Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 18)

1.1.1.- Las faltas disciplinarias gravísimas en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos en general, conforme al artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

1.1.1.1.- Tipo disciplinario contractual: Numeral 30, artículo 48 del CDU: Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

a). Falta disciplinaria: Intervenir en la tramitación, aprobación de contrato estatal, con personas que esté incursa en causal de inhabilidad e incompatibilidad prevista en la Constitución o en la Ley. Artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002.

Sea lo primero señalar, que el sujeto pasivo del derecho disciplinario, lo es el servidor público, ya sea funcionario o trabajador oficial, o el interventor, que en virtud, en razón o con ocasión de sus funciones intervienen en la tramitación o aprobación de contrato estatal.

Así las cosas, observamos que el verbo intervenir, consiste en la participación del sujeto pasivo del derecho disciplinario en cualquiera de las actuaciones propias del procedimiento administrativo de la licitación pública o de cualquier otra modalidad de selección de contratistas. Para que la participación o intervención del sujeto del derecho disciplinario sea relevante y con vocación de infringir o incurrir en la falta disciplinaria, tiene que existir una relación de causalidad entre la conducta y su resultado, así como también debe necesariamente estar relacionada la conducta realizada con las funciones, deberes funcionales y la competencia asignada al empleo público ejercido por el infractor mediante norma jurídica válida.

Tramitación, hace relación a aquellas actuaciones que se constituyen en acciones, trámites, procedimientos, impulsos procesales o procedimentales que se tienen que adelantar para culminar el procedimiento de selección con la adjudicación de la licitación o de cualquiera otra modalidad de selección de contratistas a uno de los proponentes hábiles y calificados como titulares de la oferta mas favorable a los intereses de la administración.

El término aprobación de contrato, hace relación a aquellas actuaciones individuales-singulares del jefe del organismo o del representante legal del ente contratante o del órgano plural creado-Comité o Junta de Licitaciones y Adquisiciones, o Comité de Procesos Selectivos Contractuales, para los efectos de evaluar y aprobar las actuaciones y decisiones relevantes e importantes dentro del procedimiento adelantado en cualquiera de las modalidades de selección, esto es, las evaluaciones de las ofertas, admisiones, rechazos, suspensión del proceso, revocatoria, prórrogas, aplazamientos, aprobación de los pliegos de condiciones, aprobaciones de estudios y requisitos previos, aprobación de la declaración de desierta etc.

Pero definitivamente, la acepción "aprobación de contrato estatal" hace relación a quien o quienes tienen la función y competencia de aprobar la evaluación definitiva de las evaluaciones de las ofertas dentro de un procedimiento selectivo, junto con la decisión de adjudicar el proceso a quien fuere calificado como la oferta mas favorable para la entidad, que necesariamente es en orden descendente partiendo de quien encabeza el orden de elegibilidad.

Desde luego el responsable de la gestión contractual de la entidad es el Jefe del organismo o representante legal del ente contratante, lo que implica que si existe irregularidad en las evaluaciones y en la adjudicación será responsable quienes participaron de manera individual o plural en la aprobación, y desde luego también lo puede llegar a ser quien suscribe el contrato por la competencia que tiene por atribución de funciones, o en su condición de delegatario, ya que el acto de adjudicación ilegal no obliga a quien teniendo el deber de suscribir el contrato se abstiene de hacerlo cuando observa que el adjudicatario lo obtuvo por medios ilegales.

Si concurre en el procedimiento de selección una causal de inhabilidad e incompatibilidad ya sea de los servidores públicos del ente titular del procedimiento licitatorio o de los proponentes, y esta causal es saneable, ya porque el servidor público se declare impedido o porque renuncie al empleo si la causal es generada por el grado de parentesco entre el oferente y el o los directivos de la Entidad licitante.

En relación a las inhabilidades o incompatibilidades constitucionales y legales, se tiene que de conformidad con el artículo 173 del CDU, existen inhabilidades sujetas a registro en cuanto sea susceptibles de conformidad con la ley, de inscribirlas en las bases de datos autorizadas por ley, y otras que por su naturaleza no son susceptibles de registro, así:

El artículo 173 del CDU, estableció los antecedentes administrativos, judiciales, fiscales, disciplinarios y contractuales susceptible en el SIRI- Sistema de Información y Registro de Inhabilidades y Sanciones, base de datos que lleva la Procuraduría General de la Nación, quien expedirá el Certificado de Antecedentes Disciplinarios que deberá contener las anotaciones de las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco años anteriores a su expedición y de aquellas que se encuentren vigentes al momento de su expedición. Así mismo, si se el certificado de antecedentes disciplinarios tiene como finalidad la expedición de un nombramiento, elección o posesión de cargos que exijan ausencia de antecedentes, se certificará todas las anotaciones que figuren en el registro de manera intemporal, es decir, es la expedición de un certificado que contiene el ADN de la persona sin importar la época en que se haya impuesto la sanción.

Es por ello, que la persona encargada de verificar requisitos, deberá estudiar en el certificado si el nombramiento, elección o posesión es para un cargo que exija ausencia total de sanciones, para lo cual se deberá solicitar un certificado especial que señale el cargo y la ausencia total de sanciones de la persona beneficiada con el nombramiento, elección o posesión en el cargo o empleo público.

El artículo 174 del CDU, estableció: Artículo  174. Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002, por los cargos analizados.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1066 de 2002 en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento".

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, reformado por el artículo 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 1474 de 2011 en relación a las causales de inhabilidades e incompatibilidades contractuales estableció:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

Esta causal, no establece ningún presupuesto de hecho en especial, es la mas genérica de las causales, puesto que hace remisión universal a todos aquellos impedimentos contractuales establecidos en la Constitución o concepto y tipo de ley. De allí que aquí aplican los impedimentos constitucionales para congresistas, concejales y diputados, así como aquellos previstos para todos los servidores públicos en las normas especiales que regulan cada una de las materias, actividades u organizaciones públicas.

b). Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

Esta causal se refiere a aquellos oferentes singulares o plurales que participaron en los procesos de selección y/o celebraron los correspondientes contratos estatales, cuando de conformidad con la Constitución y la Ley estaban impedidos ya por causal de impedimento o por incompatibilidad constitucional o legal.

