El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 4)

Entonces, de las atribuciones señaladas para el
Contralor en los numerales 1º y 12 del artículo 268
constitucional, se desprende la facultad reglamentaria, y bajo
ese entendido, tenemos que conforme al numeral primero, el
método y las formas de rendición de cuentas de
sujetos de control fiscal le corresponde fijarlo a todos los
Contralores para la respectiva Contraloría General,
distrital, departamental o municipal. Como bien lo anota la Corte
constitucional "En resumen, como con arreglo a los citados
artículos de la Constitución, el método y la
forma de rendir cuentas son cuestiones del resorte de las
contralorías, y el legislador extraordinario -y aun el
ordinario- no puede inmiscuirse en ellas". Esto obedece a la
teoría de la separación de poderes y al principio
democrático, que indica que no puede el Gobierno mediante
decreto prescribir los métodos de rendición de
cuentas y demás procedimientos del control fiscal, porque
se deteriora el sistema de pesos y contra pesos, así como
se rompe con el principio de autonomía de las ramas y
órganos del Estado, pues el vigilado no podría
fijar las normas y procedimiento al órganos para que le
realice la vigilancia fiscal a su gestión.

Con fundamento en esta potestad, corresponde a los
Contralores reglamentar, acorde con los principios
constitucionales y legales los métodos, procedimientos,
plazos y demás aspectos relacionados con la vigilancia de
la gestión fiscal en las entidades públicas o
privadas que manejen fondos públicos.

3. De la noción de control y vigilancia fiscal
a partir de la Constitución Política de
1991.

A partir de la reforma realizada por el constituyente
del 1991, al Sistema de Control Fiscal, se puede hablar de un
control más eficaz y eficiente acorde con las necesidades
fiscales de la Nación. Se eliminó el control
numérico legal y se dio paso al posterior y selectivo
(Art.267 C.P.), fundamentado en la eficiencia, la
economía, la eficacia, y la valoración de los
costos ambientales.

Se concibió la Contraloría General de la
República y las Contralorías Territoriales como una
entidad técnica con autonomía presupuestal y
administrativa". "En la Constitución Política
de 1991 se reconoce expresamente la función de control
fiscal, como una actividad independiente y autónoma y
diferenciada de la que corresponde a las clásicas
funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio
de división y especialización de las tareas
públicas, sino a la necesidad política y
jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta
utilización, inversión y disposición de los
fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos
y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los
órganos de la administración, o eventualmente de
los particulares".

"El control fiscal bajo la Constitución que
hoy rige, es integral puesto que cubre desde el mismo momento en
que la entidad recibe los recursos que le han sido asignados,
incluyendo el proceso de su manejo o utilización, hasta la
evaluación de los resultados obtenidos con su
inversión".

"El control fiscal es el mecanismo por medio del
cual se asegura el cabal cumplimiento de los objetivos
constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado. En
este sentido, la jurisprudencia ha estimado que la gestión
fiscal hace referencia a la administración y manejo de los
bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de
recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición.
A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta
gestión se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y acciones jurídicas,
financieras y materiales en las que se traduce la gestión
fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las
autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contador
General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las
entidades que administran recursos públicos y, finalmente,
los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en
un período determinado, las metas y propósitos
inmediatos de la administración".

4. Características constitucionales y legales
del control y la vigilancia fiscal en Colombia.

Como se ha mencionado con anterioridad, antes de la
entrada en vigencia de la Carta Política de 1991,
regía el sistema de controles previo, posterior y
perceptivos. Sin embargo con el paso del tiempo, el modelo fue
pareciendo cada vez mas ineficiente tornándose lesivo a la
autonomía e independencia de aquellos servidores
públicos que manejaran y administraran bienes y recursos
públicos, así como su respectivo
recaudo.

De otra parte, el control fiscal de la
Constitución de 1886, en el sistema previo y perceptivo,
se concentraba principalmente en el control numérico
legal, fundamentándose básicamente en evaluar los
procedimientos y requisitos de las actuaciones de los sujetos de
control fiscal, situación que permitía que el
órgano de control entrara a confundir su misión de
control con la de coadministrador de los recursos ejecutados por
la entidad pública sujeto de control fiscal.

4.1. El Sistema de control fiscal
posterior.

La Carta Política de 1991 suprimió el
control previo y selectivo por considerarlo ineficaz e
insuficiente para la preservación del patrimonio estatal.
De modo que con el nuevo enfoque constitucional del control
fiscal, no se sigue direccionando exclusivamente sobre el
criterio jurídico – contable que lo rigió
durante tanto tiempo, sino que siguiendo los lineamientos
constitucionales y legales de la gestión fiscal, los
servidores públicos que tengan facultades decisorias sobre
el patrimonio estatal, deberán, no solamente velar por la
debida administración, manejo y protección de los
bienes estatales, sino también propender por su
fortalecimiento determinado mediante la evaluación de
gestión y de resultados.

De esta manera estableció el artículo 267
constitucional, que el control fiscal es una función
pública en cabeza de la Contraloría General de la
República y de las contralorías territoriales y se
ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Así las cosas, el nuevo enfoque constitucional ha dotado
al ordenador del gasto de autonomía e independencia sobre
las decisiones referentes al manejo de los recursos del Estado,
asignándoles a su vez un conjunto de responsabilidades que
garantizan el adecuado y respetuoso manejo a las finanzas
públicas.

En este orden de ideas, el artículo 5º de la
Ley 42 de 1993, de conformidad con el artículo 267
Superior, establece que el control fiscal posterior hace
referencia a la vigilancia de las actividades, operaciones y
procesos ejecutados por los sujetos de control y de los
resultados obtenidos por los mismos. Bajo los lineamientos de
la norma en cita, decimos que el control fiscal se ejerce en
forma posterior, significando que, una vez sean llevadas a
cabo y concluidas las actuaciones operacionales realizadas por
los sujetos de control fiscal y todos aquellos que manejen y
administren recursos del erario público, es cuando le
corresponde al órgano de control fiscal evaluar las
gestiones realizadas por los sujetos de control, con el fin de
dotar de protección las finanzas publicas o proceder a
adelantar los procesos fiscales con la finalidad de resarcir el
daño causado al patrimonio público. Es decir,
que el control posterior funciona básicamente como la
comprobación jurídica, económica, y
contable, fundamentada en los principios establecidos en la ley
42 de 1993, bajo criterios de racionalización del gasto
publico controlando y vigilando que dicha actuación
económica de la administración, este ceñida
a la observancia de las normas, reglamentos y leyes establecidas.
En caso de que dichas actuaciones no estén sujetas a los
preceptos normativos establecidos previamente, habrá lugar
a establecer responsabilidades. Así lo afirma la Corte
Constitucional, en los siguientes términos:

"El ejercicio de este control posterior supone el
control financiero, de legalidad, de gestión de
resultados, la revisión de cuentas y la evaluación
del control interno como lo expresa el artículo 9o. de la
ley mencionada. El control que ejerce la Contraloría es
externo, viene de una entidad distinta, va encaminado a
establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación".

4.2.- El Sistema de control fiscal
selectivo.

En la exposición de motivos de la Ley 42 de 1993,
"sobre la organización del sistema de control
fiscal financiero y los organismos que lo ejercen",
quedó expresamente señalado el nuevo alcance y
características del control fiscal a partir de la
Constitución de 1991. En dicho documento se puede
distinguir que el control fiscal será exclusivamente de
carácter posterior y selectivo y la Contraloría
General de la República realizará funciones de
control de gestión y de resultados. Con este paso se deja
atrás las modalidades de control previo y perceptivo que
se habían convertido, especialmente el control previo, en
un nocivo sistema de coadministración, hasta el punto que
cualquier decisión que se pensara tomar por parte de un
ordenador del gasto, se condicionaba al visto bueno que pudiera
dar el auditor correspondiente.

En relación al asunto la Corte Constitucional
señaló que: "En consecuencia, el control
posterior y selectivo que se configura en este proyecto de ley se
entiende como la vigilancia de las actividades, operaciones y
procesos ejecutados por los sujetos de control y de los
resultados por ellos obtenidos en un período determinado;
y por selectividad, la elección de muestras
representativas de recursos, cuentas, operaciones o actividades
que nos permitan obtener conclusiones sobre el universo
respectivo".

"Por control selectivo se entiende la
selección mediante un procedimiento técnico de una
muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o
actividades para obtener conclusiones sobre el universo
respectivo en el desarrollo del control fiscal, lo que
equivale a manifestar que no se ejercerá control posterior
sobre todas las actuaciones de la administración sino que
se hará sobre un muestreo que a la postre
determinará el resultado de la evaluación fiscal
correspondiente".

4.3. El Sistema selección de las muestras
representativas para la realización de las
auditorías fiscales.

EL carácter selectivo del control fiscal
expresado en la Constitución y en la ley, implica a su vez
que para la selección de las muestras sobre las cuales se
ejercerá la auditoría fiscal, se debe utilizar un
procedimiento técnico para la selección de esas
muestras representativas objeto del control fiscal, eliminando
cualquier posibilidad que el control selectivo se vuelva
subjetivo; es decir, que las muestras escogidas con base en
control fiscal selectivo debe estar desprovisto del subjetivismo
del funcionario auditor, al tiempo que lo dota de validez,
eficacia, pues los resultados del control fiscal serán
veraces en esa misma medida.

El artículo 5º de la Ley 42 de 1993 dispuso:
"La aplicación de un procedimiento técnico,
significa que la Contraloría debe diseñar los
mecanismos mediante los cuales ha de seleccionar las unidades
muestrales o la utilización del denominado muestreo
estadístico como alternativa de selección de las
actuaciones, cuentas, procesos, documentos, etcétera,
sobre las cuales recaerá la
auditoría".

TÍTULO TERCERO

Estructura,
organización y funcionamiento de los órganos de
control y vigilancia fiscal en Colombia

Dada la necesidad de establecer un sistema de control de
la gestión fiscal del Estado, resulta pertinente crear y
organizar los órganos autónomos que se encargaran
de la vigilancia a la conducta de quienes tiene a su cargo los
recursos públicos o en general realice una gestión
de carácter fiscal para la Nación. Bajo esa
preceptiva, la Constitución ha instituido unos
órganos encargados de la vigilancia fiscal de las
actuaciones de los servidores públicos y particulares que
administren o manejen recursos públicos, de tal manera que
la ejecución de los recursos públicos tanto los
gastos como los ingresos se realicen de conformidad con los
principios de economía, eficiencia, eficacia y de
valoración de los costos ambientales.

De esta manera, el Estado con el propósito de
cumplir la función de velar de manera permanente por la
conducta de todos los servidores de la administración,
debe dotarse de los mecanismos necesarios para investigar e
imponer las sanciones que correspondan por las actuaciones
"antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna,
que en términos generales, no se aplique al cumplimiento
de los cometidos y de los fines esenciales del
Estado".

Para cumplir con este propósito, a nivel
constitucional existen órganos de control fiscal
independientes a los tres tradicionales del poder público,
con una organización especial. Estos órganos
cumplen una función pública propia del Estado, y su
beneficio va encaminado a la comunidad en general para dotarla de
seguridad y certeza en los actos de la administración en
todos sus órdenes, como es propio de un Estado de derecho
que promulga un principio de legalidad en sus actuaciones, como
lo señaló la Corte Constitucional:

"Es indudable que la determinación de los
grados de eficacia y economía que muestre la
gestión de los responsables de manejar el erario, requiere
de un control fiscal no menos capacitado y técnico, que
asegure el cabal cumplimiento de los objetivos
constitucionalmente previstos para las finanzas del
Estado.

 La vigilancia de la gestión fiscal,
según se desprende de las pertinentes normas
constitucionales, impone la existencia de organismos
autónomos en los campos administrativo, jurídico y
presupuestal, aptos para controlar la actividad del Estado y de
los particulares que manejen fondos o bienes públicos,
así como para evaluar los resultados de la misma, con base
en criterios de legalidad y eficiencia".

Esta vigilancia fiscal, según el mandato de la
Constitución Nacional, fue atribuida a la
Contraloría General de la República y a las
contralorías departamentales, municipales y distritales.
Al respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"La función pública del control
fiscal, fue atribuida a la Contraloría General de la
República (art. 267), y, en los departamentos, distritos y
municipios se adelantará por sus contralorías, y en
caso de que la ley no determine autonomía del orden
municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios
incumbe a las contralorías departamentales (art. 272
C.N.). En el marco de la democracia participativa adoptada como
elemento esencial de la República, se dispuso la
intervención ciudadana mediante ley, que organizará
las formas y los sistemas de participación, que permitan
vigilar la gestión pública que se cumpla en los
diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270
C.N.)".

Desde la óptica constitucional, podemos afirmar
que los encargados de efectuar la vigilancia fiscal a la
gestión del Estado, son los órganos
señalados en la misma Constitución; es decir, la
Contraloría General de la República, las
Contralorías Departamentales, las Contralorías
Municipales y las Contralorías Distritales. De esta
manera, la Corte Constitucional en dos fallos de
constitucionalidad en relación al artículo 4o
parcial de la Ley 42 de 1993, declaró inexequible la
competencia que otorgaba esta disposición a los auditores
y auditorias para efectuar control fiscal (C-534 de 1993) y a las
revisorías fiscales de las empresas públicas
municipales. (C-320 de 1994). Sobre el particular la Corte ha
expresado:

"Pero resulta que los ahora demandantes han acusado
el segmento del artículo 4o. de la Ley 42 que dice: "… y
las revisorías fiscales de las empresas públicas
municipales", que por las mismas razones expuestas en la
sentencia precedente, resulta inconstitucional. En efecto, tanto
la división de poderes, como la separación de los
organismos de control del Estado, presentan a estas
"revisorías", como organismos distintos a los establecidos
por la Carta para el ejercicio del control fiscal, permitiendo la
expresión acusada, de esta manera, desvirtuar los alcances
de las reformas que al mismo se introdujeron en el nuevo orden
superior, en lo atinente a las empresas públicas
municipales".

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA COMO TITULAR DE LA ACCION FISCAL.

Dentro de la estructura del Estado colombiano, la
Contraloría General de la República se define como
un órgano de control autónomo e independiente que
colabora armónicamente para el cumplimiento de las
funciones del Estado. Así mismo, tenemos que la
Contraloría General es una entidad del orden nacional, con
plena autonomía administrativa, presupuestal y
técnica que le permiten cumplir su función de
control sobre la gestión fiscal del Estado. Actúa
bajo el amparo de la personería jurídica de la
Nación, y presupuestalmente de conformidad con el
artículo 352 constitucional, el decreto 111 de
1996-Estatuto Orgánico del Presupuesto-; la ley que
aprueba el presupuesto para la vigencia fiscal de cada
año, el decreto del Gobierno Nacional que liquida el
presupuesto y el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las
Contralorías tienen capacidad y competencia para celebrar
contratos estatales y demás instrumentos obligaciones que
demande la ejecución de los mencionados presupuestos,
actuando como Nación- Contraloría General de la
República; y en relación a las contralorías
territoriales, por ejemplo actúan como Departamento de
Sucre-Contraloría Departamental; Distrito de
Barranquilla-Contraloría Distrital, y Municipio de
Sincelejo-Contraloría Municipal.

La Contraloría General de la República, es
el máximo órgano de control fiscal del Estado, que
de conformidad con el artículo 267 Superior, es un
órgano de carácter técnico con
autonomía administrativa y presupuestal, cuya
misión es cumplir cabal y eficazmente las funciones
asignadas por la Constitución y la ley en
representación de la comunidad, contribuir a la
generación de una cultura del control fiscal en beneficio
del interés común y mantener un irrevocable
compromiso de excelencia para tales propósitos, inspirada
en principios morales y éticos. (Art. 2 D-L 267 de
2000).

Sus objetivos se encuentran determinados por el Decreto
Ley 267 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones", dirigidos a ejercer en
representación de la comunidad, la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación; evaluar los resultados obtenidos por las
diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta,
eficiente, económica, eficaz y equitativa
administración del patrimonio público, de los
recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del
control del patrimonio del Estado y de la gestión
pública; establecer las responsabilidades fiscales e
imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las
demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia
fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio
público.

1. Potestades, atribuciones y funciones
constitucionales y legales de la Contraloría General de la
República.

En el marco constitucional, las funciones de la
Contraloría General de la República, la encontramos
definida en los artículos 117, 119, 178 Nº 2, 187,
267, 268 y 354; señalando que en principio la
función de la Contraloría General de la
República, sería la vigilancia de la gestión
fiscal de las entidades púbicas y de los particulares que
administren o manejen bienes y/o fondos públicos, con
fundamento en el control de resultados de la
administración.

Además de estas funciones constitucionales, a la
Contraloría General de la República se le asigna el
cumplimiento de otras funciones de índole legal, que
podemos encontrar en un solo cuerpo normativo, como puede ser la
ley 42 de 1993, la 610 de 2000, que le otorga la facultad de
adelantar procesos con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado, conforme al Decreto – Ley 267
de 2000, por medio del cual se dictar normas para la
organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República.

Así mismo, el legislador ha expedido todo un
conjunto normativo de regulación para que la
Contraloría General de la República, cumpla y
ejerza sus atribuciones, funciones, competencias y potestades
constitucionales y legales, así:

-La Ley 617 de 2000, que le otorga facultad para
certificar los ingresos corrientes de libre destinación de
los entes territoriales.

-La Ley 715 de 2001, le otorga la faculta de vigilancia
de los recursos provenientes del sistema General de
Participaciones.

-La Ley 598 de 2000, Por la cual se crean el Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación
Estatal, SICE, quedando en manos de la Contraloría General
de condición de operador del sistema.

-La Ley 906 de 2004, Código de procedimiento
Penal, le otorga a la Contraloría General de la
República funciones de Policía Judicial de manera
especial dentro de sus competencias.

De esta manera tenemos que según el Decreto
– Ley 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas
sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece
su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones.", la
Contraloría General tiene a su cargo las siguientes
funciones:

Artículo  5. Funciones. Para el
cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en
desarrollo de las disposiciones consagradas en la
Constitución Política, le corresponde a la
Contraloría General de la
República:

1. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal
del Estado a través, entre otros, de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la
eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.

2. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal
conforme a los sistemas de control, procedimientos y principios
que establezcan la ley y el Contralor General de la
República mediante resolución.

3. Ejercer el control posterior sobre las cuentas de
cualquier entidad territorial en los casos previstos por la
ley.

4. Ejercer funciones administrativas y financieras
propias de la entidad para el cabal cumplimiento y desarrollo de
las actividades de la gestión del control
fiscal.

5. Desarrollar actividades educativas formales y no
formales en las materias de las cuales conoce la
Contraloría General, que permitan la
profesionalización individual y la capacitación
integral y específica de su talento humano, de los
órganos de control fiscal territorial y de los entes
ajenos a la entidad, siempre que ello esté orientado a
lograr la mejor comprensión de la misión y
objetivos de la Contraloría General de la República
y a facilitar su tarea.

6. Ejercer de forma prevalente y en
coordinación con las contralorías territoriales, la
vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la
administración y manejo de los recursos nacionales que se
transfieran a cualquier título a las entidades
territoriales de conformidad con las disposiciones
legales. 

7. Advertir sobre operaciones o procesos en
ejecución para prever graves riesgos que comprometan el
patrimonio público y ejercer el control posterior sobre
los hechos así identificados.

8. Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las
funciones constitucionales que debe ejercer el Contralor General
de la República en los términos dispuestos en este
decreto.

9. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del
control interno en los términos previstos en la
Constitución Política y la ley.

2. La Contraloría General de la
República como órgano autónomo e
independiente titular de la potestad del control y la vigilancia
fiscal y de la acción fiscal para el proceso de
responsabilidad fiscal y jurisdicción
coactiva.

En el marco de un Estado social, democrático y
participativo de derecho, la autonomía e independencia de
sus instituciones resulta ser un pilar fundamental para su
funcionamiento , y que en gran medida le permite garantizar el
cumplimiento de sus fines trazados desde la Constitución
Política, vigilando de manera permanente el ejercicio de
las funciones públicas atribuidas.

De esta manera la Constitución Política,
al referirse a los órganos que integran el poder
público en Colombia, establece que: "Además de
los órganos que las integran existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las
demás funciones del Estado. Los diferentes órganos
del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus
fines".

Es así como, para el caso de la
Contraloría General de la República, la define como
una entidad de carácter técnico, con
autonomía administrativa y presupuestal. "La palabra
autonomía es típica del lenguaje
jurídico-administrativo. Significa, de manera elemental,
obrar por su propia cuenta y mediante sus propias autoridades.
Todo esto dice relación a la independencia en particular
del gobierno nacional".

Sobre la autonomía de los órganos de
control fiscal, la Corte Constitucional se ha pronunciado al
respecto, señalando lo siguiente:

"La autonomía e independencia de los
órganos de control respecto de los demás
órganos del Estado, particularmente de los titulares de
las distintas ramas del Poder público, es una de las
condiciones esenciales para la garantía de la prevalencia
de un verdadero Estado Social de Derecho y es, así mismo,
nota característica de la estructura funcional de tal
Estado. Así lo entendió el Constituyente de 1991,
al determinar en el artículo 113 de la Carta
Política, que además de los órganos que
integran las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, "existen
otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de
las demás funciones del Estado". Agrega la misma norma que
"los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines". Se mantiene pues así el
principio de la colaboración armónica que
venía siendo consagrado para las ramas del Poder desde la
Constitución anterior (Art. 55), conforme a lo establecido
en la Reforma constitucional de 1945 (Art. 6 del Acto Legislativo
No. 1 de 1945). En este aspecto, la modificación
introducida en la Constitución de 1991 consiste en que la
colaboración armónica se predica no ya de las ramas
del poder público, sino de los "diferentes órganos
del Estado", incluidos los "autónomos e independientes" de
que habla el inciso segundo del artículo
113.

Dentro del Capítulo 1 ("De la estructura del
Estado") del Título V ("De la organización del
Estado") de la Constitución, aparecen
específicamente señalados como órganos
autónomos e independientes los de control, a saber el
Ministerio Público y la Contraloría General de la
República (Art. 117). Respecto del Ministerio
Público, el artículo 118 dispone que "será
ejercido por el Procurador General de la Nación, por el
Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los Agentes
del Ministerio Público ante las autoridades
jurisdiccionales, por los Personeros Municipales y por los
demás funcionarios que determine la ley".

Con el propósito de desarrollar los principios
constitucionales que establecen la autonomía de la
Contraloría General de la República, mediante el
Decreto Ley 267 de 2000, se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, establece su estructura
orgánica y fija las funciones de sus
dependencias.

Igualmente, para guardar congruencia con este principio
la Constitución Política en su artículo 267,
con el fin de no permitir que se confunda las funciones que
cumple este órgano de control con las funciones propias de
la administración, se estableció que la
contraloría no cumplirá funciones administrativas
distintas de las inherentes a las de su propia
organización. Disposición última que
permite salvaguardar la autonomía que debe guardar el ente
de control en un Estado social de derecho, como lo señala
la Corte Constitucional:

"Desde la perspectiva constitucional de la
naturaleza de la función pública que desarrolla la
Contraloría General de la República, debe
recordarse que lo que diferencia a un Estado totalitario de uno
democrático es que en éste, al lado del ejercicio
del poder, tiene que existir siempre, de manera efectiva y
autónoma, un control real a ese poder. Es decir, que no
puede concebirse un Estado moderno que no garantice en igual
forma el ejercicio del poder y el ejercicio del control a ese
poder. Para el ejercicio de ambos, se precisa que estas
expresiones del poder público cuenten con autonomía
administrativa y presupuestal".

La Contraloría General de la República y
las contralorías territoriales, esto es, la
contralorías departamentales, distritales y municipales
son las titulares de la potestad para el ejercicio del control
y la vigilancia fiscal en nombre del Estado; y la
titularidad de la competencia fiscal se divide en dos,
así: La titularidad de la vigilancia fiscal que es la
competencia para la realización del proceso de
auditoría fiscal; y la titularidad de la acción
fiscal, que es la competencia de las contralorías para
adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y de
jurisdicción coactiva.

3. Postulación, elección y
régimen de inhabilidades e incompatibilidades del
Contralor General de la República.

Para dar cabal cumplimiento a las funciones
constitucionales y legales encomendadas a las
Contralorías, las personas que asumen funciones
públicas, deben prestar sus servicios de acuerdo a los
fines esenciales del Estado, enmarcados dentro de los principios
que rigen la actuación de la administración
pública, esto es, a los principios constitucionales de la
función administrativa previstos en el artículo 209
Superior, tales como los principios de transparencia, moralidad
administrativa, eficiencia, eficacia, igualdad y
economía.

De esta manera, resulta acertado citar la jurisprudencia
de la Corte constitucional que fija el alcance del ejercicio de
las funciones públicas y de los principios a que debe
sujetarse:

"Conforme a lo anterior, la norma impugnada es una
regulación razonable que se adecua a los fines
constitucionales que persigue. Además, como se
verá, no viola los derechos pretendidos por el actor.
Así, el literal no desconoce el libre desarrollo de la
personalidad (CP art. 16) ya que es la propia persona quien
decide ingresar al servicio público y, por ende, debe
asumir las cargas que de éste derivan, pues nadie es
obligado a entrar a ejercer funciones públicas. En tales
condiciones, lo que resulta inadmisible es que una persona asuma
una función pública -que es de interés
general (CP art. 209)- pero pretenda eludir los deberes que
derivan del cargo, pues no se puede olvidar que la función
pública se ejerce en beneficio de la comunidad, de lo
público, de un interés que va más
allá del interés individual del empleado oficial.
Eso explica, tal y como lo ha señalado esta
Corporación, la especial sujeción de los servidores
públicos frente al Estado, como la propia Carta lo
estipula al estatuir que ellos son responsables no sólo
por violar la Constitución y la ley sino también
por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones (CP art. 6º). Esta especial sujeción
deriva del interés general que es consustancial al
ejercicio de las funciones públicas (CP. art. 2º, 123
209) y se manifiesta también en cargas concretas que les
impone la Constitución, como la obligación de
declarar el monto de bienes y rentas (CP. art. 122) o la
imposibilidad de celebrar contratos con entidades que manejen
recursos públicos. De la misma forma, se prohíbe
que un funcionario desempeñe más de un cargo
público o derive más de una asignación que
provenga del Estado o respecto de las cuales éste posea
parte mayoritaria (CP. art. 128). Finalmente, la
Constitución establece que la ley deberá determinar
la responsabilidad específica del servidor público
y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124) . Por ende, si la
persona decide asumir voluntariamente una función
pública, está obligada a aceptar las exigencias
particulares que ésta impone. La Corte Suprema de
Justicia, cuando ejercía la guarda de la
Constitución, ya había destacado esa especial
sujeción del empleado público que los ciudadanos
asumían libremente. Así, esa Corporación
señaló unos criterios que esta Corte Constitucional
prohíja:

"Quien decida asumir una función
pública, se acoge al régimen estatutario
constitucional y legal del funcionario y se somete a sus
mandatos, siendo libre de hacerlo o de abstenerse, pero no de
sustraerse de ellos una vez adquiera el estatus de funcionario
público. Pues la función pública supone no
sólo la tutela implícita a la libertad del trabajo
y de escogencia de actividad, de oficio o de profesión,
sino también la fundamental y explícita de
garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad,
aptitud, capacidad e idoneidad de los funcionarios que el Estado
le debe a sus gobernados".

Toda esta serie de condiciones que surgen con
ocasión de la función que cumplen los servidores
públicos, ha llevado a establecer un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de las
funciones y empleos públicos. Este régimen
jurídico, se encarga de establecer aquellos requisitos que
impiden acceder o ejercer las funciones de los empleos de la
administración pública. De modo tal, que en
relación con el cargo que se está
desempeñando o se pretende desempeñar, impone el
deber de verificar las situaciones que impidan ejercer de cada
cargo en particular.

De allí, que la Constitución establece que
la postulación es una atribución de la Corte
Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia,
quienes con sujeción a su reglamento postula un candidato
para integrar la terna, para ante el Congreso en Pleno que debe
elegir Contralor General de la República para
períodos de cuatro años, con la prohibición
constitucional de la reelección. Desde luego, tanto el
acto de postulación como el de elección es un acto
administrativo de elección indirecta, que se puede
impugnar ante el Consejo de Estado mediante la acción de
nulidad electoral, para lo cual dispone la persona titular de la
acción pública de veinte días a partir de la
postulación o elección, para incoar la
demanda.

De otra parte vale la pena precisar, que una vez
integrada la terna, esta no se puede desintegrar por parte del
órgano que postula, esto es, las Cortes no pueden revocar
unilateralmente la postulación de su candidato, a menos
que se pruebe que obtuvo la postulación por medios
ilegales, que no reunía los requisitos constitucionales o
legales o que sobrevino una inhabilidad o
incompatibilidad.

Así mismo, si los candidatos renunciaren a su
postulación, observamos que mientras el órgano que
los postule no acepten la respectiva renuncia no se desintegra la
terna, y el Congreso en Pleno debe elegir de la terna en firme
integrada por cada uno de los Candidatos presentados por las
altas Cortes.

3.1. Calidades y Requisitos para ser Contralor
General de la República.

Sobre las requisitos que se requieren para ejercer el
cargo de Contralor General de la República, la
Constitución Política en el inciso 7º del
artículo 267, establece que es necesario: ser colombiano
de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener
más de 35 años de edad; tener título
universitario; o haber sido profesor universitario durante un
tiempo no menor de 5 años y acreditar las demás
calidades adicionales que exija la ley.

Al respecto la Ley 42 de 1993, estableció las
siguientes calidades adicionales para el ejercicio de dicho
cargo, es así como el artículo 59 de dicha
disposición, estableció:

Para ser elegido Contralor General de la
República se requiere, además de lo señalado
por el artículo 267 de la Constitución Nacional,
acreditar título universitario en ciencias
económicas, contables, jurídicas, financieras o de
administración y haber ejercido funciones públicas
por un período no menor de cinco
años.

La expresión "en ciencias económicas,
contables, jurídicas, financieras o de
administración", contenida en el artículo
anteriormente transcrito, fue demandado ante la Corte
Constitucional y consecuentemente declarada su inexequibilidad
bajo los siguientes presupuestos:

En abstracto, la Ley puede establecer condiciones,
requisitos y calidades para el ejercicio de los cargos
públicos (C.P. art. 150-23). Del desempeño
competente y eficiente de los mismos depende la
realización de los fines del Estado. Esto justifica el
establecimiento de exigencias para el acceso a la función
pública, sin que ello signifique el desconocimiento de los
derechos al trabajo o los derechos de participación
política. (…)

No obstante, la circunstancia de que el
Constituyente haya señalado unas determinadas condiciones
que deben reunir los aspirantes al cargo de Contralor General de
la República – entre ellas "tener título
universitario" -, y, al mismo tiempo, haya dejado que la ley
fijara otras adicionales, comporta una limitación a la
potestad legislativa para regular la materia. En efecto, la Corte
ha sostenido que el Legislador no puede hacer más
restrictivo el acceso al desempeño de la función
pública (C.P. art. 40-7), mediante la agregación de
una exigencia adicional, "sobre la misma causal diseñada
por el constituyente

Mediante otra demanda de inconstitucionalidad,
igualmente fue demandado de manera parcial el artículo 68
de la Ley 42 de 1993, respecto de las calidades de los
contralores territoriales, frente a la cual la Sentencia C-320
del 14 de julio de 1994 con ponencia del Magistrado Dr. Fabio
Morón Díaz, dijo:

Que el artículo 68 parcialmente acusado,
"viola el principio de igualdad jurídica que consagra la
constitución, así como el principio de la
participación ciudadana que consagra el numeral 7° del
art. 40, el derecho ciudadano de acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos, pues restringe en cuanto al
cargo de contralor, la participación a unos pocos hombres
y mujeres, que deben poseer título académico en
cinco áreas de la actividad humana, marginando a los
demás profesionales que poseen títulos
universitarios en otras profesiones y que sirven para el
desempeño de dicho cargo".

 "Así las cosas, habiendo estatuido la
Carta Política en el numeral 7o. del artículo 272,
que para ser contralor se necesita ser 'colombiano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años,
acreditar título universitario….".

 "Mal puede entonces la ley entrar a restringir
la amplitud que diseñó el constituyente primario en
su sabiduría".

Es pertinente anotar, que con ocasión de esta
demanda las autoridades públicas que intervinieron, todas,
reclamaron la constitucionalidad del aparte acusado. El Contralor
General argumentó que "el constituyente otorgó
al legislador la facultad de establecer las calidades o
requisitos adicionales para el ejercicio del cargo de Contralor
General de la República -, facultad que se concreta en la
norma acusada, -en armonía con el artículo 26 de la
Constitución Política, al decir: -Toda persona es
libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá
exigir títulos de idoneidad…". Así mismo, el
Ministerio de Hacienda defendió la norma con el argumento
"que la norma selecciona los recursos humanos más acordes
con la naturaleza del cargo. – No se está limitando
injustificadamente la posibilidad de que ciertos profesionales
accedan a los cargos de contralores territoriales sino que se
están fijando calidades específicas perfectamente
razonables y acordes con la disposición
constitucional".

Bajo la misma concepción, el Ministerio
Público en su intervención reclama que la norma sea
declarada exequible, agregando que "es plenamente justificado
y razonable el establecimiento de hipótesis normativas que
contengan supuestos predicables de manera especial para cierto
tipo de carreras, cuando se trata de exigencias respecto a un
cargo especializado de servicio público. Buscó con
ello el legislador la profesionalización y los grados
óptimos de idoneidad que el cargo de Contralor
requería, pues no se menospreció a las personas
pertenecientes a otras profesiones, sino que con criterio
selectivo el legislador escogió entre las distintas
disciplinas las de mayor afinidad con las responsabilidades
propias del empleo".

No obstante los anteriores argumentos, los mismos no
resultaron suficientes para mantener el aparte demandado dentro
del ordenamiento jurídico, y no podría ser
así, pues al legislador en su función de
desarrollar los preceptos constitucionales, no puede restringir
los derechos más allá de lo señalado por el
constituyente. Estos requisitos señalados por la
Constitución para acceder al cargo de Contralor, son
mínimos y mal haría el legislador con seguir
minimizándolos, lo que si le esta permitido al Congreso,
aclarando que no en ejercicio de las funciones legislativas, es
que al momento de la elección de este funcionario
evalúe estos requisitos y determine cual hoja de vida de
las personas postuladas para el cargo es la más
idónea para el ejercicio de las funciones encargadas al
Contralor. Para concluir, los intervinientes y en especial el
Ministerio Público que confunde en su intervención,
el ejercicio de las facultades del Congreso; pues unas son las
funciones legislativas y otras las administrativas que son bien
diferentes a aquellas facultades especiales que le otorga en este
caso, al Congreso en pleno, para la elección de un alto
funcionario.

De este modo la Corte al declarar la
inconstitucionalidad del aparte demandado concluyó lo
siguiente:

Asiste razón a los demandantes al afirmar la
inconstitucionalidad parcial del artículo 68, en la parte
que dice: "ciencias económicas, jurídicas,
contables, de administración o financieras", por cuanto
son bien claros los preceptos del orden superior que no
podían ser transgredidos por la ley (artículo 4o.
C.N.). En efecto, el inciso 7o. del artículo 272 de la
constitución Política dispone que para ser elegido
contralor departamental, distrital o municipal se requiere la
nacionalidad de colombiano por nacimiento, ciudadano en
ejercicio, tener más de veinticinco (25) años,
"acreditar título universitario", y las demás
calidades que establezca la ley. La circunstancia de que esta
disposición es limitante del derecho político al
acceso a los cargos públicos, impone su
interpretación restrictiva, y lleva a esta
Corporación a considerar que no podía el
legislador, como lo hizo en la parte acusada del artículo
68, calificar la exigencia de la Carta, que se limita a exigir
título universitario, para agregar una restricción
adicional, sobre la misma causal diseñada por el
constituyente, que la hiciera más restrictiva del derecho
fundamental señalado (artículo 40 de la C.N.); por
lo tanto, se declarará inexequible el segmento
acusado.

Desde el punto de vista legal, las calidades y
requisitos para ser Contralor General se han desarrollado por
diferentes disposiciones. El Decreto Ley 267 de 2000 en el
artículo 36, ha establecido como requisito para el
ejercicio del cargo de Contralor General la aceptación del
cargo, la cual debe llevarse a cabo dentro de los 15 días
siguiente a la elección y tomar posesión ante el
Presidente de la República.

Igualmente, se ha establecido como otro requisito para
ser contralor el contenido en el parágrafo del
artículo 36 del mismo Decreto 267 de 2000, en el sentido
que el aspirante a este cargo deberá acreditar ante el
órgano que formule su elección las calidades que
exige la Constitución Política.

Debe tenerse en cuenta otros requisitos que ha
establecido la Constitución de 1991 en el artículo
122 incisos 2 y 3, pero que debe aclararse que no fueron
establecidos de manera particular para el ejercicio del cargo de
Contralor General, sino que fue establecido para todos lo
funcionarios públicos de la siguiente manera:

"Ningún servidor público
entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de
cumplir y defender la Constitución y desempeñar los
deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al
retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite
deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y
renta".

3.2 Periodo del Contralor General de la
República.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo
267 de Constitución Política, el Contralor General
de la República será elegido para un período
igual al del Presidente de la República; es decir que el
periodo del Contralor, es de cuatro años.

La fecha de iniciación del periodo del Contralor
no esta determinada por la Constitución, por lo que fue
necesario que la ley se encargara del asunto y en ese sentido el
Decreto Ley 267 de 2000, dispuso que el Contralor debía
tomar posesión del cargo dentro de los 15 días
siguientes a su elección.

Pero puede suceder que en el transcurso de este periodo,
se presente una situación de vacancia del cargo, que
pueden ser temporal o absoluta. Para al caso que se presente una
vacancia temporal del Contralor, esta será proveída
por el Consejo de Estado y en caso de presentarse la vacancia
absoluta del Contralor, la corresponderá al Congreso de
las República proveer la misma (art. 267 Inc. 6 C.P. y
art. 38 Decreto 267 de 2000).

3.3 Procedimiento de postulación y
elección del Contralor General de la
República.

Según establece la Constitución
Política de 1991, el Contralor es elegido por el Congreso
de República; pero para poder ser elegido es necesario que
los aspirantes a este cargo logren integrar la terna que es
enviada al Congreso para tal fin. Esta terna se conforma de la
postulaciones que hacen tres altas cortes de
administración de justicia, de tal manera que la Corte
Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia, cada una presenta un candidato.

3.4 Régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses.

Las inhabilidades, incompatibilidades y el conflicto de
intereses hacen parte de un régimen especial aplicable a
los funcionarios públicos, con el objeto de controlar
ciertos riesgos sociales de los servidores en el ejercicio de sus
funciones, de manera tal, que se impide que la función
pública se vea afecta por tratos discriminatorios hacia
los administrados, garantizando su ejercicio de acuerdo con los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.)

3.4.1. Régimen de inhabilidades para el
ejercicio del cargo de Contralor General de la
República.

Sobre el alcance de las inhabilidades la Corte
Constitucional expresó: Inhabilidad, como aquel
límite razonable a los intereses particulares de los
servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones
privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del
Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trafico
de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones
oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por
último, prohibición como una obligación de
no hacer, con la finalidad de garantizar el interés
general frente a los intereses de los particulares, en
relación con quienes están o han estado al servicio
del Estado.

Dentro del régimen de las inhabilidades podemos
encontrar dos tipos diferentes, uno que proviene como
consecuencia de las sanciones impuestas por el Estado desde el
ámbito penal, fiscal, disciplinario, político y
otra clase de inhabilidades que obedece a la efectividad de
principios, derechos y valores constitucionales, como son la
lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia,
transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados.
(Sentencia C-348 de 2004. M.P. Jaime Córdoba
Triviño).

De igual manera, de las inhabilidades podemos decir que
se encuentran unas de carácter general que se aplican a
todos los funcionarios públicos o personas que aspiren a
ejercen algún empleo en la administración
pública. De este grupo encontramos las siguientes
inhabilidades:

Artículo 122 C.P. Sin perjuicio de las
demás sanciones que establezca la ley, no podrán
ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados,
en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que
afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar,
como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, así calificada por sentencia judicial
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño.

Artículo 126 de la C.P. Los servidores
públicos no podrán nombrar como empleados a
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con
quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas
por los mismos lazos con servidores públicos competentes
para intervenir en su designación. Se exceptúan de
lo previsto en este artículo los nombramientos que se
hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o
ascenso por méritos.

