Teoría y dogmática de la falta contractual y Derecho Disciplinario de los contratos estatales (página 12)

Los parágrafos 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley 37 de 1993 señalan el procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de prestación del servicio de telefonía móvil; indicando que el acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de amplia circulación y difusión, con una antelación de cinco días hábiles.

Dicha audiencia será presidida por el presidente del organismo competente para adjudicar, durante mima podrán intervenir, a solicitud de cualquiera de los miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores públicos que hicieron los estudios y evaluaciones de las propuestas.

De igual manera podrán intervenir los proponentes por derecho propio, con el ánimo de pedir aclaraciones sobre los informes en que se sustente el acto de adjudicación; así como los asistentes al acto que tengan interés directo con el servicio o que puedan ser afectados con la prestación del mismo. En caso de que se presenten personas con el mismo interés, el presidente de la audiencia pública conformará grupos para que designen su respectivo vocero, a fin de agilizar las intervenciones y el desarrollo del acto.

El Ministerio de Comunicaciones informará al público sobre las ofertas, por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión, una vez cerrada la recepción de las propuestas y antes de efectuarse la audiencia pública. Para tal efecto elaborará un cuadro comparativo de las propuestas presentadas.

El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión, el resultado de la licitación pública, dentro de los diez días hábiles siguientes a la adjudicación. La información deberá contener una explicación de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.

(i) Registro de proponentes para la inscripción, calificación y clasificación de las personas naturales y jurídicas en la Cámara de Comercio del domicilio del oferente.

El articulo 31 del Decreto No.741 de 1993 señala que sólo podrán participar en la licitación para la adjudicación de la concesión del servicio de telefonía móvil celular las sociedades privadas, las de economía mixta y empresas estatales que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en el registro de proponentes de carácter permanente que al efecto lleva el Ministerio de Comunicaciones denominado Registro de Proponentes del servicio de telefonía móvil celular; su finalidad fundamentalmente es la de determinar las empresas estatales, sociedades de economía mixta y particulares que tienen capacidad para participar en la licitación.

El Ministerio de Comunicaciones preparará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, con sujeción a lo establecido en el artículo 30 del Decreto-ley 222 de 1993 y normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen, en especial la Ley 37 de 1993 y lo previsto en el presente Decreto. (Ver Ley 80 de 1993).

Prohíbe el Artículo 34 la declaración de urgencia evidente en el proceso licitatorio a fin de prescindir de la licitación pública correspondiente, por tal razón en todo caso la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, se hará previo el trámite del proceso licitatorio y no podrá el Consejo de Ministros declarar urgencia evidente.

(ii) Planes de expansión del servicio.

El Ministerio de Comunicaciones por mandato del artículo 35 elaborará un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión.

Dicho plan de expansión deberá establecer las etapas en que se cubrirán los municipios correspondientes; además formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas, o del concesionario cuando así lo determine la Nación.

(iii) Evaluación de las propuestas.

La selección de los adjudicatarios se hará con base en los criterios que señalen la ley, este Decreto y el pliego de condiciones, adjudicando el contrato al licitante cuya propuesta se estime más favorable, previos los estudios del caso. 

En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y la ponderación de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones. Para la evaluación de los proponentes se tendrá en cuenta la calificación que se les haya otorgado en el Registro de Proponentes, en los términos que establezca la resolución que regula el registro y el pliego de condiciones, sin que en ningún caso supere el cinco por ciento (5%) del total de la valoración.

En todo caso, para la adjudicación de la licitación se verificará en primer lugar, que la propuesta cumpla los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y financiar y ejecutar, si la Nación así lo determine, el plan de expansión del servicio a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas de acuerdo con lo previsto en el presente Decreto.

Cumplidos los requisitos esenciales mencionados y el puntaje exigido en el pliego, para la adjudicación se preferirán las propuestas que presenten la mejor oferta económica.

En el pliego de condiciones para la concesión del servicio de la telefonía móvil celular, se establecerán las condiciones que permitan asegurar el equilibrio económico en cuanto a los derechos de concesión entre oferentes de la red A y la red B para una misma área.

En todo caso en el proceso licitatorio, en la adjudicación de las concesiones para las áreas y en la operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad y de acceso democrático. Por lo tanto se garantiza la igualdad de los participantes y la selección objetiva, pública y transparente en la adjudicación.

Para lo anterior, además de los requisitos y condiciones establecidos en la Ley 80 de 1993 la adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se ajustará al siguiente procedimiento especial:

Una vez cerrada la licitación y antes de realizar la adjudicación el Ministerio de Comunicaciones informará al público al menos por un medio de comunicación social, de amplia circulación y difusión, el número de propuestas presentadas, su contenido básico y la sociedad o empresa estatal proponente. Para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones elaborará un cuadro comparativo que recoja la información básica sobre las propuestas presentadas.

El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de amplia circulación y difusión con una antelación de cinco (5) días hábiles a la fecha de realizarse la audiencia.

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la convocatoria pública podrán inscribirse, en la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, las personas que deseen asistir al acto y que acrediten interés directo con el servicio o que puedan ser afectadas con la prestación del mismo.

El Ministerio de Comunicaciones mediante resolución que será expedida antes de realizar la audiencia pública de adjudicación de la licitación, fijará las condiciones para la celebración de la misma. En dicha resolución se establecerá, con sujeción a la Ley 37 de 1993, por lo menos, los participantes en la audiencia, quienes podrán intervenir, duración de las intervenciones, criterios para conformar grupos de interés que puedan participar, designación de voceros, orden de las intervenciones y en general todos los asuntos atinentes al desarrollo del acto.

Una vez realizadas todas las intervenciones, criterios y aclaraciones que los participantes consideren de interés, se hará un receso que en ningún caso será mayor de cuarenta y ocho (48) horas en el cual la Junta de Licitaciones del Ministerio de Comunicaciones formalizará su concepto sobre la adjudicación. Reanudada la audiencia el Ministro de Comunicaciones expedirá resolución motivada y procederá a hacer pública la decisión de adjudicación de la licitación. Dado a conocer el resultado de la adjudicación no se permitirá nuevas intervenciones aunque los participantes podrán dejar las constancias escritas que consideren del caso. Contra la resolución que adjudica la licitación no procederá ningún recurso en la vía gubernativa.

Una vez adjudicado el contrato el Ministerio de Comunicaciones informará al público por lo menos por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión; el resultado de la adjudicación pública de los diez (10) días hábiles siguientes a la adjudicación. Esta información contendrá una explicación de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.

(iv) Perfeccionamiento del contrato.

Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta será irrevocable y obliga por igual a la entidad y al adjudicatario. El adjudicatario está obligado a aportar los documentos y cumplir requisitos que según el pliego de condiciones sean necesarios para la firma y el posterior perfeccionamiento del contrato.

Si el proponente favorecido no firmare el contrato o no aportare los documentos necesarios para el perfeccionamiento del mismo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones, el Ministerio de Comunicaciones podrá optar entre abrir una nueva licitación para el área o áreas respectivas o adjudicar, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, al proponente calificado en segundo lugar para la correspondiente área; si tampoco fuere posible perfeccionar el contrato con este proponente dentro de los treinta (30) días siguientes, el Ministerio de Comunicaciones podrá adjudicarlo al proponente calificado en tercer lugar dentro de la respectiva área. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993.

El artículo 42 del Decreto No.741 de 1993 señala que harán parte integrante del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, además de la minuta que suscriben las partes, el pliego de condiciones, las propuestas de los oferentes incluyendo todos sus anexos y los reglamentos que en relación con el servicio y con las redes expida el Ministerio de Comunicaciones.

10.8.4 Causales especiales de caducidad de los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular.

El Artículo 43º señala que además de las previstas en el artículo 62 del Decreto-ley 222 de 1983 (derogado por la Ley 80 de 1993), de las especialmente establecidas en otras disposiciones legales y las que se prevén en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, son causales para declarar la caducidad del contrato de concesión que se incluirán en el respectivo contrato, las siguientes:

-Haber suministrado información falsa en la inscripción en el registro de proponentes;

-Para las sociedades privadas el no transformarse en sociedades anónimas abiertas dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de la adjudicación de la concesión.

-El incumplimiento o atraso reiterado en el cronograma correspondiente a los planes de expansión del servicio, previo el La requerimiento del Ministerio de Comunicaciones.

-La violación a la prohibición de incurrir en prácticas monopolísticas impidiendo la libre competencia en los términos establecidos en la ley, el presente Decreto y el pliego de condiciones de la licitación.

-El no prestar con eficiencia y regularidad los servicios materia de la concesión de acuerdo con las reglas de calidad que se establezcan en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión, previo requerimiento para su cumplimiento por parte del Ministerio de Comunicaciones.

-Por suspensión total o parcial del servicio sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin causa justificada.

-Por modificar sustancialmente las redes que le han sido autorizadas o las condiciones de prestación del servicio, sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

-Por permitir la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades que sean concesionarias del servicio antes de tres (3) años, contados desde la fecha de la concesión.

-Por ceder o transferir en contradicción a la ley, el contrato de concesión y en todo caso sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

-No cumplir con la condición prevista en el artículo 27 de este Decreto, sobre propiedad de acciones en el sector social solidario.

-El incumplimiento de las obligaciones contractuales con el Ministerio de Comunicaciones, en especial el no pago de los derechos, tasas o tarifas derivados del contrato.

-El no actualizar el registro de abonados o incurrir en cualquier información falsa que afecte la cuantificación de las obligaciones económicas con la Nación-Ministerio de Comunicaciones.

10.8.5 Cesión del contrato y enajenación de las acciones de las sociedades prestadoras del servicio de telefonía móvil.

De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 37 de 1993 el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular no podrá cederse total ni parcialmente antes de tres (3) años contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de concesión del servicio, y en todo caso requerirá autorización previa del Ministerio de Comunicaciones.

Pese a lo anterior el artículo 45 del Decreto No.741 de 1993 señala que los accionistas de las sociedades privadas y de las de economía mixta que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular no podrán enajenar las acciones, de las sociedades antes de tres (3) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión del servicio.

Así mismo prohíbe a las sociedades la enajenación de las acciones que las pueda conducir al cambio de naturaleza jurídica.

En todo caso se harán las previsiones estatutarias correspondientes en todas las sociedades adjudicatarias del servicio de telefonía móvil celular para que se reserve el diez por ciento (10%) de las acciones para que sean adquiridas por entidades del sector social solidario. Los socios de sociedades privadas que deban convertirse en sociedades abiertas se someterán a las reglas de inenajenabilidad prevista en este artículo. Antes del quinto año de la concesión deberá cumplir con la exigencia de convertirse en sociedades anónimas abiertas en los términos del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 37 de 1993.

Tampoco se podrá durante el mismo término de tres (3) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato ceder las acciones en las mismas sociedades.

10.9 Régimen especial de los contratos de prestación de servicios de telefonía de servicios de comunicación personal – PCS-.

El artículo 2 de la Ley 555 de 2000 define los servicios de telefonía de servicios de comunicación personal – PCS – como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones.

La prestación de estos servicios según lo señalado en el artículo 4 de la norma en comento, son responsabilidad de la Nación, quien al igual que en los servicios de telefonía móvil los podrá prestar en gestión directa, o indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.

Estos contratos por disposición del artículo quinto de la norma ibídem se adjudican previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la ley 555 de 2000, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen; prohibiendo en todos los casos adjudicarlos a través del proceso de contratación directa. Señalando que para su adjudicación, esta se realizará por el procedimiento de subasta y tendrá lugar en audiencia pública, debiendo esta en todo caso observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio.

Dado que este servicio es de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación, el Ministerio de Comunicaciones es el responsable de otorgar la concesión, quien en cumplimiento de sus objetivos y funciones debe adelantar los procesos de contratación y velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

El objeto de la concesión es otorgar los derechos y fijar las obligaciones para la prestación, por cuenta y riesgo del concesionario, de los servicios de comunicación personal, PCS, esta comportará adicionalmente, el permiso para el uso del espectro radioeléctrico atribuido para la prestación de servicios PCS y la autorización para el establecimiento de la red asociada a la prestación de los mismos.

De conformidad con el artículo 27 del Decreto No.575 de 2002, inicialmente se debe otorgar una concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, en cada una de las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica, las cuales corresponderán a las establecidas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos.

Las cuales deben otorgarse dentro de los límites de la Ley 555 de 2000 y el mencionado decreto, en las oportunidades que para el efecto establezca el Ministerio de Comunicaciones; pudiéndose adjudicar a un mismo proponente más de un área y para el efecto, considerando en el pliego de condiciones tanto (i) la puja en el procedimiento de subasta, como (ii) el propósito de que las concesiones deben garantizar el cubrimiento nacional, la maximización de los ingresos a la Nación y las mejores condiciones a los usuarios. Debiéndose velar en todo caso por la compatibilidad de tecnologías que permita el cubrimiento nacional de las RPCS, tal como lo dispone el artículo 9º del Decreto No.575 de 2002, de manera que los costos a transferir a los usuarios sean menores y redunden en beneficio de estos a través de las tarifas y promuevan la sana competencia con los demás operadores de servicios de telecomunicaciones.

Contempla el artículo 29 de la norma Ibídem que por el sistema de subasta, se otorgarán nuevas concesiones adicionales a las previstas en el artículo 27 del presente decreto después de tres (3) años contados a partir de la fecha de promulgación de Ley 555 de 2000.

En el proceso para la obtención de las nuevas concesiones podrán participar, sin ningún tipo de restricción, todas las personas jurídicas que cumplan con lo establecido en el artículo 33 de este decreto y con las condiciones del proceso licitatorio que para el efecto adelante el Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con la Ley 555 de 2000, el presente decreto y, en lo no previsto, por la Ley 80 de 1993.

El plazo de la concesión para los servicios PCS según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 555 de 2000 y el artículo 30 del Decreto No.575 de 2002 es de diez años, pudiéndose prorrogar esta concesión por un período igual o menor, por solicitud del concesionario, en fecha que no será posterior al octavo año del período inicial de la concesión.