De allí, que si un oferente se hace adjudicatario de una licitación estando incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad, lo que procede es el rechazo de la oferta si aún no se ha adjudicado, pero si este ya se adjudicó pero no se ha celebrado el contrato, lo que procede es la revocatoria del acto de adjudicación de oficio o a solicitud de parte, pero si ha se celebró el contrato procede la terminación unilateral del contrato conforme al artículo 44 y 45 del Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas.

c). Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

Esta causal de impedimento para celebrar contratos y participar en calidad de oferente dentro de los procesos de selección, se presenta cuando existen oferentes plurales, tales como consorcio, uniones temporales y promesas de contrato de sociedad futura. De allí que el miembro o socio que dio lugar- por su incumplimiento grave del contrato-, a la declaratoria de caducidad administrativa, se encuentra inhabilitado para participar en procesos de selección y para celebrar contratos por el término de cinco años conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993, lo cual se prueba con los actos administrativos ejecutoriados o con el certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación.

d). Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

Aquellos agentes o sujetos contractuales individuales, sujetos a demás del derecho penal y del derecho disciplinario, se encuentran incursos en causal de inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos por el término fijado por el juez penal o disciplinario; el primero al decretar interdicción de derechos y funciones públicas como sanción accesoria a la pena principal impuesta por el juez; y el segundo, al ser sancionado por la Procuraduría General de la Nación con sanción de destitución del cargo o empleo, con imposición de inhabilidad general de diez a 20 años para ejercer funciones públicas o suscribir contratos estatales. Esta Inhabilidad, igualmente se prueba con las providencias debidamente ejecutoriadas o con el correspondiente certificado de antecedentes disciplinarios e inhabilidades expedido por la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

d). Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

Este tipo disciplinario va dirigido para aquellos oferentes que habiendo participado en la licitación, se hizo acreedor a la adjudicación del proceso y una vez expedido el acto administrativo, el adjudicatario no concurre conforme a su deber a suscribir o celebrar el correspondiente contrato. Cuando esto se presenta, la Entidad formulará al adjudicatario el correspondiente requerimiento de explicaciones, a fin de que exprese las razones acerca de si su actuar omisivo encuentra justificación o no. De no existir justa causa para abstenerse de suscribir el contrato, la administración mediante acto administrativo motivado hará efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, impone inhabilidad para suscribir contrato por el término de cinco años, ordena enviar copia del acto administrativo ejecutoriado a la Procuraduría General de la Nación para efectos de registrar la inhabilidad, y procede a adjudicar el contrato al segundo de la lista de elegible en orden descendente si las propuestas fueran igualmente favorables. Todo lo anterior, mediante actos administrativos individualizados, pero nada impide para que cada actuación se decida mediante acto administrativo por separado.

Esta inhabilidad no se prueba con medio probatorio alguno que acredite que el ahora oferente no suscribió en el pasado contrato estatal luego de ser adjudicatario, pues se requiere que el ente defraudado, es decir, que aquella entidad pública que adjudicó el contrato declare la inhabilidad mediante acto administrativo ejecutoriado y enviado para su correspondiente registro a la Procuraduría General de la Nación.

f). Los servidores públicos.

No es cierto que todos los servidores públicos se encuentren incurso en causales de inhabilidad, e incompatibilidad para suscribir contratos con el Estado, pues existe la excepción de quienes ejercen la docencia ya en educación formal o informal en los niveles de preescolar, primaria, bachillerato, universitarios y de postgrados, en cualquiera de los niveles de la administración pública nacional, seccional, regional, municipal o local.

g). Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.

Es necesario precisar que esta causal de inhabilidad o incompatibilidad es de aquellas denominadas transversales u horizontales entre oferentes, en tanto y en cuanto, quien presente oferta de primero en el tiempo inhabilita a quien lo haga en forma posterior, y la prueba de ello son las constancias materiales y electrónicas que deje la Entidad sobre la hora que le recibe oferta a cada uno de los proponentes, y si no es posible establecerlo, hay que acudir al primero que intervino en la fase de prepliegos.

La Corte Constitucional mediante SentenciaC-209 de 2009, declara "CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-09 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '… en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo".

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 5º del decreto 679 de 1994, señala que "De definición de las sociedades anónimas abiertas. Para efectos de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que reúnan las siguientes condiciones:

1o. Tengan más de trescientos accionistas.

2o. Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en circulación.

3o. Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores.

Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad certificar que la misma tiene el carácter de anónima abierta para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

j). Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

Esta inhabilidad se externderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte años.

Debe tenerse en cuenta que ésta inhabilidad sólo se aplica a partir de la ejecutoria de la sentencia emitida por el juez penal respectivo, siempre que los delitos hayan ocurrido con posterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011; pero si la ejecutoria de la sentencia se produce con anterioridad o posterioridad a la vigencia de ésta Ley, pero los delitos por los cuales se produce la condena ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2001, se aplican las inhabilidades vigentes en el artículo 8º de la ley 80 de 1993 sin las modificaciones de la mencionada reforma.

El Consejo de Estado, señala que " la inhabilidad del literal i)…. Se extendió únicamente a los socios de las sociedades de personas. Sobre las sociedades de personas y de capitales ha dicho el Profesor José Ignacio Narváez:

" En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma intuite personarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a estos se obliga no solo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales presentes y futuros. Precisamente, por virtud de la responsabilidad solidaria que asumen todos los socios, la ley le confiere la facultad de administrar la empresa social"

El inciso final del artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del numeral 1, literal j del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, señala que las inhabilidades se extiende a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas, esto es, que incluyen todas las formas o modalidades de sociedad reguladas en el Código de Comercio Colombiano, excluyendo a las sociedades anónimas, que son aquellas que tienes como mínimo 300 socios, ninguno de ellos tiene mas del 30% de las acciones, y cuyas acciones se encuentren registradas en la bolsa de valores.

k). Artículo 2 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona al numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993, un nuevo literal K, así: Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones ó a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el periodo para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

2o. Tampoco podrán participar en licitación ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d)Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e)Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

f) El artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, adiciona un literal f al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 199, que quedará así: Inhabilidad para que exempleado púbicos contraten con el Estado. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuáles éstos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.

PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Inciso adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. -Artículo 5º del decreto 679 de 1994.

ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

ARTÍCULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.

b). Falta disciplinaria: Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución. Artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002.

