Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 17)

Se pregunta la sentencia cuál es la razón de ser del nivel directivo si no la de responder por el contenido de los documentos que le sirven de fundamento para tomar sus decisiones, pero en realidad frente a la tesis mayoritaria mejor cabría cuestionar cuál es la razón de ser de los funcionarios a quienes se les confía el cumplimiento de específicas tareas o de los que representan al gerente, si al final todas las competencias a cargo de aquéllos son exigibles a su superior y por su incumplimiento se puede inclusive declarar la responsabilidad disciplinaria de éste.  La única manera entonces de entender satisfechas las obligaciones y evitar incurrir en una falta por cuenta de la conducta ajena sería concentrar todas las funciones de la entidad en su gerente, lo que atenta contra todos los principios de la función administrativa (C.P., art. 209)

 Francamente no se entiende cuál fue la obligación incumplida por el gerente de la entidad que pudiera serle enrostrada para llegar a concluir su responsabilidad disciplinaria y cuáles son acaso las consecuencias que la Procuraduría y la Corte entienden que se derivan de la división del trabajo en las diferentes fases de la liquidación de un contrato.  Lo que ha quedado planteado en la providencia es una especie de responsabilidad solidaria en materia disciplinaria, de acuerdo con la cual un funcionario, sin importar las funciones que en efecto puedan serle exigibles, responde por las obligaciones que la ley les asigna a todos los que intervienen en cierto procedimiento, por el simple hecho de ser superior jerárquico.  De esta forma, cabe interrogarse también sobre qué sentido tiene en materia de responsabilidad que las normas se ocupen de hacer un detallado listado de funciones, si al final el gerente por extensión es responsable de todas ellas.

En cuanto a la necesidad de la prueba del dolo o la culpa para proceder a declarar la responsabilidad disciplinaria, la postura disidente de la mayoría, contundentemente aseveró:

2.   Necesidad de la prueba del dolo o de la culpa para proceder a declarar la responsabilidad disciplinaria. 

Si en gracia de discusión se admitiera que en efecto el accionante incumplió el deber de constatar la veracidad de los documentos con fundamento en los cuales aprobó la liquidación del contrato, considero que subsiste inmodificable la necesidad de que se pruebe el grado de culpabilidad con que ha actuado, esto es, el dolo o la culpa.

 Lo que no resulta de recibo, es que frente a la ausencia de una prueba que permita declarar la responsabilidad a título de dolo, simplemente se degrade la modalidad del ilícito para insistir en el reproche, quedando eximida la Procuraduría de probar la que en menor grado imputa y declara. 

Si bien es cierto que la modificación en este sentido no acarrea por sí sola la vulneración del debido proceso, a mi juicio, con esta lógica se eludió y degrado también la exigencia de la carga probatoria. Si se observa el expediente, la entidad accionada parece haber encontrado un fundamento para eludir el deber de probar la culpa, en el hecho escueto de la disminución del grado de responsabilidad en que imputaba la falta, como si acaso hacerlo a un título menos gravoso le eximiera de sus cargas, entre las cuales se cuenta la de considerar las causales eximentes de responsabilidad.

Como se anotó resulta de la mayor trascendencia este salvamento de voto, en cuanto al denominado principio de articulación, dando paso a la discusión y reflexión, en materia tan relevante, respecto lo que bien podría denominarse la división administrativa de las cargas en el proceso contractual y lo que puede constituirse como responsabilidad disciplinaria en virtud de lo que corresponde hacer como obligación a cada uno de aquellos servidores públicos o en este caso, en particular, al interventor de la obra pública para cumplir con los cometidos estatales en materia contractual.

De otra parte, la Ley 489 de 1998, en su artículo 1 fijó el objeto de la Ley; en el artículo 2 parágrafo estableció su ámbito de aplicación; en el artículo 3 señalo los principios de la función administrativa y en el artículo 4 definió las finalidades de la función administrativa, respecto de lo cual, claramente señaló:

(i) La Ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.

(ii) La misma Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

(iii) Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

(iv) La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.

(v) La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política, en su artículo 2, al señalar que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general.

2. Los particulares como sujetos activos de la falta disciplinaria
de naturaleza contractual, conforme al artículo 44 de la Ley 1474 de
2011, modificatoria del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

De conformidad con el artículo 53 del CDU, modificado por el artículo 44 y 45 de la Ley 1474 de 2011, existen particulares que también son destinatarios de la ley disciplinaria, en virtud de un vínculo contractual estatal, así: "Artículo 44. SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría y supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con éstas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejercen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recauden, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que éstas últimas han destinado ara su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva".

En cuanto a los particulares que prestan los servicios públicos previstos en el artículo 366 constitucional, como salud, educación, saneamiento básico y ambiental, es claro que estos sujetos reciben encargos o responsabilidades públicas en virtud de un convenio administrativo conforme al artículo 210 constitucional y la Ley 489 de 1998, así como en virtud de contratos estatales como en el caso del servicio de seguridad social en salud – Ley 100 de 1993-el servicio de educación- Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994 y Ley 715 de 2001-, saneamiento básico conforme a la Ley 142 y 143 de 1994 , Ley 689 de 2000, y saneamiento ambiental- Ley 99 de 1993-. Así las cosas, tenemos que los particulares si son sujetos del derecho disciplinario cuando es la misma ley la que ha previsto que se les puedan asignar funciones inherentes al Estado para que actúen como agentes prestatarios, pues así lo expresó la Corte Constitucional: "En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada  de la disposición acusada, "presten servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política" contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador".

3.-Las faltas disciplinarias gravísimas de los interventores conforme al numeral 11 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011.

Dispone que le son aplicables las faltas disciplinarias previstas para los servidores públicos dispuestas en los numerales 2,3,14,15,26,18,19,20,26,27,28,34,40,42,43,50,51,52,55,56, y parágrafo cuarto del artículo 48 en cuanto sea compatible con la función, esto es:

2º.- Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar oportunamente a los miembros del Congreso de la República las informaciones y documentos necesarios para el ejercicio del control político.

3º. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que ésta tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente,e a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

18º.- Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señaladas en las normas vigentes.

19º.- Amenazar, provocar o agredir gravemente a las autoridades legítimamente constituidas en ejercicio o con relación a las funciones.

20º.- Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la Ley.

26º.- No llevar en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera.

27º.- Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado.

28º.- No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo salvo la existencia de acuerdos especiales de pago, los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes. De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores públicos al ICBF.

34º.- Numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el parágrafo 1º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, así: Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. " La supervisión e interventoria contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituír actos de corrupicón tipificados como conductas punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato o cuando tal incumplimiento se presente…

"No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no haya sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante hechos o circunstancias que puedan constituír actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimieno del contrato, o cuando se presente el incumplimiento".

CONCLUSION CAPÍTULO TERCERO.

Es de suma importancia, que como operadores jurídicos disciplinarios o como sujetos del Código Disciplinario Único conozcamos los distintos regímenes, que integran el derecho público de los contratos estatales, en tanto nos permite actuar bajo la certeza jurídica de estar cumpliendo con el principio de legalidad contractual, es decir, al elaborar las providencias disciplinarias actuaremos con la seguridad de que se aplicó o inaplicó el régimen de contratación que correspondía según ley, así como también los asesores, gestores o defensores en los procesos penales y disciplinarios.

