El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 37)

Por lo anterior, las conductas que pueden constituir
faltas disciplinarias en la fase precontractual son las
siguientes:

– Celebrar contratos estatales por un procedimiento de
selección del contratista distinto al previsto en la
Ley.

-Celebrar contrato si la previa disponibilidad
presupuestal u ordenar la apertura del proceso se la
misma.

-Ordenar la apertura del proceso de selección,
adjudicar y celebrar el contrato con violación al
régimen constitucional y legal de inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses.

-Ordenar el proceso de selección, adjudicar y
celebrar el contrato, sin los correspondientes estudios
genéricos de oportunidad y conveniencia.

-Ordenar la apertura del proceso de selección,
adjudicar y celebrar el contrato si los requisitos
técnicos específicos de estudios y diseños,
geométricos, de suelos.

-Ordenar el proceso de selección, adjudicar y
celebrar el contrato sin el cumplimiento de los requisitos
exigidos en materia de predios y de gestión
social.

-Ordenar el proceso de selección,
adjudicación y celebración del contrato, sin las
licencias, permisos, autorizaciones, ambientales requeridas
legalmente.

-Ordenar la apertura del proceso de selección,
adjudicación y celebración del contrato sin los
estudios de mercado, económico y de precios
requeridos.

-Evaluar las propuestas con desviación de poder,
adjudicando puntajes a oferentes que no reúnen los
requisitos exigidos.

-Evaluar propuestas, habilitando oferentes con
requisitos que conforme a la ley y los pliegos no reúnen
tales condiciones.

-No revocar el acto administrativo de
adjudicación cuando existe causa legal sobreviniente o
cuando se demuestra que el adjudicatario obtuvo el derecho por
medios fraudulentos.

-No declarar desierto el proceso existiendo los
requisitos exigidos por la Ley, o declararla desierta
contrariando el ordenamiento jurídico.

-No ordenar la revocatoria del procedimiento de
selección, cuando se demuestre que no es posible continuar
con el procedimiento de selección, conforme a la
Ley.

-Incumplir el deber de dar publicidad a todos los
documentos, actuaciones y soportes del proceso de
selección e contratistas.

9.2 Hallazgos administrativos.

Los hallazgos administrativos en los procedimientos de
selección de los contratistas, están dado por el
incumplimiento de normas internas de la entidad, sobre
eliminación de desperdicios, normas administrativas de
autoridad, y de incumplimiento de memorandos y disposiciones
internas, de tal manera que se subsana con las medidas
administrativas implementadas a través de planes de
mejoramiento.

En ocasiones, cuando el incumplimiento de esos
procedimientos administrativos se adecuan a normas fiscales,
disciplinarias y a tipos penales, de éstos hallazgos
administrativos se corre traslado a las autoridades
correspondientes para que investiguen las presuntas infracciones
penales, fiscales y disciplinarias. Podemos afirmar que son la
excepción, es decir, que los hallazgos administrativos
tengan incidencia disciplinaria, ya que éstos son
catalogados como simples malas prácticas administrativas,
susceptibles de mejoramiento, tales como que todas las
órdenes deben estar incorporadas en memorando,
instrucciones y circulares, la organizaciones de los turnos y
horarios de trabajo dentro del recurso humano adscrito a las
oficinas eco.

9.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales en la fase precontractual
están dados, por los daños o detrimentos
patrimoniales en que se incurra en la fase precontractual.
Podemos afirmar, que normalmente los hallazgos fiscales de la
fase precontractual, ocurren porque se adjudico y celebró
el contrato, ya que la certeza del negocio jurídico se da
es con la celebración del mismo, y desde luego el hallazgo
fiscal se evidencia desde la fase precontractual si se trata por
ejemplo de los estudios y diseños, los precios del
contrato que vienen desde la fase de planeación del
mismo.

Pero si los precios, y cualquiera otra actuación
constituye una indebida gestión fiscal precontractual,
pero el procedimiento de selección es revocado, se
declaró desierto o el acto administrativo de
adjudicación se revoca y por ende no se celebró el
contrato, en este caso, no existe daño contractual, toda
vez que los precios sobrefacturados al no existir el contrato, no
se ejecuto y por ende no se pago, razón por la cual no se
materializó el daño patrimonial. Pero es posible
que a la persona a quien se le revoco la adjudicación del
negocio jurídico, o quien sería el adjudicatario de
la licitación declarada desierta reclame y obtenga de los
jueces una indemnización, entonces si bien no se
celebró el contrato, el servidor publico que
incurrió en la indebida gestión contractual
será el responsable de ese daño
patrimonial.

9.4 Hallazgos penales.

los hallazgos penales, están dado por los delitos
en que pueden incurrir los servidores públicos durante la
fase precontractual, y principalmente podemos afirmar que son,
celebración de contratos con violación al
régimen constitucional y legal de inhabilidades e
incompatibilidades, celebración de contrato sin el
cumplimiento de los requisitos esenciales legales, interés
indebido en la celebración de contratos, pero puede
existir concurso con otros delitos contra la
administración pública, como prevaricato por
omisión, prevaricato por acción, falsedad
ideológica en documento público, peculado por
apropiación, peculado en favor de terceros, cohecho
propio, cohecho impropio, concusión, tráfico de
influencias etc. Todo lo anterior, teniendo en cuenta las
conductas arriba indicadas que constituyen hallazgos
disciplinarios de la fade precontractual.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTROL FISCAL A LA FASE
CONTRACTUAL O DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO
ESTATAL.

Una vez suscrito el contrato estatal de conformidad con
las norma establecidas durante el proceso de selección del
contratista, empieza a desarrollarse la etapa destinada a obtener
los bienes, servicios u obra contratada por la
administración, cuyo periodo es el plazo estipulado para
el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones
derivadas del acuerdo.

El inicio de la fase contractual y por ende la
vigilancia fiscal del contrato estatal en su fase contractual, es
a partir del perfeccionamiento del contrato y este se da cuando
se ha llevado a escrito todos los elementos integrantes del
acuerdo y por supuesto requiere de las suscripción de las
partes que intervienen en el acuerdo, imprimiendo a los contratos
de la administración la característica de contratos
solemnes.

"El perfeccionamiento está caracterizado
porque su configuración como fuente obligacional se opera
a partir del momento en que las partes capaces y competentes,
expresan su voluntad exentas de vicios, sobre el objeto y causa
lícitos, consagrando las estipulaciones que la ley
contractual exige o los ordenamientos civil, comercial o especial
permiten y reduciendo a escrito tal consenso sobre aquellos
aspectos, con las constancias de haberse obtenido la reserva
presupuestal correspondiente".

• 1. 1. El control fiscal a la
  verificación de los requisitos de ejecución del
  contrato que hacen las administraciones públicas
  contratantes.

Ahora bien, en materia de contratos estatales, el plazo
del mismo no empezara contarse por el sólo hecho del
perfeccionamiento del acuerdo entre la entidad contratante y su
contratista, de tal manera que la ejecución del mismo no
podrá darse sin el cumplimiento de ciertos requisitos. Lo
anterior, permite diferenciar en materia de contratos estatales,
el momento del perfeccionamiento de contrato con la
ejecución del mismo.

Así, una cosa es el perfeccionamiento del
contrato y otra muy diferente el momento a partir del cual se
empieza a ejecutar las obligaciones nacidas del objeto del
contrato.

Lo anterior sin dejar de lado que le asiste a las partes
la obligación de cumplir con los requisitos de
ejecución del contrato. De esta manera, de conformidad con
el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,
para la ejecución del contrato se requiere:

Que el contratista aporte las garantías que
amparen el cumplimiento, la calidad del servicio, estabilidad,
prestaciones sociales de sus trabajadores, de responsabilidad
civil extracontractual y de buen manejo y correcta
inversión del anticipo, y que existe la correspondiente
aprobación por parte de la entidad contratante de dichas
garantías.

Las disponibilidades presupuestales correspondientes,
salvo que se trate de la contratación con recursos de
vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la
ley orgánica del presupuesto. Es importar resaltar, que en
este caso el EGC, habla de disponibilidades presupuestales, pero
debe entenderse que se trata es de los registro presupuestales
como método para asegurar el cumplimiento del compromiso
asumido por la entidad.

Así mismo, es necesario que el contratista
acredite que se encuentra al día en los pagos
correspondientes al sistema de seguridad social en salud y de los
aportes parafiscales, cuando a esto haya lugar.

Que se realice la publicación del respectivo
contrato en los términos del parágrafo 3º del
artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con lo
estipulado en el artículo 84 del Decreto 2474 de
2008.

Además de los requisitos antes mencionados, en
los relacionado con los contratos de obra público o de
infraestructura que puedan generar un impacta directo o indirecto
en el medio ambiente, es necesario contar las licencias
ambientales necesarias, reguladas por el artículo 49 de la
Ley 99 de 1993, Decreto 1220 de 2005 .

La verificación de estos requisitos y
demás que sean necesarios para iniciar con la
ejecución del objeto del contrato de conformidad con la
naturaleza del mismo, son imprescindibles para que la
administración pueda empezar a exigir el cumplimiento de
las obligaciones al contratista, como también empezar con
el cumplimiento de sus obligaciones contractuales como es el caso
del giro del anticipo o pago anticipado.

Es muy importante dentro de la vigilancia fiscal, velar
por el cumplimiento de los requisitos de ejecución de
conformidad con la ley y el contrato, toda vez que su
incumplimiento puede generar responsabilidad en los
representantes de la entidad contratante.

Es así, como el retardo de la entidad contratante
v. gr. en la expedición del registro presupuestal o en la
aprobación de la garantías retrasa el inicio de la
ejecución del contrato y puede generar un desequilibrio
económico al contratista que deberá ser reconocido
por la administración sin tener el deber jurídico
de soportarlo y consecuentemente un daño patrimonial al
Estado, al igual que si perfeccionado el contrato la
administración contratante no agiliza el proceso de
legalización del mismo ocasionando que el acta de
iniciación del contrato se firme por fuera del
término establecido en el contrato lo cual no
tendría sentido que la administración le imponga un
término al contratista para aportar los documentos
necesarios para iniciar el contrato y, sin embargo, sea la misma
entidad la causante de que dicha suscripción no se
efectúe en los términos ya establecidos.

• 1. 2. El control fiscal de gestión a
  la fase de ejecución del contrato
  estatal.

Una vez agotados los trámites de
legalización del contrato comienza formalmente a
intervenir la contraloría como ente de control fiscal,
según lo ha establecido el EGC, de tal manera que "la
intervención de las autoridades de control fiscal se
ejercerá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos".
Igualmente se ejercerá control posterior "a las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, para
verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones
legales".

Lo anterior significa que durante la ejecución
del contrato estatal el ente de control fiscal podrá
revisar todo el proceso de contratación y por supuesto el
proceso de ejecución del mismo. En consecuencia el control
fiscal que se realiza por la contraloría durante la fase
de ejecución del contrato debe contener como mínimo
los siguientes aspectos:

-Calidad de los bienes, obras, servicios y suministros
contratados.

-Adecuado registro contable de las operaciones y bienes
relacionados con el contrato.

-Consistencia de los pagos efectuados según lo
pactado y los bienes, servicios, obras o suministros
entregados.

-Cumplimiento oportuno en la ejecución del
contrato.

–Análisis de los costos y beneficios relacionados
con la ejecución.

-Justificación de las prórrogas, adiciones
y reajustes de los precios autorizados.

Cumplimiento del plan de manejo ambiental aprobado para
la obra respectiva.

• 1. 3. El control fiscal de resultados en la
  gestión del ente público contratante durante la
  fase de ejecución contractual.

El contrato estatal como toda forma de gestión
pública, esta dirigido al cumplir con aquellos fines
esenciales del Estado que han sido señalados por la
constitución concretados en los planes de desarrollo
nacionales y de los entes territoriales. De esta manera, cuando
la administración decide adelantar un proceso contractual
cualquiera que sea, este debe estar conforme a las
políticas formuladas por las autoridades administrativas
en desarrollo del principio de planeación.

Conforme a lo anterior, el contrato estatal se
constituye en una herramienta para la ejecución de
políticas públicas, para satisfacer necesidades
públicas como también una herramienta para ejecutar
el presupuesto público lo que obliga a las entidades
asegurar los resultados de la gestión contractual del
Estado constituyéndose la verificación de los
resultados en la contratación en un punto de control de la
vigilancia fiscal.

En ese sentido, la vigilancia fiscal, en cuanto a los
resultados de la contratación estatal, establecerá
sí una vez culminado el término de ejecución
del contrato la administración contratante por intermedio
de su contratista ha cumplido totalmente con el objeto
contratado; es decir, si efectivamente la entidad contratante ha
recibido los bienes o servicios contratados de conformidad con
las condiciones del contrato.

Es así, como la contraloría debe evaluar
si con la ejecución del contrato se logró
efectivamente atender la necesidad pública por la cual se
efectuó el gasto, si los bienes, servicios u obra
contratada puedan ser aprovechadas conforme fue
prevista.

• 1. 4. El control fiscal de legalidad durante
  la fase de ejecución del contrato
  estatal.

Sobre el control fiscal de legalidad del contrato, hay
que decir que en el marco regulatorio de los contrato, es el
mismo contrato, según la previsión del
artículo 1602 del Código Civil, al establecer que
"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no podrá ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales". Es así,
como tenemos que la ley del contrato es el mismo contrato y por
tanta las partes en su ejecución deben sujetarse a lo
expresamente pactado, constituyéndose en un elemento de
seguridad jurídica que otorga certeza de las obligaciones
y derechos de los contratantes.

El control fiscal de legalidad durante la fase del
contrato, implica ejercer la auditoría a todas las
cláusulas del contrato, el acuerdo en su totalidad, sobre
las obligaciones y derechos de cada una de las partes, el objeto
del contrato, las condiciones referente a la calidad de los
bienes, servicios u obra que se contrato, el costo y el tipo de
remuneración de las mismas, la forma de pago que se
establezca en el contrato.

Así mismo, este control implica la
auditoría a aquellas cláusulas que llegaran a
pactarse que resulten de un imposible cumplimiento por alguna de
las partes, aquellas cláusulas que coloquen el riegos el
patrimonio público y le impongan cargas adicionales que la
administración no este en la obligación de soportar
y las demás que de conformidad con el numeral 5º del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, contravengan el
principio de transparencia.

Sobre el control de legalidad en el contrato estatal, es
importante precisar que las contralorías deben tener en
cuenta, que lo que se está auditando es un contrato que a
su ves es producto del acuerdo de voluntades entre la
administración y un particular y en tal caso, lo hallazgos
que puedan identificarse en desarrollo del proceso auditor no
pueden ser más que administrativos siempre y cuando no
contravengan la ley; es decir, si el contrato se ha celebrado de
conformidad con la constitución y la ley, al órgano
de control no le es permitido entrar a coadministrar durante la
ejecución del contrato y en tal sentido durante el proceso
auditor deberá respetar este límite, aunado a lo
anterior porque los actos administrativos que se expidan con
ocasión de la ejecución de un contrato estatal y el
mismo contrato estatal, gozan de la presunción de
legalidad y debe ser el juez quien se pronuncie sobre
ellos.

Ahora bien, mediante el control de advertencia o los
hallazgos administrativos las contralorías pueden proponer
acciones a la administración a fin de que se logre reducir
el riesgo al patrimonio público en virtud de la
celebración de un contrato, v. gr. proponer la
modificación, unilateral o de mutuo acuerdo del contrato,
que se adelante la demanda ante el juez del contrato
etc.

• 1. 5. El control fiscal económico y
  financiero del contrato estatal

Al igual que en el anterior punto, los hallazgos que se
pueden identificar en el ejercicio del control económico y
financiero durante la ejecución del contrato, son
hallazgos meramente administrativos. De tal manera que en virtud
de esta sistema de control, se verificará el adecuado
registro contable de las operaciones y bienes relacionados con el
contrato. Que los pagos que debe efectuar la
administración en virtud del contrato estén en
concordancia con el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) de
la entidad, la justificación de las adiciones y reajuste
de los precios del contrato. Igualmente, en tratándose de
contratos de concesión, podemos verificar mediante este
sistema de control, que la conformación del negocio
financiero de la concesión, la tasa interna de retorno, la
administración pacto garantía de ingreso
mínimo y la forma como afecta el patrimonio
público, la posibilidad de evidenciar un posible
desequilibrio económico a favor de la entidad por el
aumento el recaudo de los peajes por aumento del transito
mínimo inicialmente calculado.

• 1. 6. El control fiscal de revisión
  de cuentas en la gestión del contrato
  estatal.

El control sobre la revisión de las cuentas al
contrato estatal, implica la evaluación sobre los pagos
que se efectúen, los cuales deben corresponder
según lo pactado y deben corresponder al recibo efectivo
de los bienes, servicios, obras o suministros que se hayan
contrato de conformidad con lo pactado en el contrato.

La Contraloría General de la República,
mediante la Guía Audite 3.0 ha establecido unos criterios
a tener en cuenta para ejerce ele control durante la etapa
contractual, entre ellos tenemos los siguientes aplicables al
control de revisión de cuentas:

-Las cuentas o pagos deben corresponder a los
términos establecidos en las obligaciones contractuales
pactadas. (Plazos contractuales y cronogramas de
actividades)

-El contratista y el contratante deben cumplir con los
requisitos exigidos para efecto de los pagos correspondientes
(actas, informes de interventoría, certificaciones, entre
otras).

-Las cuentas canceladas o pagos efectuados deben afectar
el correspondiente registro presupuestal y el rubro respectivo
que ampara la obligación contractual.

-Las cuentas canceladas o pagos deben estar soportados
conforme a los procedimientos establecidos por la
administración para tal efecto y a la naturaleza de los
contratos.

-Verificar si los pagos efectuados obedecieron a lo
pactado y aseguraron que el objeto contractual y el plazo
cumplieron los fines o propósitos que dieron origen a su
contratación.

-Establecer si los saldos por pagar registrados en el
Sistema Integrado de Información Financiera, corresponden
a las obligaciones contractuales pactadas y pendientes de
pago.

• 1. 7. El control fiscal de valoración
  de los costos ambientales durante la ejecución del
  contrato estatal.

La responsabilidad fiscal derivada de los daños
al media ambiente, "es aquella que surge cuando el daño al
patrimonio del Estado es causado por un agente suyo que
actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la
administración de los recursos naturales o de los
particulares o entidades que manejan recursos naturales sean
renovables o no renovables". Así, la gestión
ambiental implica "un conjunto de acciones de ordenamiento,
regulación, planificación y control entre otras,
que son ejecutadas por las autoridades ambientales con el
propósito de garantizar las obligaciones estatales de
rango constitucional a nivel ambiental de protección y
conservación (art. 8 y 79 de la Constitución) y
así garantizar el desarrollo sostenible".

Pero los particulares también son gestores
fiscales ambientales y en tal sentido, al utilizar los recursos
naturales o ejecutar cualquier actividad que tenga algún
impacto en los recursos naturales, deben seguirse por los
parámetros que reglamentan los límites para su
utilización y/o aprovechamiento.

Conforme a lo anterior, cuando un particular en virtud
de la ejecución de un contrato de obra pública,
este adquiere una posición de garante frente al medio
ambiente, "derivada de las exigencias de manejo y
protección impuesta por el ordenamiento jurídico, y
por tanto por esa posición de garante también puede
ser sujeto de responsabilidad fiscal"

Aunado a lo anterior, el control fiscal ambiental
implica que los órganos de control deben identificar si
durante la ejecución del contrato algún funcionario
por omisión no ha evitado la ocurrencia del daño,
teniendo como deber jurídico hacerlo en donde quedan
incluidos los interventores de los contratos.

• 1. 8. Tipología de hallazgos del
  proceso auditor.

• 2. Las contralorías en desarrollo de la
  titularidad del control fiscal pueden realizar el proceso
  auditor igualmente, durante la fase de ejecución del
  contrato estatal. Decíamos que la primera oportunidad
  legal para auditar fiscalmente el contrato, es una vez
  verificado los requisitos para la ejecución del mismo,
  que coloquialmente se conoce como la legalización del
  contrato.

• 3. Pero durante la fase de ejecución del
  contrato estatal, la contraloría tiene dos
  oportunidades para realizar el proceso de auditaje
  contractual, y una vez finalizada cada una de las etapas del
  contrato, en el evento en que el contrato tenga periodo de
  pre-contraucción, de construcción y de
  mantenimiento, y si es de concesión también se
  puede hacer durante la fase concomitante de
  construcción, rehabilitación, mantenimiento y
  operación de la administración del bien o
  prestación del servicio. Pero si el contrato es de
  aquellos que su periodo de ejecución no está
  determinado por etapas, el proceso de auditoría se
  puede realizar una vez se empiecen a ejecutar los actos
  propios de la ejecución del contrato y es el
  desembolso del anticipo, su legalización y
  amortización, así como a partir de la
  realización del pago anticipado pactado, incluyendo
  los actos contractuales de entrega y recibo de obras, bienes
  y servicios parciales, reconocimientos económicos,
  mayores costos, revisiones, ajustes, adiciones, contratos
  adicionales, mayores cantidades de obra, restablecimiento del
  equilibrio económico, y todos las demás
  actuaciones propias de la gestión fiscal del contrato
  que se realice durante la ejecución del mismo. La
  segunda oportunidad para el auditaje fiscal del contrato
  estatal es a partir del la terminación del contrato,
  ya sea por entrega del objeto contratado, por vencimiento del
  plazo, por causas contractuales y legales expresamente
  previstas o por terminación anormal o extraordinaria
  del contrato, ya sea terminación unilateral,
  terminación anticipada de mutuo acuerdo, caducidad
  administrativa del contrato, o por resolución
  judicial.

• 4. En esta oportunidad, vamos a identificar los
  distintos hallazgos penales, disciplinarios, fiscales y
  administrativos, que puede estructurar y encontrar las
  contralorías durante el proceso auditor a la fase de
  ejecución del contrato, teniendo en cuenta la
  tipología del contrato, el régimen
  jurídico aplicable al contrato, las estipulaciones
  contractuales y la naturaleza jurídica de la entidad
  pública, mixta o privada que administra recursos
  públicos, cuya posición jurídica es la
  de sujeto de control de las contralorías en su
  condición de contratante o contratista
  estatal.

8.1 Hallazgos disciplinarios

Los hallazgos disciplinarios que pueden estructurar las
Contralorías para compulsar las respectivas copias a la
Procuraduría General de la Nación, a las
Personerías municipales y distritales, a las Salas
Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y del
Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Profesionales
de la correspondiente profesión, tienen dos puntos de
partida, así: Si se trata de servidores públicos,
los hallazgos disciplinarios que estructure las
contraloría como consecuencia de las respectivas
auditorías se hace conforme a la Ley 734 de 2002, y si los
gestores fiscales no son servidores públicos, pero son
contratistas de prestación de servicios, consultores,
asesores, constructores deberán estructurar los hallazgos
disciplinarios conforme al Código de Etica de la
respectiva profesión, esto es que si el contratista de
prestación de servicios profesionales o de apoyo a la
gestión es de aquellos suscritos por Abogados particulares
y requiere la idoneidad del título profesional
deberá estructurarse el hallazgo disciplinario conforme al
decreto 196 de 1971 y la Ley 1122 de 2007, que es el
Código de Ética del Abogado, y en relación a
las demás profesionales como los médicos
deberán estructurados conforme al Código de Etica
Médica y compulsar las copias para el Tribunal de
Ética Médica, y de la misma manera hará con
los odontólogos, enfermeras, administradores de empresas,
ingenieros, economistas etc, ya que todas las profesiones tienen
su propio Código expedido por Ley de la República y
su propio tribunal de héctica para juzgar tales
comportamientos.

Las contralorías en materia disciplinaria se
limitan a estructurar hallazgos disciplinarios para los
servidores públicos, pero casi siempre la mayoría
de las veces omiten el deber de estructurar hallazgos
disciplinarios para los contratistas que en virtud del contrato
cumplen funciones públicas o administrativas, y ahora con
la Ley 1474 queda clarito que son sujetos disciplinarios y por
ende deben ser destinatarios de hallazgos disciplinarios. De otra
parte, las contralorías para los casos en que el
contratista no sea sujeto disciplinario de la Procuraduría
General de la Nación o del Consejo Superior de la
Judicatura y sus Consejos Seccionales-Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, deberá estructurar el hallazgo
disciplinario para el ingeniero o arquitecto, que elaboró
de manera inadecuada los diseños, el ingeniero que
construyó la obra con defectos, así como los
demás profesionales que en virtud del contrato actuaron
contrariando sus deberes legales éticos y compulsar las
copias correspondientes.

Veamos entonces, los hallazgos disciplinarios para
servidores públicos y contratistas particulares en virtud
de la Ley 734 de 2002, la Ley 1474 de 2011 y la Ley 80 de 1993,
Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

Los halagos disciplinarios que configuran faltas
disciplinarias leves, graves y gravísimas están
establecidas en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, como
infracción a deberes, en el artículo 35 como
prohibiciones para los servidores públicos, y como faltas
disciplinarias gravísimas las establecidas en el
artículo 48, numerales 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 del
CDU, consistente en los siguiente:

Artículo 48 del CDU, así:

– Numeral 29. Es falta disciplinaria gravísima la
celebración de los contratos de prestación de
servicios y contratos de apoyo a la gestión cuyo objeto
sea el cumplimiento de funciones públicas o
administrativas que requieran dedicación de tiempo
completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones
legales.

Estas excepciones están dadas por las previstas
en la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Decreto 2474 de 2008,
y la Ley 1474 de 2011, en donde estableció claramente que
se pueden celebrar contratos de prestación de servicios de
apoyo a la gestión con las características
establecidas en el numeral 29 del artículo 48 del CDU,
luego la falta disciplinaria está prevista para los
contratos de prestación de servicios, ya sea profesionales
o especializados y no para los contratos de apoyo a la
gestión.

Es importante precisar que tanto los servidores
públicos como los contratistas de prestación de
servicios, ya sea profesionales o especializados y los
contratistas de prestación de servicios de apoyo a la
gestión son sujetos del derecho disciplinario, con la
diferencia que las faltas atribuibles a los servidores
públicos son las de los artículos 34 y 35 del CDU y
para los contratistas de prestación de servicios en
cualquiera de las modalidades que sea se les aplican los
artículos 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, reformado por la
Ley 1474 de 2011.

-El Numeral 30 del artículo 48 del CDU, dispone
que quien intervenga en la tramitación, aprobación,
celebración o ejecución de contrato estatal que
esté incursa en causal constitucional o legal, de
inhabilidad, conflicto de intereses- numeral 17, artículo
35 del CDU-, o con la omisión de estudios técnicos,
financieros y jurídicos previos requeridos para su
ejecución, o sin la previa obtención de la
correspondiente licencia ambiental.

Vale la pena señalar, que esta norma en primer
lugar pareciera estar sólo dirigida para la fase
precontractual, pero atendiendo todas las actuaciones durante la
ejecución del contrato, obtenemos que igualmente se aplica
a las fase de ejecución del contrato, toda vez que durante
ésta puede suceder la celebración de actos que
implican novaciones al contrato inicial, tal como la
celebración de adiciones, prórrogas, denominadas
igualmente adiciones en plazo o en dichero, contratos
adicionales, mayores cantidades de obra, cesiones de los
contratos. Para éstos actuaciones contractuales, se
requiere que las partes no estén incursas en causales de
inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses,
así como también se requiere de estudios
técnicos de diseños, de suelos, estudios
geométricos etc, estudios financieros, jurídicos,
permisos y autorizaciones previas, teniendo en cuenta la
naturaleza del acto contractual como es la adición, el
contrato adicional la cesión del contrato, el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato
etc.

Vale la pena señalar, que en ocasiones los
órganos de control exigen a la entidad pública
contratante que para la contratación de urgencia
manifiesta, también tenga los permisos, autorizaciones
previas, las licencias, y los estudios previos, técnicos,
financieros, situación que no puede ser analizada desde la
perspectiva de la planeación del contrato, toda vez que la
contratación de urgencia implica que un contrato que en
principio debe ser adjudicado por licitación o
selección abreviada se celebre directamente precisamente
por que el objeto se requiere para intervenir de manera inmediata
y prevenir los efectos de una situación extraña,
anómala, de fuerza mayor, catástrofe etc. Ello
sustrae a la administración de manera prudente de la
planeación del contrato, lo que implica que no puede
constituir delito ni falta disciplinaria el contratar
directamente previa urgencia manifiesta sin la exigencia de la
plenitud de los requisitos previos, salvo la disponibilidad y
registro presupuestal que no se puede soslayar ya que este
requisito encuentra fundamento en la constitución
política.

– El numeral 31 del artículo 48 del CDU,
establece que constituye falta disciplinaria quien durante la
ejecución de un contrato o en cualquier actividad
contractual, actúe con detrimento al patrimonio del
Estado, o con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal contemplados en la
Constitución y en la Ley.

Lo anterior, implica que cualquier acto que implique
erogación presupuestal que no encuentre sustento en el
contrato y en la ley, generará detrimento patrimonial y
por tanto falta disciplinaria, así como la
vulneración a los principios constitucionales y legales.
El problema se presenta con los principios constitucionales, ya
que la regulación superior de éstos principios son
normas de orientación de la actividad estatal y no
encuentran descripción concreta como para generar una
falta disciplinaria, y es por ello que por ejemplo el
artículo 209 constitucional habla de los principios de
transparencia, moralidad, economía, pero al no tener
contenido ni definición, tampoco puede el operador fiscal
ni el disciplinario entrar a describir el contenido del mismo,
porque sería actuar de manera arbitraria a operar de
legislador y de constituyente.

En cuanto a los principios de contratación, ya la
Corte Constitucional ha señalado que el principio de
planeación al no estar definido como tal en la Ley 80 de
1993, ni en ninguna otra norma contractual no puede constituir
falta disciplinaria, en cambio los principios de transparencia,
economía y responsabilidad al encontrar descripción
en los artículos 24,25 y 26 de la Ley 80 de 1993, si
tienen legalmente los ingredientes del principio de legalidad de
los tipos disciplinarios en blanco.