Artículo 38 de la Ley 734 de 2002, Código
disciplinario Único y Ley 1474 de 2011.

Particularmente, para el Contralor General la
Constitución Política estableció la
siguiente inhabilidad por el ejercicio del cargo: "No
podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido
miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del
orden nacional, salvo la docencia, en el año
inmediatamente anterior a la elección. Tampoco
podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de
prisión por delitos comunes". (Art. 267, Inc. 8.
C.P.).

3.4.2. Régimen de incompatibilidades para el
ejercicio del cargo de Contralor General de la
República.

Las incompatibilidades por su parte, hace
relación ya no a la persona, sino al cargo en particular;
es decir la incompatibilidad es la prohibición del
ejercicio de dos actividades que se establecen con el fin de
garantiza la autodeterminación, la imparcialidad en el
ejercicio de las funciones públicas.

Es así, como desde el punto de vista
jurisprudencial, la Corte Constitucional define las
incompatibilidades de la siguiente manera:

"Es bien sabido que la incompatibilidad comporta una
prohibición dirigida al titular de una función
pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de
ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las
competencias propias de la función que desempeña y
las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del
interés superior que puede verse afectado por una indebida
acumulación de funciones o por la confluencia de intereses
poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la
imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones
de quien ejerce la autoridad en nombre del
Estado".

Al igual que las inhabilidades, en el ordenamiento
jurídico también se han previsto una serie de
incompatibilidades de carácter general para todos los
cargos de la administración pública en todos sus
niveles y entre ellas tenemos:

Artículo 127 C.P. (Modificado por el art.
1 del acto legislativo 2 de 2004). Los servidores públicos
no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos públicos, salvo las excepciones
legales.

Modificánse los incisos 2° y 3° del
artículo 127 así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en
la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y
de seguridad les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho
al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en
el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición
solo podrán participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que señale la Ley
Estatutaria.

Artículo 128 C.P. Nadie podrá
desempeñar simultáneamente más de un empleo
público ni recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo
los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la
Nación, el de las entidades territoriales y el de las
descentralizadas.

ARTICULO  129 C.P. Los servidores
públicos no podrán aceptar cargos, honores o
recompensas de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa
autorización del Gobierno.

Desde la vista legal, el Código Disciplinario
Único, Ley 734 de 2002, también se ocupó de
consagrar una serie de incompatibilidades al siguiente
tenor:

"Artículo 39. OTRAS
INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen
incompatibilidades para desempeñar cargos públicos,
las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes,
concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en
el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción,
desde el momento de su elección y hasta cuando esté
legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos,
actuaciones administrativas o actuación contractual en los
cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio
correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o
autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o
jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o
intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes
que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier
otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de
tutela o funciones de inspección, control y vigilancia.
Esta prohibición se extiende aun encontrándose en
uso de licencia."

3.4.3. Consecuencias de las inhabilidades e
incompatibilidades constitucionales y legales.

En caso de llegarse a configurar algunas de las causales
de inhabilidad o incompatibilidad, es necesario tener en cuenta
que el fin perseguido con la consagración de un
régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los
servidores públicos, es tener una administración
pública que pueda cumplir con los fines trazados para el
Estado, en el marco de los principios consagrados en el
artículo 209 de la C.P.

En el anterior orden de ideas, tenemos que
en caso de presentarse alguna de las causales antes descritas,
trae consigo las siguientes consecuencias:

a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo
público, no podrá ser postulado o elegido
para desempeñar dicho cargo.

b) Para quien habiéndose configurado alguna de
las causales de inhabilidad mencionadas, es postulada, nombrada o
elegida para ocupar un cargo o empleo público o cuando
encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de
ellas, se tipifica como falta disciplinaria gravísima que
da lugar a la destitución del empleo o cargo
público con inhabilidad general de diez a veinte
años si fuere dolosa o con culpa
gravísima.

c) Dará lugar a causal de nulidad
del acto de postulación y/o elección de la persona
sobre la cual recae la causal de inhabilidad o
incompatibilidad.

En todos estos eventos, la persona nombrada, postulada o
elegida, deberá ser declarada insubsistente mediante
providencia motivada, previa garantía del debido proceso-
derecho de defensa técnica y material si a si lo desea,
derecho de contradicción, de audiencia etc-, aunque el
funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera
administrativa o judicial, según la previsión que
hace el Código Disciplinario Único. Lo anterior sin
perjuicio de las acciones disciplinarias y penales a que halla
lugar, para lo cual, el nominador de la entidad, deberá
informar al ente de control respectivo para que determine la
responsabilidad del servidor público.

De otro lado, resulta pertinente anotar lo siguiente: si
bien, el ordenamiento jurídico se ocupó de
tipificar que no podrán acceder al empleo público
personas sobre las cuales existe una causal de inhabilidad o
incompatibilidad, la ley previendo que acceder a un cargo
público depende del representante legal o nominador de la
entidad, o del ente colegiado o corporativo que postula o elige,
estableció un causal de prohibición para los
servidores públicos, consistente en la prohibición
de nombrar o elegir, para el desempeño de cargos
públicos, personas que no reúnan los requisitos
constitucionales, legales o reglamentarios, o darles
posesión a sabiendas de tal situación.
(Artículo, 35 numeral 18 del CDU).

3.4.4 Del Conflicto de Intereses en el
ejercicio del control y vigilancia fiscal.

El artículo 40 de la Ley 734 de 2002 "por la cual
se expide el Código Disciplinario Único", establece
sobre el conflicto de intereses que "todo servidor
público deberá declararse impedido para actuar en
un asunto cuando tenga interés particular y directo en su
regulación, gestión, control o decisión, o
lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera
permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o
socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general,
propio de la función pública, entre en conflicto
con un interés particular y directo del servidor
público deberá declararse impedido".

El conflicto de intereses, es una categoría que
se aplica en concordancia con el régimen de impedimentos y
recusaciones, razón por la cual se tratará en un
capitulo más adelante. Sin embargo, las causales que dan
lugar al conflicto de intereses, a diferencia del régimen
de inhabilidades e incompatibilidades, que impiden que el
servidor público continúe en el ejercicio del
cargo, esta sólo lo hace en relación con
determinados asuntos específicos; es decir, que el
servidor público que se vea afectado por un conflicto de
intereses puede seguir ejerciendo sus funciones
ininterrumpidamente y la consecuencia sólo se verá
reflejada en relación con trámite puesto a su
consideración y que para tal efecto deberá
declararse impedido.

Ahora bien, la norma sobre conflicto de intereses
establece que es deber del servidor público declararse
impedido, de modo tal que si no se cumple con este mandato se
estaría en curso en una casual de falta disciplinaria que
la ley califica de gravísima. Así tenemos que el
numeral 46 del artículo del CDU establece:

Artículo  48. Faltas
gravísimas. Son faltas gravísimas las
siguientes:

(…) 46. No declararse impedido
oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo,
demorar el trámite de las recusaciones, o actuar
después de separado del asunto.

4. Facultades constitucionales y legales del
Contralor General de la República.

Para dar cabal cumplimiento a la misión
encomendada a la Contraloría General de la
República, la Constitución ha dotado de precisas
potestades al representante del órgano de control fiscal
que le permiten ejercer un control fiscal a la
administración de manera eficiente, de tal manera que el
artículo 268 de la carta constitucional le encarga las
siguientes funciones.

1. Prescribir los métodos y la forma de
rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de
la Nación e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados que deberán
seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar
los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia,
eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de
la Nación y de las entidades
territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a
los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o
entidad pública o privada que administre fondos o bienes
de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del
control fiscal interno de las entidades y organismos del
Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un
informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del
ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes,
aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o
disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los
intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo
su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe
guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras
culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al
régimen del control fiscal y a la organización y
funcionamiento de la Contraloría General.

10. Proveer mediante concurso público los
empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta
determinará un régimen especial de carrera
administrativa para la selección, promoción y
retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se
prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que
intervienen en la postulación y elección del
Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para
empleos en su despacho.

11. Presentar informes al Congreso y al Presidente
de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y
certificación sobre la situación de las finanzas
del Estado, de acuerdo con la ley.

12. Dictar normas generales para armonizar los
sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas
del orden nacional y territorial.

13. Las demás que señale la ley.
Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General
de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la
Hacienda presentado al Congreso por el Contador
General.

5. El Control y la vigilancia fiscal de
carácter excepcional.

El inciso 3º del artículo 267 de la C.P. le
otorga la facultad a la Contraloría General de la
Nación de ejercer en forma excepcional el control fiscal
posterior en cualquiera de sus modalidades, sobre las cuentas a
cualquier entidad territorial sin perjuicio de las competencias
que la Constitución le ha otorgado a dichos
entes.

El control excepcional es el fenómeno que tiene
relación directa con la competencia para el ejercicio de
la titularidad de la vigilancia fiscal a través de los
procesos auditores; y con la competencia para el ejercicio de la
titularidad de la acción fiscal para adelantar el proceso
de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva. Esto
es, que si se trata de ejercer control excepcional por parte de
la Contraloría General de la República para
adelantar los procesos auditores sobre la gestión fiscal
de un sujeto del control de una contraloría territorial,
este control excepcional se ejerce para asumir la competencia de
la vigilancia fiscal que se hace a través de los procesos
auditores; y si se trata de ejercer control excepcional para
asumir la competencia para adelantar un proceso de
responsabilidad fiscal que viene adelantando una
contraloría territorial, estamos en presencia de un acto
mediante la cual se asume la competencia para ejercer la
acción fiscal por parte de la Contraloría General y
que venía ejerciendo una contraloría
territorial.

Esta facultad excepcional se encuentra regulada por las
siguientes normas:

Ley 42 de 1993, artículo 26. Declarada
exequible mediante sentencia C-403 de 1999, señala los
casos en los cuales la Contraloría General de la
República, podrá ejercer el control posterior
excepcional.

Ley 617 de 2000, artículo 24 numeral 7.
Faculta al Personero Municipal, cuando no exista
Contraloría Municipal, para solicitar la
intervención de la Contraloría General de la
República, en las cuentas de la respectiva entidad
territorial.

Ley 617 de 2000, artículo 81. Ordena a la
Contraloría General de la República, efectuar
control fiscal en las entidades territoriales, cuando se
incumplan los límites del gasto contemplados en esta ley,
gozando de las facultades que ejerce en relación con la
Nación.

Ley 850 de 2003. Reglamenta las veedurías
ciudadanas en los niveles nacional o territorial, constituidas
para ejercer vigilancia sobre la gestión pública,
los resultados de la misma y la prestación de los
servicios públicos. La vigilancia se podrá ejercer
en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en
forma total o mayoritaria se empleen los recursos
públicos, de acuerdo con la Constitución y la
ley.

Ley 610 de 2000 artículo 63. Declarada
exequible por la sentencia C-364 de 2001. Estipula que la
Contraloría General de la República goza de
competencia prevalente para adelantar, hasta su
culminación, los procesos de responsabilidad fiscal que se
originen en la facultad excepcional otorgada por el
artículo 267 de la Constitución Política. En
este caso se da el control excepcional para asumir la competencia
de la titularidad del ejercicio de la acción fiscal que
venía ejerciendo una contraloría territorial,
porque lo que asume la Contraloría General de la
República es la competencia para continuar conociendo de
un proceso de responsabilidad fiscal que se venía
adelantando, o para asumir la competencia del proceso de
responsabilidad fiscal que surja del proceso auditor, cuando el
control excepcional que se decreta sea el de vigilancia fiscal
para adelantar el proceso auditor sobre un punto de
gestión concreta.

Resolución 5588 del 8 de junio de 2004.
Establece la competencia para el conocimiento y trámite
del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría
General de la República.

Ley 1474 del 12 de julio de 2011, sobre el
procedimiento para el ejercicio del control fiscal excepcional a
solicitud de una Comisión Permanente del Congreso de la
República.

5.1. Facultad de intervención excepcional de
la Contraloría General de la República frente a las
competencias de las contralorías
territoriales.

Esta facultad excepcional de la Contraloría, esta
incorporada para garantizar el buen ejercicio de las funciones de
las contralorías territoriales y ha sido definida por la
Contraloría General de la República en el
artículo 2º de la Resolución Orgánica
5588 de 2004 de la siguiente manera: "Se entiende por control
fiscal posterior excepcional, la facultad Constitucional otorgada
a la Contraloría General de la República para
ejercer control fiscal en cualquiera de sus modalidades y
acciones sobre cualquier organismo del nivel territorial, cuya
competencia natural recae en el ente de control fiscal
territorial, relevando a éste de su competencia sobre los
asuntos materia del mismo; previo cumplimiento de los requisitos
previstos por la Ley".

La facultad de intervención excepcional de la
Contraloría General de República, consagrada en la
Constitución y desarrollada por el legislador comprende el
ejercicio del control fiscal en cualquiera de las modalidades
señaladas en la Constitución Política, como
también la facultad de ejercer las acciones
correspondientes a obtener el resarcimiento del patrimonio
público mediante los procesos de responsabilidad fiscal;
pero también, consideró que la Contraloría
tiene la potestad para ejercer las competencias propias de
jurisdicción coactiva y de los procesos sancionatorios
fiscales, sin que expresamente obre en norma expresa tal
facultad, consecuencia de la facultad del ejercicio del control
fiscal.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, se ajusta a la Carta, el desarrollo legal que
sobre el control fiscal excepcional trae la Ley 42 de 1993, la
Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. En efecto, mediante las
sentencias de constitucionalidad C-403 de 1999 y C-364 de 2001,
la Corte Constitucional estableció la exequibilidad de la
normatividad antes indicada.

De esta manera tenemos, según la vista
constitucional que: