c.- El contenido del acto administrativo de apertura del proceso de selección, de conformidad con el artículo 5º del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo  5°. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del decreto 2474 de 2008, es decir, el acto de convocatoria es remplazado por el acto de justificación del proceso de contratación directa.

El acto administrativo de que trata el presente artículo señalará:

1. El objeto de la contratación a realizar. Determina el tipo de contrato a suscribir en relación a las actividades que constituyen el conjunto de obligaciones que se asumen para ejecutarlo, y del cual se obtiene su tipología.

2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.

Es supremamente importante motivar la modalidad de selección, ya que de conformidad con la ley debe tenerse precisión, sobre la modalidad de escogencia, es decir, si se trata de una licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos; pero definitivamente la que exige un plus de justificación es la contratación directa, de tal manera que el estudie evidencia que se hace por mandato de la ley, sin que haya lugar que los servidores públicos aprovechen esta modalidad para favorecer sujetos contractuales en particular, por razones distintas a la del buen servicio público sometido a los principios constitucionales de la función administrativa.

3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan. Si bien este cronograma inicial, en el transcurso del proceso se puede alterar por causas sobrevinientes y con la debida justificación, debe entenderse que la motivación debe estar determinada por razones de transparencia del proceso, de la garantía de la pluralidad de ofertas, concurrencia del proceso y de una adecuada y correcta escogencia de ofertas como una emanación del principio de selección objetiva.

4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. Esto da certeza jurídica del lugar físico donde se consultan pliegos y estudios y diseños y donde se radican o presentan las ofertas, se realizan las audiencias, se suscribe el contrato etc. Ello va en garantía del derecho a la igualdad.

5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. Se trata de vincular a la comunidad al proceso, a fin de que contribuyan con la administración pública a la realización de un proceso transparente desde el punto de vista técnico, financiero y jurídico. Es el ejercicio de un derecho político definido en la constitución política como aquel en el que los ciudadanos tienen derecho a participar en la constitución, configuración y ejercicio del poder y a participar en aquellas instancias donde se tomen decisiones que los afecte.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. Cuando el contrato tiene financiación total pública, el proceso de selección debe ampararse con CDP, es decir certificado de disponibilidad presupuestal, pero si parte de la financiación es con vigencias futuras, deberá acompañarse la apertura del proceso de selección con el correspondiente certificado o autorización para contratar con cargo a vigencias futuras, y en este caso el amparo presupuestal contaría con CDP, mas certificado de vigencias futuras. En los contratos de concesión, cuando hay financiación ciento por ciento privada no se requiere de disponibilidad presupuestal, por el contrario es el contratista-concesionario quien debe garantizar la financiación del proyecto, y es la operación que conocemos como cierre financiero, amparado créditos de entidades financieras etc.

Pero en las concesiones de financiación mixta, donde el Estado hace aportes públicos, el ente público concedente debe expedir el certificado de disponibilidad presupuestal previo, o si algún porcentaje lo hace con vigencia futura debe solicitar a la autoridad presupuestal la expedición del correspondiente certificado o autorización para comprometer vigencias fiscales futuras. Esta conducta se encuentra descrita en las faltas disciplinarias previstas en el artículo 48 del CDU, en armonía con el Estatuto Contractual como falta disciplinaria gravísima de orden contractual-presupuestal.

7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección.

Parágrafo 1°. El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalado en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale. El acto de suspensión del proceso debe ser suficientemente motivado por razones de transparencia y de los principios constitucionales de la función administrativa.

Parágrafo 2°. En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la Entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección". Debe tenerse en cuenta que la circunstancia, hecho o conducta que de lugar a la revocatoria del proceso debe ser de tal Entidad, que de continuar el proceso se quebrantarían los principios constitucionales de la función administrativa, pero también se estaría poniendo en peligro el patrimonio público.

e.- El contenido mínimo de los pliegos de condiciones, conforme al artículo 6º del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo 6°. Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos:

1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso. Esta información se presentará siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva. Se trata de la descripción detallada y particularizada del objeto del contrato para definir el alcance del futuro contrato y entregar a los interesados la mayor información posible del proceso.

2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato. En este caso se debe describir toda la fundamentación del proceso para que genere seguridad jurídica tanto en la comunidad como en los futuros oferentes.

3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso. Estas causas deben ser sustanciales y regladas, de tal manera que no haya lugar a equívocos y con fundamento en ellos se vulneren derechos de los oferentes, que se pueden ver restablecidos a través de acciones constitucionales, y de las mismas acciones contenciosas administrativas.

