El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 8)

La Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral
adopta tres modalidades que son aplicadas de acuerdo con los
criterios manejados por el Comité de Evaluación
Sectorial para la formulación del Plan General de
Auditoría y posteriormente para la preparación de
los encargos de auditoría. Las tres modalidades a
través de las cuales se puede aplicar esta
auditoría son la auditoría regular, especial y
de seguimiento; las cuales explicamos a
continuación:

2.2.1. Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral -Regular

La Auditoría Regular es una de las modalidades de
Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, mediante la
cual, se busca obtener evidencia relacionada con la
información financiera, el cumplimiento de la
normatividad, el Sistema de Control Interno, los resultados de la
gestión y medio ambiente, con el propósito de
producir un informe sobre la razonabilidad de la
información contable, el comportamiento económico,
el desempeño de la administración y emitir un
dictamen integral sobre la cuenta fiscal rendida.

Las áreas sobre las cuales ejerce su estudio este
tipo de auditoria son los procesos misionales y de apoyo, los
estados contables, la contratación y el presupuesto,
áreas sobre las cuales se podrán definir
líneas de auditoría y establecer objetivos
generales y específicos, con el objeto último de
concluir sobre el fenecimiento o no de la cuenta fiscal
rendida.

Para este tipo de auditoria, el ente de control se sirve
de la rendición de cuenta e informes, mapas de riesgo,
Plan de Mejoramiento e informes de avance, informes de
auditorías anteriores, informes sectoriales e informes de
control interno, como insumos para el inicio de la
auditoría.

En su ejecución la contraloría debe
realizar un estudio integral sobre revisiones financieras, de
cumplimiento, control interno, de gestión y medio
ambiente; analizando la entidad auditada en todos sus aspectos,
los cuales llevan a que la presentación de un informe con
dictamen integral y a un Plan de Mejoramiento de la Entidad
consolidado o con la actualización del Plan
vigente.

2.2.2. Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral -Especial.

Esta modalidad de Auditoría se aplica con el
propósito de evaluar actividades, programas, áreas
o procesos puntuales y especializados, de manera integral a uno o
más temas de importancia significativa en una entidad,
proyecto o recursos de destinación especial, para producir
un informe que contenga una carta de conclusiones con los
resultados producto del trabajo auditor.

2.2.3. Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral de Seguimiento.

Esta modalidad de Auditoría, se aplica a os
sujetos de control con el fin de realizar una evaluación
sobre los Plan de Mejoramiento vigentes que tenga la entidad
respectiva con la contraloría, para al final del proceso
producir un informe sobre el nivel de cumplimiento de los Planes
de Mejoramiento, avance de los compromisos adquiridos, y la
efectividad de las acciones implementadas.

2.3. Etapas del proceso de auditoría
fiscal.

El proceso auditor consta de seis componentes, se inicia
con la (i) Elaboración del Plan General de Auditoria
PGA, continúa con (ii) La preparación y
divulgación del Memorando de Encargo, el desarrollo de las
fases (iii) De Planeación, (iv) Ejecución, (v)
Informe y culmina con el (vi) Seguimiento al Plan de Mejoramiento
presentado por el ente auditada.

2.3.1. El Plan General de Auditoría
Fiscal

El Plan General de Auditoría – PGA, es la
programación anual del control fiscal micro. Tiene como
propósito articular y armonizar la vigilancia de la
gestión fiscal a través de la aplicación de
la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral. Para la
elaboración del plan, la respectiva contraloría
parte de las políticas macro sobre el control fiscal, los
sujetos y puntos de control constituidos por las diferentes
entidades estatales sobre las cuales tiene competencia, el
Sistema de Riesgo Institucional y los mapas de riesgos, las
quejas, reclamos y denuncias presentadas por la comunidad y el
conocimiento de los sectores y sub.-sectores de la
economía.

Este plan se compone de la lista de entidades a auditar,
la cobertura en términos de puntos de control, el
presupuesto de los días-hombre involucrados y sus
respectivos costos, consolidados y clasificados.

2.3.2. El memorando de auditoría
fiscal.

Por medio de este documento el ente de control designa
los integrantes del equipo auditor, señala los objetivos
generales de la auditoria así como los lineamientos para
la articulación con los demás procesos de la
entidad y fija un término de duración de la
auditoria así como de sus distintas fases. Sobre las
particularidades del memorando de auditoría, trataremos en
el capítulo cuarto del siguiente título.

2.3.3 Planeación de la Auditoría
Fiscal.

En esta etapa se busca que el ente de control fiscal
conozca y entienda integralmente al ente auditada, defina el
alcance de la auditoría, la estrategia de la misma, y que
documente y comunique dicha estrategia.

La fase de planeación concluye con la
aprobación y comunicación al Equipo Auditor, del
Memorando de Planeación y Programas de Auditoria, el cual
constituye el primer reporte del conocimiento y entendimiento
inicial logrado por los auditores sobre el trabajo a realizar,
así como la viabilidad y compromiso al ejecutar el
propósito de la auditoría, lo cual permite y
facilita a los auditores validar preliminarmente las
líneas de auditoría y el mapa de riesgo del sujeto
o punto de control.

2.3.4. Ejecución del Plan de Auditoría
Fiscal.

Comprende el desarrollo de los programas de auditoria y
el conjunto de operaciones o actividades para desarrollar lo
previsto en el memorando de planeación y para alcanzar los
objetivos de la auditoria gubernamental con enfoque
integral.

Esta fase implica para el ente de control la
aplicación de pruebas de auditoria, la utilización
de las distintas técnicas de auditaje existentes, el
examen de los aspectos relativos a la razonabilidad de las cifras
contenidas en los estados contables, el análisis sobre los
criterios de economía, eficiencia, eficacia y equidad con
que actuó el ente auditada en el periodo auditada, el
impacto ambiental, social y económico generado por la
administración, la determinación de los
beneficiarios de la acción estatal y el cumplimiento de la
reglamentación que le sea aplicable.

El análisis realizado en esta etapa está
orientado a examinar, de acuerdo con el alcance de la
auditoría, entre otros, los siguientes
aspectos:

-Cumplimiento de objetivos, metas, planes y programas de
la organización, la economía y eficiencia con que
se han adquirido y utilizado los recursos y la equidad con que se
han distribuido los costos y beneficios.

-Cumplimiento de la reglamentación que regula sus
operaciones.

-Razonabilidad de la información
financiera.

-Impacto ambiental de la acción
socioeconómica de la organización.

-Efectividad del sistema de control interno.

-Cumplimiento del Plan de Mejoramiento.

La información necesaria para analizar estos
aspectos parte de la rendición de la cuenta y puede ser
tomada de diversas fuentes y a través de diferentes
técnicas, como por ejemplo las entrevistas, las
observaciones directas o in situ, análisis y
evaluación documental y la participación de
especialistas, entre otras.

En esta fase el equipo auditor formula y desarrolla los
programas de auditoría para cada línea, aplica
pruebas mediante las diferentes técnicas de
auditoría que conduzcan a determinar los aspectos
positivos y hallazgos, para los que, una vez estructurados,
validados, soportados, comunicados al ente auditada y evaluada su
respuesta, se definirá la pertinencia de traslados a las
instancias competentes. Tanto los aspectos positivos como los
hallazgos se integrarán al informe de
auditoría.

2.3.5. Informe de auditoría
fiscal.

Es el producto del proceso auditor, en él se
registran todos los hechos observados de uno o más
periodos fiscales en las entidades auditadas, busca dar a conocer
las debilidades en la gestión, control y
administración de los recursos de las entidades objeto de
control; partiendo de las evidencias recopiladas con el fin de
que la administración tome las medidas necesarias para
corregir esa situación. Debe contener además el
concepto sobre la gestión de la entidad, sus estados
contables y sobre la información financiera; de acuerdo al
estudio y a las observaciones recopiladas durante el trabajo
auditor realizado por el ente de control fiscal.