Debiendo el Concesionario en todo caso encontrarse, en la fecha de la solicitud, al día con las obligaciones que se le imponen bajo el contrato de concesión. La prórroga causará el pago del monto que determine el Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones. La solicitud aquí regulada deberá ser presentada al Ministerio de Comunicaciones antes del vencimiento del octavo año del período inicial de la concesión, quien deberá dar respuesta dentro del término legal.

El pago correspondiente se hará, a más tardar, el último día del décimo año de la concesión, so pena de caducidad. Los pagos periódicos durante la prórroga continuarán rigiéndose por lo establecido en el contrato prorrogado. En todo caso, el operador deberá estar al día con sus obligaciones, en la fecha de suscripción de la prórroga, la cual solo podrá suscribirse dentro de los tres (3) meses anteriores al vencimiento del término inicial del contrato de concesión.

10.9.1 Naturaleza Jurídica de los concesionarios prestadores del servicio -PCS-.

Los contratos de concesión para prestar servicios PCS según el artículo 7 de la norma Ibídem, sólo podrán celebrarse con personas jurídicas de derecho público o con sociedades privadas o mixtas constituidas en Colombia cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones. Estas sociedades deben ser anónimas y deben inscribir sus acciones en una de las bolsas de valores nacionales, en un plazo no mayor de tres (3) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión, so pena de caducidad.

De igual manera es permitido a las entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo y a las entidades descentralizadas del orden nacional, que tengan a su cargo la prestación de servicios de telecomunicaciones, participar directa o indirectamente en las sociedades mixtas.

El artículo 26 del Decreto No.575 de 2002 señala que podrán participar en la licitación y en la subasta para todas las concesiones de servicios PCS únicamente las personas jurídicas relacionadas en los artículos 33 y 34 del citado Decreto; es decir las personas jurídicas de derecho público o con sociedades privadas o mixtas constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país, cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones.

No obstante lo anterior, para las concesiones iniciales aplicaran los impedimentos y restricciones de que tratan los artículos 28 y 37 de este decreto, encontrándose entonces impedidos para participar en las concesiones iniciales y en el capital de los concesionarios las siguientes personas:

1. Los concesionarios de telefonía móvil celular (TMC).

2. Los operadores nacionales de trunking.

3. Las matrices, filiales o subordinadas de uno cualquiera de los referidos en los numerales 1º y 2º anteriores.

4. Los accionistas de los concesionarios de TMC que tengan una participación, individual o conjunta de más del 30% del capital suscrito, en el capital de dichas compañías.

5. Los accionistas de los operadores nacionales de trunking que tengan una participación, individual o conjunta de más del 30% del capital suscrito, en el capital de dichas compañías, y

6. Las matrices, filiales o subordinadas de los accionistas mencionados en los numerales 4º y 5º anteriores.

Prohibiéndose a estas personas constituirse en accionistas de los concesionarios iníciales de servicios PCS; fijando en su artículo 37 el régimen de participación en el capital de empresas prestadoras de servicios de TMC o trunking nacional, señalando al respecto que los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no podrán adquirir más del treinta por ciento (30%) del capital social de un concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma área o de un operador nacional de trunking durante los primeros tres (3) años de concesión para la prestación de los servicios de PCS. Restricción que aplica únicamente en las concesiones iniciales.

En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 555 de 2000, los beneficiarios reales tampoco podrán ser o constituirse en accionistas de los concesionarios iniciales de los servicios de comunicación personal, PCS.

Estas restricciones o limitaciones dejarán de tener efecto una vez concluido el tercer año de las concesiones iníciales, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato celebrado.

10.9.2 Obligaciones de los Concesionarios de los servicios PCS.

Los concesionarios de los servicios PCS de acuerdo a lo señalado en los artículos 35 y subsiguientes del Decreto No.575 de 2002, todos los concesionarios de los servicios PCS se ceñirán a la normatividad y, entre otros, a los planes técnicos básicos, que adopten las autoridades competentes durante todo el plazo de la concesión. De acuerdo con la ley, en los contratos de concesión se establecerá que su ejecución y resultados serán por cuenta y riesgo del concesionario. En consecuencia, los riesgos comerciales, técnicos, financieros y administrativos de la concesión correrán por cuenta exclusiva de los concesionarios, al igual que los que se deriven de cambios de legislación, sin perjuicio de las acciones que puedan derivarse por daño antijurídico.

Así mismo los concesionarios de PCS se someterán a las normas de competencia vigentes durante el plazo de su concesión. Adicionalmente, a la terminación de la concesión, estarán sujetos a observar aquellas normas de competencia que les sean aplicables después de la terminación, según la ley y el contrato de concesión.

Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas, no podrán adquirir más del treinta por ciento (30%) del capital social de un concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma área o de un operador nacional de trunking durante los primeros tres (3) años de concesión para la prestación de los servicios de PCS. Esta restricción aplica únicamente en las concesiones iniciales.

Las sociedades privadas o mixtas que sean concesionarias de los servicios PCS deberán inscribir sus acciones en la bolsa de valores nacional, en un plazo no mayor de tres (3) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión. La Superintendencia de Valores vigilará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.

Los titulares de las concesiones de los servicios PCS que sean sociedades privadas o mixtas quedarán obligados a ofrecer en venta a inversionistas minoritarios al menos el 15% de las acciones en que se encuentre dividido su capital suscrito en la fecha del ofrecimiento o, si se deciden por una oferta primaria, un número de acciones nuevas que, en su conjunto, representen no menos del 15% del total del capital suscrito como si la colocación fuera exitosa en el 100%, o sea un número equivalente al 17.64705882% de las acciones suscritas al tiempo del ofrecimiento. Dicho ofrecimiento deberá efectuarse a más tardar al cuarto año contado a partir del perfeccionamiento del respectivo contrato de concesión y será realizado a través de la bolsa de valores colombiana. El ofrecimiento podrá ser efectuado a través de cualquiera de los mecanismos que, en ese entonces, estén autorizados por la legislación de valores incluyendo pero no limitado a la oferta pública de venta de acciones y, de ser el caso, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 226 de 1995 o en las normas que la sustituyan o reformen. En el evento que la obligación aquí consagrada sea cumplida mediante una oferta primaria, el valor por acción será determinado con base en un método de valoración de empresas aceptado por la Superintendencia de Valores. Se entenderá por inversionista minoritario a aquel que, después de aceptar el ofrecimiento, quede con una participación no mayor al medio punto porcentual (0.5%) del capital suscrito de la sociedad.

En caso de Inversión extranjera el artículo 40 del Decreto No.575 de 2002, de conformidad con el artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, el artículo 6º del Decreto No.2080 de 2000 y el artículo 13 de la Ley 555 de 2000, podrá haber inversión extranjera en las sociedades concesionarias de la prestación de servicios de comunicación personal, PCS, con tratamiento igual a la inversión de nacionales colombianos, mediante aportes en sociedades anónimas constituidas de conformidad con la ley y este decreto.

10.9.3 Pérdida del permiso para el uso del espectro electromagnético estatal.

El artículo 8 de la Ley 555 de 2000, así como el artículo 31 del Decreto No.575 de 2002 señalan que el operador perderá el permiso para el uso del espectro después de cinco años de otorgadas las concesiones, en aquellos municipios donde no se esté utilizando el espectro radioeléctrico asignado o no se tenga un plan de utilización para los cinco años siguientes, caso en el cual el Ministerio de Comunicaciones podrá atribuir nuevamente y reasignar el espectro para la prestación de servicios de telecomunicaciones. Sin que lo anterior exima al operador de PCS del obligatorio cumplimiento del plan mínimo de expansión de que trata el artículo 10 de la Ley 555 de 2000.

Entendiéndose que, de acuerdo a lo señalado en el parágrafo del artículo 31 del Decreto No.575 de 2002, existe un plan de utilización del espectro cuando el concesionario haya, a más tardar dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la finalización del 5 año de la concesión, sometido al Ministerio de Comunicaciones un plan para cubrir dichos municipios.

10.9.4 Procedimiento de selección de los contratistas.

Los contratos estatales de concesión de los servicios PCS se adjudicarán por el Ministerio de Comunicaciones mediante subasta pública, previo el trámite de licitación pública, de acuerdo a lo señalado en el artículo 9 de la Ley 555 de 2000, el 41 del Decreto No.575 de 2002 y en lo no previsto en estos, en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

Para ello el Ministerio de Comunicaciones, previo el inicio del procedimiento de contratación administrativa, informará en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación el procedimiento para la concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta difusión se realizará de manera previa a la iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 42 del Decreto No.575 de 2002, una vez definidos los términos y condiciones del respectivo pliego de condiciones, informará a través de no menos de 2 medios de comunicación, de amplia difusión y circulación en el territorio nacional, (a) el objeto de la licitación, (b) quiénes pueden participar en la licitación (c) los aspectos principales del reglamento de la subasta, y (d) lugar, fecha y hora para la audiencia pública de adjudicación de la concesión. La apertura de cualquier licitación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43 del decreto Ibídem, sólo podrá hacerse una vez efectuada esta publicación que, conjuntamente, deberán ser autorizadas mediante resolución motivada expedida por el Ministerio de Comunicaciones.

De conformidad con el principio de transparencia, toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. El Ministerio de Comunicaciones informará al público los resultados parciales y finales, y cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones; antes de efectuarse el procedimiento de subasta, en medios de comunicación de amplia circulación y difusión. De la misma manera deberá informase y publicarse el resultado de la adjudicación.

De acuerdo a este mismo principio en la licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de servicios de comunicación personal, PCS, intervendrá transparencia internacional, directamente o a través de su filial transparencia por Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido prestigio internacional, dedicado a la lucha contra la corrupción.

La organización tendrá acceso a los documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a las diligencias de preparación de pliegos licitatorios, evaluación de ofertas y selección de adjudicatarios. No participará en la adopción de decisiones.

(i) De los Pliegos de Condiciones.

El numeral 3 del artículo 9 de la Ley 555 de 2000 y el artículo 44 del Decreto No.575 de 2002, indican que en los Contratos para la Prestación de Servicios PCS, los pliegos de condiciones deben ser elaborados por el Ministerio de Comunicaciones y en ellos deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y demás que estime convenientes incluyendo los planes de expansión del servicio indicados en el artículo 6º del mencionado decreto, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta. Permitiendo el cumplimiento de dichas condiciones únicamente el derecho de poder presentar ofertas económicas.

Entre otras, el pliego de condiciones indicará las áreas de concesión licitadas y los procedimientos y plazos para (a) la presentación de preguntas, (b) la entrega de respuestas, (c) la presentación de la documentación necesaria para evaluar la aptitud de los interesados en participar en la subasta, (d) el mecanismo de evaluación para la determinación de los interesados que calificarán para participar en la subasta, (e) la definición y comunicación a los interesados sobre el resultado de la calificación antes referida, (f) la subasta, (g) las audiencias públicas que se celebren, (h) la celebración del contrato e (i) las condiciones de operación que deben cumplir los concesionarios. En lo no previsto en la Ley 555 de 2000, el pliego de condiciones se ajustará a lo establecido en la Ley 80 de 1993 la Ley 1150 de 2007 y el Decreto No. 575 de 2002

El Ministerio de Comunicaciones podrá, de acuerdo a lo señalado en el artículo 46 del Decreto No.475 de 2002, en cualquier momento del proceso licitatorio, enmendar, aclarar o complementar el pliego de condiciones al igual que prorrogar cualquiera de los términos o plazos en ellos contenidos.

(ii) Evaluación y calificación de las propuestas.

Dentro de las condiciones mínimas que deben reunir los interesados para participar en la subasta el Ministerio de Comunicaciones considerará, entre otras, la transferencia de tecnología, los ofrecimientos en investigación y desarrollo y la generación de valor agregado interno en distinta forma tales como el talento nacional, el aporte de conocimiento a centros de investigación y la producción y ensamble de piezas y partes, sin que se limite a estos aspectos.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 47 del Decreto No.575 de 2002, una vez surtido el procedimiento de evaluación, calificación de los interesados e información que se establezca en el pliego de condiciones, incluido el de comunicación y discusión de las evaluaciones adelantadas que ordena la Ley 80 de 1993, y antes de la fecha señalada para que tenga lugar el procedimiento de subasta, el Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes quedaron habilitados para participar en la subasta, por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión nacional.

De igual manera, de conformidad con el numeral 4 del artículo 9 de la Ley 555 de 2000 y el artículo 48 del Decreto No.575 de 2002 de acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones deberá convocar por escrito dirigido a todos y cada uno de los interesados en la licitación que hayan resultado calificados para participar en la subasta, con no menos de cinco (5) días comunes de antelación, a una audiencia pública para:

Explicar el contenido de la reglamentación y

Permitir que los interesados presenten sus observaciones.

Con base en esta audiencia, el Ministerio de Comunicaciones realizará los ajustes que estime pertinentes a la reglamentación. Debiendo comunicar al público en general mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional, la fecha de celebración de esta audiencia, con no menos de tres (3) días comunes de antelación a su celebración.

(iii) Audiencia pública de subasta.

Teniendo en cuenta los principios generales de contratación, enunciados en el artículo 5 de la Ley 555 de 2000, los contratos estatales de concesión de los servicios PCS se adjudican por el Ministerio de Comunicaciones mediante subasta pública, previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la citada Ley, en el Decreto No.575 de 2002 y, en lo no previsto por estos, por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, o las normas que la reglamentan, sustituyan, modifiquen o adicionen. Las subastas tendrán por objeto la escogencia de los mejores postores para la prestación, por concesión, de los servicios de comunicación personal, PCS.

De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará el procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia pública, las cuales serán convocadas a través de medios de comunicación de amplia circulación y difusión, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. La audiencia será presidida por el Ministro de Comunicaciones.

En las concesiones iniciales a través de las subastas se escogerá un concesionario para cada una de las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica sin perjuicio que en dos o más de dichas áreas resulte un mismo adjudicatario. Las áreas referidas comprenderán el mismo territorio asignado a ellas en el proceso de concesión de TMC.

Por disposición del artículo 49 del Decreto No.575 de 2002 el Ministerio de Comunicaciones informará a los proponentes y al público en general, el valor mínimo o base de cada una de las áreas a conceder, tan pronto éstos sean determinados. Para el caso de las concesiones iniciales este valor se informará respecto de cada área. Para la determinación del valor mínimo el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta las recomendaciones del comité de participación privada, CPP, integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Comunicaciones y el director del Departamento Nacional de Planeación. La comunicación aquí ordenada será efectuada de conformidad con lo que establezca el pliego de condiciones.

En la determinación del precio mínimo para las concesiones iniciales, el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta el principio de equilibrio económico con los operadores de TMC. Para este propósito se tendrán en cuenta, entre otros:

-El tamaño del mercado ofrecido a los operadores de TMC y a los de los servicios PCS;

-El término de exclusividad conferido a los operadores de TMC más aquel que haya cursado en exceso de dicha exclusividad;

-El número de usuarios de la RTMC;

-El valor inicialmente pagado por los operadores de TMC, correspondiente a lo que reste del término inicial de las concesiones;

-El valor pagado por los operadores de TMC por la prórroga de sus contratos de concesión hasta completar el término de las concesiones iniciales;

-Las condiciones sociales, políticas y económicas existentes al tiempo de la adjudicación de las concesiones de TMC y las que reinen al tiempo de las licitaciones para servicios PCS incluyendo el riesgo país tal como lo consideran las entidades multilaterales y los mercados internacionales;

-Las políticas de tarifas implementadas por los operadores de TMC durante el tiempo que lleven operando;

-Las exenciones de carácter tributario de que gozaron los operadores de TMC,

-Las condiciones generales del mercado de las telecomunicaciones colombianas y mundiales imperantes tanto al tiempo de adjudicación de las concesiones de TMC como en la época en que se ofrezcan las de servicios PCS. Los parámetros anteriores servirán para preservar la sana competencia referida en la Ley 555 de 2000, al igual que para la estimación de la rentabilidad de las concesiones.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 49 del Decreto No.475 de 2002, las subastas se adelantarán por el sistema de rondas consecutivas dejando, entre ronda y ronda, el lapso que el Ministerio de Comunicaciones considere conveniente para que los postores puedan considerar mejores posturas a las obtenidas en la ronda inmediatamente anterior. Las subastas no tendrán que terminar el mismo día en el cual se dé comienzo a ellas y podrán extenderse por el tiempo que sea necesario.

Las subastas terminarán con la adjudicación de la concesión una vez haya habido dos rondas consecutivas en que no se hayan recibido posturas. En el caso que se encuentren subastando varias áreas se entenderá que no hay posturas en una ronda cuando en todas las áreas se presente la falta de posturas por dos rondas consecutivas. El procedimiento y el cronograma de las subastas serán fijados por el Ministerio de Comunicaciones.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 de la norma ibídem podrán presentarse posturas conjuntas, en cumplimiento de los principios de cobertura nacional y maximización de los ingresos de la Nación, en las concesiones iniciales y en cualesquiera otras subsiguientes cuando éstas se dividan por áreas, permitiendo a los postores presentar (i) posturas individuales para cada área, o (ii) posturas conjuntas para todas las áreas. Entendiéndose que las posturas conjuntas están sometidas, para su escogencia en caso de resultar las mejores, a la modalidad de "Todo o Nada" tal como ella se define en las normas del mercado público de valores.

Las posturas conjuntas se presentarán indicando el valor total ofrecido por todas las áreas y, con ello, aceptando que el valor ofrecido sea, para efectos de comparación, distribuido por el Ministerio de Comunicaciones de conformidad con la metodología descrita en el artículo siguiente.

Para efectos de comparación, de acuerdo a lo señalado en el decreto Ibídem, el valor de cada una de las posturas conjuntas se distribuirá por área, aplicando a cada área el porcentaje que arroje el valor de la mejor postura individual para dicha área con respecto al total de la sumatoria de la mejor postura individual de cada una de las áreas subastadas. En el evento que no haya postura individual para una o más áreas para calcular el porcentaje referido, se tomará como uno de los sumandos el valor mínimo fijado por el Ministerio de Comunicaciones para el área correspondiente.

En caso de simultaneidad y concurrencia, cuando se estén subastando varias áreas, la adjudicación de cada área se efectuará simultáneamente con base en las mejores posturas determinadas conforme a lo indicado en los artículos anteriores.

Las subastas considerarán los principios de (i) cubrimiento nacional, es decir, que los servicios de comunicación personal, PCS, sean ofrecidos a todos los habitantes del territorio nacional que les permitan comunicarse a través de ellos no sólo con usuarios PCS en la misma área y en el resto del territorio nacional sino también con usuarios de otras redes de telecomunicaciones fijas o móviles en cualquier lugar del territorio nacional, y (ii) maximización de los ingresos de la Nación, es decir, que se reciba por las concesiones el mayor valor que el mercado esté dispuesto a pagar por ellas en la época de la concesión siempre que sea igual o superior al valor mínimo.

En el evento que en la primera ronda se reciban posturas que se encuentren en un rango igual o superior al 90% del valor mínimo, a los postores que se encuentren en esa condición se les autorizará, por una sola vez, incrementar su postura para igualar el valor mínimo y, de esta manera, continuar habilitados para participar en las demás rondas de las subastas. Lo anterior no será aplicable en el evento en que se presente un solo proponente habilitado y en este caso el proceso se declarará desierto. Para adelantar cada una de las subastas, se requerirá al menos un postor.

El Decreto No.575 de 2002 en su artículo 55 inciso segundo dispone que no obstante el procedimiento de subasta, los participantes que no hayan resultado adjudicatarios mantendrán su última postura por un término no menor de 60 días comunes contados a partir de la fecha en que el adjudicatario deba suscribir el respectivo contrato. Entendiendo esta obligación como aceptada por el sólo hecho de someter postura en la subasta; disponiendo en su inciso segundo que no habrá lugar a la adjudicación y, por tanto, se declarará desierta la subasta, cuando ningún proponente haya ofertado por lo menos el valor mínimo, el cual será fijado por el Ministerio de Comunicaciones para cada una de las concesiones.

Dentro del trámite de selección y adjudicación de los contratos de concesión los proponentes deberán otorgar garantías de seriedad para sus propuestas y para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones establecerá el valor base de las mismas. El Ministerio de Comunicaciones podrá ordenar ampliar el plazo o el valor de las garantías en cualquier momento dentro del procedimiento de subasta.

Es importante señalar que de acuerdo con el artículo 57 del Decreto No.575 de 2002 , no es posible dentro de estos procesos de selección la declaratoria de urgencia, ya que por disposición de esta norma en todo caso la adjudicación de la concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, se hará previo el trámite del procedimiento de subasta ordenado por la Ley 555 de 2000 y, por ende, no podrá el Ministerio de Comunicaciones declarar urgencia evidente a fin de prescindir de la licitación pública correspondiente.

Así mismo es deber del Ministerio de Comunicaciones, informar al público en general dentro del mes siguiente a la adjudicación, por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión nacional y, si fuere el caso, en uno de amplia circulación en cada una de las áreas adjudicadas, el resultado de la adjudicación.

(iv) Contraprestaciones económicas.

Los concesionarios de la prestación de servicios PCS deberán realizar un pago inicial y pagos periódicos. El pago inicial corresponde al valor que el proponente ofreció en el procedimiento de subasta y por el cual se adjudicó la concesión. En caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores del PCS. El concesionario deberá pagar además las contraprestaciones periódicas establecidas en la presente ley.

Los pagos periódicos se calcularán como un porcentaje de los ingresos que reciban los operadores de sus usuarios por concepto de la prestación de estos servicios. El valor de estos pagos periódicos incluye la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado para los servicios PCS. Este porcentaje será fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con las normas que regulan la materia. Dicho porcentaje será igual al que se establece para TMC, se calculará utilizando la misma definición de ingresos brutos contenida en los contratos de concesión de los operadores de TMC, y será pagadero a partir de la fecha de celebración del contrato de concesión, dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al vencimiento del correspondiente período trimestral.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 32 del Decreto No.575 de 2002 la concesión podrá cederse, total o parcialmente, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, en los términos establecidos en la Ley 80 de 1993 y el Decreto-Ley 1900 de 1990. En ningún caso, el Ministerio de Comunicaciones podrá autorizar la cesión a las personas indicadas en los artículos 28 y 37 de este decreto, sino después de transcurridos tres (3) años, contados a partir de la fecha de celebración del primer contrato de las concesiones iniciales.

(v) Perfeccionamiento del contrato.

Señala el artículo 60 del Decreto No.575 de 2002 que la Resolución de Adjudicación será irrevocable y obliga por igual al Ministerio de Comunicaciones y al adjudicatario.

El adjudicatario está obligado a aportar los documentos y cumplir los requisitos que, según el pliego de condiciones, sean necesarios para la firma y el posterior perfeccionamiento del contrato.

Si el proponente favorecido (a) no firmare el contrato, (b) no aportare los documentos necesarios para el perfeccionamiento del mismo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones, o (c) no pagare el precio inicial o la parte del precio inicial a que se hubiere obligado en la oportunidad determinada por el ministerio, el Ministerio de Comunicaciones podrá optar entre (i) abrir una nueva licitación para el área o áreas respectivas, o (ii) adjudicar, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, al proponente para la correspondiente área que hubiere efectuado la postura inmediatamente anterior a aquella con que el adjudicatario se hizo acreedor a la concesión; si tampoco fuere posible perfeccionar el contrato con este proponente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, el Ministerio de Comunicaciones podrá adjudicarlo al proponente para la correspondiente área que hubiere efectuado la postura inmediatamente anterior a aquella con que el segundo adjudicatario se hizo acreedor a la concesión descartando las que hubieren podido quedar en ese lugar por ambos de los adjudicatarios incumplidos y así sucesivamente. En los casos de incumplimiento aquí referidos el Ministerio de Comunicaciones hará efectiva la garantía de seriedad de la propuesta.

Hacen parte integrante del contrato de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, los anexos al contrato, el pliego de condiciones y sus anexos, los documentos presentados en la propuesta, en el entendido que la interpretación se realizará en este orden.

10.9.5 Causales de incumplimiento grave.

Por su parte el artículo 62 del Decreto No.575 de 2002, señala que además de las previstas especialmente en la ley y las que se prevean en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión de los servicios de comunicación personal, PCS, son causales de incumplimiento grave del contrato de concesión y, por tanto, puedan dar origen a la declaración de caducidad del contrato de concesión en los términos y condiciones previstos en la Ley 80 de 1993, las siguientes:

Para las sociedades anónimas privadas y mixtas, el no inscribir sus acciones en la bolsa de valores colombiana dentro los tres (3) años siguientes contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión;

El incumplimiento en el cronograma correspondiente a los planes de expansión;

Por suspensión total en la prestación de los servicios, a más del 20% de los usuarios, por un término de 15 días o más, sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin causa justificada;

Por permitir la enajenación o efectuar la colocación de sus acciones a las personas y en contravención a lo indicado en el artículo 28 de este decreto;

No cumplir con la obligación prevista en el artículo 37 de este decreto;

El incumplimiento en cualquiera de los pagos establecidos en el contrato o en su prórroga.

10.10 Régimen especial de los contratos de prestación de servicios de Televisión.

La televisión de acuerdo a la definición dada por el artículo primero de la Ley 182 de 1995 es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.

Técnicamente, señala el inciso segundo del mencionado artículo, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea. Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.

Para la operación y explotación de medios masivos de televisión, por disposición del artículo 29 de la Ley en comento, se requiere autorización previa por parte del Estado, la cual depende de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo. Una vez otorgada la concesión, el operador o el concesionario de espacios de televisión harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones previas. En todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión.

Por su parte el artículo 35 de la Ley 182 de 1995 define al operador como la persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que utiliza directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia.

Siendo operadores del servicio público de televisión las siguientes personas: el Instituto Nacional de Radio y Televisión al que hace referencia la presente ley, las organizaciones regionales de televisión, actualmente constituidas y las que se constituyan en los términos de la presente Ley, las personas jurídicas autorizadas en virtud de contrato para cubrir las zonas que más adelante se describen, las organizaciones comunitarias y personas jurídicas titulares de licencias para cubrir el nivel local, y las personas autorizadas para prestar el servicio de televisión cerrada o por suscripción.

Por concesión entiende el artículo 46 de la mencionada ley que es el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio.

10.10.1 Contratos de concesión para la operación y prestación de servicios de Televisión.

El artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996 dispuso que a partir del 1º de enero de 1998, el servicio de televisión fuera prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada, disponiendo que los concesionarios de los canales nacionales de operación privada deberán ser Sociedades Anónimas con un mínimo de trescientos (300) accionistas. Las cuales deberán inscribir sus acciones en las Bolsas de Valores.

Prohibiendo a quien participe como socio en un Canal Nacional de operación privada, ser concesionario en los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los Canales Regionales, ni operador ni contratista de estaciones locales de televisión.

Disponiendo que en aras de la democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y sin perjuicio de los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes, ningún concesionario en los Canales nacionales de operación privada o beneficiario real de la inversión de éstos en los términos del artículo 52 de la Ley 182 de 1995, podrá ser Concesionario en un nivel territorial distinto del que sea titular, ni participar directamente o como beneficiario real de la inversión en los términos mencionados, en el capital de cualquier sociedad que preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular.

De igual forma nadie podrá resultar adjudicatario de más de una concesión dentro del nivel territorial que le ha sido asignado y quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona.

10.10.2 Contratos de concesión para la operación, prestación y programación de espacios de televisión.

El artículo 17 de la Ley 333 de 1996 dispuso que con el objeto de establecer la real y efectiva igualdad de condiciones para los concesionarios y los operadores del servicio público de televisión en los distintos niveles de cubrimiento territorial, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y en el acceso al espectro electromagnético, la Comisión Nacional de Televisión abrirá licitación pública para la adjudicación de los espacios de televisión pública, seis (6) meses antes de sus respectivos vencimientos.

Los concesionarios de espacios de televisión con contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la concesión que les ha sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos sin que haya lugar a indemnización alguna por éste concepto. Los espacios respectivos serán adjudicados mediante licitación pública que abrirá la Comisión Nacional de Televisión, dentro de los tres (3) meses siguientes a dichas renuncias, si se dieren.

Por su parte el parágrafo de la norma en comento señala que la Comisión Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos, mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de televisión de que trata el presente artículo teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso a los servicios de televisión y que eviten las prácticas monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes en el mercado.

El artículo 56 de la Ley 182 de 1995 no se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena.

10.10.3 Licencias para la operación y prestación de servicios de la televisión comunitaria.

El artículo 47 Ley 182 de 1995 dispone que los interesados en prestar el servicio de televisión en los canales comunitarios y/o locales deberán acceder a la concesión mediante el procedimiento de licitación y el de audiencia pública.

La Comisión otorgará las licencias con base en los criterios de selección objetiva previstos en la ley y con las normas que sobre el particular se expidan por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.

10.11 Régimen especial de los contratos de concesión para la prestación de servicios de transporte público.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo1 de la Ley 105 de 1993 integra el sector Transporte, el Ministerio de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una relación de coordinación con el Ministerio de Transporte.

Conforman el Sistema de Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el inciso anterior, los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad.

El transporte público es definido por la ley en mención como una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regida por los principios de acceso al transporte, del carácter de servicio público del transporte, de la colaboración entre entidades, de la participación ciudadana, de las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros, de la libertad  de empresa, de los permisos o contratos de concesión, del transporte intermodal y de los subsidios a determinados usuarios.

El acceso al transporte implica que el usuario pueda transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad; que los usuarios sean informados sobre los medios y modos de transporte que le son ofrecidos y las formas de su utilización, que las autoridades competentes diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos apropiados de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de medios de transporte masivo; que el diseño de la infraestructura de transporte, así como en la provisión de los servicios de transporte público de pasajeros, las autoridades competentes promuevan el establecimiento de las condiciones para su uso por los discapacitados físicos, sensoriales y psíquicos.

La operación del transporte público en Colombia por ser un servicio público se encuentra bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Razón por la cual con el fin de garantizar su continua prestación excepcionalmente la Nación, las Entidades Territoriales, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio público de transporte, cuando este no sea prestado por los particulares, o se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. Sometiéndose a las mismas condiciones y regulaciones de los particulares.

El principio de colaboración implica que los diferentes organismos del Sistema Nacional de Transporte velarán porque su operación se funde en criterios de coordinación, planeación, descentralización y participación.

La participación ciudadana implica que todas las personas en forma directa, o a través de las organizaciones sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y vigilancia de los servicios de transporte y que las autoridades presten especial atención a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles el trámite debido.

Por ruta para el servicio público de transporte entiéndase el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos.

El otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público a particulares no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos.

El Gobierno Nacional a través del Decreto No.170 de 2001 estableció las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta. El otorgamiento de rutas se podrá realizar mediante concurso, en cuyo caso se establecerán las condiciones del mismo.

En desarrollo del principio de libertad de empresa señala la ley que para la constitución de empresas o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en los reglamentos respectivos.

Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, para acceder a la prestación del servicio público, las empresas, formas asociativas de transporte y de economía solidaria deberán estar habilitadas por el Estado. Para asumir esa responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y procedencia del capital aportado.

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas en la Ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las condiciones de carácter técnico u operativo para la prestación del servicio, con base en estudios de demanda potencial y capacidad transportadora.

El transporte de carga será prestado por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán restricciones para rutas y frecuencias, estas serán determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá establecer condiciones técnicas y de seguridad para la prestación del servicio y su control será responsabilidad de las autoridades de tránsito. 

De otra parte y sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente. Teniendo derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan.

Las autoridades competentes promoverán el mejor comportamiento intermodal, favoreciendo la sana competencia entre modos de transporte, así como su adecuada complementación.

Finalmente con relación a los subsidios, permite la ley que el Gobierno Nacional, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales puedan establecer subsidios a favor de estudiantes, personas discapacitadas físicamente, de la tercera edad y atendidas por servicios de transporte indispensables, con tarifas fuera de su alcance económico. En estos casos, el pago de tales subsidios será asumido por la entidad que lo establece la cual debe estipular en el acto correspondiente la fuente presupuestal que lo financie y una forma de operación que garantice su efectividad. Los subsidios de la Nación sólo se podrán canalizar a través de transferencias presupuestales.

El servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros ya sea por carretera o colectivo, según los señalado en los Decretos No.170 y 171 de 2001, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en ésta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para su traslado en una ruta legalmente autorizada, o para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas.

El régimen de los requisitos que deben cumplir las empresas de transporte con el fin de ser habilitadas y para prestar este servicio al público se encuentra contenido en los decretos mencionados anteriormente, mediante los cuales el gobierno nacional, en uso de las precisas facultades otorgadas por el legislador en la Ley 105 de 1993 reglamentó a través del Decreto No.170 de 2001 el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros y a través del Decreto No.171 de 2001 el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

10.11.1 Condiciones y requisitos para obtener habilitación y prestación en la modalidad del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros metropolitano, distrital y municipal.

El título II del Decreto No.171 de 2001 contiene los requisitos que deben cumplir las empresas para obtener la habilitación y poder prestar el servicio público de transporte terrestre colectivo de pasajeros en el radio de acción metropolitano, distrital y municipal, la cual les autoriza para prestar el servicio solamente en la modalidad solicitada.

El artículo 15 del mencionado Decreto señala que para obtener esta habilitación, las empresas deberán acreditar los siguientes requisitos, con el fin de asegurar la prestación por parte de éstas, de un servicio eficiente, seguro, oportuno y económico, bajo los criterios básicos de cumplimiento de los principios rectores del transporte, como el de la libre competencia y el de la iniciativa privada, a las cuales solamente se aplicarán las restricciones establecidas por la ley y los convenios internacionales, veamos los requisitos:

-Solicitud dirigida a la autoridad de transporte competente, suscrita por el representante legal.

-Certificado de existencia y representación legal expedido con una antelación máxima de treinta (30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrolla la industria del transporte.

-Indicación del domicilio principal, señalando su dirección.

–Descripción de la estructura organizacional de la empresa relacionando la preparación especializada y/o la experiencia laboral del personal administrativo, profesional, técnico y tecnólogo contratado por la empresa.

-Certificación firmada por el representante legal sobre la existencia de los contratos de vinculación del parque automotor que no sea propiedad de la empresa. De los vehículos propios, se indicará este hecho.

-Relación del equipo de transporte propio, de socios o de terceros, con el cual prestará el servicio, con indicación del nombre y número de cédula del propietario, clase, marca, placa, modelo, número de chasis, capacidad y demás especificaciones que permitan su identificación de acuerdo con las normas vigentes.

-Descripción y diseño de los colores y distintivos de la empresa.

-Certificación suscrita por el representante legal sobre la existencia del programa y del fondo de reposición del parque automotor con que contará la empresa.

-Certificación suscrita por el representante legal sobre la existencia de programas de revisión y mantenimiento preventivo que desarrollará la empresa para los equipos con los cuales prestará el servicio.