4.-Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo. Estos requisitos dan garantía de seguridad jurídica a los actores involucrados, en los precios y presupuestos del contrato, en la forma de pago para que los futuros contratistas analicen la caja de sus empresas y los flujos financieros del contrato.

5.-Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios. El proyecto de minuta se publica con la finalidad de que los oferentes puedan observar estipulaciones que puedan ser revisadas por la administración antes de suscribirlas, pues importante en la medida en que la administración si es advertida de una estipulación errónea, tiene la posibilidad de corregirla antes de proceder a suscribir el contrato. Así mismo, cumple el papel de informar al oferente las condiciones jurídicas del futuro negocio o contrato a celebrar en caso de que sea adjudicatario.

Parágrafo. No se requiere de pliego de condiciones cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los contratos cuya cuantía sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía".

f.- De la modificación al pliego de condiciones, conforme al artículo 7º del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo  7°. Modificación del pliego de condiciones. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2025 de 2009. La modificación del pliego de condiciones se realizará a través de addendas. La entidad señalará en el pliego de condiciones el plazo máximo dentro del cual puedan expedirse addendas, o, a falta de tal previsión, señalará al adoptarlas la extensión del término de cierre que resulte necesaria, en uno y en otro caso, para que los proponentes cuenten con el tiempo suficiente que les permita ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas". Si bien las addendas se expiden en garantía de la transparencia del proceso y de la consistencia técnica del proyecto, no debe utilizarse la institución para favorecer en forma alguna a eventuales oferentes o sectores gremiales de alguna naturaleza.

Parágrafo 1°. En el evento en el que se modifiquen los plazos y términos del proceso de selección, la addenda deberá incluir el nuevo cronograma, estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de apertura del proceso.

Parágrafo 2°. Para efecto de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se entenderá que han retirado el respectivo pliego de condiciones del proceso licitatorio, quienes hayan presentado observaciones al proyecto de pliego de condiciones o hayan asistido a la audiencia de reparto de riesgo a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, cuando esta se realice con anterioridad a la apertura del proceso.

g.- De conformidad con el artículo 8º del decreto 2474 de 2008, se dispuso:

"Artículo 8°. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección:

1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria para la presentación de manifestaciones de interés cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de precalificación para el concurso de méritos.

2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y documentos previos.

3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral anterior, y el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones presentadas.

4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.

5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será necesaria ninguna otra publicación.

6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o multiusos del concurso de méritos.

7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la Cámara de Comercio para la licitación pública.

8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas.

9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.

10. El acto administrativo de suspensión del proceso.

11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.

12. Las addendas a los pliegos de condiciones.

13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el de evaluación del concurso de méritos a que se refiere el artículo 69 del presente decreto.

14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta inversa en la selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; y la que corresponde en la conformación dinámica de la oferta a la que se refiere en artículo 14 del presente decreto.

15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación pública, también el acta de la audiencia pública de adjudicación.

16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.

17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta.

18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral.

Las entidades públicas que no cuenten con los recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para el uso del Secop, deberán reportar esta situación al Ministerio de Comunicaciones. El reporte señalará, además de la dificultad o imposibilidad de acceder al sistema, la estrategia y el plan de acción que desarrollarán a efecto de cumplir con la obligación del uso del sistema electrónico. Semestralmente la entidad actualizará este reporte.

En caso de no contarse con los medios tecnológicos adecuados o de no encontrarse disponible el Secop en el día en que deba realizarse la publicación a que se refiere el inciso segundo del artículo 4° del presente decreto, la entidad publicará para cada proceso de licitación, selección abreviada y de concurso de méritos, un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o a falta de estos en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión, informando el lugar en donde puedan ser consultados en forma gratuita tanto el proyecto de pliego de condiciones como la versión definitiva del mismo y señalando la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso.

Parágrafo 1°. La no presentación del reporte o del plan de acción señalado en el presente artículo acarreará la violación de la presente norma, y por ende la vulneración de los deberes funcionales de los responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario único.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la publicación que del contrato celebrado se haga en el Secop, deberán tenerse en cuenta las normas que regulan la publicación de los contratos en el Diario único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Parágrafo 3°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda.

