El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 36)

De acuerdo a lo señalado en el artículo 8
de la ley 1 de 1991, el plazo de estas concesiones es de veinte
años por regla general, puesto que las mismas pueden ser
prorrogables hasta por 20 años más, o
excepcionalmente por un periodo mayor cuando a juicio del
Gobierno fuere necesario para que en condiciones razonables de
operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de
las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al
público en sus puertos; disposición que fue
declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional,
en el entendido que "cuando el Gobierno haga uso de esta
facultad deberá tener en consideración,
además de los parámetros establecidos en la ley,
criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación
de los servicios públicos portuarios"

Debiendo ser cedidas gratuitamente a la Nación en
buen estado de operación todas las construcciones e
inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente
instalados en las zonas de uso público objeto de una
concesión.

8.2.1 Otorgamiento de la concesión
portuaria

Las concesiones portuarias conforme lo disponen los
artículo 9 y siguientes de la ley 1 de 1991 pueden ser
otorgas por petición de las personas que lo deseen o por
oferta oficiosa de la Superintendencia General de
Puertos.

8.2.2 Petición de concesión la
concesión portuaria.

El artículo 9 de la norma Ibídem
señala que las personas que deseen que se otorgue una
concesión portuaria, harán la petición
respectiva a la Superintendencia General de Puertos, la cual debe
llenar los siguientes requisitos:

-Acreditar la existencia y representación legal
del peticionario, si se trata de una persona jurídica. El
peticionario no tiene que ser una sociedad portuaria, pero en
caso de no serio, manifestará su intención de
concurrir a formar la sociedad, y acompañará
documentos en donde conste la intención de los otros
socios eventuales, con indicación de los aportes
respectivos.

-Precisar la ubicación, linderos y
extensión del terreno que se pretende ocupar con las
construcciones y las zonas adyacentes de servicio.

-Describir en forma general el proyecto,
señalando sus especificaciones técnicas,
principales modalidades de operación, y los
volúmenes y clase de carga a que se destinara.

-Informar si se prestarán o no servicios al
público en general.

-Garantizar, en los términos que establezca el
reglamento, que en caso de obtener la concesión, se
constituirá una sociedad portuaria y que todas las obras
necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se
iniciarán y terminarán en un plazo preciso. El
plazo se establecerá teniendo en cuenta, entre otros
factores, la posibilidad jurídica y práctica de
disponer de los terrenos necesarios para hacer efectiva la
concesión.

-Indicar el plazo para el que se desea la
concesión.

-Acreditar que los datos a que se refieren los numerales
9.2, 9.3 y 9.4 así como el sentido general de la solicitud
han sido publicados en dos días distintos, con intervalos
de diez días entre cada publicación, en dos
periódicos de circulación nacional, para que los
terceros que tengan interés en la concesión, o que
puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones, y hagan
valer sus derechos.

Disponen los artículos 10, 11 y 12, los tramites
siguientes a la solicitud, dentro de los cuales pueden intervenir
terceros interesados en la concesión y deben hacer parte
algunas autoridades, de esta manera una vez presentada la
solicitud dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la
última publicación, cualquier persona natural que
acredite un interés puede oponerse a la solicitud, o
presentar una petición alternativa, debiendo cumplir los
mismos requisitos previstos para la solicitud
original.

Transcurridos los dos meses en los cuales se pueden
formular oposiciones o presentar propuestas alternativas, se
abrirán públicamente los sobres que contengan los
datos confidenciales, y se citará siempre, para que
expresen su opinión sobre la conveniencia y legalidad de
las solicitudes, al Alcalde del Municipio o Distrito donde se
pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del
Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las
entidades que tengan la función especial de velar por el
medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General
de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al
Director General de la Dirección General Marítima
del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de
Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.

Las autoridades mencionadas anteriormente tendrán
un plazo de veinte días, contados a partir de la fecha en
que la Superintendencia General de Puertos les envíe la
citación, para emitir sus conceptos; si al cabo de ese
plazo la Superintendencia General de Puertos no los hubiere
recibido, continuará el procedimiento sin los que falten,
y se promoverá investigación disciplinaria contra
quien no haya emitido su concepto. La Superintendencia General de
Puertos no está obligada a acoger los conceptos o
recomendaciones que, emitan las autoridades mencionadas
anteriormente.

Como resultado de la petición que dio origen al
trámite administrativo señalado anteriormente,
puede darse que en el evento de que la petición original y
las alternativas resulten contrarias a la ley, al plan de
expansión portuaria, o que tengan un impacto ambiental
adverso o puedan causar un daño ecológico, u
ofrezcan inconvenientes que no puedan ser remediados, la
Superintendencia General de Puertos, de conformidad con lo
dispuesto el artículo 12 de la norma aludida, así
deberá manifestarlo en acto motivado en forma precisa que
deberá ser notificado a quienes hubieren intervenido en la
actuación.

De igual manera, es obligación del
Superintendente General de Puertos o quien haga sus veces dentro
de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial,
el expedir una resolución en la que indique los
términos en los que se otorgará la
concesión. Los cuales deben incluir los plazos, las
contraprestaciones, las garantías y las demás
condiciones de conservación sanitaria y ambiental, y de
operación, a que debe someterse la sociedad portuaria a la
que haya que otorgarse la concesión.

La resolución que aprueba la concesión se
comunicará al peticionario, a las autoridades a que se
refiere el artículo anterior, y a todos los
intervinientes. Pudiéndose oponer a la misma dentro de los
diez días siguientes a la expedición de la
resolución el Alcalde del Municipio o Distrito donde se
pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del
Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las
entidades que tengan la función especial de velar por el
medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General
de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al
Director General de la Dirección General Marítima
del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de
Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito, por motivos
legales o de conveniencia, en escrito razonado dirigido al
Superintendente General de Puertos.

Este consultará a las otras autoridades, y dentro
de los treinta días siguientes a la presentación
del escrito de oposición hará una evaluación
de ella, y la presentará al Consejo Nacional de
Política Económica y Social para que decida. La
decisión del Consejo se expresará por medio de
resolución sobre si debe continuarse o no el
trámite y, en caso afirmativo sobre cuáles
serán los términos de la concesión que se
ofrezca.

Si la decisión del Consejo Nacional de
Política Económica y Social hubiere sido la de
continuar el trámite, el Superintendente General de
Puertos, ofrecerá entonces, al proponente que presente la
propuesta que mejor se ajuste a la conveniencia del proyecto, la
posibilidad de acogerse a los términos de la
concesión. Si éste no manifiesta su
aceptación dentro de los diez días siguientes a la
comunicación de los términos, se presumirá
su rechazo y los ofrecerá a los demás,
sucesivamente, teniendo en cuenta la conveniencia de las
propuestas, por el mismo número de días, contados a
partir del siguiente a aquél en que se conozca o se
presuma el rechazo del solicitante anterior, hasta que uno los
acepte, o hasta que todos lo hayan rechazado.

En este último evento, finalizará el
procedimiento administrativo que podrá iniciarse de nuevo
en cualquier tiempo, cumpliendo los requisitos enunciados
anteriormente.

8.2.3. Oferta oficiosa de la concesión
portuaria

Para el trámite de las ofertas oficiosas, el
Superintendente General de Puertos, o quien haga sus veces, de
oficio, puede ofrecer al público una concesión
portuaria, previa consulta de las autoridades a las que se
refiere el inciso segundo del artículo 10 del la Ley 1 de
1991. Para ello publicará en dos diarios de
circulación nacional, en dos días diferentes, con
intervalos no mayores de 5 días entre cada
publicación, los términos mínimos en los que
estaría dispuesta a otorgar la concesión, y los
requisitos que deban llenar y las garantías que deban
constituir los interesados en recibirla.

Una vez publicados los términos de la
concesión, no será posible modificar los
avalúos catastrales de los predios a los que ella se
refiera. Si alguna de las autoridades a las que alude el inciso
segundo del artículo 10 no está conforme con las
condiciones propuestas, podrá formular una
oposición, que se tramitará y decidirá en la
misma forma prevista para la oposición de estas
autoridades frente a los proyectos que se tramiten por
petición.

Las propuestas se mantendrán en secreto hasta el
día en que haya de comenzar la evaluación de todas.
Si no hay oposición de las autoridades o de terceros que
deba ser atendida, el Superintendente General de Puertos,
otorgará la concesión al proponente cuya propuesta
satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de esta
Ley.

Para el otorgamiento de la concesión de
conformidad con lo señalado en artículo 14 de la
misma disposición, esta se deberá realizar por
medio de resolución motivada a la sociedad anunciada por
el solicitante favorecido, resolución en la que se
indicarán con toda exactitud los límites, las
características físicas y las condiciones
especiales de operación del puerto que se
autoriza.

En caso de que los autorizados no cumplen en los plazos
previstos los requisitos necesarios para que se otorgue
formalmente la concesión, caducará todo derecho a
ella. Permitiéndose que por motivos graves que lo
justifiquen, debidamente calificados por el Superintendente
General de Puertos, se acepten que otras personas tomen en la
sociedad que va a recibir la concesión el lugar de alguno
de los socios anunciados en la solicitud, sin que sea admisible
reducciones en el capital ofrecido.

8.2.4. Gestión predial de la concesión
portuaria

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16
de la Ley 1 de 1991, se declara de interés público
la adquisición de los predios de propiedad privada
necesarios para establecer puertos, en caso de que la sociedad a
la que se otorga una concesión portuaria no es
dueña de tales predios, deberá iniciar
conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de
derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente
los vendan o aporten a la sociedad. Transcurridos treinta
días a partir del momento en el que se comunicó a
los titulares de derechos reales la intención de negociar
con ellos, si la negociación no ha sido posible, se
considerará fracasada y la Nación, a través
del Superintendente General de Puertos, o cualquier entidad
pública capacitada legalmente para ser socia de una
sociedad portuaria, podrá expedir un acto administrativo y
ordenar la expropiación.

Ejecutoriado el acto administrativo que ordene la
expropiación, la entidad pública dispondrá
de treinta días para presentar demanda de
expropiación ante el Tribunal que ejerza
jurisdicción en el territorio donde se encuentra el
predio. Al cabo de ese término caducará la facultad
de pedir judicialmente la expropiación con base en el acto
administrativo mencionado.

El procedimiento de expropiación de que habla
este artículo, se seguirá con arreglo a lo
dispuesto en el Libro 3, Sección Primaria, Título
XXIV, del Código de Procedimiento Civil, y las normas que
lo complementan o sustituyan, salvo en lo siguiente:

-Con la demanda se presentarán no solo los anexos
señalados por la ley, sino todos los antecedentes del acto
administrativo que ordenó la
expropiación.

-La entrega de los inmueble podrá ordenarse en el
auto admisorio de la demanda, cuando el demandante así lo
solicite, y consigne a órdenes del Tribunal, como
garantía del pago de la indemnización, una suma
igual al avalúo catastral vigente más un 50%.
Aparte que fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, en el entendido de que la voz 'tribunal',
incluida en la norma, se refiere al Tribunal Contencioso
Administrativo con jurisdicción en el lugar en que se
encuentra el inmueble materia de expropiación.

-De la demanda se dará traslado al demandado por
diez días.

-En la sentencia el Magistrado se pronunciará
también sobre las pretensiones de nulidad,
restablecimiento del derecho y reparación del daño
.que hubieren presentado en reconvención los demandados al
contestar la demanda. Si prosperare la pretensión de
nulidad, se abstendrá de decretar la
expropiación.

Los predios de las entidades públicas que sean
necesarios para establecer puertos también podrán
ser expropiados por este procedimiento, si sus representantes no
desean venderlos o aportarlos voluntariamente. Pero antes de
dictar el acto administrativo que ordene la expropiación
será preciso que el Consejo de Política
Económica y Social resuelva que esos predios no
están prestando servicios, o que si lo están
prestando, su uso para fines portuarios reporta mayor utilidad
social.

8.2.5 Cambios en las condiciones iniciales del
contrato de concesiones portuarias.

Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las
condiciones en las cuales se le aprobó una
concesión portuaria, de acuerdo a lo señalado en el
articulo 17 de la Ley 1 de 1991 debe obtener permiso previo y
escrito de la Superintendencia General de Puertos, que
sólo lo otorgará si con ello no se infiere
perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es
de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de
competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos
en los artículos 9o., 10, 11 y 12 de la Ley. Al hacer
cualquier cambio en las condiciones de la concesión
podrá variarse la contraprestación que se paga a la
Nación, así como el plazo.

8.2.6 Caducidad del contrato de concesiones
portuarias.

La Superintendencia General de Puertos podrá por
deposición del artículo 17 de la misma
disposición, declarar la caducidad de una concesión
portuaria cuando en forma reiterada se incumplan las condiciones
en las cuales se otorgó, o se desconozcan las obligaciones
y prohibiciones a las cuales el concesionario está sujeto,
en forma tal que se perjudique gravemente el interés
público. La caducidad de una concesión portuaria se
decretará mediante resolución motivada contra la
cual sólo procede recurso de reposición.

8.2.7 Contratos de concesión para la
construcción, rehabilitación, mantenimiento y
administración y prestación de los servicios
aeroportuarios.

Como servicio público a cargo del Estado es deber
del mismo garantizar su prestación de conformidad con los
principios enunciados en la ley 105 de 1993, la cual puso en
cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica
Civil quien en nombre del Estado ejerce las funciones de
planeación, regulación, control y vigilancia de
este servicio.

De esta manera el artículo 48 de la mencionada
ley permite a la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, entregar a cualquier título los
aeropuertos de su propiedad a Entidades Departamentales,
Municipales o asociaciones de las anteriores, para que
éstas los administren en forma directa o indirecta. De
igual forma permite celebrar contratos de administración,
concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad
del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades
especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la
participación estatal no podrá ser superior al
cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las
entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades
regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar
a indemnización, cuando a criterio de la
Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso,
mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones
entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la
prestación de los servicios aeroportuarios

En ejercicio de las funciones de control y vigilancia
enunciadas con anterioridad, como autoridad Aeronáutica
esta unidad administrativa ejerce funciones de
reglamentación, control, supervisión y
sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios
y en casos de violación a sus normas o reglamentos
conserva siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir
directamente la prestación del servicio.

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el
numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, mediante
este contrato la Aerocivil, de acuerdo a las competencias
otorgadas en la ley 105 de 1993, entrega a particulares la
Concesión aeropuertos, para que estos realicen por su
cuenta y riesgo aquellas actividades que esta entidad resuelva
conceder, como lo son su administración, operación,
explotación comercial, mantenimiento,
modernización, expansión y/o aquellas demás
actividades que esta considere necesarias conceder para la
adecuada prestación de este servicio.

8.2.8 Contratos de concesión para la
construcción, mantenimiento, rehabilitación,
administración y prestación de los servicios de
terminales de transporte terrestres.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la
ley 105 de 1993, los terminales de transporte terrestre hacen
parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, de
esta manera y de acuerdo a lo señalado en el
artículo 19 de la norma, corresponde a estas entidades
Territoriales la construcción y la conservación de
estos terminales, pudiendo entregar en concesión esta
labor para que particulares se encarguen de la
construcción de su infraestructura y para la
prestación de este servicio

9. Régimen especial para los contratos de
concesión, construcción, rehabilitación y
mantenimiento de la red vial.

El artículo 30 de la ley 105 de 1993,
señala que la Nación, los Departamentos, los
Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros,
podrán en forma individual o combinada o a través
de sus entidades descentralizadas del sector de transporte,
otorgar concesiones a particulares para la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial.

Para el efecto, señala la mencionada ley que para
la recuperación de la inversión la Nación,
los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán
establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación
de peajes se regula por las normas sobre la materia. La
fórmula para la recuperación de la inversión
quedará establecida en el contrato y será de
obligatorio cumplimiento para las partes. Imponiendo a las
entidades que ante la variación de estas reglas sin el
consentimiento del concesionario, les implique responsabilidad
civil con derecho a repetir contra el funcionario
responsable.

En los contratos que por concesión celebre el
Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los
accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o
Municipal de transporte. En aquellos proyectos de infraestructura
en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no
puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado
según lo dispone el parágrafo 1 del artículo
en mención los municipios, departamentos, distritos y la
nación, podrán aportar partidas presupuestales con
destino a estos proyectos

Por otra parte, de acuerdo a lo señalado en el
parágrafo 2 los contratos de concesión que se hayan
celebrado a partir de la promulgación de la Ley 80 de
1993, se sujetarán en su formación a lo dispuesto
en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo
previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del
artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones
se señalarán los criterios de
adjudicación.

Bajo estos esquemas de Concesión, los ingresos
que produzca la obra dada en concesión, serán
asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto
éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de
concesión, el retorno al capital invertido. El Estado
recuperará su inversión con los ingresos
provenientes de la operación una vez culminado el
período de concesión.

De igual manera permite en su artículo 31 permite
la ley 105 de 1993 que con el fin de garantizar las inversiones
internas necesarias para la financiación de proyectos de
infraestructura, los concesionarios, puedan titularizar los
proyectos, mediante patrimonios autónomos manteniendo en
todo caso la responsabilidad contractual.

9.1. Cláusulas unilaterales en los contratos
de concesión para la construcción,
rehabilitación y mantenimiento de la Red
Vial.

Por otra parte de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 32 en los contratos de concesión, frente a
la aplicación de las cláusulas unilaterales para
obras de infraestructura de transporte, sólo habrá
lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17
de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la
obligación de las inversiones de construcción o
rehabilitación, a las que se comprometió en el
contrato.

9.2. Garantías de ingreso como flujo
financiero del proyecto concesional.

Para obras de infraestructura de transporte, por el
sistema de concesión, la entidad concedente podrá
establecer garantías de ingresos mínimos utilizando
recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se
podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un
máximo, los ingresos adicionales podrán ser
transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser
llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados
para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

9.3. Gestión predial directa, indirecta o
mixta en la adquisición de los predios para la
ejecución del contrato de concesión de
infraestructura vial.

En la adquisición de predios para la
construcción de obras de infraestructura de transporte, la
entidad estatal concedente de acuerdo a lo señalado en el
artículo 34 podrá delegar esta función, en
el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos
figurarán a nombre de la entidad
pública.

El máximo valor a pagar por los predios o por las
mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de
conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante
avalúos comerciales que se harán por firmas
afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raíz, con base en los
criterios generales que determine para el efecto el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi.

En caso de requerirse de expropiación
administrativa, esta podrá ser decretada por el gobierno
nacional, a través del Ministerio de Transporte, los
Departamentos a través del Gobernador y los Municipios a
través de los Alcaldes, con la debida
indemnización, para la adquisición de predios
destinados a obras de infraestructura de transporte. Debiendo
ceñirse a los requisitos señalados en las normas
que regulen la materia.

9.4. Liquidación del contrato de
concesión de infraestructura del
Transporte.

En el contrato de concesión de obras de
infraestructura de transporte, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 36 quedará establecida la forma de
liquidación del contrato y los derechos de las partes en
caso de incumplimiento de alguna de ellas.

10. Régimen especial de los contratos de obras
civiles, adquisición, suministro para garantizar la
seguridad aeronáutica.

El artículo 38 de la Ley 80 de 1993 establece un
régimen especial para las entidades estatales que tengan
por objeto la prestación de servicios y actividades de
telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la
adquisición y suministro de equipos, construcción,
instalación y mantenimiento.

Por su parte el Artículo 54 de la Ley 105 de
1993, expresa que la Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen
de contratación Administrativa establecido para las
entidades estatales que presten el servicio de
telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Este régimen especial de contratación será
aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministro y
demás contratos que se requieran para garantizar la
seguridad aérea y aeroportuaria.

El precitado Articulo 38 dispone que estas entidades
determinaran las cláusulas excepcionales que se
podrán pactar en los aludidos contratos de acuerdo con la
naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los
procedimientos y las cuantías a las cuales deben sujetarse
para su celebración de conformidad con los principios de
selección objetiva, transparencia economía y
responsabilidad, señalados en la Ley 80 de
1993.

SEGUNDA PARTE

El ejercicio del
control fiscal a las distintas fases de la gestión
contractual del Estado

Ejercer un control fiscal efectivo a un contrato
estatal, implica que este debe adelantarse en todas las fases
durante el cual este desarrolla, de tal manera que este se ejerza
de manera integral. Para estos efectos, resulta de gran ayuda
analizar los contratos teniendo en cuenta las distintas fases
durante las cuales se desarrolla el contrato; pues en cada una de
las tres etapas se ejerce control sobre puntos diferentes,
así como también se establecerán hallazgos
que sólo pueden tener ocurrencia en una etapa
determinada.

Resulta conveniente estudiar el control fiscal a la
contratación de esta manera, por la misma naturaleza
posterior del control, pues este obliga al cumplimiento de unos
requisitos previos a la celebración del contratos, a otros
requisitos que surgen durante la etapa de ejecución y por
últimos aquellos necesarios que surgen con posterioridad
al cumplimiento del plazo de las obligaciones que persiguen
finiquitar la relación entre el particular y la
administración.

De lo anterior, tenemos que desde el punto de vista del
contrato estatal la responsabilidad fiscal se puede generar en
tres etapas fácilmente identificables. La primera, durante
la fase precontractual; en ella el control fiscal que se ejerce
no identifica fundamentalmente hallazgos fiscales que generan
detrimento patrimonial, sino que lo más común es
que durante esta fase se identifiquen hallazgos disciplinarios,
penales y administrativos, que en determinadas circunstancias
tienen incidencia fiscal. Es decir, durante la etapa de
preparación del contrato, la administración no
realiza gestión pública que implique gestión
fiscal propiamente dicha, sólo en ciertos casos puntuales
que se analizaran mas adelantes sería posible ejercer
funciones de gestión fiscal, de tal manera que durante la
etapa de preparación o formación del contrato, se
verifica el cumplimiento de los requisitos legales para la
celebración del contrato, estableciendo la presunta
violación al régimen legal generando
responsabilidad penal, en donde se identifican hallazgos penales;
responsabilidad disciplinaria donde se identifican hallazgos
disciplinarios; responsabilidad administrativa derivada de las
malas prácticas administrativas, identificando hallazgos
administrativos. Cada uno de los hallazgos anteriores, permite el
concurso de los otros.

La segunda etapa, es la contractual que inicia a partir
de la celebración del contrato y de contera la
responsabilidad fiscal contractual se originara desde el mismo
momento de la suscripción del contrato y se extiende
durante todo el plazo de ejecución del mismo. Así
la responsabilidad fiscal y los posibles hallazgos fiscales,
disciplinarios, penales y administrativos se podrán
identificar desde la suscripción misma del contrata, de
tal manera que si la administración decide suscribir un
contrato con una persona que no reúne los requisitos para
ser seleccionada desconociendo además el ofrecimiento
más favorable para la entidad contratante,
incurrirá en faltas que serán identificables
mediante el ejercicio del control fiscal, que es único
control que se ejerce sin mediar denuncia o querella
previa.

La tercera etapa, es aquella destinada para liquidar el
contrato suscrito y ponerse fin a la relación entre el
particular y la administración. De esta manera, le surge
la obligación a la entidad de liquidar el contrato por los
medios previstos en la ley y su sola omisión genera
responsabilidad, además debe tenerse en cuenta que en caso
de darse la liquidación la administración reconozca
a favor del contratista o por el contrario deje de reconocer a
favor de la entidad obligaciones dinerarias que fácilmente
generan detrimento patrimonial.

Es así, como en este título la
responsabilidad fiscal la trataremos en cada una de las tres
fases del contrato, mediante los distintos sistemas de control y
el establecimiento de los más comunes hallazgos
identificables en la gestión contractual, de tal manera
que sea un ejercicio que contribuya a que toda la el proceso
contractual este acorde con los fines esenciales del
Estado.

TÍTULO PRIMERO

El proceso de
auditoría fiscal a los contratos estatales en sus fases
precontractual, contractual y postcontractual

CAPITULO PRIMERO

EL CONTROL FISCAL A LA FASE
PRECONTRACTUAL, DE PREPARACIÓN O FORMACIÓN DEL
CONTRATO ESTATAL.

La celebración de los contratos estatales y por
ende la inversión y gasto de los recursos público
no puede estar determinada por los intereses de cada persona que
tiene a cargo la ejecución del presupuesto de una entidad;
sino por el contrario, esto debe obedecer como se ha dicho tantas
veces al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, pero en
esta ocasión que hacer ver que para que se pueda llegar al
cumplimiento de esos fines esenciales y evitar la
desviación de poder y de intereses en desmedro del
patrimonio público en la contratación estatal, es
necesario que se cumplan una seria de requisitos previos para la
celebración de los contratos como medio de
ejecución del presupuesto público.

• 0. 1. El control fiscal y principio de
  planeación contractual.

El principio de planeación en materia de
contratación estatal, se encuentra inmerso dentro del
principio de economía consagrado en el artículo 25
numeral 12 del EGC, según el cual, con la debida
antelación a la apertura del procedimiento de
selección o de la firma del contrato, según el
caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos y pliegos de condiciones.

Igualmente, la resolución de apertura de un
proceso de selección debe estar precedida "de un estudio
realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la
conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a
los planes de inversión, de adquisición o compras,
presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando
sea necesario, el estudio deberá estar acompañado,
además, de los diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad".

Entonces con el fin de evitar improvisación en
materia de contratación estatal, las entidades
públicas deben sujetarse a los principios rectores del
estatuto contractual y de esta manera, no adelantar procesos de
selección o suscribir contratos sin contar con los
suficientes estudios previos necesarios que aseguren la correcta
ejecución del objeto a contratar; es decir, evitar a toda
costa los mayores sobrecostos o retrasos que posteriormente
serán reclamados costos financieros a favor del
contratista.

El incumplimiento de las anteriores obligaciones, es lo
que genera la vulneración al principio de
planeación, que desde el punto de vista del control fiscal
implica el deber previsión de ciertos actos que deben
existir de manera previa a la apertura del proceso selectivo a
más aún a la suscripción y perfeccionamiento
del contrato estatal.

En tratándose del principio de planeación,
es pertinente la elaboración de las llamadas lista de
chequeos para los procesos de selección, sin que eso
implique la existencia de unos requisitos taxativos para la poder
adelantar el proceso para la suscripción de un contrato
estatal. Lo anterior, en cuanto a los procesos de
selección adelantados por las entidades estatales, pero
para un debido ejercicio del control fiscal la
verificación de los requisitos previos va mucho más
allá de la verificación de los requisitos para
adelantar un proceso de selección.

Igualmente, debemos precisar que unos serán los
procedimientos administrativos ante la vía gubernativa
contractual si la selección o escogencia del contratista
se hace mediante licitación, selección abreviada o
concurso de méritos, y otro será si el
procedimiento de escogencia es la contratación
directa.

Durante la etapa precontractual, los actos
administrativos que se expiden dependen de la tipología
del contrato que se va a suscribir, porque serán unos
procedimientos si por ejemplo, el contrato es de suministro,
empréstito y otro procedimiento si el contrato es de obra
pública.

Veamos un contrato de construcción de obra
pública, que como tipología contractual por
antonomasia, reúne todos los actos administrativos habidos
y por haber en la contratación estatal:

1.- El primer acto administrativo contractual, de
carácter general que se expide en un proceso contractual
es el acuerdo de los concejos municipales, distritales y las
ordenanzas de las asambleas, así como los decretos que
reglamentan la ley del plan de desarrollo del orden nacional,
departamental, distrital y municipal respectivamente.

En estos planes de desarrollo, se establecen todos los
objetos de los contratos que requieren las entidades
públicas, así como la disponibilidad de los
recursos para financiar dichos contratos, contenidos en la parte
del plan de desarrollo que conocemos como plan nacional
departamental, distrital o municipal de inversiones
públicas para la vigencia de los cuatro años
constitucionales que constituyen los periodos de los gobernantes
de turno.

Los actos administrativos, que expiden los gobiernos
nacionales, departamentales, distritales y municipales para
reglamentar la ejecución del plan de desarrollo, son actos
administrativos generales y simples que formalmente se conocen
como decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la
República, los gobernadores y alcaldes.

Los planes territoriales de desarrollo están
contenidos en acuerdos distritales y municipales, así como
en las ordenanzas departamentales, y son actos administrativos
complejos, que deben ser aprobados por los respectivos concejos y
asambleas, cuya iniciativa es de cada uno de los gobierno y debe
ser discutido al menos en dos debates surtidos en días
diferentes. En principio, podemos afirmar que todos los objetos
de los contratos estatales, están contenidos en los
respectivos planes de desarrollo, salvo a aquellos contratos que
fueron suscritos con declaración de urgencia manifiesta
por razones obvias, se trata de asuntos imprevisibles.

2. Otro de los actos administrativos contractuales, son
los de orden presupuestal. Estos son los decretos nacionales
expedidos por el Gobierno Nacional para la liquidación de
la ley de apropiaciones presupuestales para la vigencia fiscal de
cada año. Así mismo, son actos administrativos
contractuales, los acuerdos distritales y municipales y las
ordenanzas de las asambleas departamentales que aprueban los
presupuestos de los respectivos entes territoriales. En estos
actos administrativos están contenidas las
disponibilidades presupuestales para que la administración
pueda suscribir los contratos financiados con cargo a esos
recursos.

3.-Los planes de ordenamiento territorial-POT expedidos
por los concejos municipales y distritales, son actos
administrativos en cuanto se encuentran contenidos en acuerdos
locales, y constituyen el fundamento para la expedición de
las licencias de urbanismo y de construcción de
edificaciones urbanas y rurales, tanto para vivienda, comerciales
y de explotaciones industriales y recreacionales.

4.- El acto administrativo a través del cual se
expiden las licencias de construcción y urbanismo cuando
el objeto del contrato es la construcción de obra
pública de urbanismo. Las autoridades competentes para
expedir este acto administrativo son aquellas que en los
municipios y distritos ejercen funciones de planeación,
tales como los Alcaldes, los secretarios, jefes de oficina, o
directores de los departamentos administrativos de
planeación municipal o distrital, pero también los
curadores urbanos, en los casos en que los concejos municipales
hayan reglamentado la descentralización por
colaboración que se produce cuando los particulares en
nombre de las autoridades de planeación expiden las
licencias de construcción y urbanismo de conformidad con
la Ley 388 de 1997, la Ley 9ª de 1989 y el POT.

5.- Las licencias ambientales, expedidas por las
Corporaciones Autónomas Regionales y demás
autoridades ambientales, como acto administrativo que contiene la
autorización para suscribir un contrato de obra en los
casos en que la ley lo exige. Este acto administrativo, si bien
es de contenido particular y concreto, puede ser demandado por
cualquier persona a través de la acción de nulidad
ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de
conformidad con la ley 99 de 1993.

6.- Los certificados de disponibilidad presupuestal,
expedidos por el funcionario de la entidad pública
responsable de la ejecución presupuestal. Dicho
certificado, da fe de la existencia de la disponibilidad de los
recursos para financiar el futuro contrato, es decir, este
certificado ampara el proceso de formación del
contrato.

7.- Autorización de la autoridad de hacienda
nacional, departamental distrital o municipal para asumir
compromisos presupuestales con cargo a vigencias fiscales
futuras. Este acto administrativo, contiene la decisión
del Ministro de Hacienda, del Director Nacional del Presupuesto,
de los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios de Hacienda
departamentales o municipales, de autorizar al Estado para
suscribir contratos para financiarlos con cargo presupuesto de
vigencia fiscales futuras. Esto ocurre, cuando los contratos se
ejecutan dentro de un plazo que comprende dos o mas vigencias
fiscales, y el Estado no tiene el 100% de lo recursos para
contratar con recursos presupuestales el objeto del contrato en
una sola vigencia fiscal.

8.- La autorización de los concejos municipales,
distritales y de las asambleas departamentales, para que los
entes territoriales suscriban contratos de empréstitos, y
para enajenar los bienes inmuebles del Estado, y el patrimonio de
las empresas estatales o de las mixtas donde el Estado tenga
parte.

9.- El acto administrativo, a través del cual las
juntas o concejos directivos de las entidades estatales,
reglamentan la competencia interna para contratar de conformidad
con las cuantías que se establezcan expresadas en salarios
mínimos teniendo en cuenta el presupuesto de la entidad
estatal.

10.- El acto administrativo a través del cual el
jefe del organismo delega total o parcialmente la
contratación en funcionarios de las entidades estatales
del nivel directivo.

11.- El acto administrativo de anotación,
inscripción en el registro de proponentes, que realizan
las Cámaras de Comercio en virtud de la
descentralización por colaboración.

12.- El acto administrativo de cancelación de la
inscripción en el registro de proponentes que expida la
respectiva Cámara de Comercio.

13.- El acto administrativo de anotación y
registro que realizan los funcionarios de la Procuraduría
General de la Nación, de las inhabilidades para contratar
producto de una sanción de destitución o
suspensión con inhabilidad especial, o de una sentencia
penal, o la impuesta mediante acto administrativo por la
administración contratante como consecuencia de la
declaración de caducidad administrativa, o por no haber
suscrito sin justa causa el contrato estatal
adjudicado.

14.- El acto administrativo de anotación y
registro de las sanciones penales de privación de la
libertad, las medidas de aseguramiento y de las sanciones
accesorias de interdicción de funciones públicas
impuestas por los jueces penales en el banco de datos del
Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, Cuerpo
Técnico de Investigación –CTI de la
Fiscalía General de la Nación, y de los servicios
de inteligencia de la Policía, y los registro de informes
sobre sustancias prohibidas que realiza la Dirección
Nacional de Estupefacientes.

15.- El acto de inscripción y registro de medidas
cautelares sobre inmuebles de propiedad pública y privada,
como medida que impide que el Estado pueda suscribir contratos de
compraventa.

16.- El acto administrativo de desafectación de
bienes fiscales del Estado, como requisito previo para poderlos
enajenar, es decir, el Estado solo puede vender los bienes de su
propiedad que ya no requiera para su servicio, y para enajenarlos
debe desafectarlos de su contabilidad pública, es lo que
coloquialmente se conoce como dar de baja.

17.- El acto administrativo expedido por los concejos,
juntas directivas y Consejos Superiores de Empresas Sociales del
Estado-ESE, Empresas de Economía Mixta, Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, Instituciones
Universitarias Públicas, Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios que contienen los Estatutos
Especiales de Contratación.

18.- El acto administrativo que aprueba los manuales de
procedimientos de contratación que expiden los jefes de
los organismos de las entidades estatales de que habla el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

19.-El acto administrativo que establece cada año
el límite máximo de la menor y mínima
cuantía en cada entidad pública para efectos de la
contratación por selección abreviada o del
procedimiento del 10% de la menor cuantía

20.-El acto administrativo de los concejos y asambleas
que adicionan recursos dentro de una vigencia fiscal, para
ejecutarlos a través de contratos estatales.

21.- Los permisos, autorizaciones de las autoridades
sanitarias para la construcción de establecimientos
hospitalarios, para asegurarse de que cumplan con los
requerimientos de salud e higiene.

22.- El estudio de oportunidad y conveniencia. Es un
acto administrativo donde la administración de manera
motivada justifica y expresa las razones por las cuales ha
decidido iniciar un proceso selectivo de
contratación.

23.- Los pliegos de condiciones. Son el acto
administrativo que contiene las reglas del proceso selectivo o de
escogencia del contratista. Si el proceso selectivo es de
licitación pública que es la norma general, las
reglas son denominadas pliego de condiciones, y si el contrato es
de los denominados de consultoría, o de aquellos cuyo
contratista se selecciona por adjudicación directa, las
reglas del proceso de escogencia igualmente se denomina pliegos
de condiciones, de conformidad con la Ley 1150 de
2007.

Son actos administrativos generales, en tanto tienen
como destinatarios a un colectivo de personas indeterminadas pero
determinables. Los pliegos de condiciones, mientras no se ordene
la apertura del proceso de escogencia, no son propiamente actos
administrativos, en cuanto son actuaciones de preparación
que se denominan prepliegos. Es un acto administrativo que
contiene la decisión de la administración, hasta el
momento en que la administración ordena la apertura del
proceso selectivo.

24.- El acto administrativo, a través del cual se
establece la distribución y asignación definitiva
de los riegos previsibles involucrados en la
contratación.

25.- El acto administrativo a través del cual se
decide adelantar la audiencia de aclaración de pliego, de
oficio o a petición de parte.

26.- El acto administrativo a través del cual se
decide realizar una visita al sitio de la obra, o al lugar donde
se ejecutará el contrato en el evento en que no
esté prevista en los pliegos de condiciones o
términos de referencia.

27.- El acto administrativo general que ordena la
apertura del proceso selectivo, ya sea licitación
pública, concurso de méritos, selección
abreviada o de contratación directa.

28.- El acto administrativo, denominado adenda a
través del cual se modifican los pliegos de
condiciones.

29.- El acto administrativo a través del cual se
ordena la suspensión del proceso selectivo.

30.- El acto administrativo a través del cual se
ordena la reanudación del proceso selectivo
suspendido.

31.- El acto administrativo a través del cual se
ordena se amplían los términos del proceso
selectivo o de adjudicación de la propuesta.

32.-El acto administrativo que contiene la
evaluación de las propuestas.

33.- El acto administrativo que resuelve las
observaciones realizadas a las propuestas u ofertas por parte de
los proponentes.

34.- El acto administrativo a través del cual se
adjudica el contrato estatal ya sea en licitación
pública, concurso de méritos, selección
abreviada o contratación directa.

35.- El acto administrativo que decide sobre si
constituye justa causa o no las razones por las cuales el
oferente adjudicatario no suscribió el contrato y mediante
la cual se le impone la inhabilidad para contratar con el Estado
por dicha conducta injustificada.

36.- El acto administrativo que ordena la
cancelación de las inhabilidades contractuales, por
revocatoria directa de los actos administrativos que las imponen,
o por suspensión provisional o anulación por parte
de la jurisdicción contenciosa administrativa.

37.- El acto administrativo que declara desierta la
licitación pública, el concurso de mérito,
la selección abreviada o el procedimiento de
contratación directa, por las causales previstas en la
ley.

38.- El acto administrativo que declara la urgencia
manifiesta, para suscribir excepcionalmente el contrato
directamente.

39.- El acto administrativo que rechaza una propuesta
por las causales previstas en la ley.

40.- El acto administrativo que concede una
autorización o licencia para realizar una actividad, tal
como los particulares que prestan los servicios de
mensajería especializada, que prestan servicios
públicos domiciliarios, realizan actividades de
telecomunicaciones en la modalidad radio difusión sonora
etc.

41. El acto administrativo que ordena la
modificación o ampliación de la vigencia, plazo y
cuantía de la póliza de seriedad de la
oferta.

42.- El acto administrativo de la Contraloría
General de la República, de las contralorías
departamentales, distritales y municipales, mediante el cual
declara la legalidad o no de la declaración de urgencia
manifiesta.

43.- El acto administrativo a través del cual la
administración designa a un servidor público como
supervisor del contrato asignándole las
funciones.

44.- El acto administrativo a través del cual la
administración designa a un servidor público
interventor de un contrato y le asigna funciones.

La verificación de cada uno de los actos
administrativos que hemos identificado, hacen que el principio de
planeación del contrato estatal sea viable en la
práctica evitando muy seguramente que las personas
responsable de la contratación de cada entidad incurran en
posibles violaciones a la ley que serán identificadas
mediante l ejercicio del control fiscal, que va a prevenir el
posible daño al patrimonio del Estado, pero que en
tratándose de auditorias, tendrá en cuenta las
faltas cometidas por los funcionarios públicos generadoras
de responsabilidad penal, disciplinarias y malas prácticas
administrativas que en desarrollo de la etapa de formación
del contrato resulten violatorias del principio de
planeación.

• 0. 2. El control fiscal y principio de
  legalidad precontractual.

El principio de legalidad en la etapa precontractual se
constituye en aquellas reglas mediante las cuales se adelanta el
proceso de selección de contratista, y que también
sirven como reglas que busca la transparencia en la etapa
precontractual. Esas deben estar claramente identificadas en los
pliegos de condiciones.

En virtud del principio de transparencia anotado, se
regulan reglas claras, objetivas y completas contenidas en los
pliegos de condiciones que son la base de la relación
contractual y aseguran la escogencia de la propuesta más
favorable para la administración. Este principio lo
encontramos en el numeral 5° del artículo 24 en
consonancia con los artículos 26 ordinal 3°, y 30
ordinal 2° de la Ley 80 de 1993; así como
también en la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008
que reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007 y la Ley
80 de 1993.

Al principio de legalidad en la fase precontractual o
formación del contrato, se le aplica principalmente el
sistema de control de legalidad, sobre los pliegos de condiciones
considerados la ley del contrato.

En fallo de la Sección Tercera, del 6 de abril de
1989, la Sala sostuvo:

"El pliego de condiciones, se ha señalado,
recoge las condiciones jurídicas, técnicas,
económicas etc., a las cuales debe sujetarse la
relación contractual y, por lo mismo, no le es permitido a
la Administración dejarías de lado, con
proyección liberal, en el momento en que toma la
decisión de adjudicación o no el referido acto
jurídico. Actuar en sentido contrario sería crear
inseguridad jurídica y caos, y dejar sin protección
los intereses de las partes. A través de él los
distintos proponentes, apoyados en su literatura, tienen previo
conocimiento de las características de la
prestación de dar, hacer o no hacer que se solicita, la
forma como deben cotizar, el plazo que tienen para ello y para
suscribir el contrato, las garantías que deben
constituirse, etc. Esta realidad jurídica explica que se
llame la ley del contrató. Esto lleva a García de
Entorna, a enseñar: 'En cualquier caso, la puntual
observancia del pliego del concurso es condición necesaria
para pueda hacerse la adjudicación a favor de una oferta
determinada".

"Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la
fase previa de formación del contrato, al punto de
constituir la ley de la licitación, al ser el marco
regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo
que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen
los criterios de selección del contratista, con arreglo a
los cuales habrá de adelantarse la correspondiente
evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos,
obviamente debe aludirse al precio. Por manera que en principio,
como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos
no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o
arbitrariamente por la entidad licitante, en razón a que
cualquier alteración posterior tanto de las reglas que
rigen el procedimiento de selección, como del texto del
contrato comportaría una abierta transgresión del
derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los
principios de transparencia y selección
objetiva".

La violación a este principio, se manifiesta en
la modificación de las reglas del proceso por parte de la
administración licitante de manera caprichosa, es decir,
cuando parta su modificación no se consultan las mismas
reglas que los pliegos han prescrito. Cuando no se establecen
reglas claras para la selección del contratistas, cuando
en las normas contenidas en el pliego se vulnera el derecho a
algún posible proponente para que presente su oferta en
igualdad de condiciones y en general cualquier regla que
desconozca el principio de transparencia en la fase precia o de
formación del contrato.

Los órganos de control fiscal, una vez
evidenciados cualquier irregularidad en el proceso de
selección pueden ejercer el control fiscal teniendo en
cuenta lo establecido en el artículo 65 del EGC y del que
ya hemos hecho referencia; es decir una vez agotados los
trámites de legalización del contrato. No obstante,
mediante la función de advertencia, las
contralorías pueden advertir a la entidad licitante sobre
los posibles riesgos en la contratación, pueden realizar
las sugerencias que consideren necesarias con el objeto de
brindar mayor transparencia a los procesos de
selección.

• 0. 3. El control fiscal y principio de
  responsabilidad precontractual.

Una vez detectadas las fallas en los procesos de
contratación por parte de las contrarias, estas la
determinan y las clasifican en hallazgos que pueden ser
disciplinarios, penales administrativos y/o fiscales. Entonces en
virtud del principio de responsabilidad los funcionarios
encargados de la contratación en las entidades del Estado
como también aquellos que intervienen en el proceso
contractual serán responsables ante las autoridades por
sus acciones y omisiones, así también los
serán los particulares contratistas del estado y los que
participen en los procesos de contratación de conformidad
con la Ley 80 y las demás disposiciones legales y
reglamentarias sobre la materia.

Mediante el ejercicio del control fiscal, las
contralorías vigilan la gestión contractual y ella
se identifican las posibles faltas disciplinarias, delitos,
detrimentos patrimoniales y fallas administrativas de los cuales
es deber del órgano de control fiscal poner en
conocimiento de la autoridad competente para que se adelanten los
procesos respectivos dirigidos a determinar la responsabilidad de
los intervinientes en la contratación estatal. De nada
serviría la vigilancia fiscal si sólo se limitara a
la identificación de hallazgos sin que se pueda tener las
herramientas necesarias para procesar a las responsables y
provocar las acciones correctivas necesarias que eviten que se
siga lacerando el patrimonio público.

En tal sentido, las contralorías correrán
traslado a la fiscalía de los hallazgos identificados que
posiblemente sean constitutivos de conductas penales; así
mismo lo harán ante la procuraduría o
personerías de aquellas que puedan ser constitutivas de un
ilícito disciplinario; también deberán
correr traslado a oficina o dependencia al interior de la misma
contraloría encargada de adelantar los procesos de
responsabilidad fiscal por los posibles daños al erario
público y por último en cuanto a los hallazgos
administrativos, las contralorías deberán suscribir
con el representante legal de entidad, en la cual se
detectó la irregularidad, el respectivo plan de
mejoramiento que optimice los procesos y procedimiento al
interior de la entidad en busca de una mayor eficiencia de la
gestión pública que redunda igualmente en la
eficiencia en la ejecución del presupuesto.

• 0. 4. El control fiscal y principio de libre
  concurrencia y selección objetiva.

El principio de libre concurrencia en la
contratación, implica un derecho de igualdad entre todos
los particulares participantes en un proceso de selección,
desde el mismo momento de elaboración de los pliegos de
condiciones.

Mediante la función de advertencia, las
contralorías pueden intervenir a fin de que en los pliegos
de condiciones se garantice a todas las personas interesadas en
contratar con el Estado en igualdad de condiciones, permitiendo
la participación del mayor número posible de
oferentes para la administración, situación que
evidentemente facilita para la entidad licitante la
selección de la mejor propuesta en condiciones de
objetividad para la administración.

Es así como de la garantía del principio
de libre concurrencia plasmado en los pliegos de condiciones, se
garantiza igualmente el principio de selección objetiva,
que estuvo consagrado en el artículo 29 del EGC, pero que
luego fue derogado por la Ley 1150 de 2007 y
específicamente el artículo 5 introdujo medidas
para lograr mayor transparencia sobre la aplicación de
este principio. De esta manera, tenemos que la selección
objetiva del contratista debe tener en cuenta la oferta
más favorable para la entidad y esta, "será aquella
que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y
detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones
o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos".

De acuerdo con lo consignado anteriormente, tenemos que
el principio de libre concurrencia a los procesos de
selección contractuales del estado no es absoluto, por el
contrario el proceso sólo es abierto a las personas que
tengas posibilidades reales de ofrecer los bienes o servicio que
la entidad pública pretende obtener mediante el proceso de
selección.

Entonces, la administración para poder asegurar
el cumplimiento efectivo del objeto a contratar, establece reglas
mínimas que deben cumplir quienes deseen participar en el
proceso. Lo que se quiere con este principio es que estas reglas
no se encuentren direccionadas a un proponente en particular o
que favorezca a cierto grupo de proponentes con mayor capacidad
jurídica, económica o de experiencia. Razón
por la cual las entidades en virtud del principio de libre
concurrencias, sólo deben exigir las calidades
mínimas que garanticen el cumplimiento efectivo del objeto
del contrato que se pretende suscribir y a su valor y en virtud
del principio de selección objetiva, debe escoger la
propuesta que sea más favorable a los fines que la entidad
pretende satisfacer con la contratación.

En aplicación del control fiscal a estos
principios, se busca identificar aquellas reglas que limitan la
participación de posibles oferentes exigiendo el
cumplimiento de condiciones que en nada se relaciona con el
objeto del contrato a ejecutar, pues exigirlas puede generar la
nulidad del proceso de selección.

• 0. 5. El control fiscal a la gestión
  precontractual de las administraciones
  públicas.

Como lo habíamos anotado en la primera parte, el
control fiscal de gestión se encuentra encaminado al
examen sobre la eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos,
determinada mediante la evaluación de sus procesos
administrativos, la utilización de indicadores de
rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que
estas producen, así como de los beneficiarios de su
actividad.

Mediante el sistema de control de gestión, se
vigila que durante el proceso de selección se cumplan los
procedimientos establecidos y las etapas estrictamente necesarias
para lograr la selección objetiva de la propuesta
más favorable. Teniendo en cuenta que los términos
establecidos en el pliego se establecerán de manera
preclusiva, además del deber de aquellos responsable de la
contratación de darle impulso al proceso de
selección.

El control de gestión por tanto, se hace con base
en los postulados del principio de economía consagrado en
el artículo 25 del EGC. En ese sentido, se hace
énfasis en que los trámites contractuales deben
adelantarse con austeridad de medios, tiempo y gastos, impidiendo
las dilaciones que retarden la ejecución de la obra o
servicio o que perjudiquen los intereses del Estado o del
Contratista.

• 0. 6. El control fiscal financiero en la
  fase precontractual de las administraciones
  públicas.

En el control fiscal económico y financiero
durante la fase de preparación del contrato, tendremos en
cuenta que las disponibilidades, registros presupuestales y
contables deben estar acordes con el Estatuto Orgánico del
Presupuesto y demás disposiciones en esta materia, de tal
forma que se minimice el riesgo de una futura responsabilidad
contractual e incluso un detrimento patrimonial. Así
mismo, se debe verificar que los oferentes tengan la capacidad
financiera, técnica y legal que permitan con sus
propuestas cumplir el objeto y demás condiciones
contractuales.

Los anteriores son puntos de control, en cuanto al
control financiero dentro de la fase precontractual a tener en
cuenta por los responsables de la contratación de las
entidades estatales y por los órganos de control fiscal en
el proceso auditor al contrato estatal.

• 0. 7. El control fiscal de resultados a la
  fase precontractual de las administraciones
  públicas.

Las entidades estatales como fórmula de
ejecución de su presupuesto, suscriben diversos tipos de
contratos en busca del cumplimiento de las funciones que le han
sido encomendados por mandato constitucional y legal. De esta
manera, el contrato se convierte en una herramienta para el
cumplimiento de los fines del Estado y en consecuencia de los
resultados de la gestión adelantada por las entidades
estatales. En la fase de consolidación de los contratos
dependerá el cumplimiento de las metas propuestas por la
administración en los planes de desarrollo.

Cuando una entidad pública, de conformidad con el
presupuesto asignado para determinada vigencia fiscal establece
un plan de contratación que permita alcanzar las metas
fijadas para cada año, lo hace en virtud del principio de
planeación y de programación integral del
presupuesto y que debe alojar unos resultados finales acordes con
las metas trazadas.

El control fiscal de resultados, verificará que
tan eficiente fue la entidad pública teniendo en cuenta el
monto del presupuesto a ejecutar mediante contratos estatales y
los contratos suscritos en la vigencia. Los procesos
precontractuales, deben culminar con la celebración del
contrato, debiendo las responsables de la contratación
evitar la declaratoria de desierta de los procesos de
selección de contratistas. Es del caso precisar, que la
declaratoria de desierta de un proceso, no genera por si mismo
detrimento patrimonial o responsabilidad disciplinaria o penal;
pero si es la oportunidad para que el ente de control advierta de
los posible riesgos del proceso, que pueden generar que
ningún particular se sienta interesado en contratar los
bienes, servicios u obrar requeridas por la
administración.

Lo anterior significa, que la administración debe
elaborar pliegos no solamente ajustados a derechos, sino que es
un reto estructurar procesos que sean atractivos por los
particulares, atractivos desde el punto de vista económico
y jurídico, sobretodo en aquellos proyectos de gran
envergadura y que contemplen la participación de capital
privado.

• 0. 8. El control fiscal de valoración
  de los costos ambientales en la fase precontractual de las
  administraciones públicas.

Desde la vista constitucional, el derecho de gozar de un
medio ambiente sano, en el marco de la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 se expuso, que "la carta de derechos
que se discute en la sección primera, consigna el derecho
que toda persona tiene como un derecho fundamental del hombre y
del medio ambiente consagrado no sólo como un problema
social-de derecho social, sino como un derecho fundamental en la
parte de los derechos del hombre".

La Corte Constitucional en la Sentencia T-415
señaló lo siguiente: "El derecho al medio
ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera
generación, han sido concebidos como un conjunto de
condiciones básicas que rodean el hombre, que circundan su
vida como miembros de la comunidad y que le permiten la
supervivencia biológica e individual, además de su
desempeño normal y desarrollo integral en el medio social.
De esta manera deben tenerse como fundamentales para la
supervivencia de la especie humana".

Este derecho debe ser garantizado durante el crecimiento
y la evolución que ha tenido el hombre de su habitad y
ejercer un buen control ambiental a la gestión
pública y especial en lo que concierte a la
contratación estatal, implica el conocimiento de todos los
elementos que hacen parte del medio ambiente y que deben ser
protegidos por las autoridades administrativas.

Para la protección de este derecho, a la
contraloría como ente de control le corresponde ejercer
vigilancia sobre tres ejes distintos, que para el caso de la
Contraloría de Bogotá D.C., sus funciones se pueden
clasificar así:

Fiscalización de las autoridades ambientales del
orden distrital, institutos de investigación y
demás organismos del sistema ambiental de
Bogotá.

Fiscalización de todas las instituciones
distritales y el actual de los servidores públicos, para
que respeten la normalidad ambiental en el quehacer diario de sus
responsabilidades.

Fiscalización a los particulares que manejan
fondos distritales y que utilicen en su actividad
económica los recursos naturales.

Por último, sobre las funciones de la
contraloría en cuanto a la vigilancia de la gestión
fiscal y particularmente al control fiscal ambiental es preciso
señalar que el inciso segundo del artículo 8º
de la Ley 43 1993, establece: "Así mismo, que permita
identificar los receptores de la acción económica y
analizar la distribución de costos y beneficios entre
sectores económicos y sociales y entre entidades
territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de
los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la
gestión de protección, conservación, uso y
explotación de los mismos". De tal manera, que en
virtud de esta obligación establecida en la Ley, la
relación costo beneficio del control fiscal será
mayor si sobre este se ejerce la función de advertencia,
toda vez que una vez ocasionada un daños al medio ambiente
es muy difícil su recuperación, en donde no vasta
una sanción al funcionario o particular encartado o el
resarcimiento económico del daño
causado.

9. Tipología de hallazgos del proceso
auditor.

Durante el proceso auditor, las Contraloría por
disposición de la Ley 80 de 1993, puede auditar el
contrato una vez verificado el cumplimiento de los requisitos
necesarios para su ejecución. De allí que durante
el procedimiento de selección, adjudicación y
celebración del contrato las contralorías no pueden
intervenir, salvo que participen en las audiencias de
aclaraciones de pliegos de condiciones y adjudicaciones como un
sujeto más, sin que pueda dar órdenes a la entidad
contratante.

Así mismo, las contralorías no pueden
ejercer influencias, presiones a la administración para
que tome decisiones en uno u otro sentido en relación a la
celebración de los contratos, porque de hacerlo
estaría frente a una manifiesta vulneración a la
constitución política que dispone que el control
fiscal es posterior y selectivo, que para el caso de las
contratación estatal se concreta el control fiscal en
cuatro momentos a saber: (i) Una vez celebrado y verificado el
cumplimiento de los requisitos necesarios para la
ejecución del contrato; (ii) luego de la ejecución
de hitos contractuales dentro del contrato, esto es, si durante
la ejecución del contrato hay etapas de
preconstrucción, de construcción y de
mantenimiento, entonces se puede realizar control fiscal una vez
ejecutadas cada una de las etapas; (iii) luego de terminado el
plazo del contrato; (iv) y luego de liquidado el respectivo
contrato.

En ocasiones las contralorías, intervienen en los
procesos contractuales a través de la institución
legal de los controles o función de advertencia, frente a
lo cual señalamos que debe tenerse sumo cuidado con este
instrumento, porque si su contenido no se reduce a advertir a la
entidad el evidente y probado daño patrimonial en que
incurre de celebrar el contrato, y por el contrario hace
advertencias penales y disciplinarias, estaría
extralimitándose en sus funciones. Tampoco puede ampararse
en el control o función de advertencia fiscal, para
participar de manera indebida en decisiones contractuales, puesto
si se prueba en el ámbito penal y disciplinario que esa
intervención lleva una oculta intención de
presionar a la entidad a tomar decisiones en las que no debe
inmiscuirse el órgano de control estaría
comprometido en el ámbito de la responsabilidad penal y
disciplinaria.

Veamos los distintos hallazgos que se pueden estructurar
por parte de la contraloría, en la fase precontractual,
que va desde la apertura del proceso de selección hasta la
celebración del mismo, aunque la contraloría
sólo pueda auditar esta fase una vez se suscriba el
contrato, se aprueben las garantías, se realice el
registro presupuestal, se publique el contrato, y se paguen los
impuestos correspondientes.

9.1 Hallazgos disciplinarios.

Los hallazgos disciplinarios, está determinados
por la verificación de la existencia de conductas de los
servidores públicos responsables de la gestión de
la fase precontractual de los contratos, que se encuentren
incursas en faltas disciplinarias gravísimas, graves y
leves establecidas como tal en el CDU.

De allí que, las faltas disciplinarias en que se
puede incurrir en la fase precontractual se encuentran
señaladas en el artículo 34 y 35 y 48, numerales 30
y 31 del CDU, consistente en infringir los deberes de los
servidores públicos y vulnera los derechos de los
contratistas, así como la participación o
intervención en la fase precontractual con
vulneración al régimen constitucional y legal de
inhabilidades e incompatibilidades contractuales,
vulneración a los principios de contratación
estatal, intervención con detrimento patrimonial al
Estado, y la celebración de contratos estatales sin los
requisitos jurídicos, técnicos y económicos
necesarios para la ejecución del mismo.