Lo anterior, no es suficiente, pero sí necesario para conocer la naturaleza y alcance de cada una de las normas de contratación estatal, ya que como habíamos señalado existen normas principios y otras reglas de contratación, con alcances distintos, de tal manera que de la certeza en su aplicación depende que estemos observando de manera adecuada el ordenamiento jurídico o estemos incurriendo en alguna causal de nulidad del contrato, o en alguna irregularidad que de lugar a la configuración de un delito de contratación indebida o de una falta disciplinaria gravísima de carácter contractual.

Es por ello, que hemos hecho el esfuerzo para identificar una metodología para la aplicación de las normas principios y reglas del derecho público de los contratos estatales, ya que si se confunden, el operador jurídico y/o el juzgador disciplinario estaría incurriendo en yerros jurídicos en la administración de justicia disciplinaria, que no sólo desgastaría al Estado, sino que de paso vulneraría los derechos fundamentales del investigado ya que en el control contencioso administrativo devendría la nulidad del acto administrativo sancionatorio.

Así mismo, es importante precisar que si bien la Ley 80 de 1993 constituye el régimen general de contratación, y que existen otros contratos estatales a quienes en principio no se les aplica, es necesario señalar que estos regímenes especiales sólo contienen procedimientos de formación del contrato, por lo que ante los vacíos regulatorios debemos acudir al régimen general de la contratación. Es así como debemos acudir al ECE para efectos del régimen genérico de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, así como para la definición de las cláusulas excepcionales en la contratación, la prohibición del pago anticipado o el anticipo en mas del 50% del valor total del contrato.

En cuanto tiene que ver con los sujetos contractuales disciplinables, es necesario precisar que no sólo son destinatarios del CDU los servidores públicos en sus distintas modalidades, cuando incurran en conductas contractuales en razón o con ocasión del contrato estatal, sino que también lo son los particulares que presten los servicios públicos de educación formal; de salud en sus distintos niveles, saneamiento básico: acueducto, alcantarillado y aseo; y saneamiento ambiental, pues es evidente que como quiera que estamos en una economía de mercado, el Estado presta un servicio dentro de un régimen de libre competencia en igualdad de condiciones con los particulares. Siendo así, la infracción al deber en la prestación de estos servicios por parte de los servidores públicos constituyen faltas disciplinarias; en el mismo sentido la infracción del deber en la prestación de los mismos servicios por parte de los agentes prestatarios privados deben constituir faltas disciplinarias, ya que afectan en la misma dimensión e intensidad la correcta y adecuada marcha de la gestión pública estatal que es el interés público afectado y que tutela el derecho disciplinario.

Si una institución de educación superior de carácter público gradúa a una persona como médico cirujano, sin haber cumplido con el plan de estudios, no sólo compromete los principios constitucionales de la función administrativa estatal, sino que pone en riesgo la salud pública, y con ella se afecta la correcta y adecuada marcha de la gestión pública con la misma intensidad que si quien otorga el diploma profesional es una institución de carácter privado. Así mismo, ocurre con la infracción al deber de prestar el servicio público de urgencia hospitalaria, que se afecta con la misma intensidad tanto en los centros asistenciales públicos o privados en cuanto ponga en peligro la vida de los usuarios. De la misma manera, afecta el interés jurídico estatal de la continuidad, neutralidad, eficiencia en la prestación de los servicios públicos de aseo, acueducto, alcantarillado y saneamiento ambiental cuando se interrumpe de manera dolosa o con culpa gravísima o grave la prestación del servicio por parte de agentes prestatarios públicos o privados.

La diferencia radica en que los particulares sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas previstas en el artículo 55 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011, que modifica el numeral 11 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, su único juez disciplinario es la PGN, y las sanciones son multas de diez a cien salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilidad para ejercer funciones públicas o suscribir contratos con el Estado de uno a veinte años. Las faltas leves y graves de estos particulares si son disciplinables, pero no conforme a la Ley 734 de 200, sino conforme a los reglamentos internos de trabajo que deben ser aprobados por las autoridades del trabajo.

Los sujetos del derecho disciplinario en relación a los contratos estatales, se concretiza en todos aquellos destinatarios del ejercicio de la titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria, así:

a.- Los servidores públicos autores y coautores de las conductas descritas como faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves, conforme a la Ley 734 de 2002, esto es, quienes en virtud de la norma jurídica que fija la estructura, organización y funcionamiento, y conforme al manual de funciones, establece los deberes funcionales contractuales de cada servidor público que en desarrollo de sus competencias participa en la actividad precontractual, de ejecución contractual y postcontractual.

b.- Los servidores públicos autores y coautores de conductas descritas como faltas disciplinarias que participan en la actividad precontractual, contractual y poscontractual en calidad de representantes legales o jefes de las entidades públicas u organismos de las administraciones públicas contratantes o contratistas en los casos de los contratos y convenios interadministrativos, en virtud del principio de responsabilidad previsto en la Ley 80 de 1993, las facultades de ordenación del gasto contractual previstas en las normas administrativas y presupuestales nacionales, departamentales, distritales y municipales.

c.- Los servidores públicos autores, coautores de conductas descritas como faltas disciplinarias de las entidades públicas no teniendo funciones contractuales específicamente definidas en el manual de funciones de la Entidad o en la norma jurídica que así lo determina, si tienen asignadas funciones administrativas generales en las distintas dependencias de la Entidad encargadas de participar o intervenir en algunas de las actividades precontractuales, contractuales y postcontractuales y en virtud de ellas le encargan de proyectar un acto administrativo, revisar y elaborar un estudio previo, de oportunidad y conveniencia, de justificación y necesidad de la contratación, estudio soporte del restablecimiento de la ecuación contractual, de una adición, de un contrato adicional, o de mayores cantidades de obra, así como de un acta de reconocimiento, de liquidación etc. A estos servidores públicos se les puede denominar autores o coautores, ya como determinadores, partícipes o intervinientes de la actividad precontractual, de ejecución contractual o postcontractual.

d.- Los servidores públicos que integran los Comités de Adjudicaciones, o de las juntas de licitaciones, contratos y adquisiciones como les denominan algunas entidades, de los comités de evaluación de las ofertas en su componente legal, técnico o financiero. Allí, se toman decisiones colegiadas por ser organismos plurales, y si las decisiones son inánimes deberán responder todos teniendo en cuenta la calidad y las funciones en que concurren al Comité, esto es si la decisión investigada tienen como soporte estudios técnicos y financieros, desde luego la mayor responsabilidad será de quienes representan en en el mencionado comité las áreas encargadas de éstos asuntos. Pero habrá de tenerse en cuenta que no habrá responsabilidad de quien salvó el voto en una decisión tomada en Comité. Si bien la responsabilidad del representante legal o del jefe del organismo que contrata no puede delegarse en Comités como lo señala la Ley 80 de 1993, ello no sustrae al Comité de responder disciplinaria y penalmente cuando tome decisiones que impliquen determinación, participación e intervención en la actividad de la gestión de los contratos.