Parágrafo 4°. La información general sobre las licitaciones públicas que la entidad pretenda abrir será remitida electrónicamente con antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones, a la Cámara de Comercio correspondiente, con el fin de integrar el boletín mensual. Hecha esta remisión, el requisito de publicación se entenderá cumplido por parte de la entidad contratante. La publicación del boletín no es requisito para la apertura del proceso, ni conlleva la obligación de la entidad de dar curso al mismo. En todo caso, la entidad publicará con el proyecto de pliego de condiciones, la constancia de envío de la información a la respectiva Cámara de Comercio.

Parágrafo 5°. No se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, en los procesos de selección de enajenación de bienes del Estado a que se refiere el literal e) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, salvo lo señalado en el parágrafo 6° del presente artículo, y de adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos a que se refiere el literal f) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, ni la operación que se realice a través de las bolsas de productos a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, se publicarán los contratos que se celebren con los comisionistas para la actuación en la respectiva bolsa de productos en ambos casos. Tampoco se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, respecto de los procesos de selección cuando su valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, sin perjuicio de que la entidad, en el manual de contratación, establezca mecanismos de publicidad de la actividad contractual.

Cuando se trate de la celebración de contratos en desarrollo de lo previsto en el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, sólo se publicará la información relacionada en los numerales 17 y 18 del presente artículo. En tratándose de la contratación directa señalada en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 sólo se publicará el acto a que se refiere el artículo 77 del presente decreto cuando el mismo se requiera, así como la información señalada en los numerales 17 y 18 del presente artículo.

Parágrafo 6°. La Dirección Nacional de Estupefacientes será responsable de garantizar la publicidad a través del Secop y de su página web del acto de apertura del proceso de selección de promotores para la enajenación de bienes, el aviso de invitación, los pliegos de condiciones, las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas, las addendas al pliego de condiciones, el informe de evaluación, el acto de selección, el acto de declaratoria de desierta, el contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta, el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral".

h.-De la publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivos, de conformidad con el artículo 9 del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo 9°. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivo. La entidad estatal publicará el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de conformidad con el artículo anterior. Esta publicación aplica para las modalidades de selección de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada.

El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso de la licitación y concurso de méritos con propuesta técnica detallada (PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (PTS). La publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación o rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común2.

I.- De las reglas de subsanabilidad, de conformidad con el artículo 10 del decreto 2474 de 2008, así:

"Artículo  10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, , sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.  Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso".

Tengase en cuenta que si bien el pliego señala, qué es subsanable y que no, existen circunstancias en las que se presentan hechos que no fueron regulados en el pliego, y en estos casos debe resolverse por la regla esencial de subsanabilidad que consiste en que debe admitirse la subsanabilidad de errores o inconsistencias no sustanciales a la oferta y a las reglas de escogencias, es decir, aquellas que no implican una mejora de la oferta y de las condiciones de igualdad de participación con la competencia.

Si bien la administración tiene la facultad de regular en el pliego la forma en que debe subsanarse, esto es, la oportunidad, es sugerible que la administración señale un término para que subsane en aquellos casos en donde proceda, sopena de rechazo, pues si no se regula, se corre el riesgo que los oferentes subsanen en cualquier tiempo incluyendo hasta el momento de la audiencia de adjudicación y ello podría prestarse para que los oferentes concerten los subsanes entre si, en perjuicio de la transparencia del proceso, luego de ser así las adjudicaciones no estarían en manos de la administración sino de los oferentes.

1.2.-Las faltas disciplinarias en las distintas modalidades de selección abreviada.

La selección abreviada, es un procedimiento administrativo precontractual, cuya finalidad es la de seleccionar el contratista estatal, por causales expresamente prevista en la Ley de manera simplificada, a través de un proceso de selección para adquirir bienes y servicios que por su naturaleza y alcance de su objeto, no requieren de mayor complejidad; sino que por el contrario es susceptible de estructurar, aperturar y seleccionar de manera ágil y conforme al principio de economía se le permite a la administración adquirir el bien y servicio en oportunidad.

De allí, que la ley dispone en razón al objeto, alcance y las características del bien o servicio que se pretende adquirir, distintos procedimientos de selección abreviada, de manera que los procedimientos, términos, actuaciones no son común a todos, sino que se aplican solo en los casos donde dado el carácter del bien o servicio a adquirir se necesita; veamos:

1.2.1.- La selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Artículo 16 y siguientes del decreto 2474 de 2008.

Esta modalidad de selección abreviada, está prevista, determinada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, entendiendo por ellos aquellos que la administración utiliza de ordinario para el cumplimiento de su funcionamiento administrativo y su objeto misional, es decir, para el desarrollo de su objeto social; en este sentido el decreto 2474 de 2008, dispone:

"Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización