La praxis jurídica en el estado constitucional (Colombia)

Presentación

En esta oportunidad, centramos nuestra atención
en plasmar en este escrito algunas reflexiones sobre la utilidad
de la teoría general del derecho en la praxis
jurídica en aquellos sistemas jurídicos que tienen
el privilegio de estar amparados por la
institucionalización de un Estado Constitucional, social y
democrático de derecho.

No podría continuar en la construcción de
este ensayo, si no expresara mis agradecimientos a los profesores
Dres. Xacobe Bastidas Freixedo, Jesús Vega López,
Jesús Aquilino Fernández, Juan Antonio
García Amado, José María Sauca, Rafael
Hernández Marín, Manuel Atienza, Joseph
Aguiló, Victoria Iturralde y Juan Ruiz Manero de las
Universidades de León, Oviedo, Carlos III, Murcia,
País Vasco y Alicante, quienes en el marco del Magister en
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, compartieron con
quienes soñamos ser sus discípulos, sus recientes
construcciones teóricas sobre Teoría General del
Derecho, Teoría de la Norma Jurídica,
Metodología de la Interpretación y
aplicación del derecho, La Interpretación del
Derecho en la Teoría Jurídica del Siglo XXI,
Sistemas Jurídicos y La Teoría de la
Argumentación Jurídica. Una cosa pensaba del
derecho antes de ser su alumno y en mi condición de tal,
leerlos, estudiarlos y escucharlos y otra hoy, cuando trato de
dar mis primeros pasos en el estudio y análisis de la
Teoría Jurídica.

La invitación a reflexionar sobre la utilidad de
la teoría general del derecho en la praxis jurídica
para los operadores jurídicos en la creación y
aplicación del derecho, fue generada por la actitud
crítica que hacen los Abogados tecno-jurídicos a
los teóricos-jurídicos, en tanto los primeros
reducen el derecho al ordenamiento jurídico positivo,
tratando de demostrar que su utilidad se encuentra y se descubre
en la praxis, que finalmente es a lo que debe atender el operador
jurídico, como si la teoría general del derecho y
la dogmática jurídica no fuera el punto de partida
del derecho como ciencia y como disciplina
científica.

Pero si avanzamos en el análisis del concepto de
derecho, vamos a descubrir que el estudio del mismo, no
podría reducirse a la norma, ni al ordenamiento
jurídico, en tanto la primera es el mismo concepto del
segundo visto desde el punto de vista plural, como tampoco
podría construirse un concepto de derecho si no se tiene
en cuenta la noción jurídica de causa y efecto. Esa
causa nace de una necesidad social, que requiere la
concreción del derecho en una norma jurídica. De
allí que afirmemos, que el derecho es organización.
Esa es la tarea de los Abogados investigadores
socio-jurídicos, en tanto conciben el derecho como
ciencia, como disciplina científica, en donde sus fuentes
de producción encuentran su origen en necesidades
históricas y su interpretación deben cumplir el fin
político, social, económico y cultural que
motivó su expedición, es decir, estudian el derecho
desde un punto de vista externo.

Pero como la norma se queda en el tiempo, y la sociedad
avanza, es necesario que la teoría del derecho se
desarrolle en la construcción de un escenario sobre el
cual se desenvuelva y fluya un ordenamiento jurídico que
debe servir de respuesta a la regulación de las nuevas
relaciones sociales que se suscitan en toda organización
social, que por lo sistémica, compleja, legítima y
dinámica, exige equilibrios, prerrogativas,
garantías, autoridades, controles y limitaciones. De ello
se ocupa la sociología jurídica y la
filosofía jurídica socio-
política.

El concepto de derecho, entonces, tiene relación
con una teoría del derecho que se ocupa de su estudio
desde un punto de vista interno, es decir, de ello se ocupa la
dogmática jurídica y la teoría general del
derecho, que fundamenta su eficacia y validez, ya en factores
normativos sectoriales particulares, o generalidades comunes al
derecho como un todo. De allí, que es necesario que el
sistema jurídico debe contener normas que sean compatibles
con este y con su reglas, principios, equilibrio entre poderes,
de tal manera que genere seguridad jurídica y que tenga
relación con los hábitos y valores de una cultura
social.

Con fundamento en lo anterior, se puede señalar
que la dogmática jurídica es una disciplina
científica, que la teoría general del derecho es
una disciplina filosófica y la sociología
jurídica como ciencia descriptiva. Gregorio Robles, en su
obra Introducción a la Teoría del Derecho,
señala que en las ultimas dos o tres décadas del
siglo XX, surgió un movimiento que introdujo la
división de la historia del pensamiento jurídico en
tres etapas: la primera de ellas se fundaba en el dominio de la
metafísica y se refiere a la etapa del derecho natural; la
segunda se guindaba en la física y la praxis como forma de
aprehender el conocimiento y es la etapa del ius positivismo y la
tercera de las etapas, se refiere a la Teoría del Derecho,
que surge como alternativa, de la crisis del positivismo y del
derecho natural.