e.- De conformidad con el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 los consultores en todas sus modalidades y los asesores externos, son sujetos de la responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría; es decir, conforme al numeral 2 y 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, literal h, numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y Los contratistas de asesoría externa, denominados por el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, con obligaciones en relación a la participación en la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas, quienes son sujetos del derecho penal en calidad de autores, coautores, determinadores o intervinientes, que para efectos de la responsabilidad penal se equiparan a servidores públicos; mientras que desde la óptica del derecho disciplinario y fiscal son sujetos de responsabilidad disciplinaria y del control fiscal como partícipes de la actividad precontractual, contractual o poscontractual. De allí que todos los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios profesionales o de asesoría especializada, cuyo objeto u obligaciones implique el desarrollo y cumplimiento de actividades que implique la elaboración de estudios, conceptos, evaluaciones en cualquiera de las etapas del contrato estatal, debe implicar el desarrollo de actividades, deberes o funciones públicas, de lo contrario el contrato estaría viciado de nulidad absoluta por falta de los requisitos esenciales, al tiempo que estaría incurso en un delito y en falta disciplinaria quienes así lo celebren. Sin embargo, por disposición del artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, la sola naturaleza del contrato de consultoría y de asesoría externa, desde el punto de vista jurídico hace sujeto a la persona natural que lo celebre o al representante legal y a los miembros de la Junta Directiva, sujeto del derecho disciplinario, penal, fiscal y de la responsabilidad civil contractual.

Conforme al numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los consultores sujetos del derecho disciplinario, penal, fiscal y civil, son aquellos que en el objeto y obligaciones generales y especiales de los respectivos contratos estipulan lo siguiente: "Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnósticos, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoria, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato"…

Así mismo, el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, dispone que "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso éstos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

Conforme al artículo 82 del Decreto 2474 de 2011, "Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la personas natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad".

f.- Los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades contratantes están integradas por servidores públicos y por particulares. De allí que si bien éstos consejos directivos no pueden intervenir en actividades específicas de contratación por disposición de la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que si les corresponde fijar la política de las entidades, hacerle seguimiento, aprobar y hacer adiciones en su presupuesto, aprobar los planes y proyectos, exigir informes y resultados al Gerente, Director o Presidente del organismo, autorizar la delegación, desconcetración y realización de convenios. En este caso, cada decisión de la Junta o Consejo Directivo, con excepción de quien salve el voto, se tendrá como partícipe o interviniente de la actividad contractual, ya sea por omisión o por acción en cualquiera de sus etapas, siempre que como consecuencia de la conducta plural, colectiva o colegiada se contribuya a la realización de una falta disciplinaria.

g.-Lo mismo ocurre con los miembros de corporaciones públicas, tales como concejos y asambleas, que si bien son servidores públicos, los responsables directos de la actividad contractual, son el Presidente de la Corporación y los miembros de la Junta Directiva. Sin embargo, los concejales y diputados que no obstenten la calidad de miembros de la mesa directiva o de Presidente de la Corporación podrá ser autor, coautor, interviniente, determinador o partícipe, de la actividad contractual de la respectiva corporación o de cualquier otra entidad pública, en la medida en que abusando de su investidura incurriendo en tráfico de influencia participe en la gestión de alguna actividad contractual, nacional, distrital, departamental o municipal, lo que aplica en igual sentido a los Senadores y Representantes a la Cámara, lo que implica que además de estar incurso en una falta disciplinaria, en un delito y un eventual proceso de responsabilidad fiscal, estaría incurso en una causal de pérdida de investidura, consistente en la gestión directa o indirecta de negocios donde tenga interés propio o de un tercero.

h.- Los interventores de los contratos por disposición de la Ley 734 de 2002, modificado por los artículos 44 y 45 de la Ley 1474 de 2011, pero también los particulares que ejerzan las obligaciones, deberes, competencias y funciones de supervisión, seguimiento, control y coordinación de los contratos y convenios de las administraciones.

TÍTULO SEGUNDO

El juzgamiento de las faltas disciplinarias en la etapa precontractual, de preparación o formación del contrato estatal

El contrato estatal como institución del derecho público, que tiene inmerso el principio de la autonomía de la voluntad de las partes tiene un procedimiento reglado de formación, que va desde la planeación del contrato hasta su adjudicación. Allí surge la primera diferencia entre el contrato de los particulares a los que se les aplica el derecho privado, con los contratos estatales a los que se les aplica o el derecho público o el derecho privado; y es que sin importar el régimen jurídico aplicable, el sólo hecho que en un contrato las partes sean particulares o que uno sea público y el otro particular tienen alcances e intereses distintos que proteger.

En los contratos de los particulares opera el principio de autonomía de la voluntad de las partes en toda su dimensión, y las partes podrán contratar conforme a los elementos esenciales de los contratos como capacidad, objeto, causa lícita, precio y consentimiento, pactando todas las estipulaciones siempre que no estén prohibidas. Los contratos estatales, en el procedimiento de formación, en la suscripción, ejecución y negociación de sus estipulaciones también opera el principio de la autonomía pero no con toda la dimensión del derecho privado sino con los límites que le impone los principios contenidos en el derecho público de los contratos estatales. Así, debe garantizarse el principio de publicidad, transparencia, selección objetiva, celeridad, eficiencia, eficacia, igualdad, moralidad en la selección del contratista público, de tal manera que el Estado contrate la mejor propuesta y la que más satisfaga los intereses de los administrados.

Esos límites que le impone el Estatuto de Contratación Estatal a la etapa precontractual están debidamente protegidos por los múltiples controles previstos en el ordenamiento jurídico, tales como el disciplinario, el penal, el fiscal y el contencioso administrativo. En lo que al control disciplinario respecta, se observa que el Código Disciplinario Único ha descrito en su artículo 48 las conductas ilícitas pre-contractuales como faltas disciplinarias gravísimas, dejando poco escenario a faltas disciplinarias graves o leves de naturaleza contractual, que desde luego existen por dos razones: De una parte, porque las faltas disciplinarias gravísimas realizadas con culpa grave, se sancionan como faltas graves, y de otra porque existen conductas contractuales cuyos descriptores no se adecuan a los previstos en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, pero si a los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 34 y 35 Ibídem.

CAPÍTULO PRIMERO

LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LOS PROCESOS DE

SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS ESTATALES

Al referirnos a la debida preparación, selección, y suscripción de los contratos estatales, estamos haciendo mención al principio de las relaciones especiales de sujeción que existen entre los sujetos disciplinables contractuales ya como servidores públicos o como particulares y el Estado. En desarrollo de estas especiales relaciones, encontramos que si la Administración realiza conforme a derecho la fase o etapa precontractual, habrá asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte el contrato no estará incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que más tarde permita la terminación unilateral del mismo; sino que también blinda de seguridad jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en delito de celebración indebida de contratos.

Es por ello, que planteamos la necesidad de profundizar sobre el contenido y alcance de cada uno de los institutos de la fase precontractual, que va desde la aplicación de las normas principios y reglas de contratación, como la ejecución de cada una de las actuaciones administrativas. El primer problema que debe enfrentar el contratante público luego de identificar la solución a la necesidad que debe satisfacer, es establecer bajo qué condiciones, términos y procedimientos debe contratar, teniendo en cuenta que en razón al objeto del contrato, a la cuantía, a circunstancias de excepción o en atención a la naturaleza jurídica del contratante o contratista existen múltiples regímenes de contratación.

1. Faltas disciplinarias y procedimientos de selección de contratistas estatales.

En ocasiones, las administraciones públicas contratan por procedimientos diferentes al previsto en la ley, no de mala fe si no porque debido a la complejidad del derecho público de los contratos estatales existen aproximadamente, treinta y cinco regímenes de contratación en el ordenamiento jurídico disperso, debido a que el Congreso de la República no agotó su facultad de regular los contratos estatales con el ECE, y por ello cada ley que expide el legislador normalmente regula o sustrae un contrato o entidad pública del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, que dada la inmediatez entre el contrato y la vigencia de la nueva regulación, de manera razonable nos pondría en evidencia un error de derecho en su aplicación. En toda etapa precontractual sin importar el procedimiento que se adelante como lo plantea el profesor Expósito Vélez, debe garantizarse la realización de los principios generales de la función administrativa previsto en el artículo 209 constitucional, así:

El principio de legalidad contractual es la sujeción de la actividad contractual de la administración al régimen jurídico que le sea aplicable en razón a la cuantía, al objeto del contrato o a la naturaleza jurídica del contratante o contratista. El principio de interés público constituye la causa jurídica de todos los contratos de la administración, en tanto es el compañero permanente de todos los actos previos en razón y ocasión del contrato estatal como en la ejecución de todas las estipulaciones, ya que el contrato estatal sino tiene respaldo en el interés público, el Estado no estará legitimado para comprometer sus recursos en un objeto cuyo interés no constituye uno de los fines esenciales del mismo. De allí, que cuando los contratos estatales no sean conforme al interés público deben renegociarse, darse por terminado de mutuo acuerdo o unilateralmente como lo señala el mismo ECE; de allí que un contrato que inicialmente estaba conforme al interés público y posteriormente por circunstancias sobrevinientes atentan contra este, por sustracción de materia el contrato se encuentra en circunstancias distintas que implican su renegociación o terminación.

El principio de igualdad en materia de contratación, encuentra fundamento en el artículo 209 constitucional en cuanto a principio; y en el artículo 13 Ibídem en cuanto a derecho fundamental que se traduce en la garantía de las personas a concurrir en igualdad de condiciones u oportunidades a un proceso selectivo siempre que se reúnan los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Por su parte, el principio de seguridad jurídica debe ser una garantía para el administrado y para el servidor público que actúa como operador jurídico, ya que coloca a las partes del contrato frente a una misma posición, y es la certeza de que se está actuando conforme a la norma vigente; lo que implica que dentro de un régimen preventivo se pueda sanear el contrato de nulidades y de vicios de los actos administrativos contractuales, así como de faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual y de delitos contra el patrimonio público, contra la administración pública y de delitos de contratación indebida.

El principio de buena fe y equidad, que consiste en obrar con el ánimo de no causar daño al otro, actuando de manera clara, precisa, concreta y oportunamente, que se presume de conformidad con el artículo 83 constitucional y 769 del C.C y el artículo 835 del CCo, de donde se desprenden reglas que lo desarrollan, tales como la del respeto recíproco que consiste en reconocer al otro en la misma condición en que me reconozco a mi mismo; la de la confianza legítima o recíproca que consiste en esperar del otro lo mejor y ofrecer a él lo mejor de sí; la prohibición de obrar contra los actos propios según la cual una parte no puede demandar sus propios actos alegando vicios o nulidades inducidas por él mismo; el error común hace derecho cuando el contratante no puede tener más diligencia que la que exige una persona normal; y el cumplimiento de las cargas negociales entre quienes tienen información privilegiada, secretos y la de custodia.

El principio de buena fe se aplica en la contratación estatal, cuando las partes tienen el deber de dar información a los contratistas u oferentes – artículos 24.2 y 24.3 del Estatuto de Contratación Estatal -; en la obligación de mantener en secreto información privilegiada- artículo 24.24 Ibídem; en la obligación que tiene el contratista de custodiar los bienes que a el entregue el contratante etc. La equidad por parte tiene un hilo conductor permanente con el principio de la buena fe, y consiste en la aplicación de la noción, sentido y criterio de justicia en un caso concreto aplicando la norma en un plano de igualdad de tal manera que su aplicación no implique el desconocimiento de los derechos de los demás.

El principio de moralidad administrativa, está integrado por el conjunto de reglas que rigen una sociedad política y administrativamente organizada, conforme a valores y principios consagrados en sus ordenamientos jurídicos. En el caso de la contratación estatal, los valores y principios que la sociedad quiere mantener están regulados en la Constitución en los artículos 2º, 13 y 209 desarrollados por la Ley 80 de 1993, de tal manera que en la gestión de la actividad contractual de la administración los servidores públicos y los particulares actúen conforme a esos valores considerados como moral pública, que de desconocerse atentan contra la legitimidad misma del Estado.

El principio de eficacia administrativa, en materia contractual consiste en que la administración pública y el contratista particular cuando contratan debe garantizar que con la ejecución y puesta en marcha del objeto del mismo debe satisfacerse de manera material y efectiva la necesidad pública. Así la administración pública será eficaz, si lo son todas las actuaciones que condujeron al Estado a celebrar válidamente el contrato, a ejecutarlo, liquidarlo y a operar su objeto; pero si por el contrario la licitación pública se frustra por alguna circunstancia, estaríamos frente a una gestión precontractual ineficaz porque no culminó con la adjudicación, suscripción, ejecución y liquidación del contrato; aunque si es por causas ajenas a la administración será una ineficacia excusable, pero si es a ella atribuible es inexcusable.

Por su parte, el principio de eficiencia administrativa contractual, consiste cuando la administración pública se alinea desde todos los frentes debidamente interconectados a fin de adelantar una gestión contractual adecuada, tal como revisar la vigencia de las pólizas, la hoja de ruta de los contratos, la liquidación de los contratos etc. El principio de celeridad administrativa, está comprendido dentro del principio de economía entendido en una dimensión temporal, ya que en la fase de preparación del contrato la administración tiene el impulso oficio de todas las actuaciones, de tal manera que se realice conforme a los parámetros previstos en los términos de referencia o pliego de condiciones, y para ello debe eliminar trámites innecesarios, la abolición de autenticaciones no exigidas por la ley y de requisitos que no exigen las normas contractuales etc.

El principio de imparcialidad contractual, es la garantía del administrado de que los servidores públicos en desarrollo de la actividad estatal actuarán conforme a la objetividad que conduce a seleccionar la oferta o propuesta más ventajosa al Estado y por ende al interés público. La imparcialidad supone un tratamiento y respeto por todas las personas en igualdad de condiciones sin discriminación alguna, de tal manera que el acceso a un contrato estatal este exento de consideraciones políticas, sexo, raza, religión, amistad etc.

El principio de contradicción contractual, encuentra fundamento en el artículo 29 constitucional, y consiste en la posibilidad que tienen los eventuales oferentes de intervenir en el etapa precontractual, formulando observaciones al proyecto de pliegos de condiciones o de términos de referencia, solicitando aclaración de los mismos, inaplicación de reglas de los términos o pliegos por ineficacia cuando sean contrarias a la ley, interviniendo en la audiencia de aclaración de pliegos y términos de referencia y en la visita al lugar de la obra o donde se prestará el servicio si así los exige la entidad.

Así mismo, el principio de contradicción debe garantizarse en todas las etapas de la contratación, cuando se interponen los recursos de la vía gubernativa, cuando se objetan los peritazgos sobre el objeto del contrato ejecutado o en ejecución, en la liquidación de los contratos y definición de las mayores cantidades de obras de servicios prestados cuando esto se presenta. Por último, encontramos el principio de responsabilidad contractual, que no sólo tiene alcances para las partes contratantes frente al control judicial del contrato ya sea ante la justicia contenciosa administrativa o ante el juez ordinario, sino también ante el juez penal, disciplinario, el juez de repetición y de control fiscal, ya que esta responsabilidad puede ser política del gobierno nacional, departamental, municipal ante el Congreso, Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente; pero también patrimonial de los sujetos contractuales entre sí, resarcitoria entre los sujetos contractuales y el Estado, y sancionatoria frente al derecho penal y disciplinario.

1.1 Las faltas disciplinarias en la Licitación Pública como modalidad y/o procedimiento administrativo especial de selección de contratistas estatales.

Luego de precisar el alcance de las normas principios y reglas en materia de contratación estatal, se hace necesario determinar cuáles son las exigencias legales para la selección de un contratista público, que por disposición del numeral 1º del artículo 24 del ECE en principio podemos afirmar que siempre debe ser mediante el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos. La Licitación Pública es el procedimiento administrativo, público y especial que se constituye en la regla general para para la escogencia del contratista estatal, salvo que por la cuantía y la naturaleza del objeto del contrato y de las necesidades inminentes de la administración, el procedimiento de escogencia del contratista sea excepcional, tales como el concurso de méritos para las distintas modalidades del contrato de consultoría, la selección abreviada y la contratación directa.

El primer principio de contratación estatal, de creación doctrinal y jurisprudencial comprometido en la gestión de la actividad contractual de las administraciones públicas es el de planeación, que si bien no está expresamente definido en el ECE como tal, está contenido dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 14 Ibídem, como los medios que puede utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Planear el contrato estatal es proponerse unos objetivos y metas, dentro de los cuales está el procedimiento para seleccionar el contratista, para suscribir el contrato, verificar los requisitos previos a la ejecución, iniciar y culminar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas y liquidarlo.

La planeación del contrato estatal a partir de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 152 de 1994 comienza desde la expedición del plan nacional de desarrollo y de los planes estratégicos de las entidades territoriales, que es donde en la parte general se incluyen los proyectos de obras y servicios, para financiarlos con el plan de inversiones. Luego, como quiera que dichos planes son plurianuales, es el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales quienes en los presupuestos de gastos y rentas para cada vigencia fiscal del 1º a 31 de diciembre de cada año, realizan e incorporan las apropiaciones presupuestales para financiar los planes y proyectos tanto de la Nación, como de los departamentos, municipios y distritos respectivamente.

Los artículos 209, 339, 341 y 253 de la misma Constitución Política y la Ley orgánica del presupuesto – decreto 111 de 1996- le asigna la competencia a las entidades estatales previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, para que suscriban todos los contratos que demande la ejecución de los presupuestos de estas. De allí, que el único contrato que se puede suscribir y que no encuentra su origen en los planes de desarrollo y los respectivos presupuestos, es aquél que se suscribe previa declaración de urgencia manifiesta, porque precisamente por lo imprevisible e intempestiva de la causa, este se suscribe de manera reactiva para enfrentar una necesidad pública inesperada y que en condiciones normales es imposible prever.

Por lo anterior, encontramos que en virtud del principio de planeación regulado de manera dispersa pero determinable en el Estatuto de Contratación Estatal , es indispensable para adelantar un proceso selectivo de manera válida lo siguiente: a) De conformidad con el artículo 25, numerales 6º, 7º, 11, 12, 13, 14, del ECE, es necesario para ordenar la apertura de la licitación, concurso público o el procedimiento de contratación directa lo siguiente:

1) La existencia de la disponibilidad presupuestal debidamente acreditada y expedida por la autoridad financiera o de presupuesto de la entidad, o por la autoridad encargada de certificar la vigencia futura para contratar.

2) Así mismo, es necesario que se acompañe al expediente del futuro contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia, que consiste en el análisis del objeto de la obra, bien o servicio que se va a contratar, el alcance de los mismos, la conveniencia pública de realizar la inversión, la viabilidad del proyecto y la escogencia del momento cronológico en que se debe iniciar la selección del contratista, su ejecución, recibo y puesta en marcha o funcionamiento de la obra, servicio público o suministro del bien. El estudio de oportunidad y conveniencia, es la motivación y fundamento de la decisión de suscribir el contrato estatal y en él debe estar todos los componentes de la planeación del contrato, de tal manera que cuando deba adelantarse una investigación disciplinaria o penal con ocasión del contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia desvirtúe por si sola la eventual responsabilidad disciplinaria de los investigados.

En el evento en que el estudio de oportunidad y conveniencia no esté formalmente elaborado, pero es evidente la necesidad de la suscripción del contrato y se trata de urgencia manifiesta, el agente en este caso no ha incurrido en falta disciplinaria alguna; pero si se trata de una contratación ordinaria, no se habrá incurrido en falta disciplinaria gravísima puesto que si bien la necesidad no está contenida formalmente en un documento, basta con que se demuestre por cualquier medio probatorio que el objeto del contrato, sus características, cantidad, calidad si lo requería la Entidad. Pero, podría estar incurso en falta disciplinaria leve o grave si aún demostrándose la necesidad del contrato, de todas maneras no se encuentra consignado formalmente en el estudio de oportunidad y conveniencia de manera previa a la apertura del proceso selectivo, sin justificación alguna.

3) Autorización para contratar. Una vez se haya aprobado el estudio de oportunidad y conveniencia por parte de las autoridades correspondientes, debe solicitarse la autorización para contratar que en tratándose de la Nación, el Congreso de la República, la Ley de presupuesto de cada vigencia fiscal faculta al Gobierno Nacional y a todas las entidades con competencia para contratar a suscribir todos los contratos que demande la ejecución del mencionado presupuesto. En tratándose de los departamentos y municipios la competencia para contratar es regulada por las asambleas y los concejos distritales y municipales que mediante ordenanzas o acuerdos le dan amplias facultades a los alcaldes y gobernadores, o se las limitan hasta una cuantía determinada para que de allí en adelante les soliciten facultades expresas para contratar. Lo mismo ocurre, con las juntas o consejos directivos de las empresas estatales cuando los estatutos les autorizan conceder facultades a los gerentes, directores o presidentes para contratar.