–Estados financieros básicos certificados de los dos últimos años con sus respectivas notas. Las empresas nuevas sólo requerirán el balance general inicial.

-Declaración de renta de la empresa solicitante de la habilitación correspondiente a los dos (2) últimos años gravables anteriores a la presentación de la solicitud, si por ley se encuentra obligada a cumplirla.

-Demostración de un capital pagado o patrimonio líquido de acuerdo al valor resultante del cálculo que se haga en función de la clase de vehículo y el número de unidades fijadas en la capacidad transportadora máxima para cada uno de ellos, el cual no será inferior a trescientos (300) smmlv según la tabla contenida en el numeral 12 del artículo 15 del Decreto No.170 de 2001.

-El salario mínimo mensual legal vigente a que se hace referencia, corresponde al vigente en el momento de cumplir el requisito.

-El capital pagado o patrimonio líquido de las empresas asociativas del sector de la economía solidaria será el precisado en la legislación cooperativa, Ley 79 de 1988 y demás concordantes vigentes.

-Durante los primeros cuatro (4) meses de cada año, las empresas habilitadas ajustarán el capital o patrimonio líquido de acuerdo con la capacidad transportadora máxima con la que finalizó el año inmediatamente anterior.

-La habilitación para empresas nuevas no estará sujeta al análisis de los factores financieros, pero sí a la comprobación del pago del capital o patrimonio líquido.

-Copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual exigidas en el presente decreto.

-Duplicado a carbón de la consignación a favor de la autoridad de transporte competente por el pago de los derechos que se causen debidamente registrados por la entidad recaudadora.

Los requisitos contemplados en los numerales 10, 11 y 12, por disposición del parágrafo primero del artículo 15 del Decreto citado pueden ser suplidos en aquellas empresas que cuenten con revisor fiscal, con una certificación suscrita por el representante legal, el contador y el revisor fiscal de la empresa, donde conste la existencia de las declaraciones de renta y de los estados financieros con sus notas y anexos, ajustados a las normas contables y tributarias en los dos (2) últimos años y el cumplimiento del capital pagado o patrimonio líquido requerido. Con esta certificación, deberá adjuntar copia de los dictámenes e Informes y de las notas a los estados financieros, presentados a la respectiva asamblea o junta de socios, durante los mismos años.

Por otra parte, las empresas nuevas que sean habilitadas para la prestación de este servicio, de acuerdo a lo señalado en el parágrafo segundo de la norma antes citada deberán acreditar los requisitos establecidos en los numerales 5º, 6º y 13 en un término no superior a seis (6) meses improrrogables, contados a partir de la ejecutoria de la Resolución que le otorga la habilitación so pena que esta sea revocada.

Una vez presentada la solicitud de habilitación, la autoridad de transporte competente dispondrá de un término no superior a noventa (90) días hábiles para decidir., la cual deberá ser concedida o negará mediante Resolución motivada en la que se especifique como mínimo el nombre, razón social o denominación, domicilio principal, capital pagado patrimonio líquido, radio de acción y modalidad de servicio; una vez otorgada esta será indefinida mientras subsistan las condiciones exigidas y acreditadas para su otorgamiento; sin perjuicio de las disposiciones legales contenidas en el régimen sancionatorio; pudiendo en todo caso las autoridades metropolitanas, distritales o municipales competentes en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, verificar las condiciones que dieron origen a la habilitación.

Debiendo las empresas comunicar a la autoridad todos aquellos casos de transformación, fusión, absorción, o incorporación; adjuntando para tal efecto los nuevos certificados de existencia y representación legal, con el objeto de efectuar las aclaraciones y modificaciones correspondientes. Teniendo permanentemente a disposición de la autoridad de transporte competente las estadísticas, libros y demás documentos que permitan verificar la información suministrada.

(i) Régimen de seguros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto No.171 de 2001 y lo señalado en los artículos 994 y 1003 del Código de Comercio las empresas de transporte público colectivo terrestre automotor de pasajeros del radio de acción metropolitano, distrital y/o municipal de transporte público deberán tomar con una compañía de seguros autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las ampare de los riesgos inherentes a la actividad transportadora, así:

Póliza de responsabilidad civil contractual que deberá cubrir al menos, los siguientes riesgos:

–Muerte;

-Incapacidad permanente;

-Incapacidad temporal, y

–Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 smmlv por persona.

Póliza de responsabilidad civil extracontractual que deberá cubrir al menos, los siguientes riesgos:

-Muerte o lesiones a una persona;

-Daños a bienes de terceros, y

-Muerte o lesiones a dos o más personas.

El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser inferior a 60 smmlv, por persona.

Siendo condición para la operación de los vehículos legalmente vinculados a las empresas autorizadas para la prestación del servicio en esta modalidad de transporte. La vigencia de los seguros contemplados en este decreto, será condición para la operación de los vehículos, debiendo la compañía de seguros que ampare a la empresa con relación a los seguros informar a la autoridad de transporte competente la terminación automática del contrato de seguros por mora en el pago de la prima o la revocación unilateral del mismo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de terminación o de revocación.

Permitiendo el artículo 22 del Decreto citado la constitución de fondos de responsabilidad como mecanismo complementario para cubrir los riesgos derivados de la prestación del servicio, sin perjuicio de la obligación de obtener y mantener vigentes las pólizas de seguros señaladas en el decreto, y cuyo funcionamiento, administración, vigilancia y control será ejercido por la Superintendencia Financiera o la entidad de inspección y vigilancia que sea competente según la naturaleza jurídica del fondo.

Una vez obtenida la habilitación, su radio de acción será de carácter metropolitano, distrital o municipal según el caso. Pudiendo adjudicarse por la autoridad competente los servicios de transporte únicamente dentro del territorio de la respectiva jurisdicción.

(ii) Adjudicación y acceso a la prestación del servicio.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 24 del Decreto No.171 de 2001 la prestación de este servicio público de transporte estará sujeta a la expedición de un permiso o la celebración de un contrato de concesión o de operación suscrito por la autoridad competente, como resultado de un proceso licitatorio efectuado en las condiciones establecidas en las citadas normas.

La continuidad de la prestación del servicio en las rutas y frecuencias autorizadas a las empresas de transporte con licencia de funcionamiento vigente a la fecha de expedición del Decreto en comento, estará sujeta a la obtención de la habilitación en los términos establecidos en el artículo 14 del mismo. Este permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable y obliga a su beneficiario a cumplir las condiciones establecidas en el acto que las concedió.

Las rutas y frecuencias a servir se adjudicarán por un término no mayor de cinco (5) años. En los términos de referencia del concurso se establecerán objetivos de calidad y excelencia en el servicio, que en caso de ser cumplidos por la empresa le permitan prorrogar de manera automática y por una sola vez el permiso hasta por el término inicialmente adjudicado.

Los objetivos de calidad y excelencia estarán determinados por parámetros como la disminución de la edad del parque automotor, la optimización de los equipos de acuerdo con la demanda, la utilización de tecnologías limpias y otros parámetros que contribuyan a una mejora sustancial en la calidad y nivel de servicio inicialmente fijados.