Por ello, se podría afirmar que la Teoría
Jurídica sería la filosofía jurídica
posterior a la crisis del positivismo, en la que el
filósofo y el jurista se encuentran para plantear nuevas
formulaciones dirigidas a superar las diferencias tradicionales
que se plantean entre el ius naturalismo y el ius
positivismo.

Para los teóricos jurídicos, ésta
más que filosófica es jurídica. Kaufman en
su obra, Filosofía del Derecho, señala que la
filosofía jurídica tiene en común con la
teoría del derecho que ella no se limita al derecho
vigente, sino que también se ocupa del derecho justo. La
filosofía del derecho a diferencia de la teoría del
derecho, piensa a partir de ella se produce la
emancipación de la filosofía, ya que el jurista
prefiere solucionar los problemas del derecho en un escenario
propio y no desde la filosofía, como lo pretenden los
primeros.

El estudio del
Derecho: un enfoque externo y un enfoque
interno

1.1 Desde el punto de vista externo:

a.- El derecho como fenómeno y como
causa.

b.- El derecho como fenómeno social:
Sociología del derecho o sociología jurídica
y la filosofía del derecho socio-política o
filosofía jurídica
político-social.

Para ahondar en el planteamiento anterior, estudiaremos
el derecho desde dos enfoques como lo propone el Profesor Rafael
Hernández Marín, en su obra Introducción a
la Teoría de la Norma Jurídica. El primero de
ellos, es el estudio del derecho desde el punto de vista
externo, que se reduce al (a) derecho como efecto y como
causa, y (b) al derecho como fenómeno social.

En cuanto al (1) derecho como efecto y causa,
señala que el derecho es un eslabón en la cadena de
causa y efecto. Ello significa que las normas jurídicas
son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y de
otra parte, causas producidas por ciertos efectos. Los factores
que constituyen la causas que generan la producción del
derecho, son (a)las condiciones de vida de la sociedad y (b) las
finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad. Las
condiciones de vida de o existencia de la sociedad son las
diversas relaciones familiares, laborales civiles, ya permanentes
o transitorias, que desde luego se presentan entre los distintos
actores de la sociedad, que desde luego están influidos
por elementos físicos, biológicos,
históricos, psicológicos, políticos,
geográficos, ideológicos, económicos
religiosos, culturales etc.

En relación con las finalidades que persiguen los
miembros de la sociedad, también influyen en las
producción del derecho, pues las normas tendrán un
alcance o contenido de tal manera que con ella se pueda alcanzar
los objetivos económicos, sociales. Por ello, las normas
jurídicas son causas productoras de ciertos efectos, que
desde luego apuntan a orientar el comportamiento de los sujetos
jurídicos.

En cuanto al derecho como (2) fenómeno social,
encontramos que en el las normas jurídicas ocupan una
posición intermedia entre los factores que las condicionan
y las consecuencias que ellas producen frente a la sociedad y los
sujetos jurídicos. Tanto los unos como los otros, son
fenómenos sociales relacionados con el Derecho, pero
situados por fuera de el, es decir, no pertenecen al
derecho.

El estudio del derecho desde el punto de vista externo,
desde la óptica de un fenómeno social, viene siendo
estudiada hoy por hoy, por la sociología del derecho o
sociología jurídica, situada en el campo
científico y la filosofía del derecho socio
política o filosofía jurídico-
político social, ubicada en el plano
filosófico.

La Sociología del derecho o sociología
jurídica, es la ciencia del derecho que plantea su propia
metodología para el estudio del derecho, y en especial
frente al derecho vigente, como un fenómeno social,
relacionado con otros fenómenos sociales no
jurídicos. La sociología del derecho estudia el
derecho vigente, el derecho actual. La sociología
jurídica es una rama de la sociología y como tal es
empírica, que describe objetivamente una realidad, obtiene
y analiza datos, los procesa y obtiene a partir de ellos una
resultado. A partir de ella, podríamos concluir si ciertas
normas tienen una eficacia real o simbólica en otros
casos.

La filosofía del derecho socio-política o
filosofía jurídica político-social, por su
parte, es la reflexión filosófica acerca del
Derecho desde el punto de vista externo. Desde el punto de vista
material, los temas tratados son problemas importantes y de
trascendencia y con frecuencia de actualidad, de la vida social y
política, tales como la pobreza, desigualdad social,
eutanasia, el aborto, la guerra, la obediencia al derecho, las
relaciones de sujeción.

En cuanto a los resultados, este tipo de
filosofía jurídica, no se limita a describir y
analizar los asuntos de que se ocupa frecuentemente, sino que sus
descripciones o análisis van acompañados de
sugerencias o prescripciones frente a lo que puede o no hacerse.
La filosofía del derecho socio-política es
disciplina mas especulativa que empírica.

