El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 39)

Por último la parte de intereses moratorios se
presenta cuando la entidad realiza el pago de sus obligaciones a
destiempo al contratista, razón por la cual produce un
daño al contratista, donde la tasa moratoria puede ser la
pactada por las partes en el contrato, siempre que en el mismo se
observe que no exceda el máximo permitido, sea que nos
encontremos frente a un negocio mercantil o civil según
sea el caso.

2.4 Imprevisión y Sujeciones Materiales
Imprevistas durante la ejecución del contrato
estatal.

Encuentra respaldo legal esta teoría de la
imprevisión en el artículo 5º de la Ley 80 de
1993, pero este artículo permite determinar dos tipos de
indemnización, una donde se trata de llevar al contratista
a un punto de no perdida, y otra plena que busca restablecer
totalmente el equilibrio económico. Sobre este particular,
el Consejo de Estado ha acudido a una compensación
integral, completa, plena y razonable de todos los sobrecostos en
que incurrió el contratista por el hecho
imprevisto.

Así entonces, la imprevisión surge como un
hecho que no se pudo prever en el normal desarrollo del contrato
y que termina afectando y haciendo incurrir al contratista en
sobrecostos que no puede soportar, esto tiene la necesidad en
todo caso que las partes demuestren que era imposible prever el
acontecimiento.

En todo caso la posibilidad de revisar el contrato por
circunstancias imprevisibles se encuentra estipulado en el
ordenamiento positivo colombiano cuando, más exactamente
en el artículo 868 del Código de Comercio, fija lo
siguiente:

"Art. 868. " Cuando circunstancias, extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración
de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o
diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su
revisión. El juez procederá a examinar las
circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad
indique; en caso contrario, el juez decretará la
terminación del contrato. Esta regla no se aplicará
a los contratos aleatorios ni a los de ejecución
instantánea."

Pero a pesar que el artículo anterior hace parte
del ordenamiento jurídico comercial y no del Derecho
Público, esto no ha sido excusa para que la jurisprudencia
administrativa reconociera dicha institución
jurídica, atendiendo las reglas civiles de la
integración normativa.

Ahora en cuanto a las sujeciones materiales imprevistas,
la doctrina, se ocupa de ellas cuando las define a la
teoría de la imprevisión como hechos que
existían antes de la ejecución del contrato y que
afectan el desarrollo del mismo, mientras que las sujeciones
materiales imprevistas, se refiere a aquellos hechos que ocurren
durante la ejecución del contrato y que también
generan sobre costos en el desarrollo del mismo, afectando el
equilibrio contractual y perjudicando al contratista.

2.5 Caso Fortuito y Fuerza Mayor.

La fuerza mayor y el caso fortuito son instituciones
jurídicas que se encuentran señaladas en el
Código Civil, el cual los define de la siguiente
manera:

"Art. 64. Fuerza Mayor y Caso Fortuito.
Artículo subrogado por el artículo 1º de la
Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
autos de autoridad ejercidos por un funcionario público,
etc."

Como se puede observar anteriormente la causa de la
fuerza mayor o caso fortuito se encuentra en hechos del hombre o
de la naturaleza que repentinamente suceden y a los cuales no se
puede resistir.

Esto en principio genera que la destrucción de
una obra por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, la
administración tenga la obligación de indemnizar al
administrado por la parte de la obra ya realizada, todo esto en
razón a que el Derecho Público debe en todo caso
tratar de preservar el patrimonio de los administrados,
además de buscar reciprocidad de las prestaciones y buena
fe y protección de los contratistas como verdaderos
colaboradores de la administración en la prestación
de un servicio público, lo que significaría que la
administración esta en la obligación de restablecer
la ecuación económica en los casos en que ocurra un
hecho de estos.

3. Restablecimiento del Equilibrio o Ecuación
Económica del Contrato.

Sobre este particular la Ley 80 de 1993 establece en
varios artículos diferentes formas de restablecer el
equilibrio contractual, así el artículo 25 numeral
14, establece que "las entidades incluirán en sus
presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los
pagos, así como los que se originen en la revisión
de los precios pactados por razón de los cambios o
alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por
ellas celebrados".

Esto significa que las entidades para prever cualquier
tipo de afectación al equilibrio contractual de los
contratos celebrados, deberá incluir en su presupuesto un
rubro para el cubrimiento de las indemnizaciones que deba pagar
por estos hechos.

Además, como lo establece el artículo
4º de la misma Ley en su numeral 9º, las entidades
deberán actuar de tal modo que no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, y que en observancia de tal fin se corrijan los
desajustes en el menor tiempo posible.

A las previsiones anteriores, se deben sumar una serie
de mecanismos de arreglo directo entre las partes como los
previstos en los artículos 25 numeral 5º; 27 incisos
2º y 3º; y 68 de la Ley 80 de 1993; que en su orden
establecen: en virtud del principio de economía se
adoptaran procedimientos que garanticen la pronta solución
de las diferencias y controversias que con motivo de la
celebración y ejecución del contrato presenten. En
los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad
o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento.

El ejercicio de la distribución de riesgos es en
principio efectuada a través de la audiencia de
identificación, tipificación y asignación de
riesgos, la cual ratifica al contratista más aun en la
posibilidad de hacer exigible el desequilibrio económico,
así se encuentra establecido en la ley 1150 de 2007
Artículo 4, el cual puntualiza: "De la
distribución de riesgos en los contratos estatales. Los
pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir
la estimación, tipificación y asignación de
los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones
de las entidades estatales deberán señalar el
momento en el que, con anterioridad a la presentación de
las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la
asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva".

En la misma línea el Decreto 2474 art. 89
establece que: "Para los efectos previstos en el artículo
4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados
en la contratación todas aquellas circunstancias ajenas a
las partes, que de presentarse en desarrollo y ejecución
del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.
El riesgo será previsible en la medida que sea
identificable y cuantificable por un profesional de la actividad
en condiciones normales. La Entidad, en el proyecto de pliego de
condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan
presentarse y cuantificar su posible afectación a la
ecuación financiera, deben señalar el sujeto
contractual que soportará el riesgo total o parcialmente
en caso de concretarse o la forma en que se reestablecerá
el equilibrio contractual cuando se vea afectado por el
riesgo.

El restablecimiento equilibrio económico debe
contemplar varias posibilidades y no debe limitarse en su
solución al reconocimiento de mayor remuneración al
contratista por los mayores costos originados con el
desequilibrio, otras vías por medio de las cuales se puede
igualmente restablecer su derecho son: por ejemplo en
concesión se podría ampliar el plazo de
explotación o se podría establecer la
reversión con cláusula de
remuneración.

4. El control fiscal al restablecimiento del
equilibrio económico del contrato o a la respuesta
negativa de la misma por parte de las administraciones
públicas contratantes.

Analizado el concepto de equilibrio económico del
contrato, se pretende entonces para aterrizar el tema al control
fiscal, establecer una conexidad entre este tema y el control
fiscal que ejercen los organismos de control sobre la
ecuación económica.

Se puede decir que sobre este tema el servidor
público si se mueve en una línea muy delgada de
responsabilidad, pues bien lo establece la Constitución
Política que los servidores públicos son
responsables por su acción y por sus omisiones, entonces
les corresponde a ellos estar atentos de cuando se rompe en
realidad el equilibrio económico del contrato y hacer una
verdadera evaluación de en que cuantía se
rompió el mencionado equilibrio.

Además, le corresponde también a la
administración analizar los presupuestos antes mencionados
sobre cuando en realidad un hecho produce un rompimiento de la
ecuación contractual, pues se puede ocurrir el hecho, pero
este pueda que no rompa el equilibrio contractual de las partes,
dado que el hecho puede ser imputable al afectado, o no produce
un detrimento patrimonial en el contratista.

Por lo anterior, el servidor público tiene que
estar atento, de que cuando ocurra un hecho generador del
rompimiento del equilibrio contractual, se cumplan los
presupuestos mínimos para que el contratista acceda a una
indemnización, pues si la administración otorga la
indemnización sin que en realidad ocurriera un rompimiento
del equilibrio contractual, el servidor será fiscalmente
responsable por el pago de lo no debido a un contratista; por su
parte el contratista puede estar incurso incluso en una
actuación de tipo penal.

El estudio consiste en verificar la causa eficiente de
la ruptura de la ecuación contractual y de la
distribución de los riesgos en el contrato.

Una vez se establezca que el hecho contractual se
presentó y que la causa debe asumirla la
administración, es procedente el restablecimiento, pero
será responsable fiscal quien lo restablezca sin que se
presente el hecho contractual y la causa, así como cuando
se rompe a favor de la administración y esta no la reclama
existe entonces daño patrimonial por esta
causa.

5. Responsabilidad fiscal derivada del indebido
restablecimiento del equilibrio económico del
contrato.

Dentro de los eventos que se pueden presentar dentro del
restablecimiento del equilibrio económico encontramos
aquel según el cual, se restablece el equilibrio
económico de una ecuación contractual, cuando no
había derecho a esta, o cuando las circunstancias de hecho
no lo ameritaban, o cuando el contratista de manera dolosa
fragüe engañar a la administración para
obtener una mayor utilidad de un contrato, lo que causaría
un detrimento patrimonial en cabeza de la administración
pública por una indebido restablecimiento del equilibrio
de contrato, haciendo con ello acreedor al servidor
público sujeto de una investigación
fiscal.

No obstante es necesario precisar para tal fin que el
detrimento no puede ser analizado como el ejercicio de una
operación matemática en abstracto, sino una
valoración adecuada al caso y un análisis amplio
con el cual se determine, el por qué se reconoció
una suma superior a la determinada, y si dicho monto se encuentra
justificado. De no ser así estaríamos frente aun
hallazgo fiscal.

6. Responsabilidad fiscal derivada de la
omisión administrativa de no gestionar por vía
administrativa o judicial el restablecimiento del equilibrio
económico del contrato a favor de la
entidad.

El juicio de responsabilidad debe recaer sobre acciones
u omisiones, de tal razón que si el contratista tiene todo
el derecho a un restablecimiento de la ecuación
económica, y la administración la niega, provocando
con ello retrasos e inconvenientes en el contrato, obligando al
contratista a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo para que por vía de una acción
contractual pida el restablecimiento del equilibrio
económico, lo que puede causar es un pago mayor del que se
habría pagado si se hubiere aceptado el restablecimiento
en sede administrativa, causándose en tal evento un mayor
detrimento patrimonial a la administración
pública.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTROL FISCAL Y GARANTÍAS
CONTRACTUALES

Las garantías contractuales son la herramienta e
instrumento jurídico para amparar las distintas
obligaciones adquiridas por el contratista en el contrato
estatal, de tal manera que la administración
pública contratante pueda asegurar la ocurrencia del
siniestro amparado, cuando quiera que el oferente en un primer
momento o el contratista estatal incumpla.Veamos los efectos
legales, contractuales, civiles mercantiles de las
garantías contractuales frente al patrimonio
público incorporado al contrato estatal, y el deber de
salvaguarda del patrimonio del Estado, a través del
ejercicio del control fiscal.

1. Mecanismos de cobertura del riesgo en los
contratos estatales.

El mecanismo de cobertura del riesgo, según el
artículo 2 del decreto 4828 de 2008, es el instrumento
otorgado por los oferente o el contratista de una entidad
pública contratante en favor de ésta o en favor de
un tercero con el fin de garantizar la seriedad del ofrecimiento,
el cumplimiento de las obligaciones que para aquél surjan
del contrato y de su liquidación, la responsabilidad
extracontractual que pueda surgir para la administración
por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas y los demás riesgos a que se vea expuesta
la administración según las estipulaciones del
contrato. El mecanismo del riesgo es pos naturaleza indivisible,
sin perjuicio de que la garantía otorgada pueda ser divida
pro etapas contractuales, esto es, una garantía para la
fase de preconstrucción, otra para la fase de
construcción y rehabilitación, y otra para la fase
de mantenimiento.

Los distintos mecanismos de cobertura del riesgo, se
convierten en una herramienta para garantizar la
reparación del daño patrimonial en que haya
incurrido el gestor fiscal-contractual, hasta por el monto
amparado en la respectiva garantía, debiendo responder con
su patrimonio el gestor fiscal por la suma del daño
patrimonial que supere el porcentaje amparado en la
garantía.

2. Clases de garantías en los contratos
estatales.

Las distintas tipologías de garantías, son
las establecidas en el artículo 3 del decreto 4828 de
2008, consistente en póliza de seguros, fiducia mercantil
en garantía, garantía bancaria a primer
requerimiento, endoso en garantía de títulos
valores, y depósito de dinero en
garantía.

La responsabilidad extracontractual de la
administración derivada de las actuaciones, hechos u
omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede
ser amparadas mediante póliza de seguros. De otra parte,
debe tenerse en cuenta que el monto, vigencia y amparos,
cobertura de las garantías se determinarán teniendo
en cuenta el objeto, naturaleza y las características de
cada contrato, los riesgos que se deban cubrir.

Cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente
plural bajo la figura de la Unión Temporal, Consorcio o
Contrato de Asociación Futura, la garantía debe ser
otorgada por todos los miembros integrantes del proponente
plural; y cuando las personas naturales o jurídicas
extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán
otorgar como garantías, cartas de crédito estad by
expedidas en el exterior.

2.1 Pólizas de seguros que garantizan el
cumplimiento de las obligaciones adquirida por el contratista
estatal.

El inciso 2o del artículo 7o del Decreto 4828 de
2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, dispone las
condiciones generales, aplicables al contrato estatal
según el objeto que se ampara u el riesgo cubierto,
razón por la cual, éstas condiciones generales son
las siguientes:

a.- Amparos: La garantía deberá amparar
los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento
o del incumplimiento del contrato. Los amparos de la
póliza serán independientes unos de otros, respecto
de los valores asegurados, y la entidad estatal contratante
asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo
para cubrir o indemnizar el valor de otros. Los amparos no son
acumulables y son excluyentes entre así, aunque
estén establecidos y estipulados en la póliza
única de cumplimiento.

La póliza de cumplimiento, se denomina
Única en cuanto la ley exige que tiene por norma general
que estar incorporada en solo instrumento jurídico y
expedida por una sola aseguradora, y no constituye un instrumento
general y que se pueda confundir el amparo, su cuantía,
plazo, vigencia de cada uno de los riesgos amparados en
particular, salvo el caso de la excepción cuando el
contrato tiene dividido su periodo de ejecución en varias
fases como la de preconstrucción, construcción y
mantenimiento, evento en el cual se puede dividir una
póliza con todos los amparos para cada una de las fases,
esto es que ejecutada la fase de preconstrucción y por
ello la póliza que ampara los riesgos propios de esa fase,
se debe aportar por parte del contratista la otra póliza
con los amparos propios de la etapa de construcción, y
así mismo ocurre cuando se ejecute esta fase, con la etapa
de mantenimiento.

Lo que en todo caso, no rompe con la regulación
legal aquí establecida de que el cada uno de los amparos
así estén estipulados en una misma póliza,
son independientes, y es por ello que la vigencia del ampara del
anticipo y pago anticipado, su cuantía del 100%, es
independiente d ella garantía de prestaciones y salarios,
su porcentaje y vigencia, por lo tanto los amparos del anticipo y
el pago anticipado no podrá utilizarse para amparar el
rubro de prestaciones y salarios, como tampoco la vigencia de
éste para cubrir la del amparo de buen manejo y correcta
inversión del anticipo.

b.- Exclusiones de la póliza de garantía
de cumplimiento:

Las normas jurídicas de naturaleza contractual,
ya sean de naturaleza legal o reglamentaria son de orden
público, y por tanto de obligatorio cumplimiento. Con
ello, queda claro que ninguna compañía aseguradora
puede realizar exclusiones distintas a las expresamente
establecidas en el decreto 4828 de 2008, debiendo expedir las
pólizas con todos los amparos previstos en la Ley. Las
exclusiones permitidas legalmente son las siguientes:

-La causa extraña como la fuerza mayor y el caso
fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la
víctima, conforme al Código Civil y el
Código de Comercio.

– Daños causados por el contratista a los bienes
de la entidad no destinados al contrato durante la
ejecución de éste. Esto para evitar que sea
utilizado los riesgos a que se ve sometido el contrato, para
amparar otros bienes de la entidad que deben se amparados por
pólizas independientes no relacionadas con la
póliza única de cumplimiento
contractual.

-El uso indebido o inadecuado o la falta de
mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad
contratante. En este caso el responsable fiscal es el agente
estatal que teniendo el deber de hacerle mantenimiento preventivo
al bien, no lo hace o el daño se produce por el uso
indebido o inadecuado de éste.

-El emérito o deterioro normal que sufren los
bienes entregados con ocasión del contrato garantizado,
como consecuencia del mero transcurso del tiempo, tal como el
desgaste, evaporación por el tiempo etc.

Cualquier otra exclusión incorporada en una
póliza única de cumplimiento es ineficaz es
ineficaz de pleno derecho, es decir, no produce efecto alguno y
no requiere de declaración judicial.

c.- Inaplicabilidad de la cláusula de
proporcionalidad. La claúsula de proporcionalidad es
aquella que consiste en pactar el pago de un valor asegurado por
el incumplimiento total del contrato garantizado, y de
presentarse el incumplimiento parcial del contrato, la
indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no
excederá de la proporción del valor asegurado
equivalente al porcentaje incumplido de la obligación
garantizada.

Es ineficaz de pleno derecho, y por en ende sin efecto
alguno, las cláusulas de proporcionalidad pactada en las
pólizas de cumplimiento; teniendo en cuenta que ello
desnaturaliza el carácter de orden público de la
obligatoriedad legal de incorporar los amparos de los riesgos
contractuales y de admitirse sería tanto como permitir que
por ésta vía se ampliaran los conceptos totales o
parciales de exclusiones con alcance mayor del taxativamente
establecido por el artículo 15 del decreto 4828 de
2008.

d.- Cesión del Contrato estatal. La póliza
única de cumplimiento debe incorporar la obligación
del asegurador, que en el evento en que durante la
ejecución del contrato por incumplimiento del contratista,
la compañía garante del contrato resolviera asumir
como cesionario, esto es, encargarse directamente de la
ejecución del contrato, y si la entidad estatal
está de acuerdo con la cesión y en virtud de la
petición de la aseguradora se abstiene de declarar la
caducidad del contrato o de iniciar el procedimiento de caducidad
del contrato y en su lugar acepta la cesión, el
contratista garantizado e incumplido tiene la obligación
de aceptar la cesión del contrato desde el momento de la
contratación de la póliza, la cesión del
contrato eb favor del asegurador.

Lo anterior, significa que ante el incumplimiento grave
del contrato que da lugar al inicio del procedimiento de
declaración de caducidad del contrato o a su
declaración administrativa, la aseguradora podrá
proponerle a la Entidad recibir en cesión el contrato
estatal, lo que significa que la compañía
aseguradora se convierte desde el momento de la
formalización del contrato de cesión entre
contratista cedente y la aseguradora del contrato cesionaria, en
contratista cesionaria estatal una vez aprobada por la entidad
pública. Evento en el cual, el asegurador cesionario, y
nuevo contratista debe constituir una nueva póliza de
garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones
que ha asumido por virtud de la cesión, es decir, no
podría continuar en la doble condición de
asegurador y de contratista cesionario.

Aquí lo que ocurre es que en virtud de la primera
póliza única de garantía, el asegurador
asume el contrato incumplido como asegurador para garantizar el
cumplimiento del contrato incumplido por el contratista cedente,
y esa póliza pierde eficacia desde el mismo momento en que
el asegurador asume directamente el contrato y aporta la nueva
póliza que ampara a la aseguradora contratista
s¡cesionaria.

e. Prohibición expresa de revocabilidad
unilateral de la garantía por falta de pago. Las entidades
aseguradoras no podrán estipular en las condiciones
generales de la pólizas de cumplimiento, ni dar por
terminado el contrato de seguro unilateralmente por falta de pago
de la prima por parte del tomador, ya que eses es una
obligación civil o comercial entre el asegurador y el
tomador que no le resta eficacia al contrato de seguro aportado a
la entidad pública para amparar el cumplimiento del
contrato.

f.-Inoponibilidad de las excepciones a la entidad
asegurada. La Aseguradora no podrá alegar en contra de la
Entidad estatal contratante, y por ende no le serán
oponibles las excepciones o defensas provenientes de la conducta
del tomador del seguro, en especial las derivadas de las
inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con
ocasión de la contratación del seguro ni en
general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador
en contra del contratista.

2.2 Fiducia mercantil en
garantía.

El artículo 17 del decreto 4828 de 2008, dispone
que se puede utilizar la fiducia en garantía como
mecanismo de cobertura del riesgo, debidamente aceptada por la
entidad pública contratante para cubrir los riesgos
derivados de la seriedad del ofrecimiento de las obligaciones
surgidas del contrato o de su liquidación. Los bienes o
derechos que sean entregados en fiducia mercantil en
garantía deberán ofrecer a la entidad contratante
un respaldo idóneo y suficiente para el hago de las
obligaciones garantizadas.

La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de
fiducia suscrito deberá expedir el respectivo certificado
de garantía o el documento que haga sus veces, en el que
deberá establecer la individualización
jurídica de los bienes y derechos fideicometidos en donde
conste en el último de los estados financieros
actualizados del fideicomiso una descripción detallada de
los mismos.

La sociedad fiduciaria debería expedir en el
certificado de garantía el procedimiento a surtirse en
caso de hacerse efectiva la garantía, el cual no
podrá imponer circunstancias mas gravosas que las
establecidas en el reglamento, y así mismo deberá
certificar la prelación del pago para la entidad
contratante, los riesgos garantizados y los mecanismos para
garantizar a la entidad que cuenta con los recursos para hacer
efectiva la garantía, los cuáles no podrán
afectar la suficiencia de ésta. La fiduciaria no
podrá alegar a la entidad contratante, la excepción
del contrato no cumplido refiriéndose al contratista
estatal en relación con el contrato de fiducia mercantil
suscrito con la entidad fiduciaria. Las características de
la fiducia mercantil en garantía son las
siguientes:

– Los bienes admisibles como objeto de fiducia mercantil
en garantía, que constituye patrimonio autónomo los
siguientes bienes y derechos: Valores de aquellos que las normas
del sector financiero autorizan para conformar carteras
colectivas del mercado financiero, o la participación
individual del contratista en éstas mismas
carteras.

-Inmuebles sobre los cuáles no pese gravamen
alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el
criterio del avalúo para realización o venta que no
tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes al momento de constituir la
garantía, que generen rentas predeterminadas con pagos en
periodos no superiores a un año, equivalentes mensualmente
a por lo menos el 0.75% del valor establecido en dicho
avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del
contratista garantizado y harán parte del patrimonio
autónomo correspondientes.

El avalúo del bien inmueble deberá
actualizarse mínimo una vez cada año calendario, y
en caso de que el avalúo sea inferior al último en
mas del 10% o que el bien pierda más del 30% de su valor
en el término de 12 meses, el contratista deberá
aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garantía
exigida, en un término no inferior a 30 días
calendario contados desde le facha del requerimiento escrito de
la fiducia. El incumplimiento de la obligación de aportar
nuevos bienes generará para el contratista como
consecuencia que la entidad pública declare la caducidad
de contrato amparado.

Los bienes y derechos que se entreguen a la fiducia
mercantil en garantía o podrán ser reconocidos como
activo de garantía sino por el 70% del valor que arroje el
avalúo y los valores hasta el 90% de su de su valor
efectivo anual, mes vencido. De las rentas periódicas que
produzcan los bienes y derechos que conforman el patrimonio
autónomo , la fiducia retendrá el 1% mensual hasta
completar el valor equivalente al 3% del avalúo del bien o
valor, sumas que invertirá en una cartera colectiva del
mercado financiero y que destinará para el ejercicio de
conservación, defensa y recuperación de los bienes
fideicometidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la
garantía y el saldo mensual de dichas rentas
periódicas será entregado a quien indique el
fideicomitente.

Este procedimiento debe mantenerse hasta el momento en
que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en el
cual todas las rentas se mantendrán en el fideicomiso para
destinarlas al objeto principal del contrato. Los avalúos
de los bienes entregados al patrimonio autónomo
deberán hacerlos peritos avaluadores afiliados al registro
nacional de avaluadores, y deben ser independientes a la entidad
fiduciaria y los costos del mismo, deben ser cubiertos por la
entidad fiduciaria.

-Constitución y aprobación de la fiducia
mercantil. La aprobación de la garantía por parte
de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas
deberán acreditar la constitución de la
garantía a través de la copia del respectivo
contrato y entregar el certificado de garantía expedido
por la sociedad fiduciaria. Para que la entidad pública
contratante acepte el contrato de fiducia mercantil en
garantía deberá tener como requisitos los
siguientes:

-Partes del contrato de fiducia mercantil en
garantía. Las partes son el constituyente que puede ser el
oferente o el contratista o una persona jurídica
autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de
terceros; y la fiduciaria.

– Beneficiario. El beneficiario es la entidad publica
ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga
celebrado un contrato, pero si la fiducia está constituida
exclusivamente por valores, éste podrá otorgarse a
favor de varias entidades públicas para garantizar
obligaciones derivadas de otras propuestas o
contratos.

-Conservación de los bienes. El fiduciario tiene
la obligación realizar todos los actos necesarios para la
conservación de los bienes fideicometidos o adoptar las
medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha
conservación.

-Idoneidad de la garantía. El contrato
deberá contener la obligación del fiduciario de
efectuar periódicamente valoraciones y avalúos
sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a
precios de mercado o técnica y suficientemente atendiendo
el valor de la realización de los mismos, con el objeto de
velar por la idoneidad de la garantía. La fiduciaria tiene
la obligación legal de informar a la entidad contratante
dentro de los tres días siguientes en que conoció
de la insuficiencia de los bienes para el pago de la obligaciones
garantizadas por disminución de su precio en
términos del valor de mercado, con el fin de que se
proceda a su reposición o ampliación,s según
el caso.

-Reposición y ampliación. El contrato de
fiducia mercantil en garantía debe estipular la
obligación a cargo del oferente o contratista de
reemplazar o aumentar dentro de los 30 días siguientes al
requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya
por aplicación de las normas de valoración de
precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las
especies y características indicadas.

-Procedimiento en caso de incumplimiento. En el contrato
de fiducia mercantil en garantía de establecerse de manera
clara el procedimiento que deberá surtirse para hacer
efectiva la garantía, que no podrá ser contrario a
las disposiciones del decreto 4828 de 2008.

Cuando exista incumplimiento de pondrá en
conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo e
firme, y esta adelantará los trámites del caso para
hacer efectiva la garantía, que no podrá ni le
será admisible discutir la responsabilidad del
contratista. En este caso, la entidad pública inicia el
procedimiento de aplicación de la garantía, sin que
tenga el deber de hacer parte a la fiduciaria porque no lo es, y
es por ello que la entidad una vez declare el incumplimiento y el
acto quede en firme, es cuando tiene el deber de comunicar el
acto administrativo, para que la fiduciaria haga efectivo el
procedimiento para responder económicamente por el
siniestro. La fiduciaria no es parte del procedimiento
administrativo, y por ende no le es admisible defender el
cumplimiento del contratista.

-Las obligaciones del fiduciario deben estar pactadas
expresamente, y este debe incluir el procedimiento para la
realización de los bienes transferidos en garantía,
el aviso para su renovación o reemplazo por pérdida
o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso así
como, la rendición de cuentas e informes periódicos
sobre su gestión.

-Rendición de cuentas. El contrato debe
establecer las reglas y procedimientos para la rendición
de cuentas tanto a la entidad beneficiaria como al
fideicomitente.

-Liquidación del negocio fiduciario. El contrato
de fiducia en garantía debe estipular que e la fecha de
liquidación del contrato que se garantiza mediante
fiducia, también se podrá solicitar la
liquidación del contrato de fiducia mercantil.

-Admisibilidad de la dación en pago. El contrato
de fiducia en garantía deberá estipular que la
dación en pago de los bienes fideicometidos sólo
procede cuando la entidad estatal así lo autorice, siempre
y cuando hubiese transcurrido más de un año sin que
se pueda realizar el bien. Se entenderá que la entidad lo
recibe por el valor del 50% del avalúo actualizado
efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra como
mínimo, el valor del perjuicio reclamado.

2.3 Garantía Bancaria a primer
requerimiento.

la garantía bancaria a primer requerimiento puede
ser utilizado como mecanismo de cobertura del riesgo para amparar
las obligaciones derivadas de la seriedad del ofrecimiento, del
cumplimiento del contrato y de su liquidación.

En virtud de esta garantía bancaria, la entidad
financiera nacional o extranjera asume el compromiso firme,
irrevocable, autónomo, independiente o incondicional de
pagar directamente a la entidad contratante, a primer
requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero
equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por
el proponente o contratista, ante la presentación del acto
administrativo en firme que así lo declara.

Las entidades públicas podrán aceptar el
otorgamiento de las garantías bancarias a primer
requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y
las obligaciones derivadas del contrato y de su
liquidación, siempre y cuando reúnan las siguientes
condiciones: Que conste por escrito en documento privado en el
cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa,
autónoma e irrevocable en favor de la entidad
pública contratante el compromiso de honrar las
obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento
por parte de éste.

La garantía deberá ser efectiva a primer
requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara
el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera
de kif eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de
los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del
establecimiento de crédito. Lo anterior, indica que la
institución bancaria deberá establecer en el
documento privado el procedimiento para hacer efectiva la
garantía, debiendo quedar lar y preciso que el garante no
es parte del procedimiento administrativo de declaración
de incumplimiento, como tampoco puede oponerse a la
ejecución del acto administrativo que la declare una vez
en firme, puesto que el primer requerimiento como o indica la
institución de garante, es el acto administrativo en
firme, y tiene como consecuencia que la entidad pública
beneficiaria d ella garantía no debe hacer requerimientos
consecutivos, porque basta con el primero que haga al garante
para que la ahoga efectiva.

Las garantías bancarias a primer requerimiento
son el contrato de garantía bancaria, y la carta de
crédito stand by, como lo dispone el artículo 23
del decreto 4828 de 2008. El contratos de garantía
bancaria, consiste en que una entidad financiera emisora, obrando
por cuenta y por orden del proponente contratista, se obliga
irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de
beneficiaria, a pagarle hasta el por el monto garantizado, los
perjuicios directos derivados del incumplimiento de las
obligaciones que asume cuando se presenta una propuesta, cuando
se suscribe el contrato estatal y/o de su liquidación
tanto para el proponente como para el contratista
respectivamente.

El pago de la garantía lo realizará o
efectuará la entidad emisora dentro de los tres
días hábiles siguientes a que en que le sea
entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el
que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se
ordene la efectividad de la garantía, orden que debe
cumplirse por parte de la entidad emisora a primera demanda o a
primer requerimiento, sin que le sea dable al garante alegar
durante la aplicación de la garantía el
cumplimiento del contratista, puesto que es un tercero ajeno a la
relación contractual, que sólo estará para
pagar la garantía cuando la administración
así lo solicite a través del requerimiento, que se
entiende por tal la expedición del acto administrativo
ejecutoriado que así lo declare.

La Carta de crédito stand by, consiste en que una
entidad emisora que obra por expresa instrucción del
proponente o contratista,s e obliga a garantizar irrevocablemente
el pago en dinero de las obligaciones que con ocasión de
la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el
contratista. Dicho pago lo efectuará el banco emisor
contra la entrega de a carta de crédito, acompañada
del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que
conste el incumplimiento del proponente o contratista.

La entidad bancaria emisora deberá cancelar el
pago de la garantía a la entidad estatal beneficiaria,
previa declaración realizada mediante acto administrativo
ejecutoriado, y la diferencia entre la carta de crédito
stand by y el contrato de garantía bancaria, es que la
primera se somete a las reglas y usos uniformes relativos a los
créditos documentarios de la Cámara de Comercio
Internacional, sin perjuicio del Código de
Comercio.

2.4 Endoso en garantía de títulos
valores.

El endoso en garantía de títulos valores
es admisible como garantía de seriedad del ofrecimiento,
por parte del proponente. El endoso en garantía es
admisible siempre que recaiga sobre títulos valores de
contenido crediticio, tales como certificados de depósito
a término emitidos por una entidad financiera sometida a
vigilancia y control de la Superintendencia Financiera;
pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a
vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y
títulos de tesorería-TES.

El oferente debe ser el endosatario efectivo del
título valor, en favor de la entidad pública que
ordena la apertura del proceso de selección o que suscribe
el contrato, y solo podrán ser admitidos por el 70% de su
valor, porcentaje que deberá cubrir como mínimo los
montos exigidos por la entidad contratante para la
garantía de seriedad de la oferta. Los títulos
valores deberá ser custodiados por empresas autorizadas en
Colombia para el depósito de valores. Así mismo, la
entidad contratante hará efectiva la garantía
mediante la expedición del acto administrativo debidamente
ejecutoriado y solicitará a la entidad emisora la
solicitud de pago, en la fecha de vencimiento del mismo. Si el
valor recibido en pago es superior al monto por el que se hace
efectivo los títulos valores, la entidad contratante
devolverá dentro de los 30 días siguientes el valor
del excedente al proponente o a quien éste
determine.

2.5 Depósito de dinero en
garantía.

De conformidad con el artículo 1173 del
Código de Comercio, el depósito en garantía
consiste en que un sujeto de derecho deposita una suma de dinero
en garantía del cumplimiento de una obligación, el
depositario sólo estará obligado a hacer la
restitución en cuanto al exceso del depósito sobre
lo que el deudor deba pagar en razón del crédito
garantizado.

Así las cosas, se observa que el oferente o
contratista pude aportar como garantía un depósito
de dinero, por la suma exigida en el pliego de condiciones y/o el
respectivo contrato, para que el banco depositario le pague su
valor, tan pronto como la entidad contratante lo solicite
acompañando con el acto administrativo ejecutoriado que
así lo solicite. El banco depositario no puede intervenir
en el procedimiento administrativo de aplicación ni alegar
el cumplimiento del contrato.

3. Riesgos derivados del incumplimiento del
ofrecimiento.

El ofrecimiento consiste, en la propuesta que presenta
el oferente singular o plural para participar en un proceso de
selección, esto es, licitación pública,
concurso de méritos y selección abreviada, para lo
cual debe presentar como garantía los distintos mecanismos
de cobertura del riesgo, cuyo amparo tiene un contenido
eminentemente económico, esto es, tiene como objetivo el
pago de la idealización de los perjuicios que reciba la
entidad derivados del incumplimiento de las obligaciones que
asume el oferente al presentar una oferta en un procedimiento de
selección contractual.

La garantía de seriedad del ofrecimiento, cubre
los perjuicios ocasionados a la entidad contratare en los
siguientes casos:

a- La no suscripción del contrato sin justa causa
por parte del proponente seleccionado, una vez adjudicado el
proceso de selección.

b.- La no ampliación de la vigencia de la
garantía de seriedad de la oferta cuando el término
previsto en los pliegos de condiciones para la
adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el
término previsto para la suscripción del contrato
se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no exceden
un término de tres meses.

c.- La falta de otorgamiento por parte del proponente
seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por
la entidad para amparar el incumplimiento de kas obligaciones del
contrato.

d.- El retiro de la oferta después de vencido el
término fijado para la presentación de las
propuestas.

e.- La falta de pago de los derechos de
publicación en el Diario único de
Contratación previstos como requisitos de
legalización del contrato.

Una vez se presente el siniestro, la entidad debe
proceder a hacer efectiva la garantía mediante la
expedición del acto administrativo correspondiente, so
pena de ocasionar el daño patrimonial a la
administración, porque si teniendo el deber de aplicar la
garantía o la deja prescribir o perder vigencia, el
perjuicio cuantificado y no indemnizado constituye un detrimento
al patrimonio público, así mismo si despues del
acto administrativo ejecutoriado no adelanta y hace cumplir sus
efectos por vía persuasiva o mediante reclamación
judicial.

4. Riesgos derivados del incumplimiento de las
obligaciones contractuales.

Una vez se suscriba el contrato, el contratista debe
aportar las garantía como requisito para la
ejecución del contrato, previa revisión y
aprobación de la entidad contratante, para garantizar el
pago de los perjuicios como consecuencia del incumplimiento del
contrato, los incumplimientos amparados por la garantía
única de cumplimiento, independientemente del mecanismo de
cobertura del riesgo, es el siguiente:

a.- Buen manejo y correcta inversión del
anticipo. Este cubre los perjuicios sufridos por la entidad
contratante por la no inversión del anticipo; el uso
indebido; la apropiación indebida que el contratista
garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan
entregado en calidad de anticipo para la ejecución del
contrato.

b.- Devolución del pago anticipado. Cubre a la
entidad contratante de los perjuicios sufridos por la no
devolución total o parcial, por parte del contratista, de
los dineros que le fueron entregados a título de pago
anticipado, cuando quiera que las prestaciones ejecutadas del
contrato no cubra total o parcialmente la suma recibida, y el
contrato por alguna de las causas previstas no pueda continuar
con la ejecución del contrato , por terminación
anticipada o por caducidad del mismo.

c.- Cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato estatal incluyendo en ellas el pago de las multas y la
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan catado en el
contrato. El amparo de cumplimiento cubre a la entidad
pública de los perjuicios directos derivados del
incumplimiento total o parcial de las obligaciones que surgen del
contrato, así como del cumplimiento tardío o
extemporáneo, cumplimiento defectuoso cuando quiera que
sean imputables al contratista garantizado.

d.- Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. Cubre los perjuicios que le ocasionen
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
laborales a que esté obligado el contratista garantizado,
derivadas de la contratación del personal utilizado para
la ejecución del contrato amparado.

e.- Estabilidad y calidad de la obra. Cubre los
perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier
tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa,
sufridos por la obra entregada, imputables al contratista
estatal.

f.-Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados. El amparo cubre a la entidad estatal
contratante de los perjuicios imputables al contrato garantizado
derivados d ella mala calidad o deficiencias técnicas de
los bienes o equipos por él suministrados, de conformidad
con las especificaciones técnicas estipuladas en el
contrato; o por incumplimiento d ellos parámetros o normas
técnicas establecidas para el respectivo bien o
equipo.

g.- Calidad del servicio. El amparo de calidad cubre los
perjuicios que sufre la entidad contratante, y que sean
imputables al contratista garantizado que surjan con
posterioridad a la terminación del contrato como
consecuencia de la mala calidad o insuficiencia de los productos
entregados con ocasión de un contrato de
consultoría, de la mala calidad del servicio prestado,
teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el instrumento
contractual.

f.- Los demás incumplimientos de obligaciones que
la entidad contratante considere deben ser amparados.

h. La garantía de cumplimiento conforme al
artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cubrirá los
perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a
los particulares, derivada de un proceso de responsabilidad
fiscal, cuando quiera que esos perjuicios deriven del
incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado
por la garantía; razón por la cual las
contralorías tienen el deber de vincular al garante que
expida la póliza de garantía, como tercero
civilmente responsable.

i.- En los contratos de obra, la entidad pública
deberá exigir en aquellos que por su objeto o naturaleza,
el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de
las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la
responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las
actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. En los
subcontratos autorizados por las entidades públicas, se
exigirá al contratista que en la póliza de
responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los
perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas
puedan causar a terceros con ocasión de la
ejecución de los contratos, en su defecto, que acredite
que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad
civil extracontractual para garantizar el objeto del
mismo.

5. Responsabilidad fiscal por indebida
aprobación de garantías

La aprobación de las garantías se da en
tres momentos en la gestión contractual, la primera cuando
la entidad evalúa la oferta durante el proceso de
selección, en virtud d ella cual debe verificar que la
garantía de seriedad del ofrecimiento cumple con los
requisitos de la ley y el pliego de condiciones. El segundo
momento, se presente luego de la celebración del contrato,
donde se debe aportar la garantía única de
cumplimiento, y durante la ejecución del contrato se
presenta, cuando se ha aportado la garantía por etapas en
el contrato y cuando culmina una etapa como la de
preconstrucción por ejemplo, debe aportarse la
garantía para la etapa de construcción.

Así mismo, debe aprobarse la garantía
cuando se prorroga el plazo, cuando se suscriben adiciones o
contratos adicionales, mayores cantidades de obra, y la
garantía para amparar las obligaciones pendientes,
incorporadas en la liquidación del contrato.

Si la garantía se aprueba, por un mecanismo de
cobertura del riesgo distintos de los previstos en la ley en el
decreto 4828 de 2008, el Código de Comercio y el pliego de
condiciones, en cuantía, vigencia y amparos distintos a
éstos y el siniestro ocurre, y la entidad no pudo hacerla
efectiva, la cuantificación de los perjuicios ocasionados
no indemnizados ni cubiertos por la póliza será el
daño patrimonial a exigir por vía de proceso de
responsabilidad fiscal, contra el gestor fiscal que
incurrió en la omisión dolosa o culposa.

6. Responsabilidad fiscal por la no reposición
de la garantía

Teniendo en cuenta la naturaleza del mecanismo de
cobertura del riesgo, siempre que durante la ejecución del
contrato, se disminuya el valor amparado, ya sea porque se hizo
efectiva de manera parcial la garantía aportada, o porque
los bienes aportados a la fiducia en garantía hayan
perdido su valor en cuantía inferior al 70%, la entidad
pública deberá disponer, una vez haga efectiva
parcialmente la póliza de garantía que se reponga
hasta completar su valor inicial, y que se aporten nuevos bienes
hasta completar el valor a amparar. Si esto no se hace y ocurre
el siniestro, la entidad se queda sin amparo y por ende sin
cobertura de los perjuicios ocasionados y su cuantía
dará lugar al daño patrimonial recuperable por
proceso de responsabilidad fiscal.

7. Responsabilidad fiscal por la insuficiencia de la
garantía, en el plazo, cobertura y
cuantía.

Si el gestor fiscal en el momento en que tenga que
aprobar la garantía correspondiente, lo hace con vigencia
y plazo inferior al previsto en la norma jurídica,
así como en cuantía y objeto de cobertura inferior
a las legal y reglamentariamente exigidas, incurre en daño
patrimonial resarcible a través del proceso de
responsabilidad fiscal, siempre que ocurra el siniestro y no se
pueda hacer efectiva, porque la aprobación indebida
dejó por dfuera el amparo afectado con la ocurrencia del
siniestro.

8.Responsabilidad fiscal por prescripción de
la garantía.

Expedido el acto administrativo que declara la
efectividad de la garantía, constituida por los distintos
mecanismos de cobertura del riesgo, y una vez declarado
ejecutoriado, la entidad contratante debe disponer lo necesario
para que los efectos del mencionado acto administrativo se
cumplan, esto es, el cobro persuasivo en primer lugar, que
consiste en que el contratista haga la reparación del
daño ocasionado y por la cuantía y condiciones
establecidas en el acto administrativo; y si esto no fuere
posible la entidad solicitará entonces el pago del dinero
con el que directamente realice las reparaciones, o recuperar su
valor si las reparaciones ya fueron realizadas. Pero si la
garantía está constituida por fiducia,,
depósito bancario, endoso de títulos valores y
garantía bancaria a primer requerimiento, la entidad en
este caso, solicitará a la entidad fiduciaria, a la
entidad bancaria y al depositario de los títulos, el pago
correspondiente.

Si no fuere posible los anterior, la entidad
debería iniciar el proceso de ejecución ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, pues el acto
administrativo ejecutoriado presta mérito
ejecutivo.

9. Cláusula de indemnidad de la
garantía.

Esta cláusula, consiste en la estipulación
obligatoria, que debe pactar de manera expresa todas las partes
en un contrato estatal, que consiste en que el contratista debe
mantener a la entidad pública contratante indemnes de
cualquier reclamación privada, administrativa o judicial
proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del
contratista, tales como los daños que le ocasione el
contratista a terceros en desarrollo del contrato
estatal.

La cláusula de indemnidad, no es una
cláusula presunta, porque éstas sólo son las
cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14
de la ley 80 de 1993, luego para que se entienda pactada
deberá pactarse expresamente. El artículo 6 del
decreto 4828 la establece como un deber de la entidad
pública de pactarla, sopean de incurrir en incumplimiento
de los deberes legales, y ello configura para el servidor
público una falta disciplinaria gravísima, y una
indebida gestión fiscal que le derivará un proceso
de responsabilidad fiscal en el evento en el que por no pactarla
la entidad resulte corresponsable con el contratista de
daño ocasionados a terceros.

10. Suficiencia de la garantía
contractual.

Las exigencias y requisitos previstos por el
artículo 7 del decreto 4828 de 2008, en relación a
la suficiencia de la garantía para que el gestor fiscal
proceda a aprobarlas de manera legal, en relación a la
vigencia, porcentaje, ampara, rubro y contenido y fase de la
gestión contractual.

10.1 Seriedad del ofrecimiento.

El valor d ella garantía de seriedad del
ofrecimiento no podrá ser inferior al 10% del monto de las
propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo
señale el pliego de condiciones, y su vigencia se
extenderá desde el momento de la presentación de la
oferta hasta la aprobación d ella garantía que
ampara los riesgos propios de la etapa contractual.

Si se trata de concesiones de los espacios de
televisión, el monto mínimo de la garantía
ascenderá al 1.5% del valor total estimado del espacio
solicitado. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre
entre uno o cinco millones de salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el valor garantizado de la seriedad del
ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad
contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no
podrá ser inferior al 2:5 del presupuesto oficial
estimado.

Cuando el presupuesto exceda de 10 millones de salarios
mínimos legales mensuales vigentes, el valor garantizado
respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser
determinado por la entidad contratante en el pliego de
condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al
2.0% del presupuesto oficial estimado. La suficiencia de
ésta garantía será verificada por la entidad
contratante al momento de la evaluación de las propuestas.
Si la garantía de seriedad del ofrecimiento no se presenta
junto con la oferta será motivo de rechazo de la oferta,
sin perjuicio de que se pueda subsanar algún componente de
ella que no implique mejora de la propuesta.

10.2 Buen manejo y correcta inversión del
anticipo.

El valor de ésta garantía deberá
ser igual al 100% del monto que el contratista reciba a
título de anticipo, en dinero o en especie, para la
ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá
hasta la liquidación del contrato.

10.3 Pago anticipado.

El valor de ésta garantía deberá
ser equivalente al 100% del monto que el contratista reciba a
título de pago anticipado, en dinero o especie, y su
vigencia se extenderá hasta la liquidación del
mismo.

10.4 Cumplimiento.

El valor de ésta garantía será como
mínimo equivalente al monto de la cláusula penal
pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al 10%
del valor total del contrato. El contratista estatal
deberá otorgarla y aportarla con una vigencia igual al
plazo del contrato garantizado más el plazo contractual
previsto para la liquidación del contrato; y en caso de
haberse convenido término contractual para liquidar el
contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por
el término legal previsto para ese efecto.

10.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales.

El valor de ésta garantía no podrá
ser inferior al 5% del valor total del contrato y deberá
extenderse por el plazo del contrato y tres años
más, ya que este es el término de la
prescripción de la acción laboral.

10.6 Estabilidad y calidad de la obra.

El valor de ésta garantía la
determinará la entidad pública en el pliego de
condiciones, en cada caso en particular de acuerdo con el objeto,
el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada
contrato; y la vigencia no será inferior a cinco
años, salvo que la entidad pública contratante
mediante justificación técnica la necesidad de una
vigencia inferior.

10.7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes
y equipos suministrados.

La entidad pública en el pliego de condiciones y
en el contrato establecerá en cada caso concreto de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato, su plazo, porcentaje y valor
amparado del contrato.

10.8. Calidad del servicio.

La entidad pública en el pliego de condiciones y
en el contrato, deberá establecer el plazo, vigencia,
valor y porcentaje amparado, de acuerdo con el objeto, el valor,
la naturaleza y las obligaciones contenidas en el
contrato.

10.9 Pólizas que garantizan la responsabilidad
extracontractual.

El valor asegurado en las pólizas de
garantías que amparan la responsabilidad civil
extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la
administración con ocasión de las actuaciones,
hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no
podrá ser inferior al 5% de la valor del contrato, pero en
ningún caso podrá ser inferir a 200 salarios
mínimos legales mensuales al momento de la
expedición de la póliza y la vigencia sea la de
todo el plazo de ejecución del contrato.

Las pólizas que garanticen la responsabilidad
extracontractual deben cumplir los siguientes requisitos,
conforme al artículo 16 del decreto 4828 de
2008.

a.- Modalidad e intervinientes. Debe contener la
delimitación temporal de la cobertura deberá
hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que sea admisible
establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los
cuáles deba presentarse la reclamación del
damnificado al asegurado inferiores a los términos de
prescripción para la acción de responsabilidad
correspondiente. En ellas tendrán la calidad de asegurados
la entidad contratante y el contratista, limitado ello
únicamente a los daños producidos por el
contratista con ocasión de la ejecución del
contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad
contratante como los terceros que pueden resultar afectados por
la responsabilidad extracontractual del contratista o sus
subcontratistas.

b.- Amparos. La póliza de responsabilidad
extracontractual deber´contener como mínimo, en
adición a la cobertura básica de predios, labores y
operaciones, los siguientes amparos:

– Cobertura expresa de los perjuicios que cause el
asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en
la modalidad de lucro cesante.

-Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por
actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en
que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad
extracontractual, con los mismos amparos aquí
requeridos.

-Cobertura expresa de amparo patronal.

– Cobertura expresa de vehículos propios y no
propios.

-Mecanismos de participación en la
pérdida, por parte de la entidad asegurada., en la que
sólo se puede pactar un 105 de deducible, y se
tendrán por no pactada las franquicias, coaseguros
obligatorios y demás formas de estipulación que
conlleven asunción de parte de la pérdida por la
entidad asegurada.

-Protección de los bienes. Si con ocasión
de la ejecución del contrato la entidad encuentra que
existe riesgo de daño en sus bienes, deberá exigir
a su contratista en la póliza de responsabilidad
extracontractual, la contratación de un enero de
responsabilidad contractual que cubra los daños a esos
bienes que se puedan generar con ocasión del contrato y el
valor asegurado se establecerá a criterio razonable y
proporcional de la Entidad.

11. Procedimiento administrativo de aplicación
de la efectividad de la garantía.

Como quiera que el contrato estatal, puede estar
cubierto por distintos mecanismos de cobertura del riesgo,
conforme al artículo 3 del decreto 4828 de 2008, que
dispuso que éstas son las pólizas de seguros,
fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a
primer requerimiento, endoso en garantía de títulos
valores y el depósito de dinero en
garantía.

Si la garantía es una póliza de seguros,
debe tenerse en cuenta que la entidad pública, una vez
detecte la ocurrencia del siniestro, deberá iniciar el
procedimiento administrativo a mediante providencia de
sustanciación en donde se acredite el contrato, el
mecanismo de cobertura del riesgo, el otorgante o tomador y la
compañía aseguradora garante, así como la
apruebas que documente la ocurrencia del siniestro. La mencionada
providencia debe aplicar el procedimiento administrativo previsto
en el libro primero del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y deber ser
notificado tanto al contratista como a la compañía
aseguradora. Si el oferente o contratista es singular basta con
la notificación al representante legal del contratista ya
sea persona jurídica o natural; pero si se trata de un
oferente o contratista plural, si es consorcio, unión
temporal o promesa de sociedad futura, deberá notificarse
el representante legal del contratista, y a cada uno de los
representantes legales de los miembros de la oferta o contratista
plural.

La compañía aseguradora como garante,
tiene el derecho a ser notificada de todas las actuaciones, y es
parte de todas las actuaciones, y titular de todos los recursos y
del debido proceso y el derecho de defensa, al punto que si la
póliza de garantía fue expedida a través de
un coaseguro, se deberá notificar a todas las
compañías aseguradoras que hayan expedido la
respectiva póliza de garantía.

El garante como parte y sujeto de la actuación
administrativa, puede al igual que el contratista alegar el
cumplimiento del contrato, e incluso una vez ejecutoriado el acto
administrativo que hace efectiva la garantía, puede
demandar a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho la legalidad del acto, sin perjuicio
de la reparación, pago, o de defensa ante el proceso
ejecutivo que se inicie ante el juez administrativo
correspondiente.

Pero si se trata de garantías como la fiducia
mercantil, la garantía bancaria a primer requerimiento, el
endoso en garantía de títulos valores y el
depósito de dinero en garantía, la entidad adelanta
todo el procedimiento administrativo, al que vincula al oferente
o contratista singular o plural a quien tiene que garantizarle el
derecho al debido proceso, derecho a la defensa, el derecho al
contradictorio; pero en relación al garante no tiene que
vincularlo, puesto que la naturaleza de ésta
garantía es diferente a la póliza de seguros, pues
la compañía aseguradora ten caso de la
declaración del siniestro por incumplimiento, en los casos
de caducidad puede asumir directamente el contrato, mientras que
en los casos de las demás garantías, estos
jamás podrán asumir el contrato continuar la
ejecución del contrato. os otros garantes son terceros,
que estarán para garantizar el pago del valor de los
perjuicios, razón por la cual no pueden alegar el
cumplimiento del contratista y deberán atenerse a los
efectos del acto administrativo ejecutoriado que declara la
garantía.

En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso
y garantizados los derechos de defensa y contradicción del
contratista y de su garante, proferirá el acto
administrativo correspondiente, en el cual, además de la
declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la
cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a
ordenar su pago tanto al contratista como al garante. El acto
administrativo es constitutivo del siniestro de las
garantías otorgadas mediante póliza de
seguros.

En caso de aplicación de multas, una vez
garantizado el debido proceso y el derecho de defensa, de
contradicción del contratista y su garante,
proferirá el acto administrativo de imposición de
multas y ordenará su pago tanto al contratista como a su
garante. en este caso el acto administrativo igualmente
constituye el siniestro en las garantías otorgadas
mediante póliza de seguros.

En los otros casos de incumplimiento, la entidad luego
de garantizar el debido proceso al contratista y a su garante,
expedirá el acto administrativo de declaración de
incumplimiento y procedería a cualificar el monto de la
pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si
ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista
como al garante. En este caso el acto administrativo constituye
la reclamación en las garantías otorgadas mediante
póliza de seguros.

12.Excepciones al otorgamiento del mecanismo de
cobertura del riesgo.

Las garantías no son obligatorias, por
disposición del artículo 8 del decreto 4828 de
2008, en los siguientes casos:

-En los contratos de empréstitos.

-En los contratos interadministrativos.

-En los contratos de seguros.

-En los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la
menor cuantía prevista para cada entidad, conforme al
presupuesto de cada entidad expresado en salarios mínimos
mensuales legales vigentes. En cada caso la entidad deberá
establecer la necesidad o nó de exigirla, atendiendo a la
naturaleza del objeto del contrato y a la forma de
pago.

En mi sentir, si bien la norma le da la facultad a la
entidad de exigirla o nó, mi consejo es que la pida
siempre, con eso jamás el operador jurídico queda
en manos del funcionario de turno, porque de ocurrir el siniestro
puede concluir con e poder que le da el ejercicio del cargo que
preciso en ese caso si debió exigirlo y que el estudio que
determino lo contrario no correspondió a la realidad. Si
bien se puede demandar la decisión ante el juez, si loq ue
se quieres prevenir, es mejor que el funcionario gestor fiscal no
se exponga al criterio del juzgador de turno.

13. Excepciones al principio de indivisibilidad de la
garantía y combinación de
garantías.

El artículo 9 del decreto 4828 de 2008, dispone
que en los contratos de obra, operación, concesión
y en general en todos aquellos en los cuáles el
cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas
subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el
tiempo requiere dividirlas en etapas, tales como etapa de
preconstrucción; construcción,
rehabilitación; operación y mantenimiento; la
entidad pública contratante en el pliego de condiciones y
en las estipulaciones del contrato estatal podrá dividir
la garantía, siempre que el plazo del contrato sea o
exceda de cinco años; teniendo el deber el contratista de
otorgar garantías individuales por cada una de las etapas
a ejecutar.

La garantía deberá ser otorgada por un
plazo como mínimo el mismo de la vigencia del contrato,
para la ejecución de la etapa correspondiente, y si el
plazo es prorrogado la garantía debe extenderse por el
mismo valor.

14. Aprobación, restablecimiento,
ampliación e incumplimiento de las obligaciones del
contratista relativas a mantener la suficiencia de la
garantía.

Antes de que se inicie la ejecución del contrato,
la entidad deberá aprobar la garantía, conforme a
la verificación del cumplimiento de las condiciones
legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los
riesgos establecidos para cada caso.

Los contratistas para amparar las obligaciones
adquiridas con la presentación de la oferta o la
celebración del contrato, porrón combinar
cualquiera de las modalidades de garantías admisibles,
esto es que un rubro como el de anticipo o pago anticipado se
ampare, con póliza de seguros, otro como el de
cumplimiento se ampare con fiducia en garantía,
garantía bancaria, endoso de títulos
valores.

El oferente o contratista según el caso,
deberá restablecer el valor de la garantía cuando
éste se haya visto reducido por ron de las reclamaciones
efectuadas por la entidad contratante, y es lo que se conoce como
reposición del mecanismo de cobertura del
riesgo.

Por último, una iniciada la ejecución del
contrato, en caso que el contratista incurra en el incumplimiento
de la obligación contractual de ampliar la
garantía, o de la obligación de de obtener su
renovación o de la obligación de restablecer su
valor o de aquella de otorgar una nueva garantía que
ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por
razón de la celebración, ejecución y
liquidación del contrato, la entidad contratante
podrá declarar la caducidad del mismo.

CONTROL FISCAL Y SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

La ley 80 de 1993 establece la posibilidad de dirimir y
resolver las controversias que se presenten en las distintas
etapas del contrato a través de métodos
alternativos de solución de conflictos, a fin de
garantizar los principios que el mismo precepto impone, como lo
son la solución ágil, rápida y directa de
las discrepancias que se susciten entre las partes, según
lo dispone el artículo 68 de la citada ley, el cual
señala:

ARTICULO 68. DE LA UTILIZACION DE MECANISMOS DE
SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las
entidades a que se refiere el artículo 2o del presente
estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad
contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias
acudirán al empleo de los mecanismos de solución de
controversias contractuales previstos en esta ley y a la
conciliación, amigable composición y
transacción.

PARAGRAFO. Los actos administrativos contractuales
podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que
sobre ellos no haya recaído sentencia
ejecutoriada.