El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 38)

El cumplimiento de las metas medioambientales es el
principal objetivo del control fiscal posterior en la
ejecución de los contratos que impliquen un impacto en el
medio ambiento. Es importante, resaltar aquí, lo dicho
anteriormente en cuanto a la protección del medio
ambiente, en cuanto su prevención genera mayor
proporción del costo-beneficio del control fiscal
ambiental, toda vez que la recuperación del medió
ambiente no es algo que se surta cuestión de días o
de pocos años. Pero lo cierto, es que lo importante
durante está fase es verificar que se hayan cumplido con
los planes mitigación a los impactos que haya sufrido el
patrimonio ambiental del Estado.

Así mismo, los funcionarios de la entidad
contratante serán responsables en caso tal que liquiden
los contratos de manera total con su contratista, cuando en
realidad nos e ha cumplido con loas normas ambientales y las
condiciones de los permisos otorgados para el aprovechamiento o
intervención de los recurso naturales. Esta
situación, evidentemente genera responsabilidad no
sólo a los funcionarios si no a los contratistas
particulares por su posición de garantes del medio
ambiente.

• 1. 8. Tipología de hallazgos del
  proceso auditor durante la fase postcontractual o de
  liquidación del contrato.

• 2. Las contralorías en desarrollo de sus
  competencias constitucionales y legales, tienen la facultad
  de realizar el proceso auditor igualmente a la tercera fase
  del contrato, conocida como fase postcontractual o de
  liquidación de los contratos estatales. Veamos, que
  una vez culminado el contrato estatal, de manera ordinaria,
  esto es por vencimiento del plazo, por cumplimiento o entrega
  del objeto pactado, terminación anticipada del
  contrato de mutuo acuerdo; o por terminación
  extraordinaria, ya sea por terminación unilateral,
  resolución judicial o declaración de la
  caducidad del mismo, se observa que la ley dispone los
  distintos mecanismos de liquidación del contrato, ya
  sea liquidación de mutuo acuerdo, unilateral o
  judicial.

• 3. El proceso auditor del contrato estatal es
  de carácter incremental, esto es, que en la fase en
  que la contraloría decida auditorio, está
  facultada para auditar todas las fases. Si el contrato se
  liquida a través de cualquiera de los mecanismos
  previstos, las contraloría pueden auditar la fase
  precontractual, la fase de ejecución del mismo, y la
  liquidación del contrato estatal.

• 4. Pero una vez liquidado el contrato, ya se
  bilateral o de mutuo acuerdo, unilateral o judicialmente, las
  contralorías tienen la facultad de auditar la etapa
  posterior a la liquidación del mismo, y es lo que se
  conoce como fase postcontractual, en donde si bien ha
  finalizado el plazo del contrato, aún después
  de la liquidación quedan obligaciones pendientes,
  tales como la garantía de estabilidad de las obras, la
  garantía de calidad de los bienes y servicios objeto
  del contrato, el mantenimiento de los bienes y servicios
  objeto del contrato, el suministro de materiales, insumos
  luego de liquidado el contrato, como ocurre en los contratos
  de compraventa o suministro de equipos de alta
  tecnología.

• 5. De allí, que el proceso auditor puede
  comprender con criterio técnico de selectividad y de
  muestra representativa, la etapa del contrato a auditar, es
  decir, puede ser una de ellas, dos o todas las fases del
  contrato.

8.1 Hallazgos disciplinarios.

Una vez terminado el contrato, ya sea por vencimiento
del plazo habiendo cumplido con el objeto del mismo, o sin que se
haya cumplido parcial o totalmente con éste, o por
terminación anticipada de mutuo acuerdo, por
terminación unilateral o por declaración del juez
administrativo; a la administración le corresponde
proceder a la liquidación del contrato estatal.

La liquidación del contrato estatal le permite a
las partes, establecer el estado del mismo al momento de su
terminación. Una vez vencido el plazo del contrato las
partes deben disponer lo necesario para el recibo y entrega de
los bienes, servicios y obras objeto del contrato, y proceder a
preparar la liquidación del contrato ya sea de mutuo
acuerdo o bilateral, unilateral mediante acto administrativo
ejecutoriado y judicial mediante sentencia del juez del
contrato.

De allí que, los hallazgos disciplinarios durante
a fase de liquidación del contrato o postcontractual se
individualizan de la siguiente manera:

-Liquidar el contrato de mutuo acuerdo sin
justificación alguna, despues de vencido el término
establecido en el pliego de condiciones y dentro del contrato, o
en su defecto dentro de los cuatro meses previstos en la Ley 1150
de 2007, sin perjuicio de que lo pueda liquidar de mutuos acuerdo
dentro de los veintiséis meses restantes, siempre que
exista justificación para ello, tal como por ejemplo la
obtención de los paz y salvos por parte de las empresas de
servicios públicos domiciliarios en caso de que el objeto
del contrato implique intervención de redes de servicios
públicos.

– No liquidar el contrato de manera unilateral dentro de
los dos meses siguientes al vencimiento del plazo contractual, o
en su defecto de los cuatro meses previstos para la
liquidación bilateral existiendo los requisitos para ello,
o no ser que exista justa causa para liquidar el contrato dentro
de los dos años siguientes al vencimiento de los primeros
seis.

– No liquidar el contrato estatal, de mutuo acuerdo,
unilateral, o demandar la liquidación judicial del
contrato ante el juez de la administración dentro de los
30 meses siguientes a la terminación del mismo.

– Liquidar el contrato de mutuo acuerdo o de manera
unilateral con detrimento al patrimonio público, haciendo
reconocimientos y compensaciones económicas sin
justificación contractual y legal alguna.

-Restablecer el equilibrio económico del contrato
de manera bilateral o unilateral en favor de la
administración o del contratista sin justificación
contractual legal alguna.

– No exigir con la liquidación del contrato los
paz y salvos de las empresas de los servicios públicos
domiciliarios en los casos de los contratos de
construcción y/o mantenimiento y rehabilitación de
obra pública que impliquen intervención de obras
públicas.

– No exigir al contratista las garantías para
amparar el suministro de los bienes y servicios que el
contratista deberá entregar a la administración
contratante.

-No exigir la entidad pública al interventor que
a su vez le exija al contratista la entrega en calidad y cantidad
a satisfacción de los bienes y servicios y obra objeto del
presente contrato.

-Liquidar el contrato de mutuo acuerdo o de manera
unilateral sin la disponibilidad presupuestal correspondiente
para pagar los recursos al contratista que se le reconozcan en la
mencionada liquidación.

Como los jueces no son sujeto de control fiscal en el
cumplimiento del ejercicio del poder jurisdiccional, no son
gestores fiscales, y la sentencia judicial no constituye
gestión fiscal, como si lo es los actos administrativos
contractuales, las contralorías no pueden ejercer control
fiscal sobre las sentencias de los jueces. Lo que si puede
ocurrir, es que las contralorías puede tomar las
decoraciones de los jueces contra la administración y si
de esos hechos se deriva una gestión fiscal indebida, las
contralorías en virtud de ella puede iniciar un proceso de
responsabilidad fiscal, así como también puede
constituir hallazgo fiscal los mayores costos en que incurra la
administración por el no pago oportuno de la condena al
Estado existiendo las disponibilidades presupuestales.

8.2 Hallazgos administrativos.

Existen hallazgos administrativos en la fase de
liquidación y postcontractual, cuando la
administración una vez se de por terminado los contratos
estatales no aplica procedimientos administrativos para la debida
diligencia de la liquidación del contrato, ya de manera
bilateral, unilateral o judicial. Así mimos, cuando no
aplica procedimientos adecuados para hacer afectiva las
garantías de estabilidad de las obras y de la calidad de
los bienes y servicios suministrados etc.

8.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales en la fase postcontractual o de
terminación del contrato estatal están determinados
por todas aquellas actuaciones que induce a la
administración a reconocer mayor suma de dinero a los
contratistas sin justificación alguna, tales como
reconocimientos económicos, restablecimiento de la
ecuación contractual, compensaciones, mayores cantidades
de obra. Así mismo realizar revisiones, ajustes de
precios, actualizaciones sin fundamento legal o contractual
alguno, y dar por recibido a satisfacción bienes y
servicios, obras sin que se cumplan con la calidad, cantidad y
oportunidad en a entrega y en el mantenimiento de las
mismas.

8.4 Hallazgos penales.

Los hallazgos penales, consisten en la
identificación de los delitos en que puedan incurrir
durante la liquidación del contrato y los actos
posteriores al mismo. Veamos.

– Se incurre en peculado por apropiación, cuando
los servidores públicos a quien se le ha confiado la
administración y custodia de los bienes y servicios que
hacen parte del objeto del contrato, y luego de la
liquidación del contrato en vez de revertir los bienes y
servicios al Estado se revierten para el dominio privado y propio
del funcionario.

– Cuando los bienes y servicios contratados, no se
entregan a los haberes de la Entidad pública, sino al
dominio del servidor público. Aquí igualmente se
incurre en peculado por apropiación.

-Cuando la entidad pública mediante
liquidación de mutuo acuerdo o unilateral, reconoce
prestación económica a favor del contratista sin
justificación contractual o legal alguna. En este caso
existe peculado en favor de terceros.

-Cuando la administración contratante reconoce a
favor del contratista suma mayor a la que legal y
contractualmente corresponde. En este caso existe peculado en
favor de terceros.

-Existe fraude procesal, cuando tanto el particular como
el servidor público expide documento que induzca a la
administración a tomar una decisión con la
apariencia de legalidad, fundada en prueba o soporte obtenida o
reconstituida de manera ilegal.

– Existe falsedad documental cuando el servidor
público o el particular produce, elabora documento con
contenido contrario a ley, o cuando oculta o derruye un documento
contractual auténtico que permita tomar decisiones en uno
u oro sentido en materia de contratación.

– Existe prevaricato por omisión, cuando la
administración se abstiene sin justificación alguna
de liquidar de manera unilateral o de mutuo acuerdo o judicial el
contrato estatal dentro del término de los treinta meses
previstos en la Ley 1150 de 2007.

CAPÍTULO CUARTO

CONTROL FISCA, INHABILIDADES,
INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES EN ASUNTOS
CONTRACTUALES ESTATALES.

Como bien se ha anotado anteriormente, el
artículo 6o de la ley 80 de 1993, dispone que pueden
celebrar contratos con las entidades estatales las personas
naturales y jurídicas (tanto nacionales como extranjeras)
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes,
permitiéndoles que además de los consorcios y
uniones temporales puedan celebrar este tipo de negocios con el
Estado; de esta manera, en materia de contratación estatal
se aplican los mismos principios que regulan la capacidad de las
personas. No obstante, el EGC estableció la posibilidad de
que personas jurídicas de derecho público puedan
celebrar contratos estatales con cargo a recursos públicos
en virtud de la competencia asignada a estas entidades por la Ley
Orgánica de Presupuesto de conformidad con el
artículo 252 de la Constitución
Política.

Por lo anterior, además de lo establecido en el
derecho privado el único limite a la libertad de
contratación con el Estado, está dada por
circunstancias que puedan disminuir o terminar la capacidad de
contratación, las cuales se encuentran contenidas en la
ley civil o comercial u otros estatutos, y en las denominadas
causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

De esta manera como ha señalado la Corte
Constitucional las inhabilidades e incompatibilidades constituyen
"una limitación de la capacidad para contratar con las
entidades estatales" que obedecen a "la falta de aptitud
o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto
que lo incapacita para poder ser parte en una relación
contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los
altos intereses públicos envueltos en las operaciones
contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo
a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y
transparencia."

1. Inhabilidad para participar en procesos de
selección, celebrar y ejecutar contratos estatales con las
administraciones públicas.

Las inhabilidades son limitaciones a la capacidad de las
personas en atención a circunstancias que han sido
expresadas en la constitución o en la ley que impiden o
imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un
cargo público; o celebrar contratos con el Estado, en
atención a los principios que rigen la función
administrativa contemplados en el artículo 209 de la
Constitución Política colombiana.

2. Incompatibilidad para participar en procesos de
selección, celebrar y ejecutar contratos estatales con las
administraciones públicas.

Por su parte las incompatibilidades constituyen
prohibiciones contenidas en la ley como obstáculos para el
ejercicio simultáneo de dos actividades, por poner en
riesgo los principios que rigen la función
administrativa.

En todo caso hay que tener en cuenta que por tratarse de
limitaciones al derecho a la libertad de contratar, tanto las
inhabilidades como las incompatibilidades deben estar
expresamente señaladas en la constitución, la ley o
en el estatuto general de contratación
administrativa.

Razón por la cual pasamos a estudiar las causas
señaladas en la normatividad colombiana relacionadas con
las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, partiendo
de las generales que se encuentran enunciadas en la
constitución y la ley, para luego estudiar las especiales
que contiene el estatuto general de la contratación
administrativa haciendo un estudio de las excepciones que
contiene; así como sus efectos en materia penal,
disciplinaria y administrativa dentro de la ejecución del
contrato y el papel que debe asumir la administración una
vez identifica alguna.

3. Causales constitucionales y legales de
inhabilidades e incompatibilidades para participar en procesos de
selección, suscribir y ejecutar contratos estatales con
las administraciones públicas.

Dado que en nuestro país no existe una sola norma
que se ocupe de manera exclusiva del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, ya que este ha sido
distribuido en todo el ordenamiento jurídico, en varias
normas que regulan diferentes materias, el artículo 8 de
la ley 80 de 1993 ha dado vigencia a la totalidad de
inhabilidades señaladas en la ley, al disponer que
están inhabilitadas para participar en licitaciones y
concursos y para celebrar contratos: a) Las personas que se
hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y
las leyes.

4. Inhabilidad por haber sido condenado por la
comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado
y/o haber dado lugar, como servidor público a que el
Estado haya sido condenado a una reparación
patrimonial

El artículo 122 de la Constitución
política dispone que no podrán "celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el
Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por
la comisión de delitos que afecten el patrimonio del
Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor
público, con su conducta dolosa o gravemente culposa,
así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que
el Estado haya sido condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor
del daño"

Esta inhabilidad para contratar de orden constitucional,
debe surgir para el inhabilitado con ocasión de la
lesión del patrimonio público, producida por su
conducta dolosa como servidor público, y que lo lleva a
ser responsable penalmente de delitos tales como el peculado por
apropiación, el peculado por aplicación oficial
diferente y el peculado culposo contenidos en los
artículos 397 al 400 del Código Penal (Ley 599 del
2000) y cuyo bien jurídico tutelado precisamente es el
patrimonio público. Esta inhabilidad ocasionada por la
comisión de delitos contra el patrimonio público
como ha señalado la Corte Constitucional impide que
"en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada
penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa
pública" la cual se justifica en el hecho de que a
quien pretenda o deba manejar bienes o fondos públicos ya
sea como servidor público o como colaborador del Estado se
le deba exigir el cumplimiento de ciertos requisitos en
razón a los intereses que les corresponde gestionar en
beneficio del interés común.

Situación que de igual manera surge para quien
haya dado lugar, como servidor público, con su conducta
dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia
judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño.

5. Incompatibilidad de los servidores públicos
de celebrar contrato alguno con entidades públicas o con
personas privadas que manejen o administren recursos
públicos.

El artículo 127 de la Constitución dispone
que los servidores públicos no podrán celebrar, por
sí o por interpuesta persona, o en representación
de otro, contrato alguno con entidades públicas o con
personas privadas que manejen o administren recursos
públicos, salvo las excepciones legales; esta
incompatibilidad general de los servidores públicos se
encuentra reproducida y desarrollada en la ley 80 de 1993,
razón por la cual en su oportunidad analizaremos esta
inhabilidad al analizar las inhabilidades especiales contenidas
en el estatuto general de contratación.

6. Inhabilidad por haber sido declarado responsable
fiscal mediante acto administrativo ejecutoriado expedido por las
contralorías.

Esta causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del
artículo 38 de la ley 734 de 2002 señala que
"quien haya sido declarado responsable fiscalmente
será inhábil para el ejercicio de cargos
públicos y para contratar con el Estado durante los cinco
(5) años siguientes a la ejecutoria del fallo
correspondiente." La cual cesará cuando la
Contraloría competente declare haber recibido el pago o,
si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General
de la República excluya al responsable del boletín
de responsables fiscales.

Limitación que como señalan los doctores
David Roa Salguero y Héctor Enrique Ferrer Leal, es
aplicable siempre que exista una sanción en firme
declarando la responsabilidad fiscal del sujeto, razón por
la cual las entidades no pueden impedir la intervención o
participación en los procesos contractuales a las personas
que son investigadas dentro de un proceso de responsabilidad
fiscal aun si sobre su patrimonio han sido decretadas mediadas
cautelares.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la
providencia, de acuerdo a lo señalado en el inciso segundo
de la norma ibídem, quien haya sido declarado responsable
fiscalmente y no hubiere pagado la suma establecida en el fallo
ni hubiere sido excluido del boletín de responsables
fiscales, continuará siendo inhábil por cinco
años si la cuantía, al momento de la
declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a
100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos
años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder
de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un
año si la cuantía fuere superior a 10 salarios
mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y
por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10
salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. Incompatibilidad para quienes desempeñan
cargos de elección popular de intervenir en actuaciones
precontractuales, contractuales y
postcontractuales.

Señala el artículo 39 de la ley 739 de
2002, que además, constituyen incompatibilidades para
desempeñar cargos públicos; para los gobernadores,
diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas
administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan
ejercido jurisdicción, desde el momento de su
elección y hasta cuando esté legalmente terminado
el período, el intervenir en nombre propio o ajeno en
asuntos, actuaciones administrativas o actuación
contractual en los cuales tenga interés el departamento,
distrito o municipio correspondiente, o sus organismo.

Esta misma incompatibilidad ha sido reproducida en las
leyes 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a
modernizar la organización y el funcionamiento de los
municipios" y 617 de 2000 "Por la cual se reforma
parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222
de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el
Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a
fortalecer la descentralización, y se dictan normas para
la racionalización del gasto público
nacional", modificadas por la ley 1148 de 2007.

8. Inhabilidades e incompatibilidades especiales en
materia de contratación estatal conforme a la Ley 1474 de
2011.

El artículo 8 de la ley 80 de 1993, Estatuto
General de la Contratación Administrativa en su ordinal
1º contiene el listado de las inhabilidades especiales
aplicables a las relaciones contractuales del Estado con los
particulares, las cuales pasamos a estudiar a
continuación:

-Las personas que se hallen inhabilitadas para
contratar por la Constitución y las leyes, de
conformidad con lo estudiado en precedencia.

-Quienes participaron en las licitaciones o
celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando
inhabilitados. Esta inhabilidad se presenta por el hecho de
presentar propuesta o celebrar contratos encontrándose
inhabilitado, la cual impide la participación en procesos
de selección o la suscripción de contratos con el
Estado por cinco (5) años contados a partir de la
participación en el proceso o de la suscripción del
contrato; término que comienza a contarse a partir de la
declaración administrativa por parte de la entidad estatal
que recibió la oferta o que suscribió el
contrato.

Sin embargo dado que con esta declaración se
limita una libertad para el proponente que ha presentado su
oferta o para el contratista que ha suscrito el contrato, debe la
entidad declarar la existencia de la inhabilidad al momento de
rechazar la oferta o terminar el contrato; dependiendo de la
etapa en la cual observe su existencia.

–Quienes dieron lugar a la declaratoria de
caducidad. Esta inhabilidad afecta a los contratistas que
hayan dado lugar a la declaración de caducidad con sus
acciones u omisiones contractuales, la cual tiene una
duración de cinco (5) años que comienzan a contarse
a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declara la
caducidad, el cual además para el caso de las uniones
temporales deberá indicar la persona o personas que han
dado lugar a su declaratoria.

–Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados
a la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución. Al analizar la
constitucionalidad de esta causal de inhabilidad la Corte
Constitucional con relación a su fuente como pena
accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas, ha indicado que esta no constituye una nueva
pena, señalando que no puede considerarse que la
inhabilidad establecida en la ley de contratación implique
la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por
un mismo hecho. Denotando que cuando en un contratista concurre
una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le
priva o se le prohíbe el acceso a la contratación,
pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni
mucho menos se lo sanciona.

Indica la Corte Constitucional que la inhabilidad se
juzga no sólo necesaria, sino conducente y proporcionada a
la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a
la contratación, en forma temporal, como colaboradores en
la consecución de los fines propios del contrato, quienes
hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas,
porque de alguna manera la celebración y ejecución
de contratos comporta el desarrollo de actividades conexas al
ejercicio de dichas funciones.

Por otra parte, con relación a esta inhabilidad
cuando es impuesta a quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución, la mencionada Corte a
través de la sentencia C-178/96, señaló que
como quiera que esta inhabilidad se configura a partir de la
destitución, debe incidir directamente en la capacidad de
los sujetos privados para contratar, razón por la cual su
incorporación como causal de inhabilidad no vulnera el
principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en
alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de
inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos
los contratistas del Estado.

Finalmente es de señalar que para esta
inhabilidad ya sea que esta se configure en uno y otro caso de
los estudiados, su vigencia será de cinco (5) años,
término respecto del cual la Corte Constitucional ha
señalado que el legislador no sólo puede establecer
esos términos como complemento de la regulación de
las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber
hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades
intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno
ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría
de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente
atentaría contra el derecho al trabajo.

–Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir
el contrato estatal adjudicado. Esta inhabilidad se impone
al proponente como consecuencia de su abstención sin justa
causa de firmar el contrato del cual ha sido adjudicatario, como
lo señala el doctor Jorge Pino Ricci "El
análisis de la conducta del adjudicatario se impone para
efectos de la inhabilidad", razón por la cual para su
declaratoria, esta debe estar precedida de un proceso
administrativo en el cual se garantice el derecho de defensa y el
debido proceso, con el fin de establecer si la abstención
del adjudicatario tiene o no justificación razonable; de
acuerdo a lo señalado en el artículo 17 de la ley
1150 de 2007.

Razón por la cual de demostrarse que el
incumplimiento de esta obligación se produjo sin una
razón que justifique al proponente, deberá la
entidad declarar su acaecimiento y hacer efectiva la
garantía de seriedad de la oferta en el amparo que cubre
este riesgo; incumplimiento que, una vez se encuentre en firme el
acto administrativo que lo ha declarado, inhabilitará al
proponente por cinco (5) años, contados a partir de la
expiración del plazo para la firma del
contrato.

-Los servidores públicos. Dado que el
servidor público no puede mezclar sus intereses con la
actividad económica estatal y tampoco participar en
eventos que puedan conducir a contratar, les está vedado a
quienes ostenten tal calidad celebrar contratos con el
Estado.

–Quienes sean cónyuges o compañeros
permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona
que formalmente haya presentado propuesta para una misma
licitación.

Como lo señala el doctor Jorge Pino Ricci, en
estos casos "el legislador por el hecho de de la existencia
de un vinculo especial o el parentesco entre los proponentes,
presume su confabulación, es decir, el acuerdo para
defraudar a la administración" sin embargo la Corte
Constitucional, luego de conocer la demanda de
inconstitucionalidad de este literal, declaró su
exequibilidad con fundamento en que "de impedirse al
legislador dictar este tipo de regulaciones, en el fondo se le
estaría cercenado la función más elemental
que le competente, la cual consiste en definir el ámbito
de lo lícito y de lo ilícito. (…) ni
siquiera sería posible delimitar el contenido y alcance
del orden público contractual, que resulta indefinido por
fuera del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y
nulidades, el cual a su turno es irrealizable si se
prohíbe al Congreso descalificar comportamientos y tener
una conciencia crítica y preventiva."

Lo anterior porque en concepto de la Corte el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde
a una materia de normal y obligada inclusión en un
estatuto contractual, el cual de suyo excluye a ciertas
categorías de personas del proceso de contratación,
generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones
de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a
la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el
principio general de capacidad legal.

La inclusión de esta inhabilidad, de acuerdo a lo
considerado por la Corte Constitucional en la sentencia en
comento, se justificaría por el hecho de que no puede
obtenerse la selección objetiva del contratista que haga
la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los
licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta
competencia; ello por cuanto según el alto tribunal se ha
demostrado que la participación en una misma
licitación de licitantes unidos por los vínculos
que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de
que se frustren los dos objetivos básicos de la
licitación y el concurso públicos: igualdad de
oportunidades para particulares y obtención de las mejores
condiciones de contratación para el Estado.

Concluye la Corte que dado que los intereses de los
miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir
negativamente en la consecución de los objetivos que el
Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale
decir, obtener las mejores condiciones y promover al
máximo la igualdad de acceso de los particulares, se
justifica que en este caso, en razón del interés
general, se dicte una regla que restrinja su
participación.

–Las sociedades distintas de las anónimas
abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de
sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera
de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta, para una misma licitación. Inhabilidad que
se justifica en los mismos términos de la enunciada
anteriormente, exonerando a las sociedades anónimas
abiertas, es decir las que tienen más de 300 accionistas,
sin que de ellos ninguno sea titular de más del 30 % de
las acciones en circulación, y cuyas acciones se
encuentren inscritas en una bolsa de valores.

-Los socios de sociedades de personas a las cuales
se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de
personas de las que aquéllos formen parte con
posterioridad a dicha declaratoria.

Esta inhabilidad nace como consecuencia de la
declaración de caducidad a una sociedad de las que la
doctrina ha denominado de personas, dentro de las que encontramos
las colectivas, las comanditas simples y las de responsabilidad
limitada; la cual las inhabilita así como a sus socios y a
las sociedades de las que estos formen parte con posterioridad a
la declaración de caducidad.

–Las personas naturales que hayan sido declaradas
responsables judicialmente por la comisión de delitos de
peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, así como sus
equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se
extenderá a las sociedades de que sean socias tales
personas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas.

Con esta causal quedan inhabilitadas las personas
naturales declaradas judicialmente responsables de la
comisión de los mencionados delitos, inhabilitando a su
vez a las sociedades de que hagan parte, sin importar que sean de
personas o de capital, a excepción de las anónimas
abiertas que como vimos en el literal h) son aquellas en las
cuales, de conformidad con el artículo 5 del decreto 679
de 1994, tienen más de 300 accionistas, sin que de ellos
ninguno sea titular de más del 30 % de las acciones en
circulación, y cuyas acciones se encuentren inscritas en
una bolsa de valores.

De igual manera de conformidad con el ordinal 2o. del
mencionado artículo del Estatuto de Contratación
Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar
contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo
directivo o servidores públicos de la entidad contratante.
Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes
desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo y se extiende por el término de un (1)
año, contado a partir de la fecha del
retiro.  

b. Las personas que tengan vínculos de
parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil con los servidores públicos de
los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el
control interno o fiscal de la entidad
contratante.

c. El cónyuge compañero o
compañera permanente del servidor público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta
o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control
interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
las sociedades anónimas que no tengan el carácter
de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el
servidor público en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o
los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad
o civil de cualquiera de ello, tenga participación o
desempeñe cargos de dirección o manejo. Esta
inhabilidad por disposición del parágrafo 1 del
artículo 8 de la ley 80 de 1993, no se aplicará en
relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones
y sociedades allí mencionadas, cuando por
disposición legal o estatutaria el servidor público
en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos
de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos.
Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la
entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector
administrativo al que la misma esté adscrita o
vinculada.

Con relación a las causales de inhabilidad por
parentesco o por matrimonio, de acuerdo a la reforma introducida
por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007, estos
vínculos desaparecen por muerte o por disolución
del matrimonio.

9. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes
a la gestión contractual estatal.

En caso de sobrevenir alguna causal de inhabilidad o
incompatibilidad contenidas en la Constitución y la ley,
el artículo  9º de la ley 80 e 1993 ha
señalado el procedimiento que debe seguir la entidad
cuando el contrato ya ha sido adjudicado y se encuentra
ejecutando, así como el procedimiento que se debe seguir
en caso de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga
dentro del proceso de selección.

De esta manera en caso de sobrevenir inhabilidad o
incompatibilidad en el contratista, éste cederá el
contrato previa autorización escrita de la entidad
contratante, tramite que debe agostarse en aras de no interrumpir
el fin mismo para el cual la entidad celebró el contrato,
como lo es el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines no
paralizar el servicios. Sin embargo dispone el mismo
artículo que de no ser posible lo anterior el contratista
deberá renunciar a la ejecución del
contrato.

Por otra parte, cuando la inhabilidad o incompatibilidad
sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, de
conformidad con señala el inciso segundo de la norma en
comento, se entenderá que renuncia a la
participación en el proceso de selección y a los
derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad
sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión
temporal, de acuerdo al inciso tercero ibíd., éste
cederá su participación a un tercero previa
autorización escrita de la entidad contratante; sin que en
ningún caso pueda haber cesión del contrato entre
quienes integran el consorcio o unión temporal.

Al respecto la Corte Constitucional, con ocasión
de la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de
esta norma señaló:

"…lo que se busca es impedir la
contratación o evitar su continuidad por razones
institucionales fundadas en los principios de la Carta
Política que inspiran la gestión
administrativa.

Uno de tales postulados es precisamente el de la
igualdad, que se preserva adecuadamente al proscribir la
contratación con personas que, dadas ciertas
hipótesis, como las consagradas en el artículo 8 de
la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el
Estado sobre la base de unas ventajas individuales, las que, de
persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio
entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta
contradicción con el artículo 13 del Estatuto
Fundamental.

(…)

Si la Corte accediera a declarar la
inconstitucionalidad solicitada, se tendría por
consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a
los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes,
sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto,
ningún precepto de la Carta Política ha sido
vulnerado, y, en cambio, sería posible una
contratación que seguiría llevándose
adelante pese a la existencia de tales situaciones
jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza
de las correspondientes relaciones entre el Estado y los
particulares."

Por su parte, con relación a la
indemnización a la que pueda haber con ocasión de
la renuncia al contrato o del retiro del proceso de
selección, esta no es procedente dado que los eventuales
daños que pudieran ser alegados por este concepto de
ninguna manera son consecuencia de una actuación o
decisión de la administración, tal y como lo
señalo la Corte constitucional en la sentencia en
comento:

"Y no es el caso de indemnizar al contratante que en
esas circunstancias renuncia ni al licitante o concursante que
debe retirarse del proceso administrativo de selección,
pues los eventuales daños que puedan sufrir no son
consecuencia de una decisión o actuación
antijurídicas provenientes de la administración,
sino del hecho sobreviniente que consiste en la imprevista
presencia de las causas de inhabilidad o incompatibilidad.
Así, pues, no se configuran los presupuestos contemplados
en el artículo 90 de la Constitución, a cuyo tenor
"el Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas" (subraya la Corte)."

10. Excepciones al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades contractuales.

Así como el estatuto de contratación ha
señalado el régimen de inhabilidades para la
contratación estatal, el
artículo  10º de la ley 80 de 1993 contiene
las excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades
estudiadas anteriormente, de esta manera señala el
artículo en mención que no quedan cobijadas por las
inhabilidades e incompatibilidades, las personas que contraten
por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o
servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto
ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los
soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de
lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o
estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo
previsto en el artículo 60 de la Constitución
Política.

11. Efectos de las Inhabilidades e incompatibilidades
contractuales

La violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades trae consigo una serie de consecuencias tanto
para los que con su conducta han dado lugar a que se produzca,
como para el contrato; desencadenando en actuaciones de tipo
administrativo y jurisdiccional en las cuales se decidirá
acerca de la responsabilidad de sus autores; así como del
efecto que esta causa en el contrato así
suscrito.

De esta manera estudiaremos la violación al
régimen de inhabilidades e incompatibilidades como
conducta constitutiva de hecho punible, así como el
conflicto de intereses como constitutivo del delito de
interés indebido en la celebración de contratos;
por encontrarse previstas en el Código Penal colombiano
(ley 599 de 2000). Luego desarrollaremos la responsabilidad
disciplinaria que se genera como consecuencia de esta conducta;
así como la eventual responsabilidad fiscal que puede
derivarse de la misma, para finalmente exponer los efectos que
estos desencadenan en el contrato así, como las
actuaciones que debe adelantar la administración cuando se
encuentra en presencia de ellas.

11.1 Efectos penales de las inhabilidades e
incompatibilidades contractuales.

El código penal colombiano en su titulo XV
contiene el catalogo de los conductas que el legislador ha
dispuesto deben estar tipificadas como delito con el fin de
proteger la Administración pública, dentro de este
título encontramos que el capítulo IV contiene los
delitos relacionados con la celebración indebida de
contratos, con los cuales como señalan los doctores
Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez
Pavajeau la contratación administrativa "Aparece como
subespecie del bien jurídico de la Administración
Pública (…) entendida como el interés del
Estado en que la participación de los funcionarios en los
contratos no esté influida por intereses particulares,
unidos a la corrupción administrativa; esto es, que las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollen con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad, y de
conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa.".

De esta manera con relación a las inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses los artículos
408 y 409 de la ley 599 de 2000, contemplan los delitos de
violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades y el de interés
indebido en la celebración de contratos, los cuales
estudiaremos a continuación por la importancia y
relación directa con el tema que hemos venido
estudiando.

11.2 El delito de celebración de contratos con
violación al régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades contractuales.

Según el artículo 56 de la ley 80 de 1993,
el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se
consideraran particulares que cumplen funciones públicas
en todo lo concerniente a la celebración, ejecución
y liquidación de los contratos que celebren con las
entidades y, por lo tanto estarán sujetos a la
responsabilidad que en esa materia señala para los
servidores públicos; razón por la cual al referirse
a servidor público el artículo en mención
debe entenderse que el sujeto activo de este delito puede ser el
servidor público de conformidad con lo señalado en
el artículo 20 del Código Penal así como los
contratistas, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado
artículo 56 de la ley 80 de 1993.

La conducta o verbo rector que da origen al tipo penal
es el intervenir la cual se puede dar en la
tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con el Estado con violación al régimen
constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades
estudiado en este capítulo. Al respecto cabe
señalar que no ha habido una posición única
frente al alcance e interpretación que debe dársele
a este artículo, pues alguna posición de la
jurisprudencia y de la doctrina han señalado que no
incurrirá en este tipo penal quien, con violación
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
intervenga en la etapa de ejecución o liquidación
de un contrato; sin embargo hay quienes sostienen que la
acción puede verificarse en todo el proceso contractual:
fases precontractual, contractual, de ejecución,
terminación y liquidación.

La primera posición fue defendida por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de
marzo de 2002 con el argumento que tramitar es dar curso
secuencial a cualquiera de los actos que se desarrollan con
ocasión del complejo procedimiento de la
contratación estatal, comprendiendo por ende, la
preparación (registro de proponentes, pliego de
condiciones, concurso, adjudicación), celebración
(esto es, la suscripción), la ejecución
(realización de la obra, prestación del servicio o
suministro del bien), y la liquidación, estando todos sin
excepción, sujetos al principio de legalidad.

Con relación a la segunda posición, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que
la violación del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades se manifiesta durante las fases de
tramitación, aprobación o celebración
del contrato, no así durante la ejecución y
liquidación que son posteriores a aquellas, resaltando que
no resulte acertado el criterio de que todo lo que tenga que ver
con la contratación administrativa constituye
"tramite".

Acerca de la modalidad de comisión de la conducta
punible, ésta necesariamente debe ser cometida con dolo,
sin que el sujeto activo busque alguna finalidad
específica con la comisión de la conducta;
descartando de plano las modalidades culposa y preterintencional,
no sucediendo lo mismo con la modalidad de dolo eventual, la cual
como señalan los profesores Alfonso Gómez
Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, se puede
llegar a presentar "si el sujeto agente dudo sobre si se
encontraba o no inhabilitado y prefirió seguir adelante
con la firma del contrato librando a la buena suerte el que no
incurriera en el tipo penal". Pudiéndose presentar el
error de tipo o atipicidad subjetiva cuando el agente yerra sobre
los elementos descriptivos (circunstancias de tiempo, modo y
lugar en las cuales se comete la conducta), normativos
(relacionados con el proceso de contratación estatal y el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades) o sobre el
objeto material del delito (que lo constituye el contrato
estatal).

Con relación a la antijuridicidad material, ha
señalado la Corte Suprema de Justicia "El
desconocimiento de factores de inhabilidad e
incompatibilidad…por si solo atenta contra los principios
de igualdad, moralidad e imparcialidad" sosteniendo que
"la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño
al propio aparato administrativo y a terceros porque a la postre
resultan mas costosos política y económicamente mas
costosos los métodos basados en el tráfico de
influencias y la contraposición de intereses", como
han señalado la doctrina y la jurisprudencia, lo
antijurídico material esta dado por la deformación
del instituto personal, el cual "busca proteger (…) la
inmaculación del bien jurídico
Administración pública a través de la
insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a
ella"

Si con ocasión de la comisión de este
delito el agente ha incurrido en los delitos de peculado por
apropiación, y con los de cohecho propio e impropio, al
vulnerar el mismo bien jurídico tutelado por el delito
objeto de estudio, como lo es la administración
pública, el actor podría estar incurso en un
concurso homogéneo sucesivo con estos delitos.

11.3 El delito de Interés indebido en la
celebración de contratos estatales.

El interés indebido en la celebración de
contratos, como conducta punible contenida en el artículo
409 de la ley 599 de 2000, ha sido tipificada como tal, con el
fin de penalizar las conductas de los servidores públicos
cuando estos por razón de su cargo o de sus funciones
buscan privilegiar intereses particulares en desmedro del
interés general, al abandonar sus deberes de imparcialidad
y transparencia en la gestión contractual, conducta que se
manifiesta con la exteriorización de ese interés
por parte del sujeto activo.

Esta conducta tiene que realizarse bajo la modalidad de
dolo directo, descartando el eventual, así como las
modalidades culposa y preterintencional como lo señala
Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez
Pavajeau en este delito "No hay que demostrar ninguna
voluntad como tal. Pues ya el interés la presupone. De
manera que se trata, exclusivamente de un dolo directo". De
igual manera es de señalar que este delito es de
ejecución instantánea, por lo tanto no es posible
la tentativa en este delito.

De igual manera es posible que se presente concurso
homogéneo simultáneo de este delito teniendo en
cuenta que con esta sola conducta se puede vulnerar
simultáneamente el bien jurídico de la
Administración pública con los delitos de
prevaricato por acción y el de prevaricato por
omisión. Así mismo es posible que se presente
concurso homogéneo sucesivo con los delitos de peculado
por apropiación, cohecho propio y cohecho impropio si el
agente ejecuta en momentos distintos estos hechos típicos
con ocasión del contrato, siendo homogéneo el
concurso dado que con todos ellos se vulnera el bien
jurídico de la administración
pública.

11.4 El delito de celebración de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.

Penaliza el artículo 410 de la ley 599 de 2000 al
servidor público que por razón del ejercicio de sus
funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, razón por la cual basta con
que el sujeto activo tramite, celebre o liquide un contrato sin
el cumplimiento de los requisitos esenciales para que se vea
incurso en la conducta constitutiva del delito contenido en el
mencionado tipo penal.

Debe recordarse que de conformidad con el
artículo 56 de la ley 80 de 1993, dentro de la
categoría de servidores públicos como sujetos
activos de esta conducta delictiva, se encuentran incluidos el
contratista, el interventor, el consultor y el asesor por ser
considerados por el mencionado artículo como particulares
que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a
la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos que celebren con las entidades estatales siendo
sujetos a la responsabilidad penal contenida en la ley 599 de
2000 para los servidores públicos.

Con la comisión de la conducta que da lugar a
este delito es posible se presente un concurso homogéneo
simultáneo cuando con dicha conducta de manera
simultánea el actor viola el bien jurídico de la
Administración pública con los delitos de cohecho
propio e impropio, así como con los delitos de prevaricato
por acción y por omisión y con el delito de abuso
de autoridad por acto arbitrario e injusto.

los elementos esenciales del contrato se refieren al
contenido mínimo legal impuesto que resulta de los
términos de la ley a propósito de la
definición del negocio jurídico en concreto, y
contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el
carácter imperativo de las normas que la previenen, so
pena de inexistencia o conversión (artículos 1501
del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de
Comercio)

12 . Efectos disciplinarios de la celebración
indebida de contratos.

El Código Disciplinario Único (ley 734 de
2002) en su libro segundo, título único, contiene
la descripción de las faltas disciplinarias de los
servidores públicos en particular, indicando en su
capítulo I las conductas constitutivas de estas faltas y
desplegando en su artículo 48 el inventario de las
conductas que constituyen falta gravísima, siendo de
especial interés para esta obra la consagrada en el
numeral 30, por haber tipificado disciplinariamente como falta
gravísima la conducta del servidor público que
interviene en la tramitación, aprobación,
celebración o ejecución de contrato estatal con
persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o
inhabilidad prevista en la Constitución o en la
ley.

De esta manera el servidor público que incurre en
esta conducta, de acuerdo a lo señalado en el
artículo 44 de la ley 734 de 2002, de ser declarado
responsable disciplinariamente por la comisión de esta
conducta, podría verse sometido a la sanción de
destitución e inhabilidad general, si la conducta es
realizada de manera dolosa o con culpa gravísima o a
suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad
especial si es realizada con culpa.

En caso de ser sancionado con destitución e
inhabilidad general, de acuerdo a lo señalado en el
artículo ibídem, esta sanción implica para
el servidor público, la terminación de su
relación con la administración, sin que importe que
sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o
elección; la desvinculación del cargo, en los casos
previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la
Constitución Política; la terminación del
contrato de trabajo; implicándole adicionalmente en todos
estos casos la imposibilidad de ejercer función
pública en cualquier cargo o función, por el
término señalado en el fallo, y la exclusión
del escalafón o carrera.

Por otra parte, la suspensión implica la
separación del ejercicio del cargo en cuyo
desempeño se originó la falta disciplinaria y la
inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la
función pública, en cualquier cargo distinto de
aquel, por el término señalado en el
fallo.

Téngase en cuenta las inhabilidades establecidas
en el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, en el sentido en
que la inhabilidad para quienes hayan sido condenados por delitos
contra la administración pública quedarán
inhabilitados para contratar por el término de veinte
años. Así mismo el artículo 2 de la citada
Ley establece que quienes financien en un porcentaje superior al
2.5% de las sumas máximas a invertir en las
campañas a la Presidencia de la república,
gobernaciones y alcaldías no podrán celebrar
contratos con las entidades publicas, y inclusive las
descentralizadas durante el respectivo periodo, incluyendo las
sociedades de las que hagan parte, como también
estarán inhabilitados los parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad, afinidad y primero civil.

Así mismo, los servidores públicos que
hayan ejercido empleo publico con una entidad pública no
podrán celebrar contratos con esta dentro de los dos
años siguientes a su retiro no las sociedades de las que
hagan parte, así como tampoco podrán celebrar
contratos de interventoría con una entidad pública,
quienes hayan celebrado con ella contratos de obra
pública, ni sus parientes en segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, ni las
sociedades de las que éstos hagan parte a excepción
de las sociedades anónimas abiertas.

TÍTULO SEGUNDO

Régimen
patrimonial de los contratos estatales y control
fiscal

Este es tal vez un punto de vital importancia para el
tema que se está tratando, pues es con el restablecimiento
de la ecuación contractual, donde se pueden presentar
mayores detrimentos patrimoniales a la administración
pública, debido a que la misma siempre tendrá la
facultad de restablecer en sede administrativa el equilibrio
económico del contrato si es procedente hacerlo o negarse
en caso de que no se presenten las causales legales.

Según lo anterior, esas dos posibilidades, de una
parte restablecer el equilibrio económico del contrato y
de otra, no hacerlo, le puede generar dos inconvenientes grandes
a la administración, uno en cuanto puede que restablezca
el equilibrio económico de una ecuación
contractual, cuando no había derecho a esta, o cuando las
circunstancias de hecho no lo ameritaban, o cuando el contratista
de manera dolosa fragüe engañar a la
administración para obtener una mayor utilidad de un
contrato, lo que causaría un detrimento patrimonial en
cabeza de la administración pública, haciendo
acreedor al servidor público responsable de una
investigación fiscal.

Por otro lado, puede ocurrir el hecho contrario, que el
contratista tenga todo el derecho a un restablecimiento de la
ecuación económica, y que la administración
la niegue, provocando retrasos e inconvenientes en el contrato, y
obligando al contratista a acudir a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo para que por vía de una
acción contractual pedir el restablecimiento del
equilibrio económico, lo que puede causar un pago mayor
del que se habría pagado si se hubiere aceptado el
restablecimiento en sede administrativa, causando mayor
onerosidad a la administración pública ya por
costos financieros, o por el pago de costos
procesales.

CAPITULO PRIMERO

CONTROL FISCAL Y ECUACIÓN
ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL.

1. Noción de Ecuación Económica
del Contrato Estatal.

La ecuación contractual o el denominado por los
doctrinantes "principio del equilibrio económico o
ecuación financiera", se encuentra consagrado en el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, establece:

"ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los
contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad
o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento.??Para
tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y
pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de
pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros
e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo
25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las
medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente
vigencia de que se trate."

Además de lo anterior el artículo 5º
numeral 1º de la Ley 80, que trata sobre los derechos y
deberes de los contratistas lo siguiente:

"ARTICULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que
trata el artículo 3º de esta ley, los
contratistas:??1o. Tendrán derecho a recibir
oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato.??En consecuencia tendrán
derecho, previa solicitud, a que la administración les
restablezca el equilibrio de la ecuación económica
del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los
contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de
la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse
la ecuación surgida al momento del nacimiento del
contrato."

Otro artículo de la misma Ley que trata el tema
del equilibrio económico, es el artículo 4º
numeral 8º, el cual establece:

"ARTICULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS
ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de
que trata el artículo anterior, las entidades
estatales:

8o. Adoptarán las medidas necesarias para
mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato
las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere
realizado licitación o concurso, o de contratar en los
casos de contratación directa. Para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución y pactarán
intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado
intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor
histórico actualizado."??Sobre este particular se
establece que es función de las entidades estatales estar
atentas a cualquier desequilibrio contractual, sea que afecte al
contratista o al mismo Estado, y en caso de presentarse,
corregirlos a la mayor premura.

Ahora con respecto a la oportunidad y equilibrio
contractual el numeral 9º del mismo artículo 4º
de la Ley 80 de 1993, establece:

"9o. Actuarán de tal modo que por causas a
ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con
este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los
desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o
solucionar rápida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a
presentarse."

En igual sentido el Consejo de Estado, ha establecido
sobre la noción del equilibrio financiero del contrato, lo
siguiente:

"Como lo ha manifestado la sala, el fundamento
jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero
del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la
contratación administrativa cumple el contratista, quien
se constituye en un colaborador activo de la
administración para el logro de los fines estatales; y,
además, porque no resultaría justo ni equitativo
privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a
obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales
dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser
sacrificado en aras de la finalidad estatal; porque la
atención de la misma corresponde, de conformidad con lo
establecido por las normas superiores, a la
administración". (C.E. Secc. Tercera. Sent. 14943.
M.P Daniel Suarez Hernández)

Es menester señalar que esta teoría es
aplicable únicamente los contratos conmutativos, pues es
en estos en los que se presentan prestaciones equivalentes entre
las partes.

Si se observa detalladamente lo anterior, se establece
que las entidades estatales deberán en el menor tiempo
posible restablecer el equilibrio buscando que el contratista no
se vea afectado por una mayor onerosidad en el desarrollo del
contrato, lo que en última desembocaría en un mayor
costo del contrato a cargo de la entidad y de la obra, y que como
última finalidad busca precaver un posible litigio entre
las partes intervinientes en un contrato.

Todo lo anterior, tiene como finalidad no solo proteger
al contratista, pues si bien es cierto que este cuando interviene
en un contrato tiene una finalidad de lucro, que si se ve
disminuida debe buscarse que se restablezca o se indemnice, la
administración también tiene derecho a que cuando
este desequilibrio la afecte a ella, se busquen medidas para
poder restablecerlo, pues es obligación de ella buscar
preservar el patrimonio del Estado, y mantener un estatus quo en
las obligaciones contractuales.

De esta manera, un desequilibrio económico no
afecta la prestación de un servicio de carácter
fundamental o público, pues la afectación del
equilibrio puede conllevar a que el contrato que se está
ejecutando, no se haga de la manera correcta, o que conlleve una
mayor onerosidad al contratista, lo que conllevaría que
este pueda dejar inconclusa la obra por no estar en condiciones
económicas de absorber las pérdidas que conlleva el
mencionado desequilibrio.

Este equilibrio se puede ver afectado por varias
razones, unas como consecuencia de actos de la
administración y las cuales no pueden ser ni siquiera
imputables a la administración, que pueden ser: actos o
hechos de la administración como contratante, actos de la
administración como Estado (hecho del príncipe), y
factores externos que no son imputables a las partes
(teoría de la imprevisión).

En conclusión el desequilibrio económico
del contrato consiste en factores que hacen que el contrato
pierda para una de las partes los intereses que ella tenía
en el contrato, y como todo contrato al traer unas
contraprestaciones de parte y parte, conlleva que cuando se rompe
el equilibrio afecte o pueda afectar la ejecución del
contrato, y por tratarse de contratos administrativos que buscan
un interés general y cumplir los fines del Estado, esto
conllevaría una posible falta de prestación de un
servicio o la indebida prestación del mismo.

2. Elementos de la Ruptura del Equilibrio
Económico del Contrato.

Con respecto a este tema la ley no hace referencia a que
eventos serán causal de la ruptura económica del
contrato, y esto tiene su razón de ser en que no es
posible prever todos los eventos en los cuales se rompe el
equilibrio del contrato, y de tratar la ley de hacerlo,
podría caer en injusticias al dejar por fuera una posible
causa.

Pero la doctrina y la jurisprudencia en diferentes
oportunidades han tratado de encuadrar algunas de las causales
más comunes para que se produzca el rompimiento del
equilibrio económico del contrato, que pueden ser: 1.
Hechos producidos por el hombre; 2. Fenómenos surgidos de
la naturaleza anteriores o posteriores al contrato; 3. Acciones u
omisiones de las autoridades públicas; 4. Situaciones
económicas del país o de otros
contextos.

Pero en todo caso la ocurrencia de estos hechos no
conlleva por si solo que se hable de un rompimiento del
equilibrio económico, sino que se deben observar que con
la ocurrencia de alguno de esos hechos concurran los siguientes
requisitos:

-Verificar la existencia cierta de la situación o
del hecho que altera la ecuación.

Que no exista responsabilidad de la parte afectada por
el hecho en la ocurrencia del mismo.

–La comprobación de que la persona
afectada incurre en mayores gastos o costos por la ocurrencia del
hecho.

Pero a pesar de lo anterior, la doctrina ha tratado de
ponerse de acuerdo sobre estos hechos y situaciones que generan
la ruptura de la ecuación contractual, las cuales pueden
ser:

2.1 Hecho del Príncipe.

Este hecho del príncipe se presenta cuando el
equilibrio contractual se rompe por medidas que el Estado en uso
de su facultad normativa de carácter general y objetivo,
siendo una Ley o Acto Administrativo, que afecte directamente el
contrato en uno o varía de sus circunstancias
esenciales.

En Colombia el hecho del príncipe consiste en la
facultad que tiene el contratista de solicitar que se lo repare o
indemnice por cuanto la Administración o el Estado, por la
facultad que le asiste de intervención en la sociedad o en
la economía toma una medida de carácter general o
abstracto que afecta la ejecución del contrato, teniendo
en cuenta que es una medida que toma el Estado posterior a la
celebración del contrato y que se hacía
imprevisible a la hora de la celebración del
mismo.

2.2 Ius Variandi.

Este concepto de Ius Variandi, obedece a la potestad que
tiene la administración contratante de cambiar las
condiciones del contrato durante su ejecución para poder
ofrecer un mejor servicio con el mismo, pero que genera mayor
onerosidad al contratista en el desarrollo del
contrato.

Esto se puede presentar cuando la administración
en uso de sus atribuciones exorbitantes hace uso de la
modificación unilateral, imponiendo rompiendo la
ecuación contractual y causando mayores gastos a la
administración; también se puede presentar cuando
se reduce el alcance del objeto contratado haciendo que las
utilidades que esperaba percibir el contratista se vean
disminuidas de manera notable.

Otra forma en la que se puede presentar el Ius Variandi
es cuando se presenta una terminación unilateral del
contrato, y se afecta con esta decisión las ganancias que
esperaba percibir el contratista, así también puede
ocurrir que con la interpretación unilateral
excepcionalmente se afecte el equilibrio contractual, cuando esta
afecte las especificaciones o características de los
bienes, servicios y u obras contratadas.

Este derecho a recibir indemnización por el Ius
Variandi encuentra su sustento legal en el artículo 14
numeral 1 de la Ley 80 de 1993, que establece que cuando se
ejerza alguna de esas potestades extraordinarias podrá la
administración proceder al pago de la respectiva
indemnización al contratista por la afectación del
contrato y el rompimiento de la ecuación
contractual.

2.3 Incumplimientos Obligacionales, Mayor Permanencia
e Intereses Moratorios.

El incumplimiento obligacional se presenta cuando un
incumplimiento del contrato conlleva para el contratista mayores
costos en el contrato y rompe por lo tanto la ecuación
contractual, un ejemplo claro de esto se presenta cuando en una
obra se entregan planos con errores que le conllevan al
contratista el tener que cambiar el diseño de los planos o
mayor tiempo y permanencia en la obra, esto encuentra su sustento
legal en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley
80 de 1993, que establece que el incumplimiento de las
obligaciones contractuales trae la ruptura de las obligaciones
contractuales.

El factor de mayor permanencia de la obra se refiere,
cuando el contratista por factores no imputables a él
tiene que permanecer más tiempo en la labor o en la obra
que está desempeñando, y cuando por falta de
previsión de la administración se demora mas la
ejecución del contrato, afectando este mayor precio el
valor del contrato, lo que conlleva la ruptura del equilibrio
contractual, haciendo necesario restablecerlo lo más
rápido posible.