4) Los estudios y requisitos previos para la apertura del proceso selectivo depende de cada objeto en particular. Si son obras, bienes o servicios se requiere el estudio de prefactibilidad, factibilidad del proyecto, diagnósticos, estudio de suelos, estudio de mercados para determinar los precios con los que se va a contratar, los diseños, estudios técnicos, estabilidad y garantía de la calidad de los objetos a contratar, maquetas, la estructuración legal, técnica y financiera etc.

5) Así mismo, si de conformidad con el ordenamiento jurídico se requiere de licencia ambiental en el caso de las obras, licencias de urbanismo o de construcción, o en su defecto el estudio del impacto ambiental negativo que pueda causar la rehabilitación o mantenimiento de la obra al medio ambiente, y las medidas de prevención y rehabilitación para la sostenibilidad ambiental, procederá a solicitarse ante la autoridad ambiental los correspondientes permisos y licencias de manera previa.

6) La adquisición de los predios para la construcción de la obra pública, pero en el evento en que los inmuebles hayan sido declarados de utilidad pública mientras se realiza la enajenación voluntaria y los procesos de expropiación con solicitud de entrega anticipada del bien, se puede comenzar la obra pública cuando esta sea un bien fiscal de uso público como troncales, malla vial primaria y secundaria.

7) De conformidad con el artículo 24 y 26, numeral 3º del ECE, una vez se cuente con los anteriores requisitos, la entidad estatal deberá proceder a establecer cuál es el procedimiento de selección del contratista, ya sea licitación o concurso público o contratación directa. Luego debe proceder a diseñar y elaborar los pliegos de condiciones y términos de referencia, para lo cual deberá publicarlos para que tenga acceso a ellos la comunidad en general y los eventuales oferentes, y de esa manera puedan sugerir observaciones cuando quiera que contenga regulaciones contrarias a la ley o sean inconvenientes para los intereses públicos.

Los pliegos de condiciones, se pueden definir como actos administrativos de carácter general que expide la administración con el fin de señalar las reglas del procedimiento selectivo y del futuro contrato, y cuyo contenido es la particularización de las exigencias de los estudios de oportunidad y conveniencia, de los estudios, diseños y especificaciones técnicas que exige la obra, bien o servicio en razón a la necesidad pública que se pretende satisfacer.

Así mismo, las reglas de escogencia del contratista deben regularse en función de las especificaciones objetivas del objeto del contrato, y es por ello que cuando se diseñan pliegos para direccionar un contrato a un oferente en particular, se está comprometiendo la eficacia del contrato y se afecta la eficiencia, imparcialidad, la moralidad administrativa y la garantía de la necesidad pública a satisfacer, debido a que se está soslayando el interés público en general, para hacer prevalecer el interés de un oferente en particular.

El principio de transparencia, es el de mas importancia en la etapa de selección de los contratistas, tanto de licitación o concurso como de contratación directa, ya que compromete otros principios como el de imparcialidad y el deber de selección objetiva, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación estatal, y la escogencia objetiva de los contratistas conforme a la propuesta que formule a la administración. El principio de transparencia conforme al artículo 24 del ECE, exige que todos los contratos de la administración salvo los de contratación directa, debe suscribirse previa selección del contratista mediante licitación pública o concurso de méritos.

En virtud del principio de transparencia todos los interesados en los procesos contractuales, tienen el derecho a que se les de a conocer y controvertir todos los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual la administración establecerá etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones; así como las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, y los expedientes que las contengan deben permanecer abiertos y a disposición del público, permitiendo en el caso de la licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 constitucional que le permite al Contralor General de la República y a los contralores territoriales solicitar al adjudicación de los contratos en audiencia pública, ya sea de oficio o a petición de los oferentes o de miembros de organizaciones no gubernamentales.

De otra parte, las autoridades públicas en virtud del principio de transparencia expedirán las copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen las patentes, procedimientos y privilegios que soliciten las personas que demuestren interés legítimo en ellas. Así mismo, las entidades públicas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, están obligadas a reglamentar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso se selección, señalando quiénes pueden participar; la definición de las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, de tal manera que le garanticen a la administración la escogencia o selección de la propuesta objetiva mas favorable, evitando que se declare desierta la licitación pública o concurso de méritos.

La administración contratante al diseñar los pliegos de condiciones y términos de referencia, debe definir con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, evitando incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, pues las normas de los pliegos y términos deben definir reglas que no induzcan en error a los proponentes y contratistas, que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. De otra parte, los pliegos deben establecer de manera expresa los plazos para la liquidación de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; así como la obligación de señalar las reglas de adjudicación del contrato en todos los avisos de publicación que se hiciera por cualquier medio, a mas de la prohibición de publicar en los avisos e informes, referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público. Con todo, la administración está obligada a inaplicar todas las reglas de los pliegos de condiciones y términos de referencia y de los contratos que contravengan las normas previstas en el artículo 24 del ECE que regulan el principio de transparencia, o que dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados, dado que son ineficaces.

Como quiera que el ECE es un régimen jurídico de principios, contrario a lo estipulado en el decreto 222 de 1983, este regula las cuantías en salarios mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta el presupuesto de cada una de las entidades estatales contratantes, ya que esto permite de manera razonable que cada entidad tenga su propia menor y mayor cuantía en razón a los recursos asignados, pues existe una relación directa entre estos y los bienes y servicios que debe contratar. En cuanto a los salarios mínimos, es una técnica legislativa que impide que el Congreso de la República periódicamente deba determinar la cuantía impidiendo la desactualización de las cuantías, con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pues si lo establece en salarios mínimos, el dinero mantiene su poder adquisitivo, y las autoridades del trabajo al fijar el valor del salario mínimo mensual cada año, automáticamente está ajustando las mencionadas cuantías, que no sólo se hace por el monto del salario mínimo vigente, sino también por el presupuesto de estas que puede aumentar o disminuir. Es así, que cuando una autoridad suscribe varios contratos por un mismo objeto, técnicamente habrá fraccionado el contrato por la ruptura de la unidad del objeto contractual, pero jurídicamente habrá vulnerado el principio de transparencia, conforme el artículo 24.8 del ECE.

Los actos administrativos que expida la administración contratante en razón o con ocasión de la contratación estatal salvo los de mero trámite, deben ser motivados en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, evitando que las autoridades incurran en desviación o abuso de poder, y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, estándoles expresamente prohibidos eludir los procedimientos de contratación previstos en el ECE.

Como quiera q ue el principio de planeación no encuentra definición concreta en la Ley 80 de 1993, ni en norma contractual alguna, desde el punto de vista de la responsabilidad penal y disciplinaria, para poder adecuar la conducta contraria a la planeación contractual e identificar el tipo o falta disciplinaria y el delito específico, debe procederse a adecuarlo a las reglas de planeación del contrato, que se encuentran identificadas como derecho y deberes de las entidades contratantes y de los contratistas.

De allí, que existan reglas de planeación del contrato que serán falta disciplinaria gravísima por la descripción específica contenida en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, porque el Estatuto General de Contratación lo denomine específicamente como norma de planeación del contrato, o porque tenga descripción específica en el CDU, como falta disciplinaria gravísima. De lo contrario, al operador disciplinario le corresponde adecuar la conducta, al las faltas disciplinarias leves o graves contenidas en los artículo 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, por estar descritas específicamente en ellas. Así las cosas, si el operador encuentra que una conducta hace parte de la racionalidad de la planeación, no le es dable estructurar la falta disciplinaria, como vulneración al principio de planeación, pues los tipos disciplinarios son de creación legal, y las remisiones a las normas en blanco lo son por autorización legal, y no puede ser un asunto facultativo de quien aplica la norma disciplinaria, porque asumiría no un rol de juez disciplinario, para asumir el rol de creador de derecho y en este caso de legislador de tipos disciplinarios en cada caso concreto.

El principio de economía en la etapa precontractual, consiste procurar obtener el mayor beneficio social que pueden recibir el interés público con la maximización en la utilización de los recursos invertidos en los procedimientos contractuales, buscando su agilidad; para lo cual el ECE ha eliminado trámites engorrosos, requisitos y autorizaciones innecesarios que encarecen y dilatan injustificadamente la actuación contractual. El artículo 25 del ECE establece términos preclusivos y perentorios para realizar o adelantar el procedimiento de selección del contratista, lo cual implica que para que los actos administrativos sean válidos deben estar conforme al procedimiento y los términos previstos en los pliegos y términos de referencia, que de ejecutarse en la forma planeada le ahorra costes a la administración no sólo en tiempo sino también expresado en recursos económicos y capital social.

Conforme al artículo 25 del ECE, la administración en la ejecución de las normas de selección y en aplicación de los pliegos de condiciones y términos de referencia, procurará cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta mas favorable; para lo cual debe señalar los términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección, y las autoridades deben dar impulso oficio a las mismas. Por su parte, las normas de los procedimientos contractuales se deben interpretar teniendo en cuenta que no deben dar lugar a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

Así mismo, las autoridades deben tener en cuenta que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; y para ello deben adelantarse los trámites necesarios con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. De otro lado, las partes en el contrato deben adoptar de manera ágil los procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo, razón y ocasión del contrato estatal se presenten

Este principio exige que las entidades estatales sólo podrán ordenar la apertura de procedimientos selectivos con la expedición previa de la disponibilidad presupuestal, así como también obliga a que el análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, deben analizarse e impartirse con antelación al inicio del proceso de selección del contratista según la exigencia legal; así como igualmente prevé la prohibición de que el acto de adjudicación y el contrato se sometan a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, como tampoco a cualquier clase de exigencias o requisitos diferentes a los previstos en el ECE.

El principio de economía impone el deber a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y los organismos de control y vigilancia de abstenerse de intervenir en los procesos de contratación de las entidades públicas, salvo en la relacionado con la orden de adjudicar los contratos estatales en audiencia pública en los casos de las licitaciones o concursos conforme al artículo 273 constitucional, así como las autorizaciones que deben hacer las asambleas y los concejos a los gobernadores y alcaldes para suscribir los contratos de la administración de mayor cuantía, o en los casos de enajenación de inmuebles, contratos de empréstito y enajenación de acciones de empresas de capital público.

Es deber de las autoridades, con la debida antelación a la apertura de la licitación, elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia, la constitución de las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios; como también las autoridades deben incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios y alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos.

Está prohibido igualmente a los sujetos contractuales disciplinables exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales y cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las normas especiales, pues la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Las entidades estatales no podrán rechazar las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. La declaratoria de desierta de la licitación pública o del concurso de méritos únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo debidamente motivado en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

El principio de publicidad, consiste en el deber que tiene la administración contratante de difundir y dar a conocer masivamente todos los procesos de contratación, sin importar el procedimiento de selección que se adelante, vr gracia, licitaciones o concursos o el procedimiento de contratación directa. Así mismo, el principio de publicidad implica que todos las actuaciones de la administración en materia de contratación son públicas, y por ello debe dar a conocer de manera eficaz los procedimientos de selección, así como también debe publicitarse los actos administrativos tanto previos como con ocasión del contrato estatal, así como la inscripción en el registro de proponentes de todos los datos que interesan a la administración contratante y a la comunidad sobre las especiales condiciones requeridas por la ley al contratista para acceder al negocio jurídico. De allí, que se registren en él las inhabilidades e incompatibilidades que de conformidad con el CDU y el ECE estén sometidas a registro, las sanciones impuestas a los oferentes y contratistas, su capacidad de contratación etc. En Colombia, el principio de publicidad encuentra fundamento en el numeral 4º del artículo 30 de ECE, y en el artículo 150 de la Ley 190 de 1995, denominado Estatuto Anticorrupción que crea el Diario Único de Contratación Pública, donde se incluirá por cada contrato la información respectiva de aquellos que celebren las entidades públicas del orden nacional y sus entidades descentralizadas; mientras que para las entidades territoriales deben publicar al menos una vez por mes en lugar visible de sus dependencias, una relación pormenorizada de las obras, bienes y servicios contratados, el objeto, valor, destinatario, el nombre del contratista, y las licitaciones declaradas desiertas, así como también de acuerdo a la cuantía de cada contrato deben publicarlos en las gacetas de cada ente territorial.

El principio de concurrencia, tiene fundamento constitucional en el artículo 13 constitucional, pues consiste en garantizarle en igualdad de condiciones el acceso a todas las personas a participar en un procedimiento selectivo, así como también encuentra sustento en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en donde el principio de concurrencia subyace al de transparencia, pues uno de los elementos de este último es garantizar al mayor número de oferentes que participen en los procesos selectivos de contratistas estatales. Esto se logra a través del principio de publicidad, pues en la medida en que la administración dé a conocer sus procesos selectivos de manera masiva, a través de medios cuya amplia circulación es notoria, mayores posibilidades existen de que se presente el mayor número de oferentes posibles, y siendo así la administración puede escoger de manera objetiva la propuesta mas favorable. De allí, que si la administración publicita en debida forma el proceso selectivo y sólo se presenta una oferta, y al evaluarla conforme al pliego de condiciones o términos de referencia resulta favorable a los intereses de la administración, si bien no pudo comparar con otras ofertas, no es menos cierto que conforme a las reglas del procedimiento selectivo si satisface lo querido por la administración, y es válida la aplicación del artículo 6º del decreto 287 de 1996, que regula que cuando se presente una sola propuesta no habrá lugar a la declaratoria de desierta si esta es considerada hábil y favorable a la Entidad, pues la única propuesta consistió en la omisión legítima de quien pudiendo hacerlo no quisieron ofertarle en esta oportunidad al Estado. Pero si la administración realizó una inadecuada publicidad por insuficiente y limitada, es obvio que la ausencia de pluralidad de oferta tiene una causa ilegítima y a mi juicio deberá la administración de oficio o a solicitud de parte producir la declaración de desierta del proceso selectivo.

El principio de selección objetiva, igualmente es un deber que subyace al principio de transparencia, en tanto si la administración escogió la propuesta menos o medianamente favorable a la entidad, y como para completar con criterios de subjetividad, habrá vulnerado el principio de transparencia y con este el deber de seleccionar objetivamente la propuesta mas ventajosa para la entidad contratante. Existe entonces una disconformidad, entre lo que se considera como lo mas ventajoso para la administración, y la actuación del agente público que escogió lo menos ventajoso. Esa discrepancia, es una conducta que tiene consecuencias penales y disciplinarias, así como contenciosa administrativa, pues quien tenía derecho a que se le adjudicara el contrato va a iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que adjudicó indebidamente el contrato.

El principio de selección objetiva – artículo 29 del Estatuto Contractual-, consiste en el deber de escoger el ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca con el contrato estatal, sin tener consideraciones de afecto o de interés, y en general, cualquier clase de motivación subjetiva. El ofrecimiento mas favorable a la entidad pública es aquél que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo uno de ellos, el mas bajo precio o el precio ofrecido, ya que el menor plazo que se ofrezca y que sea inferior al solicitado en los pliegos de condiciones o términos de referencia no será objeto de evaluación.

Para el profesor DAVILA VINUEZA, la favorabilidad tiene una doble acepción: De una parte en cuanto no pueden ser tenidas en cuenta consideraciones subjetivas para efectuar la selección del contratista como credo, nacionalidad, raza, creencia política etc. La otra tiene que ver con las consideraciones de la oferta y del contrato en cuanto de acuerdo a las reglas claras, precisas y objetivas, la administración debe declarar una de las propuestas presentadas como la más favorable a la entidad pública.

El profesor SOLANO SIERRA, considera que de conformidad con el ECE estatal, existen tres procedimientos de selección del contratista estatal, o de vinculación contractual a saber: La licitación pública cuando el objeto del bien o servicio es de naturaleza material, o el concurso de méritos para los contratos de consultoría donde el objeto es de producción intelectual, estudios o trabajos técnicos o especializados. Este es el procedimiento o regla general; pero la contratación directa es otro procedimiento que se aplica en razón a la naturaleza jurídica de la entidad contratante, o del objeto del contrato que es la excepción a la regla; y la contratación estatal previa declaración de urgencia manifiesta.

La Licitación pública es un procedimiento de naturaleza administrativa, de carácter público que contiene una serie de actos previos o preparatorios tendientes a la formación del contrato estatal, que parte de unos estudios y requisitos previos para luego hacer la convocatoria pública para escoger entre las distintas propuestas la mas ventajosa a la entidad contratante. Para el Consejo de Estado "la licitación es una de las formas mediante las cuales las entidades públicas escogen las personas naturales o jurídicas con las cuales celebrar un contrato para el desarrollo de funciones inherentes a su competencia. Es un camino expedito y reglado, con la cual se garantiza que la contratación no sea un mero capricho de la Administración, sino que se aseguran las opciones que más convengan al interés general y por ello es un freno a la corrupción y a los manejos indebidos del presupuesto público, que atentan contra la pureza administrativa".

Para el profesor EXPÓSITO VÉLEZ, la Licitación pública tiene las siguientes características: Es un procedimiento previo a través del cual se regula la celebración de los contratos estatales con la finalidad de seleccionar la propuesta mas ventajosa para la administración; es una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a los pliegos condiciones o términos de referencia; a través de este procedimiento la administración escoge la propuesta mas favorable y a ella adjudica el contrato; el procedimiento tiene como fundamento buscar la finalidad pública estatal a través del contrato administrativo con la aplicación de los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento de los pliegos de condiciones.

Une vez cumplido con los requisitos previos señalados anteriormente, es importante definir el esquema sobre el trámite de la Licitación pública o concurso de méritos, así: a) El procedimiento se inicia con la expedición de la resolución de apertura de la licitación o concurso, artículo 30 del Estatuto Contractual; b) La publicación del procedimiento se cumple con la comunicación a las Cámaras de Comercio sobre la información general de cada licitación o concurso que se pretenda abrir en la forma y dentro de los plazos fijados – artículo 22 de la Ley 80 de 1993, y artículo 12 del Decreto 856 de 1994-; c) la publicación de los avisos, conforme lo dispone el numeral 3º del artículo 30 del Estatuto Contractual y artículo 20 del Decreto 679 de 1994, para que una vez se expida la resolución se publiquen los avisos bajo el entendido que cuando la norma se refiere a que los avisos se harán dentro de los diez a veinte días calendarios anteriores a la apertura del proceso, nos referimos al periodo en que se pueden presentar efectivamente las propuestas; c) Audiencia de aclaración de pliegos y términos de referencia a petición de parte interesada o de oficio por parte de la administración, conforme al artículo 39 del Estatuto Contractual. En ella se pueden absolver todas las dudas que versen sobre los pliegos de condiciones y términos de referencia, debiendo llevar addendas todas las aclaraciones a que haya lugar; d) El plazo para presentar las propuestas se inicia con la apertura y termina con el cierre del procedimiento, según los dispone el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 7º del decreto 679 de 1994, se puede modificar mediante decisión motivada en los términos del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. e) La presentación de las propuestas consiste en el acto de presentación material de la oferta, en el lugar, fecha y en las condiciones señaladas en los pliegos o términos de referencia: f) Luego de la apertura de las ofertas, se procederá a la evaluación de las mismas, para lo cual se designará un equipo jurídico, otro económico y financiero, así como los evaluadores técnicos. Dicho plazo puede ser ampliado mediante decisión motivada, conforme al decreto 287 de 1996 siempre que el inicialmente fijado no garantice el deber de selección objetiva; g) Traslado de las evaluaciones. Una vez se hayan realizado las evaluaciones técnicas, económicas y jurídicas se pondrá a disposición de los oferentes las propuestas y las evaluaciones con el objeto que de conformidad con el artículo 30, numeral 8º del Estatuto Contractual se formulen las observaciones correspondientes; h) Decisión definitiva del procedimiento. Esta puede culminar con la adjudicación del contrato mediante acto administrativo, evento en el cual se le notifica al adjudicatario y se le comunica a los otros participantes, o mediante audiencia pública, ya sea porque se dispuso en el pliego de condiciones o términos de referencia, o porque la Contraloría General de la República, o la contraloría territorial respectiva, las organizaciones no gubernamentales o los mismos oferentes lo soliciten. En esta circunstancias la decisión queda notificada en estrados para quienes participaron en ella, para quienes no se les comunica, pero si el adjudicatario no participó en la audiencia pública debe notificársele a este. En ocasiones, la administración una vez adjudica el contrato en audiencia pública procede a llevar la decisión a un acto administrativo, cuando es inane ya que el acto administrativo se entiende incorporado en el acta de la audiencia donde se tomó la decisión. Igualmente, si después de la evaluación se dan las causales de declaración de desierta esta será la decisión a tomar.