1.2 El Estudio del derecho desde el punto de vista
interno:

a.- La dogmática jurídica

b.- Teoría general del derecho

La otra forma de estudiar el derecho, es el enfoque
desde el (2) punto de vista interno. Ello significa que se debe
prescindir de todo los de las relaciones sociales y de cualquier
otra en las que el derecho se encuentre inmerso. El derecho, es
analizado por dentro, por la dogmática jurídica en
el plano científico, y por la teoría general del
derecho desde el plano filosófico.

La dogmática jurídica es el conjunto de
estudios sectoriales acerca del derecho actual, realizados desde
el punto de vista interno, pues es sabido que en el derecho de un
país existen diversas ramas, tales como el civil, el
comercial, administrativo, penal, laboral, procesal. Cada una de
las ramas o disciplinas por su parte, está integrada por
un conjunto de normas jurídicas, que al estudiarlas
descubrimos rasgos que le dan a cada disciplina una especie de
autonomía relativa frente a las otras.

La dogmática jurídica está
integrada por ese conjunto de conocimiento sectoriales , es
decir, existe una dogmática penal, una dogmática
civil etc. Allí surge la primera diferencia entre la
dogmática jurídica y la teoría general del
derecho, en tanto la primera estudia el derecho de manera
sectorial, es decir por disciplina, tratando de configurar una
identidad propia, y la segunda estudia todas las ramas y
disciplinas del derecho, incluyendo todos los aspectos comunes a
todos los derechos y a todos los ordenamientos
jurídicos.

La teoría general del derecho, adopta una
perspectiva generalista para estudiar el derecho, ya que se ocupa
del derecho entendió como un todo, no concibe al interior
ramas y disciplinas, mientras que la dogmática
jurídica adopta una perspectiva particularista, en tanto,
reconoce la existencia de ramas y disciplinas al interior del
derecho y por ello a partir de ese reconocimiento, crea una
dogmática jurídica para cada disciplina y se limita
a estudiar la rama del derecho que le corresponde. La
teoría del derecho por su parte, sólo reconoce al
interior del derecho, no ramas y disciplinas, sino Teorías
sobre la Norma jurídica, Teorías sobre los Cuerpos
Jurídicos y Teorías del Sistema
Jurídico.

Con la anterior presentación, ya nos ubicamos en
el estudio del la Teoría del Derecho, que es la materia
sobre la cual se ocupan las reflexiones de este trabajo, es
decir, sobre el estudio del derecho desde un punto de vista
interno.

Introducción a una teoría
general del Derecho

Al referirnos al Derecho, en cualquier escenario hacemos
referencia a la omnipresencia de lo jurídico en todos los
ámbitos personales, familiares, íntimos,
comerciales, laborales de la vida humana, prescindiendo dar un
concepto sobre el mismo. Frente a la actuaciones del hombre en
sus distintas relaciones en sociedad, observamos dos enfoques.
Uno el de que el hombre compra, paga sus obligaciones, por la
idea que tiene de que el Derecho es fuerza, con la facultad de
respaldar las órdenes y prohibiciones que emita la
autoridad, es decir, la idea del derecho como restricción
de la libertad. El otro enfoque, hace relación a otras
normas que también orientan y regulan la actuación
del hombre, y es la idea de que el hombre cumple sus
obligaciones, compra, paga, por situaciones que tienen un erigen
distinto, tales como de orden religioso, imperativo moral,
costumbre de familia, el hábito de la colectividad o de un
asentamiento humano.

Algunas de las normas anteriores, tienen la
particularidad de que su incumplimiento puede dar lugar a la
imposición de sanciones a la orden de su cumplimiento
mediante mecanismos de coacción o de fuerza. Esta
características al parecer le dan una mayor entidad a esa
concepción y procedimiento y es el Derecho.

Para empezar a construir una definición del
Derecho no podríamos hacer sin poder enfrentar los
problemas que ofrece la ambigüedad del término, ello
hace que puede entenderse de varias maneras pero sin embargo de
ellas se construye una cadena entre si hasta el punto que un
significado no puede definirlo sin hacer referencia al otro,
veamos:

a-Derecho como Derecho o conjunto de reglas. Se refiere
a las reglas que impone el orden jurídico, en cuanto
permite, prohíbe o autoriza realizar una actividad.
Ejemplo: quien matare a otro se le impone tal pena, el que no
pague el canon de arrendamiento se le adelanta un juicio de
lanzamiento.

b-Derecho como Derecho subjetivo o facultad de la que
goza una persona. En este caso también la norma producida
por el estado hace parte del ordenamiento jurídico pero ya
no autoriza o prohíbe si no que por el contrario reconoce
o niega un derecho a la persona ya sea natural o jurídica.
Ejemplo: toda persona tiene derecho a la vida, a la
educación. a la salud ó tales personas no tienen
derecho a pensión de jubilación.

c-Derecho como ciencia o actividad interactiva. Tiene el
fin de permitir el estudio y conocimiento del Derecho a
través de la actividad explicativa y sistematizadora que
realizan los juristas a través de la dogmática del
Derecho.

d-Derecho como ideal de justicia. Concibe el Derecho no
desde el ordenamiento jurídico sino del deber ser, de lo
que debería existir.

Por lo anterior podemos afirmar que pueden coexistir
varios conceptos del Derecho, hasta tal punto que muchos autores
han propuesto la conveniencia de distinguir tres enfoques sobre
esa realidad jurídica así: el Derecho como hecho,
el Derecho como valor y el Derecho como norma.

a-El Derecho como hecho, es un fenómeno social
que admite un estudio empírico a partir de la vida del
hombre en sociedad, es un hecho cultural del mismo género
de la religan el arte o las costumbres. Por ello todas las
sociedades han conocido un cierto orden jurídico cuyo
contenido aparece siempre relacionado con el tipo de
organización económica, social y política,
lo que nos conduce a concluir a que el Derecho aparece y refleja
las peculiaridades y razones de cada grupo humano. De otra parte
si bien las instituciones jurídicas nacen de intereses ,
conflictos o valores sociales, el Derecho termina
independizándose de su origen social y puede
desempeñar funciones o servir a fines distintos y
aún contradictorios de aquellos que explicaron su
nacimiento; de allí que una vez redactado el documento
legal las palabras del texto comienzan a desarrollar una vida
propia

El Derecho entonces es también un instrumento de
transformación de la sociedad y una instancia legitimadora
del modelo de organización política.

b-El Derecho como valor. Contiene un punto de vista
sobre la justicia que requiere una aproximación desde la
moralidad. Nos permite concebir las normas jurídicas como
juicio de valor o desvalor de acciones suponiendo que
detrás de ellas existe siempre un bien que se pretende
garantizar y un mal que se quiere evitar. Así mismo
detrás del sistema jurídico existe un modelo de
legitimidad o justificación moral que hace que la
obediencia al mismo sea efectivo no solo por el temor al castigo
sino por el convencimiento de su bondad ética.

c- El Derecho como norma. Es una regla de conducta que
reúne características particulares. Si el Derecho
como hecho nos remitía a un estudio sociológico y
el Derecho como valor a un enjuiciamiento moral, el Derecho como
norma supone un estudio esencialmente jurídico realizado
por la autoría del Derecho y la dogmática
jurídica. Este enfoque normativo se asemeja a la justicia,
en tanto ambos se refieren a normas que contiene proposiciones a
cerca de cómo deben comportarse las personas, no como
efectivamente se comportan.

La descripción del Derecho como norma, adopta el
lenguaje de las normas, se prohíbe, se
autoriza.

El concepto, la
validez y la eficacia del Derecho

Estos conceptos tienen relación con los enfoques
anteriormente analizados, en tanto la validez tiene que ver con
el Derecho como norma, la eficacia alude al Derecho como hecho y
la justicia es la idea fundamental del Derecho como valor. La
validez, la eficacia ay la justicia constituyen criterios para
evaluar la norma en sistema juríco. Ello nos permite
establecer si una norma es válida o inválida,
eficaz o ineficaz, justa o injusta, partiendo de la idea del
Derecho como norma, no como hecho o valor.

a-Validez. Para H. Kelsen por validez se entiende
la existencia jurídica de una norma. Para e3l Derecho, un
juicio de validez es o pretende ser un criterio descriptivo a
cerca de una prescripción, a cerca de un determinado
modelo de conducto que se considera jurídicamente
vinculante u obligatorio en una sociedad. Por ejemplo se formula
un juicio de validez cuando se dice que en Colombia los
Municipios obligan a los propietarios a pagar por sus inmuebles
el impuesto predial cada año, pero también lo hay
cuando se afirma que en la tribu Arahuacas se venera al Mamo, que
es el anciano sabio de la comunidad.

Validez, significa entonces existencia de una norma, de
una prescripción, de un deber ser. Otra cosa es que los
sistemas jurídicos exijan para validez de una norma
condiciones que deben reunir para que la podamos considerar
existente en un ordenamiento jurídico. La validez tiene
dos conceptos: uno validez como pertenencia al sistema
juríco y otro validez como mera existencia de la norma. La
validez como pertenencia es un principio independiente de que la
norma sea mas o menos observada, de que nos parezca mas o menos
justa; por tanto una norma puede ser válida y existente
aun cuando nunca se haya aplicado ni nadie haya acomodado su
comportamiento a lo que la norma prescribe.

La validez como pertenencia significa que la norma
reúne todas las condiciones establecidas por el sistema
jurídico para considerar que una norma forma parte del
mismo, como ellas son:

-Que haya sido creado por el órgano competente.
En un sistema jurídico la potestad de crear la norma es
regulada de tal manera que no toda persona u órgano puede
hacerlo. Existe una norma superior que señala quien esta
habilitado para crear las normas.

-Que se haya conservado el procedimiento establecido
para la creación de normas. Como la norma es la
expresión de un acto de voluntad esta no puede ser
producida de cualquier manera sino como lo indica una norma
superior en el sentido de establecer los pasos, requisitos para
expedirla.

-Que la norma no haya sido derogada. Para que una norma
pueda desaparecer del universo jurídico debe haber sido
dispuesto por otra norma ulterior. La derogación puede ser
explícita, cuando la norma señala que queda
derogada tal ley, pero también puede ser implícita
y se presenta cuando la norma posterior no se refiere a ninguna
en particular sino que dispone que queda derogada todas las
normas que les sean contrarias.

-Que la norma no resulte contradictoria con alguna otra
norma superior del sistema. Esto obedece a que las normas del
Derecho se encuentran jerarquizadas y las normas de inferior
jerarquía tienen una relación de sujeción
con la superiores. Cuando hay ruptura de esa relación de
sujeción la norma inferior es inválida por vicio
material o de contenido al ser contraria la norma inferior a la
superior. La noción de validez de la norma supone el
funcionamiento del estado de Derecho, la presunción de
legalidad como presupuesto de la vigencia de todo orden
jurídico.

b-Eficacia. Entendemos por esta la fuerza que
tiene una norma para alcanzar un fin, la idoneidad como
instrumento para lograr determinado objetivo, así los
juicios de eficacia de una norma se basa en un análisis de
hecho que interesan a la política jurídica, al
estudio o diseños de las instituciones jurídicas,
con el fin de que estas obtengan los mejores resultados. El mayor
o menor grado de eficacia de una norma se mide por su grado de
contribución a la consecución del fin; si las
normas procesales deben orientarse a tutelar los derechos, a la
realización de la justicia, entonces su eficacia depende
de la medida en que efectivamente lo logre.

Por ellos las distintas normas del sistema
jurídico llevan inmersas un conjunto de fines y medios, en
tanto cada una de ellas representa un instrumento para alcanzar
un fin previsto en otra norma, pero también ella percibe
un objetivo que debe ser satisfecho por otras.

La eficacia entendida como respeto al cumplimiento
efectivo nos conduce a establecer que una norma puede ser
absolutamente eficaz por que todos sus destinatarios la observan,
pero a su vez puede resultar ineficaz para alcanzar los objetivos
hacia los que debería enderezarse según el sistema
jurídico. Ello nos muestra que la eficacia como respeto o
cumplimiento es una condición necesaria pero no suficiente
de la eficacia como instrumento, pues que una norma sea eficaz
por su obediencia depende de los destinatarios y que lo sea como
instrumento depende que este bien diseñada por la
autoridad que la creo y que los comportamientos que imponen sean
los mas adecuados para conseguir el fin.

La Eficacia, entonces hace relación al
cumplimiento efectivo de una norma. O dicho de otra manera. Una
norma es eficaz, cuando los destinatarios se ajustan a su
comportamiento o a lo prescrito en la misma. Existen normas que
se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a la
sanción y en muchos casos sin que los destinatarios
conozcan de manera precisa la prescripción
jurídica, sino que la funda en consideraciones morales,
religiosas, culturales etc. Encontramos otras normas, que
generalmente se obedecen mas por temor a la sanción que
por la espontánea asunción de su contenido por
parte de los destinatarios. Estas normas jurídicas no
coinciden con las normas morales observadas en una sociedad o
comunidad o que protegen valores no compartidos en la misma; o
también a las normas meramente convencionales que sirven
de finalidad organizacional o de seguridad
jurídica.

De otra parte, existen normas que habitualmente se
incumplen a pesar de aplicarse sanciones. En este caso, los
destinatarios, prefieren recibir la imposición de a
sanción, pero no renuncian a incurrir en el comportamiento
prohibido- Ejemplo, la infracción de una señala de
transito. Así mismo, existen otras normas que
habitualmente se incumplen sin que se impongan como consecuencia
de ello la sanción del aparato coactivo del Estado. Este
es el grado mínimo de la eficacia de la norma o la mas
alta expresión de ineficacia de la norma.

Así, existe una relación indiscutible
entre validez y eficacia en donde la independencia lejos de ser
absoluta, se presenta en un grado de relatividad, que la validez
requiere de la eficacia y la eficacia de la validez.

c.- Justicia. Atiende a que la justicia mida la
adecuación de la norma o del conjunto del sistema a un
orden normativo distinto al Derecho, pero que se relaciona con el
y se denomina moralidad. Toda norma jurídica contiene un
ideal de justicia, ya que su objeto lo constituyen las acciones
humanas libres respecto de las cuales cabe siempre emitir un
juicio moral, y es de lo que precisamente el derecho se ocupa
cuando ordena, prohíbe o permite.

Si la norma es evaluada desde los criterios de justicia
que suministra algún orden moral, ello puede significar
que la existencia de la norma jurídica como tal, es previa
a dicha evaluación, o dicho de otra manera, ni la
justicia, ni la injusticia de la norma jurídica son rasgos
esenciales o necesarios, sino contingentes. De allí que
una norma puede válida o eficaz, o ambas cosas al tiempo,
y sin embrago no ser justa, en cambio no se concibe una norma
auténticamente jurídica que se ajusta, pero que no
se válida o eficaz. La justicia no puede hacer de una
norma moral una norma jurídica, ni la injusticia supone
que una norma jurídica deje de serlo.

El objeto de la
Ciencia Jurídica

5.1 El Objeto de la Ciencia del
Derecho.

Para que un saber tenga el carácter de
científico debe tener objeto propio y método
adecuado, es decir que si se piensa en el saber a partir de un
objeto determinado extraído del mundo de la realidad es
posible predicar un saber que atienda las singularidades
concretas de ese objeto, o un saber científico que
sistematizando los conocimientos de ese objeto en relación
con la región ontológica a la cual pertenece, entra
metodológicamente en las generalidades del mismo, o de un
saber filosófico que aspira a la unidad, a la
universalidad centrándose en las bases en que apoya el
saber y los valores a los que aspira realizar.

A partir del concepto de ciencia es posible y
fundamental llevar a la explicitación del objeto propio
del derecho. En la disciplina científica del derecho se
han generado múltiples polémicas a cerca de su
objeto propio. Para Kelsen el objeto propio del derecho son las
normas jurídicas que como consideración del Derecho
en su deber ser también lo comparten Grocio y
Kant.

Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo
real, empírico que se da en la historia y por lo tanto en
el tiempo y en el espacio derivado del alma popular. La
mayoría de las doctrinas contemporáneas consideran
objeto de la ciencia del Derecho no un único objeto, si no
este o aquel como en relación con otro u otros,
diversificando sus direcciones en un pluridimensionalismo o
poliformismo del objeto del derecho. El Derecho es un conjunto de
normas reguladoras del comportamiento. Por tanto, sin duda el
comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajena.

El Derecho intenta a través de esas normas que
regulan el comportamiento realizar valores en la creación,
la interpretación y la aplicación. Los valores
entonces tampoco le son ajenos al Derecho. El objeto propio del
Derecho consiste en una estructura prescriptiva, que establece
una determina forma de vinculación de obrar a la que se
atribuye el respaldo de la fuerza pública, que requiere
además un método adecuado que junto con su objeto
son los ingredientes fundamentales de un saber con
pretensión científica

5.1.1 Disciplinas que estudian el fenómeno
jurídico. Estas son: La Introducción al
Derecho; Historia del Derecho; Teoría General del Derecho;
Enciclopedia; Sociología Jurídica; y el Derecho
Comparado. Algunos autores, sostienen que la introducción
al derecho es una disciplina jurídica autónoma, con
contenido propio y otros sostienen que es una disciplina auxiliar
para la elaboración científica del derecho, sus
formación y aprendizaje.

La doctrina unánimemente ha coincidido en que la
introducción al derecho debe suministrar una clara
visión del panorama jurídico, tratando de explicar
el derecho con la mayor amplitud y profundidad, a través
de cada uno de los alcances conceptuales de sus instituciones que
le interesan a la técnica jurídica. Sin embargo,
Alvarez Gardiol, ha señalado que no comparte el criterio
que le da a la introducción al Derecho el carácter
de disciplina científica con contenido propio. Por el
contrario, la considera como una disciplina introductoria
necesaria, para quienes estudiar el derecho como fenómeno
jurídico.

Su objetivo principal es el de suministrar a lo
estudiosos del derecho, o a quienes se disponen a formarse en
ella, los instrumentos necesarios para acceder al conocimiento
sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo, que
puede ser provisional, mientras el estudiante va profundizando en
la disciplina, y luego de una formación primaria podemos
afirmar que ese conocimiento es definitivo. Luego, de avanzar en
el estudio de la norma y de las distintas fuentes del derecho,
esos conocimientos integrados, constituyen las nociones
básicas que suministrará la ciencia jurídica
y presupuestos esenciales cuyo conocimiento sólo se
logrará por los senderos de la filosofía. De
allí, que podamos concluir, que la introducción al
derecho, no es una disciplina científica del derecho, sino
un método y una técnica para estudiar, comprender y
analizar el derecho como disciplina; es una técnica de su
aprendizaje.

La historia del derecho por su parte, es una disciplina
científica que nos permite establecer los sujetos que
concurren a la formación de la vida jurídica, la
forma en que cada uno de ellos lo hace en cada época y la
relación que se entabla entre ellos, permitiendo poderes
así la importancia que a cada uno le compete. Tanto que
Savigny, en su Escuela histórica del derecho, no solo
estudia el derecho anterior, sino también sus fuentes de
producción, y a partir de ello pretende encontrar la
solución a los complejos problemas del derecho. Así
mismo, nos permite acercar el derecho al Estado, en tanto
acompañan al investigador de manera permanente en el
descubrimiento de sus hitos, la estructuración del Estado
y el Derecho y la forma como interactúan.

La Teoría General del Derecho, empieza a
construirse desde la segunda mitad del siglo XIX, como
reacción a la posición imperante de que el
conocimiento jurídico debía construirse como
resultado de los logros de las disciplinas empíricas,
despreciando los estudiosos que desde la óptica
ultraempírica trataban de explicar el derecho. Estos que
hacían teoría jurídica, iban mas allá
de tales pretensiones, y florecieron en Alemania,
extendiéndose mas tarde a España. Bélgica e
Italia y en Inglaterra. En Alemania, entre otros trazaron el
derrotero Adolf Merkl y en Inglaterra John Austin.

La primera metodología de la teoría
general del derecho es el método empírico inductivo
que implica el previo conocimiento de aquello que se pretende
saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es esa
actitud metodológica en su primera expresión
histórica. Luego , surge una aspiración
generalizada, y es la de definir unos conceptos básicos
del derecho que puedan ser válidos para todas las posibles
disciplinas o ramas del derecho positivo.

Así como la doctrina de todas las ramas del
derecho positivo había logrado sistematizar todo unos
conceptos básicos, como condición previa para el
estudio de ella (introducción al derecho), la
teoría general del derecho, se propuso a partir de todas
aquellas partes generales, establecer u también unos
conceptos generales, válidos para todas las distintas
materias que integran la realidad jurídica.

Después de varios intentos doctrinarios, Kelsen,
da a la disciplina su mas avanzado alcance,
desprendiéndose del derecho natural, que le impedía
seguir en la construcción del mas amplio saber
jurídico. La Teoría General del Derecho es
independiente de la Filosofía del Derecho, en tanto la
primera se ocupa de su objeto que es el derecho positivo, tal
como es en la realidad jurídica; mientras que la
filosofía del derecho se ocupa del derecho positivo, tal
como debiera ser de conformidad con las pautas universalmente
aceptadas.

La teoría del derecho, de desarrollar sus
conceptos jurídicos, a partir del derecho positivo. La
dogmática del derecho se parece a la teoría del
derecho, en que coinciden en el propósito de hacer
desarrollos a partir del derecho positivo y se diferencian en que
la Teoría General del Derecho le importan los aspectos mas
genéricos y comunes a ese objeto, mientras que la
dogmática se interesa por las particularidades del
mismo.

La Sociología jurídica se interesa por el
fenómeno jurídico en tanto este se presente como
hecho social que se produce en el interior de la sociedad,
tratando d establecer los orígenes del derecho o de la
norma en el plano de causa –efecto, en tanto estas reglas
determinan el comportamiento del hombre en la realidad. Esta
disciplina, sólo analiza hecho, los interpretas y a partir
de ella establece los comportamiento del hombre de la sociedad y
con criterios de medición concluye sobre el grado de
eficacia de la ley, como norma de comportamiento social y su
incidencia en la realidad que pretende regular o
intervenir.

Por último, el derecho comparado mas que una
división o rama del derecho, considero que es una manera
de estudiar o investigar el derecho como disciplina o como
ordenamiento jurídico, en relación con las mismas
normas u ordenamientos jurídicos, pero de otro Estado. El
derecho comparado, tiene la utilidad de servir como ejercicio del
conocimiento, otro como poder de copia, en tanto podría
ser llevado las instituciones jurídicas de un Estado a
otras y por el otro, el poder adaptación, en tanto las
instituciones pueden ser un punto de partida pero que se
trasladan a otro sistema, pero adaptándolo a las
circunstancias particulares de esa realidad jurídica,
social, política, cultural y económica.

La utilidad de la
teoría del Derecho en la praxis: la creación y
aplicación del Derecho por el jurista en el Estado
constitucional.

Luego de estudiar el derecho como ciencia del saber
humano, y los objetos de los que se ocupan cada uno de las
disciplinas jurídicas antes indicada, es preciso
referirnos a cada una de las escuelas filosóficas del
derecho, que nos muestran una manera de ver el derecho desde la
óptica del derecho occidental y que desde luego tienen el
reconocimiento de haber sentado las bases para que en distintas
épocas se construyeran las nociones básicas,
fundamentales que dieron lugar a la formación de la
teoría del derecho como tal. La utilidad de ella, y de la
que aquí nos ocupamos hoy, fue descubierta en bajo, medio
y finalmente en alto grado, por cada una de las escuelas del
pensamiento filosófico- jurídico, que finalmente
nos mostraron, que sus discusiones no tenían un fin en
sí mismo, sino que tenían como objetivo principal
encontrar justificación a la construcción de una
teoría del derecho consistente, que partiera de una
racionalidad, pero también de legitimidad y de autoridad;
ellas son: EL IUSNATURALISMO, EL IUS POSITIVISMO Y EL REALISMO
JURIDICO. Luego reflexionaremos sobre la utilidad de La
teoría del derecho en la creación y
aplicación del derecho por el jurista en el Estado
constitucional.

6.1.- EL IUSNATURALISMO. Igualmente denominada escuela
del derecho natural, que tiene sus raíces en la antigua
Grecia, en donde se le atribuían a las personas algunos
derechos considerados connaturales y anteriores al hombre, por la
cual se decía que eran producto de la naturaleza humana y
de la naturaleza de las cosas. En la edad media, la doctrina del
derecho natural fue enriquecida por los padres de la Iglesia y
por la filosofía escolástica de Santo Tomás
de Aquino y San Agustín.

Para la Escuela del Derecho Natural ciencia y
filosofía se confunden e identifican, en la medida en que
la ciencia jurídica es al mismo tiempo la filosofía
del derecho: el ius naturalismo encontró el rechazo
abierto al positivismo. El derecho natural contiene toda una
teoría del conocimiento jurídico, una
ontología, una formulación de los valores
jurídicos y de la inserción del derecho en la vida
del hombre y de la sociedad.

El ius naturalismo admite una concepción dualista
del derecho, pues con la proclamación del ideal de
justicia como sustento filosófico y jurídico del
derecho natural, se acepta la existencia de un derecho elaborado
por los hombres para regular las relaciones específicas de
una determinada sociedad. Se trata del derecho positivo, cuya
vigencia en el plano de las leyes humanas, estará limitada
por las exigencias del derecho natural, así necesite
consultar las circunstancias de tiempo y lugar en las cuales ha
de aplicarse. Pero además la potestad de promulgar normas
positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan
el poder social y la capacidad de compromiso y de
pacto.

Los iusnaturalistas señalan que la ley natural
expresa la dirección fundamental de las relaciones del
hombre con los demás, porque la sociedad es un producto de
las características naturales del hombre. Sustenta el
sistema de normas jurídicas que regulan la
organización social en unos principios –valores que
vinculan al derecho con la moral, con la política, la
ética. Los preceptos existen porque existen los derechos y
no porque los derechos sean autorizados por los preceptos.
Así las leyes deben consultar la justicia, porque ese es
el ideal, por ello las leyes injustas, por ser contrarias a la
ley natural, no vinculan al hombre como persona y sólo
pueden imponérsele por la coacción de la
autoridad.

6.2 EL IUS POSITIVISMO.

En la segunda mitad del siglo XIX nace una nueva
corriente que se fundamentó en las realidades
fácticas y en la verificación empírica de
los hechos. Se impuso la física sobre la
metafísica, con lo cual se rompió la
identificación iusnaturalista entre ciencia y
filosofía.. El gran escenario del positivismo fue el de
las ciencias naturales, pero luego al proyectarse sobre la
realidad social, dio lugar al nacimiento de la sociología.
Así mismo, se proyectó hacia el derecho, dando
origen al ius positivismo.

Para el ius positivismo, el derecho es una ciencia
autónoma que le da mayor importancia la formalismo
jurídico en la aplicación de la ley y a la ley como
fuente suprema del derecho. El positivismo jurídico supone
que el derecho es una especie de sistema que lleva
implícitas todas las respuestas. Rechaza el dualismo de
los ius naturalistas y proclama que hay solo derecho que es el
positivo.

Para los especialistas del tema, existen dos especies de
positivismo jurídico: Uno de ellos, el legalista,
representado en la Escuela de la Exégesis, como respuesta
a la desconfianza que se suscitó frente a los jueces, que
aplicaban en sus decisiones criterios propios del viejo
régimen monárquico, mientras los parlamentos
producían legislación con criterio republicano.
Después surge el positivismo normativista, que considera
que el derecho no es la ley sino la norma. Entiende por norma la
ley, la jurisprudencia y la costumbre. Kelsen es el vocero del
positivismo normativista, para el cual todo acto de
aplicación de la norma es un acto de creación y
todo acto de creación es un acto de aplicación,
salvo en el evento en lo que llamó la norma fundamental,
que es una ficción, una idea, un dogma, que justifica su
pirámide normativa y su teoría del derecho por
grados.

Hans Kelsen, era un jurista Austriaco, formado en la
Escuela de Viena, que se distancia del positivismo legalista y en
su obra Teoría Pura del Derecho, sienta las bases del
positivismo moderno, desde el cual pretende señalar y
definir qué es el derecho en sí mismo. Para Kelsen,
lo esencial y mas importante del derecho, es la norma
jurídica., la cual puede estructurase según las
formas y su contenido. En cuanto a su contenido, estamos frente a
una norma moral y frente a su forma es una norma de
carácter jurídico. La validez de una norma moral
depende de sus contenido, pero la de una norma jurídica
depende de sus forma.

6.3.- EL REALISMO JURIDICO.