El procedimiento para la elaboración del informe
de Auditoria, comienza con la estructuración del informe
preliminar teniendo como base lo trabajado, estudiado y observado
durante la fase de ejecución de dicho informe, luego se da
traslado al sujeto pasivo de control con el fin que este presente
sus observaciones al respecto. Luego de comunicado el informe
preliminar al sujeto de vigilancia fiscal se procederá a
realizar la mesa de trabajo de discusión del mencionado
informe, donde el ente presentará sus observaciones,
justificaciones, aclaraciones a la Contraloría, a fin de
que si el grupo auditor y la contraloría respectiva la
encuentra de recibo proceda a realizar los ajustes. Culminada esa
etapa de discusión, la Contraloría rinde el informe
definitivo de auditoría a la entidad pública
correspondiente dejando en firme los hallazgos que ha considerado
mantener y excluyendo aquellos en donde a ha aceptado las
explicaciones y justificaciones de la Entidad
pública.

Una vez evaluada la respuesta dada por la entidad al
informe preliminar e incorporados los ajustes que haya a lugar,
el equipo de auditoría coordinará con los
directivos de la entidad auditada una mesa de trabajo, con el
propósito de informar la culminación de la
auditoría y señalar el trámite que
continuará el informe, así como los
parámetros y términos para la elaboración,
revisión y suscripción del plan de mejoramiento que
debe presentar la entidad.

2.3.6. Plan de mejoramiento de la gestión
fiscal del sujeto de control.

La Guía Audite 3.0 de la Contraloría
General de la República, define el Plan de mejoramiento
como "el conjunto de acciones que ha decidido adelantar un
sujeto de control fiscal, tendientes a subsanar o corregir
hallazgos administrativos que hayan sido identificados en
ejercicio de la Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral, con el fin de adecuar la gestión fiscal a los
principios de economía, eficiencia, eficacia, equidad o a
mitigar el impacto ambiental; es la relación de
actividades a realizar por la Entidad para corregir las
deficiencias detectadas y comunicadas en el proceso
auditor".

El plan de mejoramiento dentro del proceso auditor, nace
como consecuencia del proceso auditor y de los hallazgos
detectados, validados y dados a conocer en forma oportuna a la
administración durante el proceso auditor;
comprometiéndose la entidad a desplegar una serie de
acciones en un plazo determinado, con el fin de subsanar las
situaciones descritas en los hallazgos. El ente de control fiscal
deberá realizar el respectivo seguimiento con el fin de
verificar que efectivamente se cumplan las acciones y compromisos
asumidos por la entidad.

2.4. El procedimiento de auditoría y la
estructuración de los hallazgos como resultado de la
auditoría fiscal.

Frente al concepto de hallazgos la Guía de
Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral de la
Contraloría General de la República, precisó
el alcance de este término al señalar:

En la auditoria se le debe dar un sentido de
recopilación y síntesis de información
especifica u otro asunto que se haya analizado y evaluado y que
se considera de interés o utilidad para los funcionarios
de la entidad. El hallazgo normalmente se refiere a deficiencias
o debilidades; pero cabe señalar que también
existen hallazgos positivos. El término hallazgo abarca
hechos y otra información pertinente obtenida. Incluyendo
casos, situaciones o relaciones reales. No abarca las
conclusiones del auditor basadas en el análisis del
significado e importancia de los hechos y otra
información. Un hallazgo de auditoria es algo que el
auditor ha observado o encontrado durante su examen. La
información en la cual se basa debe estar disponible en la
entidad y posiblemente conocida por otros. Es también el
resultado de la información desarrollada como una
reunión lógica de datos y una presentación
objetiva de los hechos y otra información pertinente
(…).

2.5. Modalidades de hallazgos y procedimiento para la
adecuada estructuración de los mismos.

Como se ha mencionado con anterioridad, el ejercicio de
las auditorías puede llevar en muchos casos a que se
detecten hechos presuntamente irregulares que puedan generar
algún tipo de responsabilidad para el servidor
público que tiene a su cargo la gestión fiscal. De
esta manera, la gestión o conducta del servidor
público puede desencadenar en que el servidor
público pueda ser declarado fiscal, disciplinaria o
penalmente responsable.

Esto se justifica cuando por motivos de la
función, los servidores públicos o particulares
sujetos de control fiscal se ven involucrados en acciones de tipo
fiscal, disciplinario y penal. En estas acciones por su mismo
carácter la responsabilidad en cada una de sus
órbitas es autónomas e independiente de las
demás, razón por la cual una misma persona puede al
mismo tiempo verse involucrada en una o en varias de estas
conductas y por tanto ser declarado responsable y condenada a las
diferentes sanciones que devienen de cada una de las
responsabilidades.

Es obligación del auditor identificar entonces,
cuales de los hallazgos administrativos son generadores de
algún tipo de responsabilidad y de conformidad con el
artículo 268 de la Constitución Política,
dar traslado de los mismos a la autoridad competente para que
conozca e investigue de los mismos, es decir, los hallazgos
administrativos dan lugar a que el sujeto de control formule ante
el Ente de control fiscal un plan de mejoramiento, donde
señale el tipo de acciones preventivas y correctivas que
tomará dentro de un término que ella fije, frente a
lo cual si la Contraloría lo encuentra ajustado a la
naturaleza de los hallazgos y a las necesidades de la Entidad y
del patrimonio público, lo aprobará, a lo cual le
hará seguimiento, al punto que si detecta su
incumplimiento, le podrá iniciar un proceso administrativo
sancionatorio a los servidores responsables de su
incumplimiento.

5.1 Del hallazgo fiscal.

Se presenta cuando las Contralorías encuentra que
presuntamente los servidores públicos o particulares
sujetos del control fiscal han realizado una gestión
fiscal deficiente -contraria a los principios establecidos para
la función pública- la cual ha producido un
daño patrimonial al Estado o transgredido el ordenamiento
jurídico. Es importante indicar que para que exista este
hallazgo fiscal, es necesario que el ente de control haya
identificado algún daño que pueda ser constitutivo
de detrimento patrimonial o alguna conducta que pueda general
daño patrimonial, para lo cual deberá aportar la
prueba o el principio de prueba. En los hallazgos no es necesario
que el equipo auditor tenga plena certeza de la existencia de los
tres elementos fundamentales de responsabilidad fiscal, pues esa
será una labor que se desarrolla en el proceso de
responsabilidad fiscal como tal. No obstante, debe evitarse por
parte de los funcionarios de la contraloría incurrir en la
configuración de hallazgos temerarios pues podría
ocasionar responsabilidad por los mismos, esto es, que si detecta
el daño y obtiene su prueba que es el presupuesto
básico, y se le dificulta identificar su presunto autor,
puede dar traslado del hallazgo a la autoridad correspondiente de
responsabilidad fiscal, pues esta puede ser una tarea que se le
puede atribuir a la correspondiente indagación
preliminar.

Si bien el funcionario de auditoria, no tiene que
establecer los tres elementos de la responsabilidad fiscal, es
posible dar traslado del hallazgo fiscal en el siguiente
escenario:

Cuando se detecta el daño, y este es cierto,
real, evidente, cuantificable, presente y se encuentre
debidamente soportado y probado, al menos con prueba sumaria o
principios probatorios. Si existe dificultad para identificar el
presunto autor, se le puede dar traslado, y esta será una
tarea de la indagación preliminar.