-El numeral 32 y 33 del artículo 48 de la Ley 734
de 2002, señala que si durante la ejecución del
contrato la entidad declara la caducidad del contrato o lo da por
terminado unilateralmente, sin que se cumpla con las causales
previstas en los artículos 14, 17, 18, 42, 44 y 45 de la
Ley 80 de 1993, incurre en falta disciplinaria, toda vez que se
presenta lo que en derecho administrativo se conoce como
desviación o abuso de poder, violación a la ley y
falta de motivación, lo que además de construir una
causal de nulidad del acto administrativo, configura una falta
disciplinaria gravísima.

-El numeral 34 y 35 del artículo 48 de la ley 734
de 2002, dispone para el interventor que incurre en falta
disciplinaria gravísima si el interventor ya sea
particular contratista o servidor público no exige al
contratista vigilado la calidad, cantidad, cumplimiento de normas
técnicas y recibo a satisfacción de los bienes y
servicios contratados sin reunir tal condición. Así
mismo, si el servidor público no responde dentro del
término de tres meses los derechos de petición que
le formule el contratista durante la ejecución e un
contrato, incurrirá en afta disciplinaria, en los
términos legales antes señalado.

Veamos entonces los comportamiento contractuales que se
encuadran durante la ejecución de un contrato estatal
dentro de la tipología de faltas disciplinarias
gravísimas, así:

-Una vez adjudicado el contrato, constituye falta
disciplinaria gravísima no revocar el acto administrativo
de adjudicación cuando sobrevienen causales de inhabilidad
incompatibilidad, y por el contrario proceder a suscribir el
contrato.

-No suscribir el contrato por parte de la
administración dentro del término previsto en el
pliego de condiciones, o en su defecto dentro de los quince
días previstos en la Ley 80 de 1993.

– No hacer efectiva la garantía de seriedad del
ofrecimiento, cuando vencido el término para suscribir el
contrato por parte del adjudicatario no lo hace sin
justificación alguna.

-Cuando la administración sin
justificación alguna no procede a realizar el registro
presupuestal, luego de suscrito el contrato dentro del
término previsto en el pliego de condiciones para la
verificación de los requisitos necesarios para la
ejecución del contrato estatal.

-No requerir al contratista que ha dejado vencer los
términos previstos en el pliego de condiciones y en el
contrato para aportar la constancia del pago de impuestos, de
publicación del contrato y la garantía de seriedad
del ofrecimiento necesarios para la ejecución del
contrato.

– No declarar la garantía de seriedad del
ofrecimiento al contratista que dejó vencer los
términos previstos en el pliego de condiciones sin aportar
la constancia de pago de impuestos, de publicación del
contrato y la garantía de seriedad del ofrecimiento
necesarios para la ejecución del contrato.

-No declarar la caducidad del contrato estatal, cuando
el contratista sin causa justificada no aporta los requisitos
necesarios para la ejecución del contrato, o suscrita el
acta de inicio del plazo de ejecución del contrato, o dada
la orden escrita por parte de la administración o del
interventor según el pliego de condiciones para la
ejecución del mismo no lo hace, y ello paraliza la
ejecución o suspende la prestación del servicio o
la ejecución de la obra.

-Cuando la administración contratante sin
justificación alguna no desembolsa el valor del anticipo o
pago anticipado pactado en el contrato.

-Cuando la administración no declara el siniestro
amparado con la garantía de cumplimiento, esto es,
adecuada y correcta inversión del anticipo, pago de
salarios y prestaciones, cumplimiento del contrato,
responsabilidad extracontractual etc.

-Cuando la administración no da por terminado de
manera unilateral el contrato estatal, teniendo en el deber
hacerlo, conforme al artículo 14 y 17 de la Ley 80 de
1993.

-Cuando la administración no declara la caducidad
administrativa de un contrato estatal, habiéndose
presentado la causal de incumplimiento grave que afecte la
ejecución de la obra o conduce a la paralización
del contrato prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de
1993, o se presenta la causal de orden pública prevista en
la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 1106 de
2006 y Ley 1421 de 2010.

-Cuando la administración contratante no
interpreta de manera unilateral el contrato existiendo la causal
prevista en el artículo 14 y 15 de la Ley 80 de
1993.

-Cuando la administración contratante no modifica
unilateralmente el contrato estatal, existiendo la causal
prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de
1993.

-Cuando la administración contratante no declara
las multas por incumplimientos parciales, conforme a las causales
legales y las contractuales previstas en el mismo contrato
estatal.

– Cuando la administración contratare no declara
el incumplimiento administrativo del contrato y la
cláusula penal pecuniaria conforme al artículo 17
de la Ley 1150 de 2007.

-Cuando la administración contratante prorroga
sin justificación alguna el plazo del contrato
estatal.

– Cuando existiendo justificación se abstiene de
prorrogar el plazo del contrato.

-Cuando sin justificación y estudios previos
suscribe contratos adicionales, adición y actas de mayores
cantidades de obra.

-Cuando al administración no ejerce la
supervisión y coordinación durante la
ejecución del contrato del correspondiente contrato de
interventora.

– Recibir bienes y servicios, cantidades parciales o
totales de obra en cantidad y/o calidad inferior a la prevista en
el contrato.

8.2 Hallazgos administrativos.

Los hallazgos administrativos durante la
ejecución del contrato estatal, están determinados
por los meros incumplimientos de los procedimientos
administrativos formales establecidos en los manuales internos de
procedimiento, tales como la falta de control en la
radicación y pago de las cuentas, aplicación de
trámites y procedimientos innecesarios, negligencia y mora
en la expedición de los actos administrativos, control de
la hoja de rutas del contrato. En síntesis los hallazgos
administrativos, son aquellas malas prácticas
administrativas calificadas como ineficientes, sin que
constituyeran faltas disciplinarias y delitos y daños
patrimoniales. Si las irregularidades administrativas trascienden
las meras prácticas costumbristas administrativas,
además de constituir hallazgos administrativos, tienen
incidencia penal, disciplinaria y/o fiscal según el
caso.

8.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales, son los daños
patrimoniales que ocurren durante la ejecución
del

contrato estatal, y que son producto de una
gestión fiscal inadecuada, defectuosas, irregular,
negligente, morosa etc. Estas actuaciones fiscales, de naturaleza
contractual son las siguientes:

– Cuando el contratista se apropia de bienes y servicios
que le entrega la administración con destinación
exclusiva al contrato estatal, tales como los recursos del
anticipo, que tienen que destinarse exclusivamente al contrato.
El pago anticipado entra al patrimonio del contratista, y por
tanto no puede construir daño patrimonial, pues si el
contratista recibe el pago anticipado y no cumple con el objeto
del contrato, se presenta un incumplimiento del contrato y no un
peculado por apropiación de ni ninguna otra
naturaleza.

-Cuando la administración paga intereses
moratorios que no ha pactado en el contrato, o porque
habiéndolo pactado los paga por negligencia de la
administración que contando con los recursos no lo hace a
tiempo.

-Cuando la administración habiendose impuesto las
multado aplicado una garantía, no cobra por la vía
persuasiva o de ejecución el valor de las
mismas.

-Cuando la administración contratante, no exige
el restablecimiento del equilibrio económico en favor de
la administración ocurriendo la causal imputable al
contratista particular.

-Cuando la administración suscribe un contrato
estatal, con precios por encima de los establecidos en el
mercado.

En ocasiones, las contralorías y en su
representación los funcionarios del control fiscal, tanto
en el proceso de auditoria a los contratos estatales, como en los
procesos de responsabilidad fiscal incurren en error de
instancia, entendiendo por ello como la operación
jurídica en la que un funcionario competente para conocer
de una actuación, la decide o falla desconociendo las
especialidades propias del régimen jurídico
procesal y sustancial que regula la actuación de que
conoce para decidirla conforme a la naturaleza jurídica de
una actuación distinta. Explicándolo en el asunto
en concreto, encontramos que en ocasiones el funcionario del
control fiscal al conocer de un proceso de responsabilidad fiscal
por presunto daño patrimonial generado por una
gestión fiscal durante la fase precontractual, de
ejecución o liquidación de un contrato, lo falla
como si se tratara del juez administrativo del contrato estatal,
que conoce de la acción contractual, de la nulidad simple
o de la nulidad o restablecimiento del derecho de naturaleza
contractual.

En este orden de ideas, el funcionario del control
fiscal debe tener en cuenta que el juez natural del contrato
estatal es el juez administrativo y en ningún caso puede
invadir el escenario y la competencia constitucional y legal del
juez, tanto así que el juez del control fiscal en
ningún caso podrá en un proceso de responsabilidad
pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo
contractual, esto, pronunciarse sobre si el acto administrativo
que declara la apertura de un proceso de selección de
contratistas es ilegal o nó, como tampoco podrá
hacerlo en relación con el ejercicio de una
cláusula excepcional, de la imposición o nó
de una multa, de la aplicación de una garantía o de
la declaración administrativa del incumplimiento del
contrato.

Es por ello que sobre las pretensiones de la
acción contractual y de la acción de nulidad simple
y de nulidad y restablecimiento del derecho solo puede
pronunciarse el juez administrativo del contrato, y no el
funcionario del control fiscal, que en ocasiones lo más
fácil en que fundamentan sus decisiones para estructurar
un daño patrimonial, es en la indebida planeación
del contrato, y de allí derivan y fundaba todos los
daños patrimoniales que consideren existen, de tal manera
que gestiones fiscales con entidad propia como la
contratación sin la estructura técnica de los
contratos como la ausencia o insuficiencia de diseños, lo
fundan en indebida planeación del contrato, que realmente
tiene u alcance descrito en la ley y la
jurisprudencia.

En todo caso, los fallo de responsabilidad fiscal
sólo deben concentrarse en la definición de los
siguientes elementos: Primero establecer si la actuación
objeto del control fiscal, constituye una gestión fiscal,
en segundo lugar hay que establecer si quien la ejecutó
pro acción u omisión es un gestor fiscal, y luego
si el daño se acusó sobre bienes o recursos
públicos indistintamente de que estén a cargo de
entes públicos o administrados por particulares. Los
elementos de la responsabilidad deben estar probados por los
medios probatorios establecidos en los estatutos procesales,
tales como el daño sobre bienes o recurso públicos,
la imputación al gestor fiscal autor por acción u
omisión de la indebida gestión fiscal, y desde
luego el fundamento que consiste en la existencia jurídica
del deber de reparar.

Cuando el funcionario del control fiscal, soslaya sus
deberes y se inmiscuye en el escenario del juez administrativo
del contrato, se extralimitó en el mismo, y desde luego el
acto administrativo que expide el fallo de responsabilidad fiscal
será nulo, sin el órgano de control fiscal
dejó de lado su competencia jurídico técnica
de estructuración de la responsabilidad fiscal, para
pronunciarse y decidir asuntos que sólo le corresponden al
juez administrativo del contrato. Es por ello que le funcionario
del control fiscal debe tener en cuenta los linderos de su
competencia, y tener en cuenta que su decisión es un acto
administrativo sobre el cual recae el control de legalidad de los
actos de la administración en donde el juez administrativo
le revisa que el acto esté sometido a la ley, que se haya
expedido con competencia del funcionario, con sujeción al
debido proceso, derecho de defensa y de audiencia, con la debida
motivación, y que se haya expedido sin desviación o
abuso de poder, lo que indica que el juez puede examinar
integralmente el acto, hasta la valoración probatoria de
las decisiones, pues debe tenerse en cuenta que la naturaleza del
control fiscal y de responsabilidad fiscal es por
definición constitucional de naturaleza técnica, lo
que significa que bajo ninguna circunstancia el funcionario del
control fiscal debe invadir las competencias, poderes y
facultades del juez del contrato.

8.4 Hallazgos penales.

Los hallazgos penales en relación a los contratos
estatales, durante la ejecución del mismo, son los
siguientes:

– El delito de celebración de contratos con
violación al régimen constitucional y legal de
inhabilidades e incompatibilidades durante la ejecución
del contrato ocurre cuando se celebra adición, contrato
adicional o acta de mayores cantidades de obra.

-El delito de celebración de contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, durante la
ejecución del contrato, consiste en suscribir
cesión del contrato estatal, adición, contrato
adicional sin los requisitos presupuestales, técnicos,
ambientales, jurídicos, urbanísticos, licencias y
permisos previos según la tipología, objeto y
obligaciones del contrato estatal.

-El delito de interés indebido en la
celebración de contratos estatales, se presenta cuando
durante todos los actos de ejecución contractual, se
incurre en cualquier acto de favorecimiento, ayuda ilegal en con
vulneración a los principios constitucionales de la
funciona administrativa de igualdad, moralidad, economía,
transparencia, que le dé ventajas sobre los demás
oferentes, contratistas, o para que se beneficien con mayores
reconocimientos económicos, obteniendo mayores utilidades
e ingresos del contrato.

Existen los concursos homogéneos y
heterogéneos con delitos contra la administración
publica, y es el concurso de un delito de celebración
indebida de contratos, en concurso homogéneo que consiste
en incurrir en el mismo delito varias veces, estos, varios
delitos de peculado, varios prevaricamos, varios delitos de
celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos
legales esenciales, varios delitos de interés indebido en
la celebración de contratos.

El concurso heterogéneo consiste en la
comisión de un delito de celebración de contratos
sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, con
interés indebido en la celebración de contratos
estatales y los delitos de reculado, prevaricato por
acción, prevaricato por omisión, falsedad en
documento público, falsedad en documento privado, fraude
procesal eco.

CAPITULO TERCERO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL EN LA
FASE POSTCONTRACTUAL Y/O DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
ESTATAL.

Una vez culminado el plazo de ejecución del
contrato, empieza dentro la gestión contractual la etapa
destinada a verificar el cumplimiento de todas las obligaciones
nacidas del contrasto, "con el fin de definir si existen
prestaciones a cargo de las partes, concretar las cuentas
pendientes, establecer el estado de las obligaciones derivadas
del contrato y si es del caso, se pueden hacer alusión en
el acta que se suscriba para ello, de aquellos hechos relevantes
para la relación contractual y que se consideren
procedentes para efectos de dejar constancia como bien lo permite
el inciso final del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, al
señalar: los contratistas tendrán derecho a
efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo".

El control fiscal durante esta fase y luego de que se
encuentre liquidado el contrato, se hace de manera integral sobre
las tres fases del mismo, es decir, en esta última etapa
los entes de control fiscal miran en su integridad la
gestión contractual de la entidad auditada. Los fases
anteriores que analizamos del contrato, o sea, la fase
precontractual y contractual, el control fiscal que se explicamos
no se hacía por que no era posible en relación a
todo el contrato, de tal manera que esta etapa se constituye en
la oportunidad de realizar un control fiscal integral a la
contratación estatal.

Es esta la etapa de mayor relevancia para ejercer el
control fiscal, por que en ella se puede determinar de manera
precisa los resultados de los contratos del estado, si
efectivamente se ha cumplido con los principio de la
administración pública y de la contratación.
La liquidación de los contratos, permite establecer el
estado de las prestaciones de las partes dentro del contrato, si
efectivamente el contratista cumplió no sólo con
obligaciones derivadas del objeto del contrato, sino todas
aquellas que se consideran accesorias pero indispensables para su
objeto.

Durante esta fase en consecuencia, se establece
sí el objeto contratado alcanzó los fines previstos
para satisfacer las necesidades de la administración; se
comprueba sí la terminación y liquidación
del contrato se realizó dentro de los términos
pactados, de tal manera que se comprueba que el contratista
ejecutó el objeto el contrato conforme a los
términos pactados cumpliendo con las obligaciones
derivadas del contrato.

En esta fase, los responsables de la gestión
contractual deben velar por que se haya cumplido el objeto del
contrato y que la liquidación se realice dentro de los
términos indicados en la Ley 80 de 1993 o disposiciones
reglamentarias; porque el objeto contratado debe satisfacer las
necesidades previstas para la administración. Las partes
contratantes en la fase de liquidación del proceso
contractual deben realizar los acuerdos, conciliaciones y
transacciones de tal manera que garanticen la igualdad y la
equivalencia entre derechos y obligaciones
contractuales.

• 1. 1. El control fiscal, principio de
  legalidad y garantías
  post-contractuales.

El principio de legalidad de la fase de
liquidación del contrato empieza cuando el plazo del
contrato a termino y estará sujeto a lo previsto en la Ley
80 de 1993 y la ley 1150 de 2007; es decir, una vez se hayan
terminado los contratos, bien sea por el vencimiento del plazo, o
por cualquier otro mecanismo jurídico que tenga como
consecuencia su terminación, se procederá a
liquidarlo conforme las modalidades previstas en el
artículo 11 de la ley 1150 de 2007 así:

Mediante el mecanismo del mutuo acuerdo, dentro del
término fijado en los pliegos de condiciones o dentro del
que acuerden las partes para el efecto. De no haber pactado
término alguno, la liquidación convencional se
hará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
expiración del término previsto para la
ejecución del contrato o a la firmeza del acto
administrativo que ordene su terminación.

Es necesario indicar que el término pactado por
las partes para liquidar el contrato o el señalado por la
ley no deben considerarse como preclusivos; por tanto, debe
entenderse que la liquidación de mutuo acuerdo puede
realizarse en cualquier tiempo dentro de los treinta meses",
situación que deben tener en cuenta los órganos de
control fiscal a la hora de establecer el término para
liquidar el contrato.

Mediante la liquidación unilateral, en aquellos
casos en que el contratista no se presente a la
liquidación convencional o de mutuo acuerdo, previa
notificación o convocatoria que le haga la entidad en aras
de garantizar el debido proceso, o que habiéndose
presentado a la liquidación por mutuo acuerdo, las partes
no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad
tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro
de los dos meses subsiguientes del vencimiento de los primeros
cuatro meses de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo
44 de la Ley 446 de 1998.

De igual manera, que la liquidación unilateral
podrá hacerse en cualquier tiempo luego de vencido el
término de los primeros cuatro meses, de manera que para
proceder a liquidar unilateralmente contamos con 26
meses.

Por consiguiente, la liquidación podrá ser
realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años
siguientes al vencimiento del término anterior de mutuo
acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 136 del C.C.A.

Así lo ha dejado ver el Consejo de estado cuando
estable que: "desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446
de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del
Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del
término para el ejercicio de la acción contractual
en materia de terminación del contrato debe distinguirse
entre los negocios jurídicos que requieren de
liquidación, de otros que no la requieren.
Señaló que: respecto a los contratos que no
requieren liquidación el término máximo para
demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la
terminación del contrato, por cualquiera de las causas
legales. Frente a los contratos que requieren de la
liquidación, el término para el ejercicio de la
acción de contractuales se cuenta, según su caso, a
partir: Del día siguiente a la fecha en que se liquide el
contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o
unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo
previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro
de los cuatro meses siguientes a su terminación. La
unilateral se realizará cuando el acuerdo de
liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses
siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para
liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no
liquida el contrato dentro de ese término habrá que
tener en cuenta dos aspectos: Si el contratista no acude al juez
a solicitar la liquidación judicial, la
Administración podrá liquidar hasta el día
anterior a que transcurran, según el caso, veinte
años – para conductas ocurridas antes de entrar a
regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años –
para conductas ocurridas después de entrar a regir el
decreto ley 01 de 1984 – contados a partir del incumplimiento de
la obligación de liquidar; y – Si el contratista acude al
juez, la Administración podrá liquidar
unilateralmente hasta el día anterior al que le sea
notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no
hayan transcurrido antes de la notificación, según
el caso – antes o después de la entrada en vigencia
del decreto Ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años,
contados a partir del incumplimiento administrativo de la
obligación de liquidar unilateralmente. La jurisprudencia
precisó, antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, que
el término máximo para que la Administración
liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó
la liquidación judicial, no podía exceder, como ya
se explicó, el término de prescripción o de
caducidad de la acción, según el caso. En este
caso, el término de caducidad se cuenta a partir del
día 6 de agosto de 1991, día siguiente a la
realización de la liquidación bilateral. En este
caso se da una situación especial para ese cálculo,
debido a que el término de caducidad se vio suspendido a
consecuencia de haberse intentado la conciliación
prejudicial. La ley establece que cuando se acude a
trámite conciliatorio el término para accionar se
suspende mientras se agota dicho trámite, hasta por
sesenta días. Sucede por tanto que el término para
el ejercicio de la acción, en el caso concreto, estuvo
suspendido por el término que duró el
trámite conciliatorio, que en todo caso no debe exceder el
máximo legal de sesenta días. Se precisa
además que el término que duró el
trámite conciliatorio se cuenta a partir de la fecha en
que se presentó la solicitud de conciliación
prejudicial. Y si bien en este caso no es posible determinar esa
fecha, puesto que no obra en el proceso prueba indicativa de tal
hecho, de todas formas se puede inferir la demanda fue presentada
a tiempo (arts. 162 C.P.A.C.A.y 61 ley 23 de 1991)".

Liquidación judicial. Por su parte el
artículo 162, numeral 1o, literal j) de C.P.AC.A.
modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998,
establece que "el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede
judicial a más tardar dentro de los dos años
siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar". Los 24 meses previstos en esta norma para
realizar la liquidación judicial no son excluyentes para
esta forma de liquidación, pues en dicho término
podrá hacerse también de mutuo acuerdo, o de manera
unilateral como antes se indico.

Con base en lo anteriormente indicado, las partes
cuentan con un total de 30 meses para proceder a liquidar los
contratos estatales, que se computan a partir de su
terminación, cualquiera sea su modalidad y una vez vencido
el término de 30 meses las partes perderán
competencia para liquidarlo, sin perjuicios de la responsabilidad
en que incurran los funcionarios de la administración por
la omisión de este hecho y que en determinados eventos
pueden general detrimento al patrimonio público.
Igualmente lesionará el patrimonio público y se
podrá declarar la presunta responsabilidad fiscal, si
vencido el término para liquidar, es decir los 30 meses,
la administración liquida el contrato
reconociéndole prestaciones a favor de contratistas, sin
perjuicio de la posible responsabilidad penal por el presunto
delito de peculado a favor de terceros.

Sobre la caducidad del término para la
liquidación del contrato, el Consejo de Estado ha
advertido, que "la expedición del término de
caducidad o la notificación del auto admisorio de la
demanda del contratista que persigue la liquidación del
contrato, hace perder competencia a la administración para
estos efectos y, por lo tanto, sólo mientras esté
en curso el término de caducidad es viable a proceder a la
liquidación del contrato. De lo expuesto se concluye que
vencido el término de caducidad de la acción
contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la
forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal
contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el
contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial o de
común acuerdo".

En cuanto a las garantías, debemos tener en
cuenta lo establecido en el inciso final de la ley 80 de 1993, el
cual establece que "para la liquidación se
exigirá al contratista la extensión o
ampliación, si es del caso, de la garantía del
contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o
servicio suministrado, a la provisión de repuestos y
accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las
obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la
extinción del contrato". Con el fin de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones que deben cumplirse por fuera
del plazo del contrato y de los compromisos que queden
consignados en las actas de liquidación a modo de
glosas.

• 1. 2. El control fiscal a la gestión
  post-contractual.

La gestión durante la liquidación del
contrato, implica que la entidad contratante debe realizar todo
lo posible para alcanzar finiquitar las cuentas del contrato,
pero no debe olvidar la posibilidad de incluir glosas en las
actas de liquidación que los entes de control fiscal en
uso de sus competencias, podrá exigir el seguimiento
eficaz de los compromisos que se pacten ellas, pues las glosas
sólo constituyen una liquidación parcial del
contrato. En ese orden de ideas, "sobre las constancias u
objeciones que se dejen en el acta de liquidación del
contrato, es importante señalar, que estas deben ser
claras y concretas, de otra manera, su inclusión resulta
ineficaz".

Sobre lo dicho, el Consejo de Estado, precisó
"… es claro que en cuerpo del acta de
liquidación existe aceptación expresa y total por
parte del contratista de lo acordado; esta circunstancia le
impide cualquier reclamación posterior como lo ha
reiterado varias oportunidades la Sala, si quedó
inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo
que a su juicio de le debía debió expresarlo
así de modo concreto, estableciendo, sino las cantidades,
si los hechos de los cuales deriva su descontento. Pero hacer
luego de aceptar el contenido del acta una afirmación tan
genérica y abstracta como "el contratista se reserva el
derecho de reclamación" es a todas luces, insuficiente y
por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la
controversia judicial. Da lo mismo, en este caso, haber guardado
silencio respecto de la liquidación como (sic) hacer la
anterior afirmación, pues la indefinición que tal
expresión envuelve la torna inocua".

Lo anterior reviste especial importancia, considerando
que por la inclusión de glosas en el acta de
liquidación, la entidad contratante conserva la facultad
de liquidar unilateralmente el contrato y, "en este evento la
liquidación unilateral sólo procederá en
relación con los aspectos que no hayan sido objeto de
acuerdo" o bien, puede acudirse a la jurisdicción
contenciosa a fin de que se proceda con la liquidación
total del contrato; sí, sólo si, el término
para acudir ante la jurisdicción no ha caducado. Esta
situación de las glosas también es objeto del
control fiscal y debe revertir especial cuidado en las entidades
estatales, pues podría colocarse en riesgo el patrimonio
del estado en incurrir en posibles faltas disciplinarias por la
omisión de liquidar los contratos.

El control de gestión, entonces incluye, el deber
de verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por
las partes dentro de postplazos estipulados, evitar el
vencimiento del término máximo con que cuenta la
administración para liquidar totalmente el contrato. El
incumplimiento de este término, por tanto acarrea la
responsabilidad del servidor público disciplinaria, civil
y penalmente por incurrir en omisión de sus
deberes

• 1. 3. El control fiscal a la gestión
  de resultados en la gestión
  post-contractual.

La gestión de resultados en esta fase incluye, la
verificación del cumplimiento del objeto del contrato y no
sólo eso, incluye la verificación de la
satisfacción de la necesidad que la administración
quiso suplir con la suscripción del contrato; es decir si
la comunidad le proporcionaron los servicios que se quisieron
proveer.

El control a la gestión de resultados,
también implica que el contrato se liquide totalmente tal
como se dejo explicado anteriormente.

• 1. 4.El control fiscal de legalidad a la
  liquidación del contrato.

La liquidación de los contratos, lleva
implícita el deber de revisión de los pagos
efectuados en el contrato, si estos efectivamente se realizaron
conforme lo pactado. Este aspecto de la revisión de
cuentas hicimos referencia en el capítulo anterior, pero
en cuanto a la liquidación de los contratos es propio
entrar a revisar lo siguiente:

-Evidenciar si en algún momento, se
liquidó el contrato reconociendo más prestaciones
de las que efectivamente ejecutó el contratista o hacerlo
sin dejar las glosas económicas respectivas.

-Cuando se revisan los precios sin se hay pactado tal
circunstancia en el contrato.

Si se hacer en el acta de liquidación,
reconocimiento del equilibrio económico, este
deberá revisarse por el ente de control fiscal, es decir
si el contenido del acta de liquidación en este aspecto en
particular se ajusta a la realidad de la ejecución del
contrato que de para tal reconocimiento.

-Se debe igualmente advertir si se ha liquidado el
contrato y la entidad no incluyo en el acta los valores a favor
por el no pago de las multas impuestas y sin cancelar o no
realizar gestión alguno que conduzca a ese fin.

-Del mismo modo mediante el sistema de revisión
de cuentas, se verifica si se ha reconocido valores moratorios a
costa de la entidad por el no pago oportuno de las prestaciones a
favor del contratista.

• 1. 5. El control fiscal económico y
  financiero a la liquidación del
  contrato.

• 2. Las contralorías tienen la facultad
  constitucional y legal de hacerle control fiscal al acta de
  liquidación del contrato estatal de mutuo acuerdo
  celebrado entre las partes, al contenido del acto
  administrativo de liquidación unilateral del contrato
  expedido por la entidad, y a a la conciliación
  prejudicial realizada entre las partes del contrato ante el
  Ministerio Público con la posterior aprobación
  del juez administrativo.

• 3. Pero las contralorías no tienen
  facultad para realizarle control fiscal a la
  liquidación judicial del contrato, toda vez que quien
  lo hace es el juez administrativo a través de una
  sentencia judicial, y se trata entonces de un conflicto
  sometido a conocimiento de un juez que no realiza
  gestión fiscal cuando toma decisión judicial
  fallando un asunto.

• 4. Pero el control fiscal económico y
  financiero que hacen las contralorías a la
  liquidación unilateral o bilateral del contrato
  estatal, consiste en la verificación del contenido
  económico del acto, esto es, verificar si se ajusta al
  contrato y a los presupuestos de hecho, de derecho y de la
  realidad y estipulaciones contractuales los reconocimientos
  económicos, los reconocimientos de los desequilibrios
  contractuales, los reconocimientos de las mayores cantidades
  de obra, mayores costos, mayores permanencias, el
  reconocimientos de intereses corrientes y moratorios, la
  entrega y recibo a satisfacción de las obras, bines y
  servicios; la exigencia de las garantías de calidad,
  mantenimiento y estabilidad de las obras, bienes y servicios
  contratados; y la existencia de las disponibilidades
  presupuestales para los correspondientes reconocimientos y
  pagos.

6. El control fiscal de revisión de cuentas en
la fase post -contractual.

El control fiscal a la revisión y examen de las
cuentas naturaleza postcontractual, consiste en la
verificación de todas las operaciones y soportes contables
luego de haber ocurrido la terminación del contrato,
incluyendo la liquidación del mismo. Esto implica que una
vez terminado el contrato y liquidado el mismo, las
contralorías procedan a revisar todas las operaciones y
soportes presupuestales, contables y de pago del contrato,
según la cláusula de pago del mismo, con la
finalidad de que las partes se hayan sometido al cumplimiento de
las disposiciones legales y contractuales de orden presupuestal,
de pago, contables, y lo más importante, que todas las
cuentas del contrato correspondan al estado real de
ejecución del mismo, y de las obras, bienes y servicios
recibidos.

• 1. 7. El control fiscal de valoración
  de costos ambientales durante la liquidación del
  contrato.