Téngase en cuenta que esta falta disciplinaria no a comete solamente el servidor público responsable de celebrar el contrato, entendiendo por celebrar en términos contractuales quien suscribe con su firma el contrato estatal teniendo la competencia para representar la capacidad contractual de la administración y de comprometer la responsabilidad contractual de las administraciones públicas. También incurre en ella todos los servidores públicos que intervienen en la tramitación y aprobación del contrato que tienen como función la verificación de la existencia de los correspondientes estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su celebración y ejecución.

De conformidad con el numeral 30 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se tiene que en contratación estatal, el ordenamiento jurídico contractual ha previsto en razón a cada una de las tipologías contractuales y a la modalidades de selección de contratistas, unos requisitos o estudios previos a la celebración del contrato- técnicos, financieros y jurídicos-, cuyo carácter indispensable se evidencia en su necesidad y concurrencia al momento de ejecutar el contrato, es decir, la ley los exige de manera previa a la celebración del contrato estatal, ante la imposibilidad de ejecutarlo una vez celebrado con la ausencia de éstos.

De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008, los requisitos, estudios y documentos previos genéricos para todas las modalidades de selección, sin perjuicio de los estudios y documentos previos exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección son los siguientes:

Artículo  3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1.-La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

Esta constituye la justificación del objeto contractual, y es establecer la relación que existe entre la celebración del contrato como herramienta para satisfacer una necesidad pública. En síntesis es concretar y definir la finalidad que debe perseguir para sus destinatarios la celebración y ejecución del contrato estatal. Este estudio, es el denominado, de oportunidad, conveniencia y justificación de la contratación estatal, que debe contener la decisión de proceder a adelantar el procedimiento de contratación, a suscribir y ejecutar el contrato, dejando constancia del momento temporal en que se requiere contratar y la conveniencia que no es otra cosa que identificar el objeto del contrato y la necesidad pública que se pretende satisfacer.

Este requisito presenta y ofrece una dificultad muy grande, como es el componente político, el de gestión pública, el técnico y el de implementación jurídica, que no es fácil conciliar. El componente político, porque depende de las propuestas de solución a los problemas públicos que presentan las administraciones públicas y las demandas de soluciones. Los problemas públicos demandan soluciones ofrecidas por los gobiernos que en la mayoría de los casos son sometidas a consideración de los electores, y hoy por hoy los ciudadanos ven en ciertos candidatos y en sus programas ofrecidos soluciones concretas a las demandas públicos de problemas que requieren soluciones prioritarias.

Estas soluciones primero se presentan como propuestas políticas, y luego las administraciones públicas contratan los estudios previos, las prefactibilidades, las factibilidades, y las concretizan a través de consultorías cuyos productos son los estudios técnicos que le permiten a las administración públicas sobre ellos, tomar decisiones. Las administraciones públicas no están, no han estado mi estarán en condiciones de realizar directamente los mencionados estudios; ellos siempre tendrán que ser contratados con los técnicos expertos, que entregan productos respecto de los cuales las administraciones públicas toman decisiones.

Se requiere en Colombia una legislación especial o complementaria, que determine la responsabilidad de los consultores e interventores, que elaboran y certifican productos con fundamentos en los cuales las administraciones públicas toman decisiones como las de justificación de la implementación de un proyecto, y es que los productos de los consultores de estudios y diseños deben respecto de las administraciones públicas deben estarse conforme al principio de confianza y ejercer una posición de garante respecto del decisor público.

De lo contrario, es mantener a los gestores públicos en lo que he denominado el ejercicio del derecho a mantener el principio de conservación, es decir, conforme al régimen actual implementar grande proyectos de infraestructura en Colombia es someterse a un régimen de responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria permeado por lo que se conoce como el Estado de opinión que orienta la interpretación y aplicación de las normas penales, fiscales y disciplinarias. Se requieren este campo mayores esfuerzos en la regulación normativa, que al tiempo que tome medidas eficaces para combatir la corrupción genere mayor seguridad jurídica a los operadores contractuales en la toma de decisiones técnicas, jurídicas, económicas y financieras.

2.- La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

Hace relación a la identificación del tipo de contrato, esto es, si es un contrato típico o atípico: Obra, consultoría, concesión de obra pública o de prestación de servicios públicos etc. La descripción del objeto del contrato y del tipo de contrato comprende las especificaciones técnicas del mismo.

Es importante, señalar la gran importancia que tiene para el desarrollo de los grandes proyectos de infraestructura los estudios previos, tales como los estudios y diseños: Ello comprende los estudios ambientales, de suelo, los estudios prediales, las adquisiciones prediales, los componentes sociales, los diseños estructurales, los diseños geométricos, los planos, los proyectos de inversión, sus bases, fundamentos y sustentos económicos financieros, los estudios de mercado para analizar las tasas de interés de oportunidad y las tasas internas de retornos, las operaciones financieras del mercados, las oportunidad de inversión y financiación, los estudios de diagnósticos y las asesorías técnicas de control y supervisión.

Lo anterior indica, que las administraciones públicas acuden al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para contratar los estudios, elaboración y evaluación de proyectos, junto con los correspondientes componentes técnicos, financieros, ambientales, sociales y públicos. Una vez entregados los correspondientes productos a la administración y certificados por la correspondiente interventoría, sobre ellos la administración toma las decisiones correspondientes en virtud de las funciones de gerencia pública. Pero desde luego los correspondientes productos están sometidos a unos áleas que pueden ser previsibles respecto de los cuales el contrato de consultoría y la propia administración tiene medidas para administrar ese riesgo. Pero observamos que dichos productos elaborados por los consultores y certificados por la interventoría también están sometidos a otros áleas externos respecto de los cuales la administración contratante no tienen alternativa humana diferente a la de administrarlos a través de decisiones contractuales implementadas a través de la suscripción de otro si, contratos adicionales, adiciones contractuales, o la suscripción de actas de mayores cantidades de obra, sin que ello parezca exorbitante, extraño, malicioso o adecuado a imprevisibilidad o a indebida planeación técnica de los contratos, pues no existe en el universo, en el mundo, proyecto de infraestructura del planeta tierra que sea implementado y contratado con fundamento en estudios técnicos de diseño que durante la ejecución del proyecto no haya sido sometido a variandis contractuales, fácticos por riesgos internos del proyecto o externos que lo afectan. De allí, que en el mundo real todos los estudios y diseños elaborados por los consultores que permiten la apertura de una licitación pública, elaborar una propuesta u oferta, evaluarla, adjudicarla y contratar, y cuyos productos tales como diseños, planos, estudios técnicos de suelos, estudios ambientales, presupuestos que son entregados al contratista constructor para implantarlos, esto es para ejecutar el contrato están sometidos a una variando contractual natural, casi por ley de la naturaleza, a al punto que el último plano de un proyecto de obra, de infraestructura en el mundo técnico real, se conoce al momento de la entrega y recibo de la obra y es lo que se conoce como plano record.

De tal manera, que todos los estudios técnicos previos de los proyectos de infraestructura, están llamados durante la ejecución del contrato a ser ajustados, adaptados y complementados, y a que se elaboren los planos o diseños que se identifiquen como faltantes en el desarrollo del proyecto. Esto es que es altamente probable que de un componente del proyecto o items, solo se detecte la inexistencia, necesidad o faltante de un plano en el momento en que se esté implantando o construyendo el respectivo items o componente de proyecto.

Exigir con carácter absoluto e inmodificable el carácter definitivo de los estudios y diseños como requisito previo a la contratación de los proyectos y durante la ejecución de los contratos de obra e infraestructura física, es atribuirle un alcance a la norma jurídica contra la existencia de la propia naturaleza, del mundo real, es exigir lo imposible, es realizar un ejercicio de atribución de responsabilidad a los sujetos del derecho penal, fiscal y disciplinario con abuso o desviación de poder, porque sería tanto como prohibir la sexualidad humana con la expedición de una norma jurídica y a partir de ella la realización de un juicio de reproche a la pareja de casados ejerciendo ese derecho natural a la condición humana en plena luna de miel.

En los grandes proyectos de infraestructura y en los contratos de obra pública de alta gama, existen muchas vicisitudes contractuales que se administran durante la ejecución de los correspondientes contratos. De allí que cada ejecución contractual de este tipo, es considerado un caso difícil, parodiando el debate de Ronald Dworkin y a Hart respecto del derecho como herramienta para la solución de problemas jurídicos en casos concretos alrededor de normas reglas y de normas principios.

Mientras en Colombia, no hagamos una reflexión sobre la responsabilidad y el rol de los consultores en relación a la contratación de obras públicas y los proyectos de infraestructura de alta gama, pues la legislación hoy vigente convierte el riesgo interno y externo que es propio de la naturaleza de los contratos en un riesgo penal, fiscal y disciplinario de los servidores públicos que participan en la gestión precontractual, de ejecución del contrato y postcontractual por el sólo acto de ordenar la apertura de la licitación pública y de celebrar el respectivo contrato.

Eso es lo que ha demostrado la experiencia nacional en los grandes proyectos de infraestructura hasta ahora contratados. Una forma de enfrentar este desafío que ofrece la realidad y la necesidad de desarrollar los proyectos de infraestructura que requiere el país, es que de manera expresa se avance en una legislación que le permita al Estado Colombiano avanzar en el desarrollo de su propia infraestructura a tono con los grandes avances en ese sentido con el desarrollo económico y comercial mundial en el siguientes sentido:

a.- Que en los contratos de obras públicas de infraestructura física de transporte, de movilidad urbana y de edificaciones el contratista diseñador sea el mismo contratista interventor del contrato de construcción de la obra. Esto es, que el contratista consultor, además de elaborar los productos y diseños, una vez certifique junto con el interventor del contrato de interventoría bajo su exclusiva responsabilidad, la suficiencia técnica de los estudios técnicos y demás requisitos previos requeridos para licitar el proyecto, se proceda a implementar y ordenar la apertura del proceso de selección del contratista de la obra pública, de tal manera que una vez la entidad seleccione y suscriba el correspondiente contrato de obra pública, el interventor del mismo, sea el consultor que elaboró los estudios y diseños y el presupuesto del contrato. Así las cosas, todos los ajustes, complementaciones, adaptaciones y elaboración de productos faltantes sobrevinientes, esto es los detectados tanto en el periodo de preconstrucción como durante la ejecución del contrato, sea responsabilidad y obligación del consultor inicial con cargo al presupuesto original del contrato de consultoría. Con ello se garantiza, que quien actúa como diseñador y planeador del contrato de obra pública en la fase precontractual, pase durante la fase de ejecución del contrato de obra pública a realizar la correspondiente interventoría del proyecto, y durante toda la fase del contrato al tiempo que hace interventoría esté atento a realizar todas las adaptaciones, complementaciones, ajustes y elaboración de los faltantes que se detecten durante la ejecución de la obra. En éstas circunstancias, el contrato debe estipular como cláusula obligatoria, que los ajustes, complementaciones, adaptaciones y la elaboración de diseños faltantes las debe realizar el interventor que obro en la fase precontractual como diseñador y cuyas actividades se cargan al presupuesto inicial del contrato, salvo que el diseño del algún plano que faltare, la adaptación, complementación y ajuste de los diseños entregados al constructor de la obra detectados en el periodo de preconstrucción o de construcción tenga como causa sobrevinientes la fuerza mayor, el caso fortuito, o la necesidad sobreviviente de variar el proyecto por orden de una autoridad catastral, de planeación, de servicios públicos, ambiental, de transito, transporte o de movilidad.

