El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 40)

Así mismo, el artículo siguiente del
referido Estatuto, instaura una prohibición a las
entidades públicas, de vedar la utilización de los
mecanismos de solución de controversias, la
estipulación de la cláusula compromisoria o la
celebración de compromisos, frente a las discrepancias
surgidas en los contratos estatales.

El uso de estos mecanismos alternativos, parte de la
habilitación constitucional existente sobre el tema,
contemplada en el artículo 116 superior, según la
cual el particular puede ser envestido en el ejercicio
transitorio de funciones públicas, y
específicamente de funciones jurisdiccionales. En tal
sentido el artículo 116 contempla:

"Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la
ley".

Dentro de este tipo de mecanismos encontramos: el
arreglo directo, la amigable composición, el arbitraje, la
conciliación y la transacción; los cuales
serán desarrollados en el presente capitulo, estableciendo
sus características, y paralelo a ello, las repercusiones
que su utilización pueden generar en el marco del
ejercicio del control fiscal.

1. Arreglo Directo

El sustento normativo de este mecanismo lo encontramos
consagrado en la Ley 80 de 1993, artículo 4 #9,
artículo 25#14, 27 inciso 2, y artículos 68 y
69.

Es denominado igualmente acuerdo directo o
negociación directa. Consiste en una negociación de
tipo extrajudicial, efectuada directamente por la partes, sin la
intervención de terceros, a través de la cual sobre
asuntos transigibles, y por medio de concesiones mutuas, las
partes llegan a un acuerdo sobre un conflicto que ya se ha
suscitado o frente a un litigio que pueda presentarse.

El acuerdo logrado por las partes como resultado de este
mecanismo, será consignado en un contrato de
transacción con todas sus características, y lo en
el contenido será de obligatorio cumplimiento; en tanto el
mismo presta mérito ejecutivo y hace transito a cosa
juzgada.

Dentro del desarrollo del arreglo directo
confluyen: Las partes, los intereses o deseos de las partes, las
opciones que tengan las partes, la diferencia o problema que
tengan las partes

Esta figura es utilizada principalmente en el marco del
derecho laboral, a fin de dirimir las controversias laborales
existentes ente el empleador y el trabajador y/o el sindicato, en
tanto se establece la obligatoriedad de agotar esta etapa de
arreglo directo antes de acudir al arbitramento.

Así mismo debe señalarse que lo que hace
verdaderamente especial a este mecanismo, es que el acuerdo al
que se llegue debe provenir de concesiones mutuas otorgadas por
las partes a fin de poner acabar con una discrepancia entre ellas
surgida.

Sobre el tema en particular de la responsabilidad fiscal
de cara a este mecanismo, debe tenerse en cuenta que el acuerdo
debe versar sobre hechos contractuales sucedidos durante la
ejecución del contrato, partiendo del supuesto que el
mismo tiene respaldo en cláusulas contractuales, esto es
que la administración mediante arreglo directo acuerda
cancelar los intereses corrientes y /o moratorios pactados en un
tiempo determinado, un acuerdo de reajuste de precios pactado,
y/o un reconocimiento económico pactado con el
contratista.

El acuerdo recae sobre la cuantificación
económica, el tiempo y si es posible, transigir en el
sentido que el contratista renuncie al cobro de algunos de sus
derechos económicos.

Luego el control fiscal y el daño patrimonial,
recaen sobre el supuesto de un arreglo directo carente de
respaldo en el contrato, por ejemplo sobre el pago de intereses
no pactados. No obstante, el hecho del pago de intereses pactados
no puede constituir detrimento patrimonial, cuando la causa que
lo origina depende de asuntos presupuéstales propios de la
administración tales como disponibilidad y registro
presupuestal; estas son las cargas que debe asumir la
administración por las regulaciones, y la naturaleza
inherente al manejo del presupuesto.

Escenario distinto al anterior se presenta cuando la
administración, teniendo el deber de pagar en tiempo, por
negligencia y sin justificación alguna no lo hizo teniendo
las apropiaciones y la disponibilidad presupuestal.

El arreglo puede consistir en una suma económica
a favor de la administración, no obstante en su
negociación esta puede transigir en una suma menor,
teniendo en cuenta la alea de un proceso, la posibilidad de
costos en el tiempo, los costos de un litigio, las agencias en
deudas bancarias presupuestales, la prima de éxito, y los
costos procesales.

2. Amigable componedor.

La definición legal de esta figura la encontramos
contemplada en el Decreto 1818 de 1998 el cual
establece:

ARTICULO 223. DEFINICION. La amigable
composición es un mecanismo de solución de
conflictos, por medio del cual dos o más particulares
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la
facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el
estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico particular. El amigable componedor podrá
ser singular o plural (artículo 130 Ley 446 de
1998).

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha
establecido y precisado en múltiples sentencias el
entendimiento y alcance que debe dársele al
artículo precedente. Entre la jurisprudencia existente, se
toma como referencia la sentencia SU-091 de 2000, en tanto la
misma hace un análisis amplio, en el cual se determina el
concepto y las principales características de la figura.
En tal sentido la providencia señala:

"Es un mecanismo de autocomposición, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, de
carácter contractual, que no reviste el ejercicio de una
función publica, ni función estatal judicial el
estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurídico particular, y que concluye en un acuerdo o
convecino que tiene los efectos de
transacción."

De lo anterior se extraen las características con
que cuenta el amigable componedor, entre las cuales tenemos: Es
la delegación que hacen 2 o más particulares, en un
tercero denominado amigable componedor (singular o plural), de la
facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los
efectos legales de la transacción, el Estado, las partes y
la forma de cumplimiento de un negocio jurídico
particular, las partes pueden hacer la designación del
amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que
puede ser persona natural o jurídica. La
designación del o de los componedores puede ser efectuada
por las partes, o que estas deleguen en un tercero su
designación, según lo establecido en el
artículo 225 del decreto de la referencia.

Así mismo, de la lectura de la múltiple
jurisprudencia existente sobre el tema se puede concluir, que la
amigable composición es un mecanismo de
autocomposición; que es eminentemente contractual, y que
se haya exento de formalidades, en razón a que los
amigables componedores no requieren contar con calidades
especiales para serlo, en su ejercicio no se encuentran obligados
a seguir un procedimiento especial, y las partes pueden o no
cumplir la decisión de los amigables componedores, no
obstante en caso de no cumplirla equivale a una autocomposicion
de la litis.

Así pues, el amigable componedor es un mandato
que recibe el tercero de las partes dueñas de las
controversias, en el cual las partes acuerdan acoger la
decisión del tercero designado para resolverlas. Teniendo
presente con ello que las controversias contractuales siempre
deben ser resueltas de acuerdo a las estipulaciones del
contrato.

Igualmente debe precisarse que cuando el fallo contiene
un alcance económico en contra del patrimonio
público debe tenerse en cuenta la causa que lo origina;
esto es que si ocurre por culpa grave o dolo de la
administración en la ejecución del contrato,
podrá enmarcarse como una gestión fiscal
antieconómica, pero si la causa la originan hechos
contractuales ajenos a estas circunstancias y el amigable la
califica como hechos contractuales normales y propios de una
gestión contractual, son cargos económicos que la
administración como parte en el contrato debe
soportar.

3. Arbitraje:

La definición general de este mecanismo
alternativo de solución de conflictos la encontramos
contempladas en el artículo 111 de la ley 446 de 1998
compilado en el decreto 1818 de 1998 bajo el artículo 115,
el cual establece:

"El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral,
el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada
laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o
técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los
árbitros fundamentan su decisión en el derecho
positivo vigente. En este evento el árbitro deberá
ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los
árbitros deciden según el sentido común y la
equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en
razón de sus específicos conocimientos en una
determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es
técnico. PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o
en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en
derecho"

Así mismo la Corte Constitucional en sentencia C-
431 de 1995 ha señalado que "El acto arbitral puede
definirse como aquel por medio del cual una persona o varias a
nombre del Estado, en ejercicio de una competencia atribuida por
este y consultando solo el interés superior del orden
jurídico y la justicia, definen el derecho aplicable a un
evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de
inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es
el efecto del transito a cosa juzgada."

Por su parte, en cuanto a la naturaleza del arbitraje el
Tribunal Constitucional en la sentencia T-058 de 2009
determinó: El arbitraje: (i) es el ejercicio de la
función pública de administrar justicia en cabeza
de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en
la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus
diferencias a la decisión directa de árbitros;
(iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria,
pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por
solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en
equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para
definir los términos bajo los cuales se configura este
tipo de justicia.

De la exclusión del conocimiento de las
controversias suscitadas en virtud de la expedición de un
acto administrativo con ocasión del contrato estatal en
cualquiera de sus fases del conocimiento de un tribunal de
arbitramento, y de no exclusiva competencia del juez
administrativo por titulares del control de legalidad de los
actos de la administración

3.1 Tipos de arbitraje

1. En razón a la naturaleza del
arbitraje, este podrá ser en derecho, en equidad o
técnico. Según lo establecido en el Decreto 2279 de
1989 y en la sentencia Consejo de Estado. Sec. Tercera. M.P.
Alier Hernández Enríquez. Rad. 21217 Julio 4 de
2002:

"el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o
técnico. En el primer caso deben fundamentar su
decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo
deben decidir según el sentido común y la equidad,
y en el tercero, se pronuncian en razón de sus
específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte
u oficio"

Cabe anotar, que el arbitraje en derecho debe ser
realizado ante abogados inscritos, y que en el arbitraje
técnico, ante discrepancias de naturaleza técnica,
la solución se logra a partir del criterio
científico de los expertos designados para tal fin, la
cual tendrá el carácter de definitiva.

2. En razón a las normas aplicables al
arbitraje, este podrá ser independiente, institucional o
legal. En tal sentido, será independiente cuando las
partes acuerden autónomamente las reglas de procedimiento
aplicables en la solución de su conflicto; institucional,
cuando se someten a un procedimiento previamente establecido por
el Centro de Arbitraje; y legal, cuando ante la inexistencia de
acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones
legales vigentes.

3. En razón al número de
árbitros que intervengan en el proceso, el arbitraje
podrá ser llevado ante árbitro único o
frente a Tribunal de arbitramento. La generalidad sobre el tema
según lo establecido en el artículo 70 del Estatuto
es que el arbitraje sea llevado a cabo por un Tribunal conformado
por 3 árbitros, y que solo excepcionalmente sea llevado
por un árbitro único si las partes así lo
deciden. En todo caso en caso de optarse por la figura del
Tribunal, este debe estar conformado por un número impar
de árbitros a fin de que ante la falta de consenso sobre
la temática objeto de revisión puedan tomarse
decisiones al interior del mismo.

La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento
se regirá por las normas vigentes sobre la
materia.

Así mismo dentro del estudio de esta figura, debe
precisarse que en desarrollo del articulo 4, y del
artículo 116 de la Constitución, la ley 80 de 1993
autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del
contrato y su ejecución, desarrollo o terminación,
liquidación (Art. 70 y 71). No obstante, existen materias
que se encuentran excluidas como objeto del arbitramento, como lo
es la legalidad de los actos administrativos que forman parte de
una controversia, en tanto estos se constituyen en la
manifestación de un poder exorbitante de la
administración.

3.2 La Cláusula compromisoria y el
Compromiso.

Al arbitraje puede llegarse por medio de dos vías
disímiles en su naturaleza y en el tiempo de su
constitución. Por un lado, este puede ser establecido
desde la suscripción del contrato, previo a la
confrontación entre las partes, caso en el cual se habla
de cláusula compromisoria; por su parte, si se constituye
una vez surgida la controversia, a falta de pacto de
cláusula compromisoria, se habla de compromiso.

Así mismo vale diferenciar que, mientras la
cláusula compromisoria como su nombre lo indica es una
estipulación contenida en un contrato a través de
una cláusula, el compromiso es en sí mismo un
contrato.

En tal sentido el Estatuto General de la
Contratación Estatal contempla en su articulado estos
mecanismos estableciendo en los numerales 70 y 71 lo relativo a
la cláusula compromisoria y compromiso respectivamente.
Sobre la cláusula compromisoria determina:

ARTICULO 70. DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los
contratos estatales podrá incluirse la cláusula
compromisoria a fin de someter a la decisión de
árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por
razón de la celebración del contrato y de su
ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los
árbitros serán tres (3), a menos que las partes
decidan acudir a un árbitro único. En las
controversias de menor cuantía habrá un sólo
arbitro.

De este precepto normativo se extrae el imperativo
que se fija a los árbitros de fallar únicamente en
derecho cuando el arbitramento recaiga sobre las distintas
diferencias que puedan surgir en virtud del desarrollo de las
fases de un contrato estatal.

ARTICULO 71. DEL COMPROMISO. Cuando en el contrato
no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera
de las partes podrá solicitar a la otra la
suscripción de un compromiso para la convocatoria de un
Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias
presentadas por razón de la celebración del
contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o
liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se
señalarán la materia objeto del arbitramento, la
designación de árbitros, el lugar de funcionamiento
del tribunal y la forma de proveer los costos del
mismo.

Esta norma nos señala, la posibilidad que existe
de convocar en cualquier tiempo del desarrollo de un contrato un
arbitramento, e igualmente el contenido con que debe contar el
escrito de compromiso; es decir las disposiciones normativas y el
procedimiento a los que estarán sujetos los
árbitros, el número de árbitros que lo
conformaran, la forma como serán designados los
árbitros, la duración del arbitraje, la sede del
arbitramento, entre otras.

Frente a la duración del arbitraje se debe anotar
que los árbitros podrán ampliar el término
de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente
acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para
la producción del laudo respectivo.

La solicitud de arbitraje se efectúa por medio de
escrito dirigido al Director del Centro de Conciliación y
Arbitraje que se haya acordado en la cláusula
compromisoria, o en su defecto el señalado en el
compromiso. Este escrito debe contener, entre otros, los hechos
que originaron la diferencia, las pretensiones, y las pruebas en
las que fundamenta su petición.

3.3 El laudo arbitral

El procedimiento llevado por el Tribunal arbitral pone
fin al litigio ocasionado entre las partes a través de un
laudo arbitral; laudo que se constituye en providencia de
obligatorio cumplimiento para las partes, y al cual se el
atribuyen los mismos efectos con que cuenta una sentencia
judicial.

En tal sentido en la Sentencia C-247 de 1997 el Tribunal
Constitucional estableció:

"[L]a decisión arbitral concretada en un
laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es
eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia
judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las
partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre
las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a
la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a
los principios de equidad."

No cabe, entonces, duda alguna de que el
arbitramento constituye una institución importante para la
obtención de una eficaz administración de
justicia"

No obstante los efectos señalados con los que
cuenta el laudo arbitral resultante del proceso arbitral, este
puede ser objeto de la solicitud de anulación presentada
por alguna de las partes, en atención a las causales
establecidas en el artículo 72 del Estatuto en el que se
determina:

ARTICULO 72. DEL RECURSO DE ANULACION CONTRA EL
LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral procede el recurso de
anulación. Este deberá interponerse por escrito
presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco
(5) días siguientes a la notificación del laudo o
de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El
recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son
causales de anulación del laudo las siguientes: 1o. Cuando
sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente
solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan
incidencia en la decisión y el interesado las hubiere
reclamado en la forma y tiempo debidos. 2o. Haberse fallado en
conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores
aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que
se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de
Arbitramento.

4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no
sujetos a la decisión de los árbitros o haberse
concedido más de lo pedido.

5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento.

El trámite y efectos del recurso se
regirán por las disposiciones vigentes sobre la
materia.

En tanto los laudos arbitrales son equivalentes a las
sentencias judiciales tal como ha sido aceptado por la doctrina y
la jurisprudencia constitucional, las partes paralelo al recurso
de anulación del laudo arbitral, el cual cuenta con
causales taxativamente establecidas, podrán acudir como
mecanismo judicial excepcional a la tutela, siempre y cuando se
incurra en una vía de hecho en la actuación, de
forma tal que con la misma se afecten derechos fundamentales. En
este sentido la Corte Constitucional en la providencia T-443 de
2008 expreso:

"Teniendo en cuenta el respeto que merece la
voluntad de las partes de someter sus controversias a la justicia
arbitral y la procedencia restrictiva de las vías
judiciales para controlar las decisiones proferidas por los
árbitros, es claro que por regla general, la acción
de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales ni contra el
procedimiento que se adelanta ante los tribunales de
arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven
los recursos de anulación, salvo que se incurra claramente
en una vía de hecho en dichas actuaciones, que implique
una vulneración de derechos fundamentales"

Frente al tema en particular del control fiscal a los
laudos arbitrales, tenemos que estos implican un costo y que este
se agota de los honorarios del abogado de la
administración, las agencias en derecho, los honorarios de
un árbitro y de los costos procesales.

El control fiscal a estas erogaciones debe realizarse
sobre un análisis de costo beneficio por parte de la
administración, entre el valor de las pretensiones del
proceso arbitral, los costos de este, y las resultas de contenido
económico del laudo arbitral. Con ello, si el fallo es
favorable a la administración, los costos del Tribunal se
constituyen en la herramienta que le permitió a la
administración cobrar unas deudas económicas
propias, que aun siendo inferiores al costo del tribunal le
permitió solucionar unas controversias que bien puede
someterse a un juez administrativo donde por un largo tiempo la
administración las tenia que sostener.

Así mismo, si el laudo condena a la
administración como parte del contrato, debe ser en
respuesta y tener sustento en regulaciones contractuales. Si esto
por culpa grave o dolo de un agente estatal, podría
derivar en un acción de repetición, que bien puede
exigirla a la administración. Por tanto, solo procede el
proceso de responsabilidad fiscal, si existiendo los presupuestos
para intentar la acción de repetición el ente
decide no hacerlo. No obstante, sino se agota este presupuesto no
puede el ente de control fiscal iniciar por la solo expectativa
del acto, proceso de responsabilidad fiscal alguna.

4. Conciliación.

La conciliación es un mecanismo de
resolución de conflictos a través del cual, dos o
más personas gestionan por sí mismas la
solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero
neutral y calificado, denominado conciliador. (Artículo64
Ley 446 de 1998). Con este mecanismo se busca definir una
situación o relación jurídica,
creándola, modificándola, o dándola por
terminado en beneficio de ambas partes.

Así pues, este mecanismo de autocomposicion
contempla de un lado las partes en conflicto, y de otra, un
tercero neutral e imparcial denominado conciliador quien
actúa facilitando el dialogo entre las partes, proponiendo
formulas de arreglo o acuerdo que permitan llegar a soluciones
satisfactorias para las partes.

El conciliador será un tercero que deberá
gozar de imparcialidad, y podrá serlo un juez, un
funcionario público o un particular. Así mismo debe
anotarse que los conciliadores les es aplicable el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujeto
los jueces.

La conciliación puede ser llevada a cabo antes de
un proceso o en el transcurso de él; de ello se desprende
la clasificación de conciliación judicial y
extrajudicial.

De la conciliación será levantada un acta
en la cual se consignará el trámite llevado a cabo
con las partes a fin de que las mismas llegaren a un acuerdo;
acta que tiene los efectos de cosa juzgada y presta mérito
ejecutivo. El efecto de cosa juzgada implica que los hechos no
puedan ser de nuevo objeto de debate a través de un
proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de
solución de conflictos. Por su parte que preste
mérito ejecutivo implica que toda obligación clara
expresa y exigible consignada en el acta podrá ser exigida
a la parte responsable, en tanto es de obligatorio cumplimiento
para la misma.

La conciliación como acto de
administración de justicia tiene como
características el ser consensual y solemne en tanto se
perfecciona con el consentimiento, pero se impone que el acuerdo
sea consignado en un acta como requisito ad probationem;
bilateral tanto en su formación como en sus efectos;
onerosa o gratuita según la naturaleza de que se esta
debatiendo, conmutativa, de libre discusión, y es un acto
nominado porque existen normas claras y precisas que la
regulan.

Existe una tendencia que se afianza de acudir cada vez
más a este mecanismo en tanto significa un ahorro de
tiempo y de dinero significativo para las partes, en tanto no es
un tercero sino ellas mismas quienes deciden la solución
de la controversia, y por cuanto el acta contiene lo necesario
para surtir sus efectos.

4.1. Conciliación
Extrajudicial.

La conciliación extrajudicial es aquella que se
efectúa sin que medie proceso sobre el asunto entre las
partes. Esta conciliación es realizada en un Centro de
Conciliación extrajudicial autorizado, ante un tercero
neutral e imparcial llamado conciliador extrajudicial, quien se
encuentra capacitado en técnicas de negociación y
en mecanismos alternativos de solución de conflictos,
acreditado ante el Ministerio de Justicia y adscrito a un Centro
de Conciliación Extrajudicial publico o privado, y en la
cual actúan las personas naturales involucradas
personalmente sin necesidad de apoderado

La inasistencia de ambas partes da por concluido el
proceso de conciliación extrajudicial, y se constituye en
requisito de admisibilidad de la demanda.

La conciliación extrajudicial puede ser
desarrollada en virtud de la existencia de un requisito de
procedibilidad o por voluntad propia de las partes.

El Artículo 35 de la Ley 640 de 2001 establece
que en los asuntos susceptibles de conciliación, la
conciliación extrajudicial en derecho es requisito de
procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civiles,
administrativas y de familia.

Por su parte, en virtud de la expedición de la
Ley 1285 del 22 de Enero del 2009, se constituye como requisito
de procedibilidad la conciliación de las acciones
previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A, entre
las que se encuentran las acciones contractuales; por ende,
deberá agotarse como primera medida el trámite
conciliatorio extrajudicial que debe surtirse frente a la
Procuraduría General de la Nación.

4.2. Conciliación Judicial.

La conciliación judicial a grandes rasgos busca
hacer un enfoque preciso de las pretensiones de las partes
contempladas en la demanda o en la
contestación.

Esta es efectuada ante un Juzgado de Paz, Juzgado de Paz
Letrado o un Juzgado Especializado, en el marco de un proceso
judicial, se constituye una etapa mas del proceso judicial, y en
ella las persona natural podrá actuar mediante apoderados
o representantes. La inasistencia de ambas partes abre las
puertas de la audiencia de pruebas.

En el acta se consignara la formula de
conciliación propuestas por el juez y no aceptadas por las
partes, mencionando además la parte que no presto su
conformidad a la misma. Conforme al artículo 43 de la ley
640 de 2001, en cualquier momento del proceso puede llevarse a
acabo la audiencia de conciliación, sí así
lo piden las partes de común acuerdo, lo cual no obsta
para que el juez lo solicite de oficio.

La conciliación prejudicial tiene la
particularidad de que se hace en presencia de un agente del
ministerio público y las partes, quien es el director de
la audiencia, consolida el acuerdo o deja constancia de las
razones por las que no soporto la conciliación. A
renglón seguido, el acuerdo consignado en un acta es
enviado al control de legalidad del juez
administrativo.

Por su parte, la conciliación judicial se hace
ante el juez administrativo respectivo sometido a una
aprobación judicial posterior, lo que equivale a una
sentencia

El control fiscal a la conciliación se hace de la
misma manera como la sentencia en contra del Estado, porque el
auto del juez que lo aprueba tiene los efectos de una sentencia
que hace transito a cosa juzgada. Es decir sobre esta procede la
acción de repetición y solo si esta no la intento,
y si ya caducó, la contraloría puede intentar el
proceso de responsabilidad fiscal si esto origina la
acción fiscal.

La aprobación por parte del juez del acuerdo
conciliatorio prejudicial o judicial recae sobre dos puntos. La
revisión de la legalidad del acuerdo, es decir que
encuentra sustento en dos estipulaciones del contrato, en las
pruebas presentadas, y que el acuerdo no sea lesivo a los
intereses patrimoniales del Estado; dejando presente que esta
calificación no es una valoración subjetiva del
juez ni del contralor, sino que hace relación a la
justificación y la relación costo beneficio del
acuerdo.

Debe precisarse que una vez aprobado por el juez el
acuerdo, este no puede ser objeto de un proceso de
responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría. No
obstante, el contralor podrá formular las denuncias
disciplinarias y penales contra el juez, o intentar demandar la
actuación del juez a través de la creación
de reparación directa, por falta en la prestación
de servicios y/o administración defectuosa de la
justicia.

Igualmente, si el fallo contiene los presupuestos de la
acción de repetición puede demandar la
administración pública, so pena de un proceso de
responsabilidad fiscal, previas denuncias penales y
disciplinarias contra el comité de conciliación que
omitió su deber.

5. Transacción.

La transacción es un acto jurídico, es un
contrato por medio del cual las partes convienen resolver un
litigio de común acuerdo y en forma definitiva, antes o
después de iniciado el proceso civil, laboral o
contencioso-administrativo.

A través de la transacción se extinguen
obligaciones, bien sea por medio de concesiones reciprocas o
mediante un acuerdo entre las partes.

El artículo 2446 del Código Civil, define
la transacción en los siguientes términos: "La
transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual. No es transacción el acto que sólo
consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa."

En razón a la naturaleza contractual con la que
cuenta la transacción, es que se determina que lo en ella
contemplado se constituye en ley para las partes.

Para que sea procedente el contrato de
transacción el mismo deberá contener los requisitos
propios de cualquier contrato, paralelo a ello debe existir un
derecho dudoso, es decir algún aspecto que revista
controversia o duda en su interpretación o
aplicación de forma tal que haya dado o pueda dar lugar a
un litigio; situación frente a la cual las partes deben
efectuar concesiones reciprocas a fin de solucionar la
situación.

El contrato de transacción es un contrato
bilateral, consensual, oneroso, intuito persona, y podrá
ser de tipo conmutativo o aleatorio dependiendo a lo que se
obliguen los contratantes.

Dentro de los mecanismos que se encuentran contemplados
en el artículo 68 del Estatuto General de la
Contratación hallamos la transacción. Este precepto
normativo habilita la utilización de este instrumento para
resolver las controversias que se presenten en virtud de un
contrato, y en particular a fin de definir los efectos de
contenido económico del mismo y los derechos de contenido
patrimonial; en tal sentido reza en su segundo inciso: "Para
tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo
de los mecanismos de solución de controversias
contractuales previstos en esta ley y a la conciliación,
amigable composición y
transacción."

Así pues, el contrato de transacción
según lo establecido por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 20 de marzo de
1987, tiene como presupuestos:

a). La discrepancia actual o futura entre las partes
acerca de un derecho;

b). La reciprocidad de las concesiones que se hacen las
partes; y

c). La voluntad e intención de ponerle fin a la
incertidumbre sin la intervención de la justicia del
Estado.

Frente al tema de la transacción y su
relación con la conciliación, tenemos que existen
dos posturas: una, la cual sostiene que son figuras
disímiles e independientes, y otros quienes las asimilan
como equivalentes. Entre los que apoyan esta última
postura, encontramos al tratadista Hernán Fabio
López, quien en su obra Comentarios al decreto de
descongestionó judicial establece: "la
conciliación no es nada diverso de una transacción.
En suma si se quieren hallar diferencias a las figuras la
única seria que la conciliación es una
transacción a la cual se llega con la intervención
de un conciliador, mientras que la que podríamos llamar
transacción pura, la logran las partes de manera
directa." , en tanto ambas se instituyen como negocios
jurídicos susceptibles del régimen de nulidades
como todas las declaraciones de voluntad, y en cuanto por expresa
disposición las materias sobre las que recaen son las
mismas, en tanto se puede conciliarse lo que se puede transigir,
tal como lo consagra el artículo 2º del decreto 2651
de 1991 y el artículo 64 de la ley 446 de 1998.

Por su parte, los juristas para quienes la
transacción y la conciliación son figuras
jurídicas diferentes, fundamentan su postura
principalmente en que mientras la transacción es
sustancial, la conciliación es fundamentalmente procesal;
y en que la primera tiene naturaleza contractual, mientras que la
segunda no.

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Sentencia C-557 del 31 de mayo de 2001, M.P. Dr. Eduardo
José Cepeda Espinosa.

Sentencia C-619 del 14 de junio de 2001, M.P. dr. Marco
Gerardo Monroy cabra.

Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. Jaime
Araujo Renteria.

Sentencia C-183 del 13 de marzo de 2002, M.P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño.

Sentencia C-866 del 3 de noviembre de 1999, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M.P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia C-1060 del 11 de noviembre de 2003, M.P. Dr.
Alfredo Beltrán Sierra.

Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, M.P. Dr. Jaime
Córdoba Triviño.

Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, M.P. Dr. Jaime
Araujo Renteria.

Sentencia C- 131 del 18 de febrero de 2003, M.P. Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa.

Sentencia C-508 del 3 de julio de 2002, M.P. Dr. Alfredo
Beltrán Sierra.

Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, M.P. Dr.
Antonio Barrera Carbonell y Dr. Carlos Gaviria
Díaz.

Sentencia T-001 del 3 de abril de 1992, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón
Díaz.

Sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón
Díaz y José Gregorio Hernandez Galindo.

Sentencia T-413 del 5 de junio de 1992, M.P. Dr. Ciro
Angarita Barón.

Sentencia T-100 del 4 e marzo de 1993, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y
Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-157 del 23 de abril de 1993, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.

Sentencia T-525 del 16 de octubre de 1997, M.P. Dr.
Hernando Herrera Vergara.

Sentencia T-769 del 18 de septiembre de 2002, M.P. Dr.
Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia T-832 el 22 de septiembre de 2003, M.P. Dr.
Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia T- 1031 del 30 de octubre de 2003, M.P. Dr.
Eduardo Montealegre Lynett.

Consejo de Estado

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Dr. Daniel
Suárez Hernández, Radicación 8826 del 2 de
junio de 1994.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Libardo
Rodríguez Rodríguez, Radicación 2126 del 14
de mayo de 1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Ernesto Rafael
Ariza Muñoz, Radicación 3254 del 23 de abril de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, Radicación 3831 del 17 de septiembre de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Libardo
Rodríguez Rodríguez, Radicación 3880 del 19
de febrero de 1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, CP Dr. Camilo Arciniegas
Andrade, Radicación 6345 del 8 de noviembre de
2001.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de abril
de 2001. CP Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Expediente: 19486.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia del 11 de diciembre de 2001. CP Dr.
Jesús María Lemus Bustamante, Radicación:
S-028.

Consejo de Estado, Tercera, Sentencia del 24 de octubre
de 1996, CP Dr. Daniel Suárez Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente
10151 del 9 de mayo de 1996, CP Dr. Daniel Suárez
Hernández.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de
24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Suárez
Hernández.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de julio
de 2000, C.P. María Elena Giraldo.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del
22 de abril de 1996, C.P. Dr. Jesús María
Carrillo.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, CP Dra. Susana Montes de
Echeverri.

Consejo de Estado; Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto Radicación: 1011 del 14 de agosto de 1997, CP Dr.
César Hoyos Salazar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia
Radicación: 14577 del 29 de mayo de 2003, CP Dr. Ricardo
Hoyos Duque.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia
Radicación: 12513 del 13 de julio de 2000, CP Dra.
María Elena Giraldo Gómez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Referencia
10540 del 9 de marzo de 2000, CP Dr. Ricardo Hoyos
Duque.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto Radicación: 1293 del 14 de diciembre de 2000, CP
Dr. Luís Camilo Osorio Isaza.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Expediente:
14579 del 20 de octubre de 2005, CP Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera, Sentencia del 8 de noviembre de 2001,
Radicación: 6345, CP Dr. Camilo Arciniegas
Andrade.

Consejo de Estado en fallo proferido por la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección "B", 3 de septiembre de 2003, Radicación
AP-28, CP Dr. Jesús María Lemus
Bustamante.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril
de 2000, Referencia: 9536, CP Dr. Delio Gómez
Leyva.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio
de 1997, CP Dr. Carlos Betancourt Jaramillo, Expediente:
9286.

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso
Administrativo – Sección Tercera. Bogotá, D. C., 20
de octubre de 1995, CP Dr. Juan de Dios Montes Hernández.
Radicación No.7757.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de junio
de 2000, Expediente: 16756, CP Dr. Ricardo Hoyos
Duque.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Concepto del 9 de marzo
de 2000, Radicación No.10540, CP Dr. Ricardo Hoyos
Duque.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Concepto de del 14 de
diciembre de 2000, Radicación No.1293, CP Dr. Luís
Camilo Osorio Isaza.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de
octubre de 2005, Expediente No.14579, CP Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto del 17 de abril de 1996, CP Dr. Roberto Suárez
Franco, Radicación No.811-1996.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1999, CP Dr.
Daniel Suárez Hernández, Expediente
No.12.344.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de junio
de 2001, Radicación: 071, CP Dr. Ricardo Hoyos
Duque.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia, del 27 de julio
de 2001, Radicación: 116, CP Dr. Juan ángel Palacio
Hincapié.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Auto fechado 1 de abril
de 2009, Rad. 36476, CP Dra. Ruth Stella Correa
Palacio. 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, del 13 de julio de 2000,
Radicación No.12513, CP Dra. Maria Elena Giraldo
Gómez.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicación No.1453, CP
Dr. Augusto Trejos Jaramillo.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto del 31 de octubre de 2001, Radicación No.1365, CP
Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto del 6 de agosto de 2003, Radicación No.1453, CP
Dr. Augusto Trejos Jaramillo.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto del 28 de julio de 1994, Radicación 624, CP Dr.
Roberto Suárez Franco.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, CP Dr. Alier E.
Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., 7 de marzo
de 2002, Radicación No.21588.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Fallo del 29 de mayo de 2003, Expediente
No.14577, CP Dr. Ricardo Hoyos Duque.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Libardo
Rodríguez Rodríguez, Radicación 4438 del 2
de abril de 1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, Radicación 4490 del 19 de febrero de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Alberto Rafael
Ariza Muñoz, Radicación 4500 del 30 de abril de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 4521 del 10 de septiembre de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 4527 del 10 de septiembre de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Ernesto Rafael
Ariza Muñoz, Radicación 4548 del 22 de enero de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Ernesto Rafael
Ariza Muñoz, Radicación 4664 del 30 de abril de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Ernesto Rafael
Ariza Muñoz, Radicación 4685 del 5 de febrero de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, Radicación 4807 del 23 de julio de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, Radicación 4823 del 29 de enero de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 4849 del 19 de noviembre de
1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, C.P.: Dr. Mario Alario Méndez,
Radicación. REV-93 del 11 de mayo de 1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, C.P.: Dra. Dolly Pedraza de Arenas,
Radicación. S-592 del 11 de mayo de 1998.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 3479 del 23 de septiembre de
1999.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Juan Alberto
Polo Figueroa, Radicación 4168 del 6 de septiembre de
1999.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 5078 del 4 de febrero de
1999.

Consejo de Estado de Colombia, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, C.P.: Dr. Manuel Santiago
Urueta Ayola, Radicación 5203 del 25 de noviembre de
1999.