Será hallazgo temerario cuando, el funcionario
auditor, sin juicio o fundamento alguno, señala o
identifica como presunto autor, al sujeto de control fiscal, con
el único argumento de que es el representante legal o jefe
del organismo o porque ejerce o ejerció tal o cual cargo.
Es necesario, que lo soporte, con las funciones contenidas en
norma jurídica, manual de funciones, contrato de
trabajador oficial, reglamentos, y la prueba de la
actuación concreta. Lo contrario, es atribuir
responsabilidad objetiva, y por ello el funcionario o equipo
auditor deberá responder disciplinaria y penalmente,
cuando quiera que asigne responsabilidad o identifique un
presunto autor, sin que exista relación de conexidad entre
el daño y la actuación del sujeto de control
fiscal, basada en las funciones que le asigne el ordenamiento
jurídico.

Si se identifica el daño, pero éste es de
aquellos que la administración está obligada a
soportar, el grupo auditor dejará constancia de ello, y se
abstendrá de correr traslado del mismo con fines del
proceso de responsabilidad fiscal.

La Guía Audite 3.0 de la Contraloría
General de la República, señala que en caso de no
existir claridad sobre alguno de estos elementos, en mesa de
trabajo se evaluará el hallazgo conjuntamente con el
funcionario enlace y se dispondrá lo pertinente para que
el equipo auditor lo complemente. De no ser posible, se
solicitará la indagación preliminar al Grupo de
Indagaciones Preliminares de cada Contraloría Delegada o
Gerencia Departamental, las cuales se encuentran debidamente
facultadas para este efecto conforme al artículo 51,
numeral 3 del Decreto 267 de 2000.

En todo caso, de consolidarse el hallazgo fiscal el
auditor deberá dar traslado a la respectiva
Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios y
Jurisdicción Coactiva. La cual luego del correspondiente
juicio fiscal puede declarar responsables fiscalmente a aquellos
que lesionaron el patrimonio público.

Es necesario indicar que para que se presente este tipo
de hallazgo, el auditor debe identificar por lo menos que haya
una acción u omisión de un servidor público
y/o un particular que ejerza gestión fiscal, así
mismo que la conducta del gestor fiscal haya producido un
daño al patrimonio del Estado producto de una
gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa y/o inoportuna.

Igualmente es necesario establecer una relación
de causalidad entre la conducta y el daño causado, el cual
debe ser cierto y determinado o determinable.

En materia probatoria, es necesario que todas las
conductas constitutivas de posibles hallazgos, por el equipo
auditor se encuentren debidamente soportadas con las solicitudes
hechas por el ente de control y con las respuestas dadas por la
entidad auditada.

En caso de que las pruebas sean copia de documentos que
reposan en la entidad, y estos no hayan sido suministrados por
requerimiento de la contraloría, estos deben estar
debidamente autenticadas por el Secretario General de la entidad
o por el al funcionario que corresponda, según el
caso.

Cuando la prueba sea un documento de trabajo,
éste debe tener fecha y estar firmado por el auditor y si
la prueba es un acta de visita administrativa, esta debe tener
fecha y estar firmada tanto por el auditor como por el
funcionario de la entidad que la atendió.

5.2. Del hallazgo penal.

Se presenta cuando la Contraloría encuentra que
en la gestión fiscal posiblemente se ha incurrido en
alguna conducta tipificada en la ley penal como delito, en caso
de advertir esta situación el auditor deberá dar
traslado a la Fiscalía General de la Nación para
que esta inicie el tramite encaminado a determinar la
responsabilidad penal de quienes realizaron dichos
hechos.

De acuerdo al principio de legalidad, la conducta que se
imputa al agente fiscal necesariamente debe estar descrita en la
norma penal al momento de su comisión, razón por la
cual es de gran importancia que el auditor conozca de las
conductas que al momento de realizarse la gestión fiscal
se encontraban descritas en el código penal como delitos,
para determinar cuales de las observadas presuntamente son
constitutivas ellos por encontrarse así tipificadas en la
ley penal al momento de su comisión.

Con fundamento en ello y en la certeza de que se ha
vulnerado un bien jurídico tutelado por la ley penal se
solicita a la justicia penal inicie una investigación al
respecto, por lo cual de igual manera resulta de gran
importancia, que de dicha conducta el ente de control fiscal se
asegure de recaudar y poner a disposición de la respectiva
autoridad todo el material probatorio que demuestran la
ocurrencia del hallazgo penal. Todo lo anterior con el fin de no
incurrir en falso denuncia.

El hallazgo penal luego de ser puesto a
disposición de la Fiscalía General de la
Nación, la calificación de la conducta como tipo
penal corresponde hacerla a las instancias judiciales,
razón por la cual basta con que el auditor identifique el
título y/o capítulo dentro del cual se encuadra la
acción u omisión correspondiente.

El hallazgo penal temerario se presenta cuando se
estructura una conducta que no se adecua a ninguno de los tipos
penales descritos en la ley penal, tales que la conducta no
existió, o es atípica, o no se encuentra probada, y
por ello responderá tanto penal o disciplinariamente el
servidor público que intervenga en nombre de la
Contraloría correspondiente.

5.3. Del hallazgo disciplinario.

Por su parte, el hallazgo disciplinario se presenta
cuando el grupo auditor advierte que presuntamente se ha
incurrido en cualquiera de las conductas o comportamientos
previstos en el código disciplinario único (ley 734
de 2002), que conllevan incumplimiento de deberes,
extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones y violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de
intereses.

Cuando se esta frente al hallazgo disciplinario el
auditor deberá dar traslado a la Procuraduría
General de la Nación o Personero según el caso en
orden a las competencias de los mismos, para que estos se
encarguen de determinar si existe algún tipo de
responsabilidad.

Esta acción, es autónoma e independiente
de la acción fiscal y la penal. Con relación a la
autonomía de la acción disciplinaria la Corte
constitucional en sentencia C 948 de 2002
señaló:

"Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia
citada parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la
ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el
régimen penal.

La ley disciplinaria tiene como finalidad
específica la prevención y buena marcha de la
gestión pública, así como la garantía
del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en
relación con las conductas de los servidores
públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento
básico de la organización estatal y de la
realización efectiva de los fines esenciales del Estado
social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, dada la especial
sujeción de éstos al Estado, en razón de la
relación jurídica surgida por la atribución
de una función pública; de manera que, el
cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe
dentro de una ética del servicio público y con
sujeción a los principios de moralidad, eficacia y
eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y
el cabal desarrollo de la función
pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante
el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos
públicos, los servidores públicos no pueden
distanciarse del objetivo principal para el cual fueron
instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en
la forma establecida en la Constitución, la ley y el
reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una
responsabilidad pública de índole disciplinaria,
cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y
legal vigente, así como por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P.,
arts. 6o. y 123)".

Es importante señalar, que el auditor en esta
materia al indicar que existe un hallazgo disciplinario
deberá tener especial atención en destacar lo
más específicamente posible las normas
disciplinarias supuestamente vulneradas así como los
supuestos fácticos que las originan. Por ello es
importante precisar la conducta, la plena prueba, el principio de
prueba o la prueba sumaria, así como la
individualización del presunto autor, y el tipo
disciplinario específico en que se
incurrió.

Si dentro del proceso disciplinario, se prueba que la
conducta que constituye el hallazgo no existió, o es
atípica, o no se adecua a ningún tipo
disciplinario, o el presunto responsable señalado por la
contraloría no cometió o incurrió en la
conducta, los servidores públicos del control fiscal que
incurrieron en la estructuración del hallazgo
habrán incurrido en hallazgo temerario o en irregularidad
en su estructuración y responderán peal y
disciplinariamente según el caso por ello.

5.4 Del hallazgo administrativo.

Se presentan los hallazgos administrativos, cuando en la
gestión pública en general de una Entidad no se
está desarrollando plenamente de acuerdo con los
principios generales establecidos para la función
administrativa y la gestión fiscal, que implicar o tener
alcance, o incidencia fiscal, disciplinaria o penal. Frente a los
hallazgos meramente administrativos la Contraloría General
de la República , puede amonestar o llamar la
atención a los servidores públicos o particulares
que han actuado de forma contraria a los principios generales de
la función publica -L. 42/93 Art. 100-, previo proceso
administrativo sancionatorio.

Los hallazgos meramente administrativos en la
práctica constituyen malas prácticas
administrativas en la ejecución de los procesos misionales
y de apoyo de las entidades públicas, los cuales no son
constitutivos en si mismo de faltas disciplinarias, delitos o
detrimentos patrimoniales, simplemente, se configuran como una
forma que busca mejorar las condiciones de eficiencia de la
entidad, generando como consecuencia los ya referidos planes de
mejoramiento.

 Tanto el fiscal en la investigación penal,
como el juez penal en la etapa del juicio; como los servidores
públicos de la Procuraduría General de la
Nación y de las personerías distritales y
municipales, como los servidores públicos con competencia
de investigaciones y juicios fiscales de las contralorías,
que detecten en el curso de unas diligencias penales, fiscales o
disciplinarias, que el hecho no existió, que no constituye
delito, falta disciplinaria o daño patrimonial, en la
providencia que así lo determine, tiene el deber de
compulsar las copias correspondientes ya en lo penal y/o
disciplinario según el caso, contra los funcionarios que
en el informe de auditoría estructuraron el hallazgo
temerario e hizo imputaciones o relacionó
información contraria a la verdad o sin fundamento alguno,
para que se le investigue por la acción, omisión o
extralimitación de funciones en el ejercicio de sus
funciones de control fiscal.

3. El proceso de responsabilidad
fiscal.

El numeral 5 del artículo 268 de la
Constitución, faculta a las contralorías para que
puedan establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, mediante un conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas con el fin de determinar y establecer
la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al
patrimonio del Estado. (Artículo 1 de la ley 610 de
2000).

Este proceso es de naturaleza administrativa y busca
obtener el resarcimiento del detrimento o del daño
patrimonial al Estado, en él, se realiza un
análisis subjetivo de la conducta del agente con el fin de
determinar y si la actuación desplegado por el gestor
fiscal fue dolosa o gravemente culposa. Por esa misma naturaleza,
este proceso es independiente así como la responsabilidad
que de él se deriva, razón por la cual puede
presentarse una acumulación de responsabilidades junto a
la disciplinaria y la penal cada una sin perjuicio de las
demás.

Las particularidades acerca de la responsabilidad fiscal
así como del trámite del proceso que declara
responsable al gestor fiscal que causa un detrimento o
daño al patrimonio del Estado será analizado en el
siguiente titulo de esta obra.

4. El proceso de jurisdicción
coactiva.

El proceso de jurisdicción coactiva se define
como aquella función jurisdiccional asignada por la ley a
un funcionario u organismo administrativo, para hacer efectivos
mediante el procedimiento ejecutivo, los créditos o deudas
fiscales a favor de una entidad pública que funge de
ejecutora.

En materia de Control Fiscal el numeral 5 del
artículo 268 de la constitución dispone que las
contralorías tienen la facultad de ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de los
procesos de responsabilidad fiscal y de las sanciones que
imponen.

De igual manera la ley 42 de 1993, en su artículo
90 dispone: Para cobrar los créditos fiscales que nacen de
los alcances líquidos contenidos en los títulos
ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el
proceso de jurisdicción coactiva señalado en el
Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos
especiales que aquí se regulan. Indicando en su
artículo 92 que prestan mérito
ejecutivo:

-Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en
providencias debidamente ejecutoriadas.

-Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las
contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el
término concedido en ellas para su pago.

-Las pólizas de seguros y demás
garantías a favor de las entidades públicas que se
integren a fallos con responsabilidad fiscal.

Como prerrogativa del Estado, por medio de este proceso,
las contralorías, han sido investidas de
jurisdicción con el fin de obtener el pago de los
créditos que tiene a su favor. En este tipo de procesos
por su misma naturaleza, no se discute el derecho o la
situación sustancial resuelta en el proceso de
responsabilidad fiscal, sino simplemente se hace efectiva la
obligación de pago contenida en el fallo, el cual conforma
el titulo ejecutivo.

Como se observa de las normas transcritas, por tratarse
de un proceso de ejecución, necesariamente tiene que haber
un titulo ejecutivo que contenga una obligación, clara,
expresa y actualmente exigible contenido en los actos
administrativos que estén en firme y que contengan una
obligación derivada de la declaratoria de responsabilidad
fiscal o de la imposición de una sanción por parte
del ente de control fiscal.

5. El proceso administrativo sancionatorio de
naturaleza fiscal.

El numeral 5 del artículo 268 de la
Constitución política, señala igualmente que
las Contralorías cuentan con la facultad de imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso con el fin de facilitar
su ejercicio al órgano de control fiscal y apremiando a
los sujetos de control para el correcto y oportuno cumplimiento
de sus obligaciones fiscales.

Así mismo, el artículo 99 de la ley 42 de
1993, señala que los contralores podrán imponer
sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su
aplicación. Con relación a la amonestación y
la multa, este mismo artículo faculta a los contralores
para que las impongan directamente; mientras que para la
solicitud de remoción y la suspensión somete su
aplicación a que se haga a través de los
nominadores.

Por su parte, los artículos 100 y 101 de la norma
en comento han dispuesto que los contralores podrán
amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la
administración, servidor público, particular o
entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren,
con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado
contrariando los principios establecidos en el artículo
9º de la presente ley, así como por obstaculizar las
investigaciones y actuaciones que adelanten las
contralorías; sin perjuicio de las demás acciones a
que pueda haber lugar por los mismos hechos.

La cuantía de las multas que imponen los
contralores a los servidores públicos y particulares que
manejen fondos o bienes del estado, son hasta por el valor de
cinco (5) salarios devengados por el sancionado a
quienes:

-No comparezcan a las citaciones que en forma escrita
les hagan las contralorías;

-No rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan
en la forma y oportunidad establecidos por ellas;

-Incurran reiteradamente en errores u omitan la
presentación de cuentas e informes;

-Se les determinen glosas de forma en la revisión
de sus cuentas;

-De cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal
cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías
o no les suministren oportunamente las informaciones
solicitadas;

-Teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos,
valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la
cuantía requerida;

-No adelanten las acciones tendientes a subsanar las
deficiencias señaladas por las
contralorías;

-No cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a
criterio de los contralores exista mérito suficiente para
ello.

Con relación a esta facultad, y en especial a
este último aparte de la norma transcrita, la Corte
Constitucional al analizar su constitucionalidad
señaló:

"la expresión demandada debe ser
interpretada, no en el sentido que le da el demandante, esto es,
que se trata de una atribución de los contralores para
imponer multas por conductas que no se encuentran descritas o
tipificadas en la ley, pues de ser así la norma
sería inconstitucional, porque la imposición de la
referida sanción quedaría librada a los criterios
subjetivos de los contralores, lo cual sería contrario al
principio de la legalidad de las penas y los delitos que rige
todo el derecho punitivo".

No es suficiente que la ley establezca una
sanción, sino que es menester, por principio, que
también se define expresa y cabalmente los elementos que
caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por
consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones
facultativas para que el encargado de aplicar la sanción
pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir
esto implicaría que quien impone la sanción asume
al mismo tiempo la función de legislador.

En cambio, interpretado el aparte acusado en el sentido
en que esta Corte lo entiende, es decir, que él no
constituye una causal autónoma que autoriza la
sanción de multa a juicio de los contralores, sino que
contiene simplemente una regla a seguir cuando se trate de
aplicar sanciones por la comisión de las faltas que
expresamente tipifica la norma. En tal virtud, se
declarará exequible la expresión acusada bajo el
entendido de que siempre que se trate de imponer sanciones por
las faltas que aparecen descritas en la norma, a criterios de los
contralores debe existir suficiente mérito para
ello.

Frente a la naturaleza jurídica de estas
sanciones, la Corte Constitucional igualmente en Sentencia C-484
de 2000, se pronunció indicando que los contralores son
competentes para imponer sanciones no pecuniarias como medio
conminatorio fundamentado en el poder correccional del Estado
(…) por lo que la multa y la amonestación se entienden
como sanciones correccionales.

De igual forma concluyó que "la multa y la
amonestación que consagran las normas acusadas son medidas
correccionales que pueden ser impuestas directamente por los
contralores en ejercicio del control fiscal". Indicando y
diferenciando la sanción disciplinaria de las "medidas
correccionales" señalando que no tienen la misma
naturaleza, por cuanto la primera "se impone como sanción
a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable",
mientras que las segundas "facilitan el ejercicio de la
vigilancia fiscal".

6. El control o función de advertencia, como
herramienta de prevención del riesgo de daño al
patrimonio público que incorpora el contrato
estatal.

El control de advertencia o función de
advertencia ha sido consagrado en el numeral 7 del
artículo 5 del Decreto 267 de 2000, como la facultad de
advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para
prever graves riesgos que comprometan el patrimonio
público incorporado en un contrato estatal, y ejercer el
control posterior sobre los hechos así
identificados.

Al respecto, la Oficina Jurídica de la
Contraloría General de la República, en concepto
del 20 de mayo de 2002 señaló: "la
función de advertencia es excepcional, y consiste en
indicarle a la administración los riesgos detectados por
el organismo de control fiscal, en procesos anómalos u
operaciones en ejecución, a fin de que ésta tome
las medidas pertinentes tendientes a evitar el menoscabo de los
dineros públicos".

El ejercicio de esta función, debe realizarse de
acuerdo a los sistemas de control fiscal, los cuales deben llevar
a que el ente de control a través del equipo auditor
presente un informe a la entidad en el que le indique los riesgos
que ha detectado y que pueden desencadenar en un detrimento
patrimonial del Estado.

Al respecto la mencionada Oficina Jurídica ha
señalado:

"Esta atribución puede ser ejercida como
resultado del proceso auditor y por tanto, cuando se detecten
posibles riesgos, el equipo auditor debe realizar un cuidadoso
análisis sobre las diferentes situaciones, y de tenerse
los elementos necesarios, bien sea, jurídicos,
técnicos o de otra índole, según la clase de
proceso que se esté auditando, debe producirse un informe
en donde se evidencie que se puede presentar un daño
patrimonial al Estado, lo cual amerita que el organismo de
control haga uso de la función de
advertencia.

La función de advertencia no puede ser
ejercida en forma aislada, sino que tiene que ser producto del
ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy
contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral.

Ahora bien, de tenerse conocimiento a través
de otros medios diferentes al proceso auditor, la
Contraloría debe ordenar la práctica de la
modalidad de auditoría a que hubiere lugar o de una visita
especial, con el objeto de obtener los elementos de juicio
necesarios para hacer uso de la señalada
función".

En igual sentido, el Contralor General de la
República, en circular 005 del 21 de junio de 2007,
indicó que esta "la función de advertencia se
agota con su ejercicio, y solamente en el ejercicio auditor
posterior se analizará nuevamente el asunto, a fin de
establecer el estado de los procesos sobre los cuales se
ejerció la función de advertencia, en una
evaluación integral de la actuación de la
administración. Independiente de la advertencia se
determinará si los resultados previstos por ésta
fueron logrados, a fin de que el organismo fiscalizador ordene o
no las acciones correspondientes, dentro de la órbita
ordinaria de su competencia."

Frente a su alcance es importante señalar que en
ningún caso el ejercicio de esta función puede
llevar a que el ente de control fiscal ejerza un control previo
sobre la gestión de la administración o a que con
las indicaciones y/o advertencias presentadas a la entidad
auditada se preste para prácticas de
coadministración.

Por ello, en su ejercicio el ente de control no puede ir
mas allá de señalar o poner de presente a la
administración los posibles riesgos que le genera una
operación en curso, y que a su criterio pueden presentar
inconvenientes en el correcto manejo de los recursos
públicos, para que la entidad fiscalizada
autónomamente tome las medidas correspondientes tendientes
a subsanar o mitigar esos riesgos. Es importante precisar, que de
todas maneras el control o función de advertencia, es una
institución que pone a su destinatario, casi que en una
posición de obediencia de la contraloría,
así se diga que ella no constituye un mecanismo de
coadministración o de ejercicio del control previo, pues
el efecto psicológico en el funcionario
destinatario-sujeto del control fiscal- es tal, que concurre
rápidamente a obedecer la advertencia a él
dirigida, ante la amenaza de que en el proceso auditor le
identifique un hallazgo penal, fiscal o disciplinario, en donde
el sólo escrito que contiene el control o función
de advertencia se convierte en la prueba del dolo, al afirmar el
ente de control que al momento de ocurrir la conducta o el
daño tenía conocimiento por la advertencia que le
hizo la Entidad.

Es una figura compleja y peligrosa, en la medida en que
el ente de control muestra una falsa eficiencia y eficacia en sus
actuaciones, ya que si luego de advertir no se presenta el
daño o la conducta, cualifica el riesgo o daño
futuro advertido como beneficio del control fiscal en su favor,
pues evidencia que la conducta o daño patrimonial no se
presentó por su actuación oportuna, pero si luego
de emitir el control o función de advertencia el
daño se presenta o porque no se tomó medida alguna
para evitarlo o porque las que se tomaron no fueron suficiente o
efectiva, entonces vendrá la espada de decomise del
control fiscal, abriendo el correspondiente proceso de
responsabilidad fiscal y compulsando las copias penales y
disciplinarias con la prueba del dolo antes señalada. Es
una institución tan compleja, que no puede llegar al punto
que ponga al sujeto de control fiscal a buscar el ahogado
río arriba, o que el derecho ponga al ciudadano, al sujeto
de derecho, al administrado, al servidor público, al
particular sujeto del control fiscal ante el absurdo de
provocarle en todos los escenarios posibles en una
actuación en concreto ante un seguro proceso penal, fiscal
o disciplinario. Ese no puede ser una herramienta, que así
utilizada tenga cabida en un Estado social, democrático y
participativo de derecho, que defiende y pregona las
garantías constitucionales y legales y demás
derechos fundamentales del individuo. Debe ser utilizada con las
limitaciones que impone la prohibición del ejercicio del
control previo por parte de las contralorías, y conforme a
los principios de razonabilidad, proporcionalidad, transparencia,
igualdad, eficiencia y eficacia.

7. La suspensión provisional en el ejercicio
del cargo de servidor público exigida por los contralores
en desarrollo del principio constitucional de verdad sabida y
buena fe guardada.

El numeral 8 del artículo 268 de la
Constitución Política de Colombia, faculta al
Contralor para que pueda "promover ante las autoridades
competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a
los intereses patrimoniales del Estado". Pero la misma norma
constitucional, le otorga la facultad a las contralorías
para que, bajo su responsabilidad pueda exigir, verdad sabida y
buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios
mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios.

La potestad contenida en la parte final del anterior
numeral; es decir, exigir la suspensión inmediata de
funcionarios contra los cuales se adelantan investigaciones o
procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del
control fiscal, según el Consejo de Estado a través
de su Sala de Consulta y Servicio Civil, es responsabilidad
personal de cada Contralor, quien actuará "verdad
sabida y buena fe guardada".

Para su ejercicio señala el Consejo de Estado que
esta puede hacerse en cumplimiento del marco institucional del
control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan
como sujetos pasivos del mismo por recibir, manejar o invertir
fondos o bienes del Estado.

Sin embargo, en mi sentir, para su ejercicio debe
observarse además que no se violen derechos fundamentales,
toda vez que puede presentarse que en ejercicio de esta faculta
al investigado se le viole su derecho a una defensa
técnica, toda vez que tal como se concibe la medida, esta
se encuentra supeditada a la suerte de otras investigaciones, que
resulta violatoria de la garantía prevista en el
artículo 29 constitucional como lo es, el derecho a un
proceso sin dilaciones injustificadas. Esta indefinición
del término de la medida resulta contradictoria y
violatoria del principio del debido proceso.

Recordemos, que la garantía de un proceso
público y sin dilaciones, implica el deber de los
funcionarios públicos de evitar en todas sus actuaciones
moras sistemáticas, reiteradas e injustificadas, toda vez
que son constitutiva de falta disciplinaria; de tal suerte, que
si el funcionario competente de la contraloría solicita la
suspensión, la facultad no se reduce a la simple
solicitud, sino que implica hacer un permanente seguimiento a las
juicios penales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal, de
tal manera que si estos están sometidos a dilaciones
deberá levantarse la medida a fin de evitar la
violación de garantías fundamentales.

Esta medida de suspensión como facultad de los
contralores, resulta una medida compleja, en tanto contra ella no
procede recurso alguno, es provisional mientras se adelantan las
investigaciones penales, disciplinarias y fiscales, y frente a
ello, el único mecanismo de defensa que tiene el
justiciable fiscal, es la acción de tutela, cuando quiera
que exista vulneración o amenaza de violación de
los derechos fundamentales del afectado. Frente a ello, el
nominador no tienen alternativa distinta a ejecutar la orden de
suspensión por parte del Contralor, quien
responderá penal, fiscal y disciplinariamente por su
actuación en el evento en que los procesos que dieron
lugar a la suspensión resulten con archivo definitivo,
terminación del proceso, con preclusión de la
investigación, o con absolución.

Si comparamos las medidas de suspensión aplicable
en derecho disciplinario esta si resulta consecuente y coherente
con el derecho fundamental del debido proceso. Así de esta
manera, tenemos que de las sanciones aplicables y que define la
Ley 734 de 2002 (CDU), su artículo 44 numeral 2º,
establece que los servidor público están sujetos a
la sanción de Suspensión en el ejercicio del cargo
e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o
gravísimas culposas, entre otras, y según el
numeral 2º del artículo subsiguiente, establece que
esta implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo
desempeño se originó la falta disciplinaria y la
inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la
función pública, en cualquier cargo distinto de
aquel, por el término señalado en el
fallo.

De igual forma, respecto al término de la
suspensión que debe ser señalado en el fallo, la
ley establece un límite para las sanciones y concretamente
para la suspensión establece que esta no será
inferior a un mes ni superior a doce meses, estableciendo
igualmente, en garantía de los derechos fundamentales
criterios para establecer la graduación de las sanciones,
pues estás no pueden obedecer al capricho del funcionario
investigador ni a valoraciones subjetivas del mismo.

La aplicación de una medida fiscal como la
suspensión de un funcionario del cargo, debe pasar primero
por un análisis de ponderación, proporcionalidad y
razonabilidad, consistente en realizar una valoración de
la gravedad de los hechos, las pruebas obrantes en el proceso y
la toma de la medida, no obstante, la norma constitucional no lo
exija.

Por su parte frente a los requisitos para su
procedencia, la Contraloría General de la
República, acogiendo lo dicho por la Corte Constitucional
ha indicado:

"Los presupuestos que se requieren para que proceda
la medida, son en primer término la existencia de un
proceso de responsabilidad fiscal en curso contra el funcionario
sobre el cual recaerá la suspensión, o igualmente
la existencia de procesos penales o disciplinarios. En el caso
del proceso de responsabilidad fiscal, la medida es viable, una
vez se han identificado los autores o existen indicios serios
sobre la presunta responsabilidad de éste o estos,
igualmente, ha de aplicarse el principio de verdad sabida y buena
fe guardada, es decir deben existir pruebas que demuestren al
ente fiscalizador que el funcionario está realizando
conductas o actos que entorpecen el normal desarrollo proceso de
responsabilidad fiscal, para esclarecer los hechos y determinar
el daño patrimonial del erario y sus autores; como
también puede suceder que el servidor público,
continúe realizando actos irregulares que incrementen el
detrimento de los recursos públicos, lo que hace necesario
su retiro provisional del cargo".

Por otro lado, de la lectura de esta facultad consagrada
en la Constitución, podemos encontrar los siguientes
elementos que a continuación procedemos a
explicar:

-Órgano competente. De acuerdo con la
Constitución, esta facultad la tiene los contralores en
todos sus órdenes, pero puede ser delegada por este a
cualquier funcionario de conformidad con la estructura
organizacional y competencia de cada dependencia de la
contraloría respectiva. Es decir, la competencia la tiene
el funcionario que la norma interna haya dispuesto para el
caso.

-Bajo su responsabilidad. Significa esto, que la
medida de ser de prudencia y que su naturaleza es cautelar. Lo
que implica que si la medida es arbitraria contraria a los
principios de proporcionalidad y racionalidad, el servidor
público podría estar incurso en falta disciplinaria
por extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por
otro lado en el delito de prevaricato por acción en
concurso con cualquier otro delito de conformidad con los
presupuestos de hecho de cada acción.

Igualmente, la toma de la medida implica un deber de
seguimiento a los procesos que dieron lugar a la misma. Bajo su
responsabilidad, es la advertencia que hace el constituyente de
que la medida no puede ser arbitraria, pues todos somos sujetos
de control. De tal manera que si el funcionario suspendido es
reintegrado al cargo por que demostró que la medida fue
contraria al ordenamiento jurídico o porque los hechos que
dieron lugar a la medida terminaron sin sanción alguna, el
funcionario será reintegrado y el nominador deberá
cancelar los salarios dejados de percibir mientras estuvo por
fuera del cargo con sus respectivos intereses, sobre lo cual es
posible adelantar la acción de repetición en contra
del funcionario de la contraloría que haya expedido la
medida.

-Podrá exigir. Al ser una medida de
prudencia, el término "podrá" no es un
imperativo aun existiendo los presupuestos para formularla; de
tal manera que el servidor público debe hacer un uso
razonable de esta medida. Exigir, implica que el funcionario de
la contraloría solicita la medida al nominador mediante un
acto de ejecución sobre el cual no hay recurso alguno. Sin
importar si la medida es arbitraria, el nominador tiene que
cumplir con la solicitud de la contraloría. En sede
administrativa, sólo es viable controvertir la medida
mediante el derecho de petición solicitando la revocatoria
directa de la misma. Exigir, implica también que los
contralores pueden utilizar todos los medios posibles para hacer
cumplir la medida.

-Verdad sabida y buena fe guardada. Este elemento
implique que la medida no puede ser arbitraria ni llegar a
violentar derechos fundamentales. Implica que el contralor debe
conocer la verdad de los hechos y probatoriamente un alto grado
de evidencia de la responsabilidad del funcionario investigado;
de tal manera que esta medida ciertamente evite que el
funcionario implicado atente contra el patrimonio público
ya que él es el responsable de su salvaguarda.

De tal manera, que si la causa que motiva la medida es
distinta a la de velar por la defensa del patrimonio
público, el funcionario de la contraloría no
podrá tomar la medida, toda vez que para ello, es decir
suspender de sus funciones a los funcionarios del Estado, existe
un juez natural mediante sus propios procedimientos como son los
procesos disciplinarios que se adelantan en la
procuraduría, personería y oficinas internas de
control disciplinario de las entidades.

Verdad sabida, implica un deber, de mínimo de
conocer el acervo probatorio sobre la responsabilidad del
funcionario. Buena fe guardada, en mi sentir, implica que si bien
la norma no exige que la providencia mediante la cual se toma la
medida no es necesaria motivarla a detalle ni hacer un debate
probatorio, no se puede llegar al extremo de que un funcionario,
en un Estado Social de Derecho, tome una decisión sin un
mínimo de motivación que implique indicar la
competencia, la oportunidad, la individualización del
proceso, la gravedad que revisten los hechos, su trascendencia
para el patrimonio público y la
investigación.

–Término de la medida. Sobre el
término por el cual se impone la medida, la norma
constitucional sólo establece un término
máximo de suspensión de los funcionarios
estableciendo que esa suspensión puede se mientras
culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios. Pero lo ideal, fuera que la medida estuviera
reglamentada; pues es bien sabido que los procesos pueden llegar
a ser muy dilatados y existir mora en las actuaciones judiciales,
por lo tanto se debería prever la posibilidad de
levantarla cuando se evidencia tal situación.

–Oportunidad procesal. Para definir la etapa
procesal en la cual procede la suspensión de funcionarios,
se tendrá en cuenta que de conformidad con el
artículo 39 de la Ley 610 de 2000, existe una etapa
preprocesal denominada indagación preliminar, en la cual
se verifica la ocurrencia de la conducta, la causación del
daño y la determinación de los presuntos
responsables. Así mismo, que una vez culminada la
indagación preliminar, se expide el auto de apertura, con
el cual se inicia el proceso de responsabilidad
fiscal.

La indagación preliminar, de naturaleza
fiscal, se asimila, por analogía, a la
investigación previa de que da cuenta el Código de
Procedimiento Penal en su artículo 322, dirigida a
determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si la conducta es
típica y para individualizar o identificar a sus
autores.

Del estudio de las normas citadas se concluye que la
solicitud de suspensión de funcionarios, en materia de
responsabilidad fiscal, procede una vez se ha expedido el Auto de
Apertura del Proceso de Responsabilidad fiscal, por cuanto dicho
Auto es viable cuando ya se han identificado a los autores, o
existen "indicios serios de sobre los posibles autores del
daño". Antes de haberse expedido este Auto, no es propio
que la Contraloría General de la República ordene
la suspensión de funcionarios, por cuanto se supone que
aún no existen indicios ni certeza de los autores del
daño.

-Necesidad del proceso penal o disciplinario. La
interpretación que se hace del numeral 8º del
artículo 268 de la constitución nacional, es que la
suspensión de los funcionarios procede en caso de que
existan y se estén adelantando procesos penales o
disciplinarios, sobre lo cual hay que decir que también es
posible la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal.
Pero lo que no es procedente, es la suspensión del
funcionario cuando sólo se esté adelantando un
proceso de responsabilidad fiscal, pues en este caso lo
procedente es que la contraloría provoque los procesos ya
sean penales y disciplinarios, pues de existir este sólo
no le es posible a contraloría proceder con la medida so
pena de extralimitarse en el cumplimiento de sus funciones por
desconocer lo previsto en la Constitución consistente en
la necesidad de los procesos penales o disciplinarios.

Esta facultad de acuerdo a lo establecido en el numeral
1 del artículo 268 de la Constitución
Política, se aplica a los funcionarios del nivel nacional,
y excepcionalmente en el nivel territorial en cumplimiento de la
obligación de ejercer control fiscal concurrente sobre los
recursos de las entidades territoriales que provienen de los
ingresos de la Nación.

En relación con los contralores territoriales,
estos cuentan con esta misma facultad en el ámbito de su
jurisdicción de acuerdo a lo preceptuado en el
artículo 268 de la Constitución Política. De
esta manera los señaló la Corte Constitucional en
relación con esta atribución para los contralores
territoriales manifestó:

"La Corte considera entonces, que, si se otorga,
como debe otorgarse pleno efecto a la norma Constitucional en
mención, (se refiere al art. 272 de la C.P.) los
Contralores Seccionales y locales gozan en sus respectivas
órbitas de competencia, de la atribución
señalada al Contralor General por el artículo 268,
numeral 8, de la Carta, en su totalidad.

(…) y por tanto se encuentra autorizado cada
Contralor Departamental, Distrital, o Municipal, en el
ámbito de su respectivo Departamento, Distrito o
Municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la
suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las
investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios".

(…) Surge de allí, necesariamente, que, a
partir de la notificación del presente Fallo,
podrán los contralores distritales y municipales, exigir
al Presidente de la República y a los gobernadores, en sus
respectivas órbitas de competencia la suspensión de
los alcaldes, si se dan las hipótesis contempladas en el
varias veces enunciado artículo 268, numeral 8, de la
Carta.

Sin embargo, ello no implica que el Contralor
General de la República quede excluido de tal facultad
cuando se trata de entidades territoriales. (…)

Así mismo, el alto Tribunal indicó que
esta norma no es aplicable a todos los funcionarios del Estado y
por consiguiente en "aquellos casos regulados especialmente
por la Constitución, como sucede con el presidente de la
República, los magistrados de los altos Tribunales de
justicia y el Fiscal General de la Nación (ibídem,
artículos 174, 175, 178 – 3 y 256 – 3); los miembros del
Consejo Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde
decretar al Consejo de Estado por las causales enumeradas en el
artículo 183; los miembros de las demás
corporaciones públicas, para los cuales la ley puede
establecer el procedimiento de revocatoria del mandato
(ibídem, artículos 4Q – 4 y 103), y los
gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304
y 314)".

CAPÍTULO TERCERO

EVALUACIÓN DEL SISTEMA DE
CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS SUJETOS DE
VIGILANCIA FISCAL DE LAS CONTRALORÍAS

La Constitución Nacional de 1991, introdujo la
figura del control interno de gestión estableciendo en el
artículo 269 "que en las entidades públicas,
las autoridades correspondientes están obligadas a
diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus
funciones, métodos y procedimientos de control interno, de
conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá
establecer excepciones y autorizar la contratación de
dichos servicios con empresas privadas colombianas", con el
objeto de propiciar el cumplimientos de los fines esenciales del
estado y los principios de la función administrativa , por
lo cual en el artículo 209 se dispuso que "La
función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones". De tal manera que
"las autoridades administrativas deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado", y que "la administración pública,
en todos sus órdenes, tendrá un control interno que
se ejercerá en los términos que señale la
ley". (Subrayado es nuestro).

Por su parte, la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993,
"por la cual se establecen normas para el ejercicio del
control interno en las entidades y organismos del estado y se
dictan otras disposiciones", definió el sistema de
control interno integrado por el esquema de organización y
el conjunto de los planes, métodos, principios, normas,
procedimientos y mecanismos de verificación y
evaluación adoptados por una entidad, con el fin de
procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones,
así como la administración de la información
y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas
constitucionales y legales vigentes dentro de las
políticas trazadas por la dirección y en
atención a las metas u objetivos previstos.

El sistema de control interno, es sujeto de
conceptualización, mediante un proceso de evolución
del sistema de control interno de las entidades públicas,
el cual se constituye como un proceso que se realiza de manera
interna por las propias oficinas de control interno de cada
entidad, y de manera externa por cada contraloría
territorial o por la CGR de conformidad con las competencias de
una y otra. En este caso, no referimos a la
conceptualización del sistema de control interno realizado
por las contralorías, realizado directamente al ente
fiscalizado. El ámbito de aplicación de esta
evaluación está determinado, según la CGR
por "la estructura del Sistema de control Interno, basada en
cinco componentes que se aplica en las entidades públicas
antes de la expedición del Modelo Estándar de
Control Interno (MECI), y se mantendrá hasta tanto las
entidades implementen el nuevo modelo.

Por lo tanto, en la evaluación del sistema de
control interno, que deben hacer los auditores, debe realizarse
con base en la estructura que en el momento aplique la
organización.

Para el caso de aquellas entidades que hayan adecuado
sus estructuras de control interno al MECI, antes del plazo
máximo fijado para el efecto, el Sistema de Control
Interno se evaluará conforme a la metodología, que
en su momento, defina la Oficina de Planeación de la
CGR.

Para los Sujetos de Control Fiscal que no se encuentran
en el ámbito de aplicación de la Ley 87 de 1993 y
del Decreto 1599 del 20 de mayo de 2005, el equipo auditor
deberá aplicar para la evaluación y
conceptualización del Sistema de Control Interno el Modelo
Instrumental de evaluación del Sistema de Control Interno
que se encuentre vigente en el AUDITE en la fecha de la
evaluación correspondiente, acorde con la naturaleza
jurídica del ente auditada. Esto teniendo en cuenta que
toda organización debe disponer de los elementos
básicos de un Sistema de Control Interno, que les permita
garantizar en desarrollo de su función el cumplimiento de
sus funciones, objetivos y misión
institucional".

La facultad de las contralorías para pronunciarse
sobre el control interno de las entes sujetos a su vigilancia, se
encuentra contemplada en la Constitución nacional en el
artículo 268 numeral 6º, como la faculta de
"conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal
interno de las entidades y organismos del Estado", dicha
conceptualización abarca todos los sistemas y procesos que
conforman el sistema de control interno de la entidad
evaluada.

"Para iniciar las respectivas labores por parte del
grupo de la Contraloría encargado de evaluar y sopesar el
sistema de control interno de la entidad, debe existir un previa
coordinación con la Oficina o Unidad encargada del mismo
en la respectiva entidad, fijando las pretensiones y alcance de
la auditoría en la dependencia mencionada como en el resto
de la organización, tomando procesos, actividades
seleccionadas por la Contraloría
previamente.

Otra pretensión en la intervención de
la Contraloría en este proceso de valoración del
sistema, radica en la validación de las pruebas y
resultados emanados de las diferentes auditorías
efectuadas por la Oficina de control interno de la entidad,
propendiendo por evitar duplicidad de acciones y esfuerzos en
proceso de evaluación global del sistema de control
interno en la entidad, sino que por el contrario el grupo de la
Contraloría a cargo de la valoración integral,
tendrá en cuenta el trabajo desarrollado por la Oficina
interna que ejerce la veeduría y el control interno en
seno de la institución".

Bajo estos supuestos, el grupo auditor de la
Contraloría debe desarrollar la auditoría en la
respectiva entidad, aplicando los siguientes procedimientos
recomendados por la Contraloría General de la
República:

-Obtener o actualizar el conocimiento sobre la entidad y
sus operaciones o negocios y su entorno como insumo principal de
esta evaluación.

-Obtener o actualizar el conocimiento
específicamente sobre la estructura de control interno y
por tipos importantes de transacciones o actividades sensibles (A
través de Flujogramas, cuestionarios, entrevistas, entre
otros).

-Identificar los errores o irregularidades que pudieran
ocurrir en cada ciclo, proceso o actividad sensible para
determinar los riesgos inherentes y controles inoperantes (A
través de Flujogramas, cuestionarios, entrevistas, entre
otros).

-Verificar mediante pruebas de cumplimiento y
técnicas de auditoría el conocimiento
alcanzado.

-Evaluar la estructura de control interno.

-Diseñar dentro de los programas de
auditoría la evaluación del control
interno.

Los procedimientos anteriores, la Contraloría
General de la República los desarrolla en el marco de tres
técnicas de evaluación para los sistemas de control
interno así:

1. Flujogramas o Diagramas de Flujo

Este método narra un proceso administrativo u
operativo a través de gráficos o símbolos
establecidos. La conjugación de dichos gráficos con
la narración de los procedimientos se conoce como
Flujogramas.

Los flujogramas se elaboran por separado para cada tipo
de transacción, actividad, proceso o ciclo, mostrando los
procedimientos o mecanismos de control aplicables y el flujo de
datos o información a través de la
estructura.

Una gráfica de flujo le permite al auditor ver
las relaciones que existen entre las diferentes actividades,
duplicaciones, ausencia de controles e identificación de
los mismos. Para quienes se les facilita la evaluación del
sistema de control interno a través de flujogramas, le
recordamos incluir el concepto y la figura de control, apoyados
en la Ley 87 de noviembre 29 de 1993.

2. Cuestionarios de Control Interno.

El cuestionario de control interno consiste de una serie
de preguntas que se relacionan con procedimientos de control
normalmente requeridos para prevenir o detectar errores e
irregularidades en un proceso, procedimiento o
transacción.

Las preguntas están redactadas de manera tal que
se obtengan respuestas de "sí" o "no", dando a entender la
primera de estas respuestas, que el procedimiento de control
necesario está utilizado por la entidad.

El cuestionario proporciona un enfoque estructurado que
minimiza la posibilidad de pasar por alto algunos aspectos
importantes de la estructura y otra ventaja es su fácil
aplicación.

Para complementar y comprobar la respuesta obtenida en
el formulario, es necesario realizar pruebas de cumplimiento,
especialmente sobre las contestadas positivamente.

3. Método Descriptivo o
Narrativo.

Este método consiste en la narración
escrita de uno o varios procesos organizacionales; tiene como
propósito identificar la existencia o carencia de
controles y sus responsables. Se utiliza especialmente en
organizaciones pequeñas, por lo que su empleo es poco
usual en el ámbito de la auditoría de
organizaciones del sector público, sí se pretende
desarrollarlo, es importante realizar las siguientes
actividades:

-Seleccionar el área o dependencia.

-Solicitar información sobre funcionamiento,
procesos, documentos y responsables del área o dependencia
en estudio.

-Registrar por escrito la narración que haga el
responsable del área o dependencia.

-Validar la información obtenida durante la
narración.

El flujograma, los cuestionarios y el método
descriptivo no son excluyentes, se pueden utilizar de una manera
combinada, en ocasiones los auditores utilizan información
narrativa para documentar la información obtenida en este
estudio, bien sea a través de cuestionarios o
flujogramas.

Para el Tratadista Carlos Alberto Cepeda Ortiz, debe
"Posteriormente a la realización de la
auditoría (…), la comisión evaluadora
realiza un informe de evaluación del sistema de control
interno, en el cual se plasmarán los resultados,
observaciones, recomendaciones, conclusiones, sobre el estado
genérico y puntual del sistema de control interno.
Igualmente se señalan los elementos que interfieren o
afectan el cumplimiento de las metas políticas, programas
objetivos, como en el adecuado manejo de los recursos. El informe
en mención debe ser debidamente presentado a la alta
dirección de la Entidad evaluada, con el objeto de que
conozca el conjunto de recomendaciones y se tomen las decisiones
respecto de la misma. Cabe la posibilidad de denunciar a otros
organismos de control e incluso a la justicia ordinaria, la
detección de hechos o acciones que deban ser objeto de
investigación y sanción por parte de los organismos
y autoridades competentes. Con el citado informe sobre la
evaluación del sistema de control interno, se debe
considerar como la mejor ocasión para que los directivos
de la Entidad conozcan sus deficiencias y las posibles acciones a
seguir, basados en la formulación de las sugerencias o
recomendaciones emanadas del auditaje y control efectuado por la
Contraloría (…), fortaleciendo cada vez más
el sistema de control interno de las entidades
estatales".

TÍTULO QUINTO