Así mismo, se le debe atribuir por vía legal mayores responsabilidades a los interventores de los contratos, en el sentido que debe ser responsabilidad de éstos adelantar todos los procedimientos administrativos sancionatorios de los contratistas, es decir desde el inicio de los procedimientos, hasta su culminación, de tal manera que el expediente una vez tramitado y una vez citada la correspondiente audiencia, recibo de descargos y la practica de pruebas, el interventor envíe a la administración pública el expediente junto con el concepto técnico, jurídico y administrativo sobre la viabilidad de la decisión, y a la administración solo le corresponda proferir el acto administrativo que tome la decisión ya sea de caducidad, de cesión del contrato, de aplicación de las garantías, en cualquiera de los siniestros amparados, la imposición de las multas, la aplicación de las claúsulas excepcionales, la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, de terminación unilateral del contrato y de liquidación de mutuo acuerdo, unilateral o judicial.

b.-Si se trata de un contrato de concesión de obra pública, la legislación además de lo sugerido para el contrato de obra pública clásica, se sugiere dado los amplios plazos de los contratos de concesión, que además de que la ley pueda contemplar que el consultor de diseños inicial sea el mismo durante todo el plazo del contrato de concesión y sus adicionales, que también exista la posibilidad de durante la ejecución del contrato de concesión la entidad pública concedente el mismo contrato de concesión prevea plazos del contrato de interventoría inferiores al contrato de concesión, cuando los contratos de interventoría sean financiados con cargo al presupuesto de la Entidad pública concedente. Así la entidad pública concedente durante el plazo del contrato de concesión, cada vez que se venza el plazo del contrato de interventoría con la debida antelación pueda seleccionar por concurso de méritos el interventor subsiguiente, siempre que por razones presupuestales eso sea posible, para no cargar dentro de la cláusula de remuneración del contrato de concesión de obra pública el valor de la interventoria y siempre que el Estado lo requiera para que la tarifa del servicio concesionado disminuya.

La ley debe desestimular el interés del interventor de ampliar el plazo de su contrato de interventoría através de la ampliación de los plazos de los contratos de obra pública o de concesión a través de prórrogas, adiciones, mayores cantidades de obra, contratos adicionales implementando mecanismos de atribución de responsabilidad, tales como que el sustento técnico, jurídico y financiero serán de la exclusiva responsabilidad de éste.

Así mismo, por ley debe establecerse que el pago pactado en los contratos de interventoria debe hacerse a precio mixto, esto es, un valor mensual o durante el periodo que estipulen las partes a título de precio global que corresponda a los costos administrativos en que incurra la interventoría para realizar su labor, y de allí en adelante se le paga por avance del proyecto, con ello estarían interesados en que el contrato se ejecute dentro del plazo y dentro del menor tiempo posible y de exigir al contratista la maximización de su capacidad administrativa, finanaciera y operativa para desarrollar con eficiencia y eficacia las actividades contratadas que al tiempo que le representa a la administración la ejecución del proyecto dentro del término previsto, al contratista le interesa la mayor facturación periódica posible.

c.- La otra forma de administrar el riesgo de insuficiencia de diseños y demás estudios técnicos que requiere la obra, es la de regular por vía legal los contratos llave en mano, que consiste en que el contratista con fundamento en unos estudios sólo de referencia y un presupuesto tope, se compromete una vez celebre el contrato a elaborar los estudios y diseños, a elaborar el presupuesto definitivo para lo cual tendrá como valor máximo el presupuesto establecido en la licitación, y luego de la correspondiente aprobación del interventor, procede el contratista de obra a construirla.

En éste caso, los insumos de referencia son entregados por la Entidad, ya por que los elabore directamente o porque contrate con un consultor su realización, en este caso, el constructor para el caso del contrato llave en mano, diseña y construye la obra, y el interventor que le realiza la interventoria a la fase de diseño es el mismo que le hace la interventoria a la fase de construcción. Pero que pasa, si luego de contratada la obra a través del contrato llave en mano, el constructor diseñador encuentra que por razones de necesidad los diseños incrementan el presupuesto inicial del contrato.

La propuesta, es que el deber contractual inicial del constructor diseñador y el interventor, elaboren los diseños y el presupuesto con las limitaciones del presupuesto inicialmente fijado, pero si el diseño elaborado da lugar a un presupuesto superior al inicialmente fijado por un asunto de necesidad técnica, de conveniencia pública por causa de un ius variandi contractual, esto por cambio de las condiciones existentes al momento de ofertar y de celebrar el contrato, o por la ocurrencia del hecho del príncipe, esto es que que la variación sea introducida por la la orden administrativa de una autoridad ambiental, catastral, urbanística, de planeación, de orden público, o por razones de caso fortuito o fuerza mayor, en este caso con las correspondientes justificaciones administrativas, técnicas y financieras, el contrato estaría sometido a lo que denominamos, al acto bilateral de fijación definitiva de las obligaciones contractuales del contrato llave en mano, que consiste en que mediante acta de mutuos acuerdo previa disponibilidad presupuestal el contratista, interventor y contratante, acuerden realizar el ajuste contractual a partir de los nuevos diseños siempre que la modificación no supere el 20% del presupuesto inicial.

Si supera este porcentaje la Entidad deberá licitar nuevamente el proyecto, evento en cual el contratista inicial tendría el derecho a participar en la nueva licitación y al pago de la contraprestación por la realización de los diseños, porque éstos serían entregados al nuevo contratista constructor de la obra y el interventor seria contratado mediante concurso de méritos.

Pero el contratista inicial de la obra que realizó los diseños en el contrato llave en mano, si decide no participar en la nueva licitación cuando luego de la realización de los estudios y diseños el presupuesto fuere superior al 20% del presupuesto referencia de la respectiva licitación, si la Entidad decidiere la contratación mediante la licitación del proyecto con el nuevo presupuesto tendría derecho a la celebración directa del contrato de interventoria.

3.- Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

Consiste en el estudio jurídico previo que soporte la escogencia de la modalidad de selección, esto es si es licitación pública, concurso de mérito, selección abreviada o contratación directa.

Téngase en cuenta, que la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios dispone de manera clara y reglada los casos en que para la selección del contratista debe hacerse mediante licitación pública que es el mecanismos o procedimiento general, por antonomasia para todos los casos en que el contrato sea de mayor cuantía; mientras que la selección abreviada también procede en los casos en que por razón de la mayor, menor o mínima cuantía, el objeto, las características, especificaciones y destinación de los bienes y servicios objeto de contratación, las circunstancias de la contratación procede este procedimiento simplificado.

Así mismo, la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios establece de manera clara, que cuando la cuantía del contrato es de mayor y menor cuantía y la tipología del contrato es de consultoría en cualquiera de sus modalidades vale decir, interventoría, supervisión, seguimiento y control, estudios técnicos, diseños, planos, proyectos de prefectibilidad, factibilidad, estudios financieros, valoración de empresas; y la contratación de corredores de seguros, el procedimiento de selección del consultor es mediante el procedimiento de concurso de méritos.

Hasta allí, las reglas legales son claras, el problema jurídico se presenta con el procedimiento de contratación directa en donde las causales se enfrentan contra la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos; y son los casos de contratación directa de:

a.- Urgencia manifiesta

La Urgencia manifiesta supone un cambio en el procedimiento original de selección de contratistas, esto es, que aquello que primariamente se contrata através de licitación pública, selección abreviada o concurso de méritos, se contrate directamente por razones de necesidad de la continuidad del servicio, este exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden situaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.

Lo anterior tiene como presupuesto, que el Representante Legal o el jefe del organismo con capacidad de contratación, mediante acto administrativo debidamente motivado en alguna de las causales previstas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, declara la urgencia manifiesta, acto contra el cual no procede recurso alguno, y habilita a la administración para contratar directamente las actividades que requiera para conjurar las razones de urgencia. El acto igualmente habilita a la administración para realizar los traslados presupuestales para expedir las correspondientes disponibilidades presupuestales.

Igualmente la Administración debe enviar el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta junto con los contratos en virtud de ella celebrados, a la Contraloría que realice el control fiscal, ara que se pronuncie sobre la legalidad del acto dentro de los dos meses siguientes. Las pruebas de las circunstancias que generan la causal de urgencia manifiesta pueden estar constituidas por hechos notorios de manifiesta ola invernal, actos administrativos de los gobiernos nacional y territoriales de declaración de emergencia sanitaria e invernal amparadas por el principio de legalidad, o por estudios e informes técnicos realizados por organismos y entidades públicas competentes o agentes privados con los documentos que demuestren las pruebas correspondientes.

Es preciso advertir, que los órganos de control fiscal, penal y disciplinarios, parte del principio que la urgencia manifiesta se decreta con el fin de evadir el procedimiento de licitación publica, concurso de méritos o de selección abreviada, y ese elemento volitivo y subjetivo del operador que realiza el control a la decisión de urgencia manifiesta debe ser desvirtuado, no al momento en que el juez penal, fiscal o disciplinario examine el acto, si no de manera previa, esto es, la motivación debe ser tan suficientemente probada que logre desvirtuar en el mundo real la presunción de que el acto se expidió para evadir el proceso público de selección.

b.-los contratos interadministrativos y los convenios administrativos.

En este caso, si bien tanto los actos administrativos como los contratos y convenios interdaministrativos expedidos y celebrados por las administraciones públicas deben someterse al principio de presunción de legalidad y conforme a derecho, en el examen penal, fiscal y disciplinario, se observa que cuando el órgano controlador examina un contrato o convenio interadministrativo, el primer elemento que examina es el fin perseguido con el convenio su objeto y que el móvil de su celebración no sea el de evadir el procedimiento de licitación, concurso de méritos o de selección abreviada.

Tanto la política criminal y disciplinaria del Estado en esta materia se oriento a evitar que este mecanismo sea utilizado para evadir los procedimientos públicos de selección, por ello lo que desde la expedición de la ley 80 de 1993 era un procedimiento excepcional de contratación, como era la ejecución de proyectos a través de la celebración de contratos y convenios interadministrativos a través de mecanismo de contratación directa, hoy luego de la expedición de la Ley 1150 de 2007 es un procedimiento excepcionalísimo, ya que ésta última ley derogó el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 193, que tenía previsto la posibilidad de contratar directamente con administraciones públicas cooperativas integradas por entes territoriales y universidades públicas y luego éstas subcontrataban directamente con particulares los objetos contractuales.

De allí que la Ley 1150 de 2007 y la Ley 489 de 1998, dispone lo siguiente:

– Las administraciones públicas cooperativas integradas por entes territoriales, pueden seguir contratando con el Estado, siempre que participen en igualdad de condiciones en los procedimientos de licitación pública, concurso de méritos y de selección abreviada.

-Las entidades públicas pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos con instituciones de educación superior directamente, siempre que el objeto del contrato corresponda al Contrato de consultoría, sin importar la cuantía, y siempre que las actividades contratadas estén expresamente descritas en su objeto social y en el desarrollo de sus actividades intelectuales de investigación y formación universitaria conforme a sus estatutos, normas internas y programas y proyectos académicos institucionalizados.

-Las Entidades pueden contratar directamente actividades entre ellas, cuando deban realizarlas directamente sin que sea posible la subcontratación esencial de la ejecución del proyecto convenido.

-Cuando se trate de convenios con personas jurídicas de derecho público, de organismos multilaterales de asistencia técnica, científica, tecnológica de carácter internacional, evento en el cual debe aportar al ente publico nacional una financiación mínima del 50% del proyecto, salvo en los casos de los contratos de empréstito, donación y ayuda y asistencia humanitaria por razones epidemiológicas de salud y similares.

Debe tenerse especial cuidado en la celebración de un contrato o convenio de ésta naturaleza, dado que el principio a desvirtuar ante los órganos de control es que éste nos se haya celebrado para evadir el procedimiento público de selección del contratista.

c.- Los contratos para el desarrollo de actividades científicas tecnológicas.

Esta causal de contratación directa, pareciera no ofrecer dificultad, en tanto el decreto 591 de 1991 establece de manera reglada cuales son las actividades científicas y tecnológicas; pero para mayor seguridad jurídica lo sugerible es que no se haga una interpretación amplia de los objetos descritos en cada una de las causales, ya que este régimen no es aplicable por vía generalizada a las entidades administrativas, sino a órganos especiales tales como Colciencias, institutos de investigación científica y tecnológica como el Instituto de Inmunología, Corpoica etc. La interpretación debe hacerse desde el punto de vista restrictivo, apuntando a que la actividad científica y tecnológica debe estar descrita dentro del objeto social principal del organismo contratante y no como actividad ocasional que deba hacerse esfuerzos intelectuales para relacionar el objeto de la actividad con las finalidades concretas, expresas, específicas y principales del ente contratante.

d.-Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.

Esta causal ofrece muchísimas dificultades, toda vez que no está suficientemente reglada. Se tiene que se entiende la no pluralidad de oferta, cuando en el registro de proponentes no existe mas de una persona allí registrada. Esta causal ofrece la dificultad de que ninguna cámara de comercio expide esta certificación.

La otra causal corresponde a que el contratista debe ser titular de los derechos de autor del objeto a contratar, tal obras de arte, y en este sentido ofrece mayor seguridad jurídica siempre que se entienda que son objetos artísticos únicos.

Y finalmente la otra causal hace relación, a que el contratista tenga los derechos de representación exclusiva de un producto, bien o servicio en el país, siempre que el bien que se produzca sea único en el mercado y no tenga competencia porque el contratista sea el único representante en el país del productor del bien, es decir que no existan distintos fabricantes de un mismo producto y cuya diferencia entre uno y otro sea la marca.

e.-Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión

f.- El arrendamiento y la adquisición de inmuebles. Si bien no cabe duda que este procedimiento de contratación es el de escogencia directa del arrendador o arrendatario, y del comprador o vendedor, en este caso, el núcleo esencial del investigador penal, disciplinario o fiscal no es el procedimiento de selección porque se sabe y acepta legalmente que es la contratación directa, aquí se centra el punto de la investigación en la necesidad de arrendar o adquirir el bien, y el valor del canon de arrendamiento y del avalúo con fundamento se compra el bien por el mecanismo de la negociación directa y el valor por el que se expide la oferta de compra y la expedición del acto administrativo de expropiación administrativa.

g.- Los contratos adicionales, las adiciones y las mayores cantidades de obra.

Si bien, los contratos adicionales, las adiciones y las mayores cantidades de obra, no hacen parte de los procedimientos de selección de contratistas, en tanto la ley y la jurisprudencia contenciosa administrativa vigente prevé que éstas instituciones son propias de la fase de ejecución del contrato y se pactan directamente con el contratista dentro cual se presenta se necesidad y justificación, se observa ellas están establecidas para los casos en que durante la ejecución del contrato se requieran mayor cantidad de obras, mayores ítems, componentes, actividades, recursos económicos para lograr terminar el objeto y finalidad del objeto inicialmente contratado.

El núcleo esencial de una investigación penal, fiscal y disciplinaria en este caso es verificar si la administración público tomo éstas decisiones para favorecer tanto al contratista como al interventor garantizándole la ejecución de mayor cantidad de actividades, de recursos y a obtener una mayor utilidad a la inicialmente contratada en detrimento del patrimonio público y del principio de selección objetiva y de transparencia contractual.

Entonces, el órgano de control se centra en contrastar el mecanismo de adición, contrato adicional o de las mayores cantidades de obra utilizado, su necesidad, justificación, límite del 50% por ciento del valor del presupuesto inicial expresado en salario mínimos legales mensuales vigentes, salvo las mayores cantidades de obra a quienes no aplica este límite porcentual, así como tambien se requiere la imposibilidad de prever estas adiciones al momento de planear el contrato original.

Si el órgano de control encuentra que éstos presupuestos tienen apariencia formal justificación, pero existe algún otro móvil de interés, procede a declarar la vulneración del principio de transparencia y de selección objetiva, lo que sugiere al operador contractual acudir a este instituto de ejecución contractual, de manera excepcionalísima, casi equiparando sus presupuestos legales al extremo guardado el símil a las causas de urgencia manifiesta, para evitar quedar en manos del subjetivismo del operador penal, de control fiscal o disciplinario.

i. La modificación e interpretación unilateral del contrato estatal de acuerdo al artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La modificación e interpretación unilateral del contrato, son cláusulas de aplicación unilateral de carácter exorbitante, cuyas reglas se encuentran en los artículo 14 y siguientes de la ley 80 de 1993. La aplicación de ambas figuras supone para la expedición del acto administrativo correspondiente el certificado de disponibilidad y de registro presupuestal siempre que la decisión implique un incremento presupuestal del contrato que deba asumir la administración contratante. De allí, que si el órgano de control encuentra que la finalidad o móvil de la decisión, a pesar del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto administrativo, es la de favorecer el interés particular de los contratista o un tercero, adecuaría tal comportamiento en la violación al principio de transparencia y responsabilidad contractual.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración. Consiste en el estudio de mercado, el estudio de precios soporte del presupuesto del proceso de selección.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto. Esta justificación varía según la modalidad de selección, pues ello varía según sea licitación, selección abreviada o concurso de méritos prevista en los artículos 12, 13 del decreto 2474 de 2008, así:

Artículo  12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá:El literal b) fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00035-00(36.601), confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009.

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costobeneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.

Artículo 13. Oferta con valor artificialmente bajo. Cuando de conformidad con la información a su alcance la entidad estime que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, requerirá al oferente para que explique las razones que sustenten el valor por él ofertado. Oídas las explicaciones, el comité asesor de que trata el parágrafo 2° del artículo anterior, recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso, explicando sus razones.

Procederá la recomendación de continuidad de la oferta en el proceso de selección, cuando el valor de la misma responde a circunstancias objetivas del proponente y su oferta, que no ponen en riesgo el proceso, ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de que se adjudique el contrato a dicho proponente.

Parágrafo. En una subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, sólo será aplicable por la entidad lo previsto en el presente artículo, respecto del precio final obtenido al término de la misma. En caso de que se rechace la oferta, la entidad podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. En ningún caso se determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismos electrónicos o automáticos.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. REQUISITOS, ESTUDIO O DOCUMENTO PREVIO TÉCNICO, ECONÓMICO O JURÍDICO, según sea la naturaleza del riesgo.

En relación a los riesgos que representa para la ejecución del contrato, a la planeación del mismo y el presupuesto inicialmente estipulado, los estudios técnicos y de diseño, debo señalar que tanto las autoridades públicas contratantes, como los órganos de control penal, fiscal y disciplinario deben tener en cuenta que en el mundo real de los contratos por circunstancias naturales y propias de los contratos de estudios y diseños, el cien por ciento de los productos de diseños elaborados está sometidos a un nivel de riesgo de ajustes, complementaciones, adaptaciones y de faltantes, por riesgos previsibles propios del proyecto o por factores externos al proyecto pero que lo afectan. De allí, que todo proyecto de infraestructura de obra púbica en ejecución requiere un constante monitoreo por parte de la administración contratista para administrar los riesgos externos e internos que se vayan presentando para tomar las medidas contractuales durante la ejecución del contrato, a través de atrosi, actas modificatorias, adiciones o contratos adicionales o la aplicación de las cláusulas excepcionales.

Lo que no pueden pretender los órganos de control, es que un proyecto que se contrate conforme a un presupuesto inicial que se altere por causas externas, ajenas y no atribuibles al contratista por riesgos imprevisibles y no asumidas por el contratista original o cesionario si este existiere, se ejecuten las mayores cantidades de obra con cargo al presupuesto del contrato inicial que afecte la ecuación económica del contrato. Sería una irracional manera de administrar los riesgos de los contratos en Colombia, política que impediría que la ingeniería nacional y extranjera le apueste a proyecto de infraestructura de alta gama y con ello de ato riesgo.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. REQUISITOS, ESTUDIO O DOCUMENTO PREVIO TÉCNICO, ECONOMICO O JURIDICO, según sea la naturaleza del riesgo.

Conforme a la Ley 1150 de 1007, la entidad pública puede exigir a además de la póliza de garantía, exigir la fiducia en garantía, los pagarés, títulos financieros del mercado y cartas de crédito. Ello implica que que las entidades en atención a la naturaleza, plazo, presupuesto, cronograma, flujo financiero del proyecto, formas de financiación, obra pública o concesión, señala en los pliegos de condiciones y en el mismo contrato la garantía de cumplimiento, lo que debe garantizar la eficacia del cumplimiento y ampara de los recursos incorporados al proyecto, así como la eficacia de la prestación del servicios público.

Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.

Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.

Los estudios técnicos, tales como estudios y diseños, estudios de suelo, estudios de tráfico promedio diario, semanal, mensual o anual, planos, diseños geométricos, arquitectónicos, relieve, geológicos, estudios de sismoresistencia, de erodabilidad etc, deben entenderse como los suficientes para ordenar la apertura de la licitación pública, presentar la propuesta, suscribir el contrato y ejecutarlo, pues debe entenderse que en materia de estudios técnicos previos no existe materialmente la posibilidad de que la suficiencia abarque el carácter de lo absoluto, es decir, que deben ser matemáticamente exactos, en la medida en que en los proyectos de construcción dada su gran complejidad no es posible que estos no estén sometidos al riesgo y al alea de ajustes o modificación que surgen en el avance del proyecto.

De allí, que si los estudios técnicos son objeto de replanteamiento, ajustes o variaciones debido a necesidades que surjan durante el desarrollo del contrato, no es posible que jurídicamente este hecho se califique como ausencia de requisitos legales esenciales en la celebración del contrato. En los contratos de obra pública tradicionales o clásicos, en donde el diseñador le entrega al constructor los productos, es posible que existan diferencias entre el diseñador y el constructor, que deben resolverse, pero esto ocurre cuando ya el constructor ha suscrito el contrato, porque es cuando éste le surge en desarrollo de sus obligaciones de ejecución el deber contractual de conocer los estudios y diseños. Estas diferencias no implican ni que los estudios sea insuficientes, ni que haya que sustituíamos en su integridad, sino que se hace necesario ajustarlos por necesidades que surgen en terreno, no por el capricho del constructor.

Si los diseños requieren ser cambiados en su totalidad, estamos en presencia de causal de terminación del contrato por imposibilidad material de su ejecución, siendo esto distinto al ajuste que surge precisamente de la ejecución del mismo, y que es posible continuar con su ejecución, pero en condiciones parcialmente distintas en el componente que requiere del ajuste. No así ocurre con los contratos llave en mano, donde el mismo constructor es el diseñador, pues allí no existe desavenencia entre diseñador y constructor porque es el mismo, y cualquier ajuste debe hacerlo directamente el diseñador constructor, actuando bajo su integral y exclusiva responsabilidad. En síntesis, los estudios técnicos no pueden ser considerados como definitivos porque ellos están sometidos a los riesgos técnicos propios del contrato, que si son previsibles se pueden administrar, pero si son imprevisibles tendrán que presentarse para que la Entidad pueda enfrentarlos y administrarlos.

Los estudios financieros, hace relación al estudio económico del contrato, el estudio de mercado, el estudio de precios, los costos de financiación del contrato, si el contrato de es de concesión, comprende no solo los costos del contrato, sino la inversión, los costos financieros de la mencionada inversión, todo sometidos a los riesgos financieros de mercado algunos previsibles y otros imprevisibles. Los estudios jurídicos, comprenden esencialmente la justificación de la modalidad de selección, y los conceptos que sobre el particular le solicite las dependencias de la Entidad en relación al proceso de selección.

c). Falta disciplinaria: Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal, sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental. Artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002.

La licencia ambiental en Colombia se encuentra regulada en los artículos 49 y siguientes de la Ley 99 de 1993, reglamentada por el decreto 1220 de 2005. La Ley 99 dispone:

El Artículo  49º.- De la Obligatoriedad de la Licencia Ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental.

Artículo 50º.- De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 licencias ambientales.

Artículo 51º.- Competencia. Las Licencias Ambientales serán otorgadas por el Ministerio del medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales y algunos municipios y distritos, de conformidad con lo previsto en esta Ley. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 licencias ambientales.

En la expedición de las licencias ambientales y para el otorgamiento de los permisos, concesiones y autorizaciones se acatarán las disposiciones relativas al medio ambiente y al control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico, expedidas por las entidades territoriales de la jurisdicción respectiva.

El Decreto Nacional Reglamentario No. 1220 de 2005 dispuso:

"Artículo 2º. Autoridades ambientales competentes. Son autoridades competente s para otorgar o negar licencia ambiental, conforme a la ley y al presente decreto, las siguientes:

1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible.

3. Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes dentro de su perímetro urbano.

4. Las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, y

5. Las entidades territoriales delegatarias de las Corporaciones Autónomas Regionales, salvo cuando se trate de la realización de proyectos, obras o actividades ejecutadas por la misma entidad territorial.

Para efectos de la delegación, las corporaciones autónomas regionales tendrán en cuenta especialmente, la capacidad técnica, económica, administrativa y operativa de las entidades territoriales para ejercer las funciones delegadas.

Artículo 3º. Concepto y alcance de la licencia ambiental. La licencia ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de esta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.

La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad.

La licencia ambiental deberá obtenerse previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad. Ningún proyecto, obra o actividad requerirá más de una licencia ambiental.

Artículo 4º. Licencia ambiental global. Es la autorización otorgada por la autoridad ambiental competente para las obras y actividades relacionadas con los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos.