El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 35)

Prohibiéndosele a estas personas constituirse en
accionistas de los concesionarios iniciales de servicios PCS;
fijando en su artículo 37 el régimen de
participación en el capital de empresas prestadoras de
servicios de TMC o trunking nacional, señalando al
respecto que los concesionarios de servicios PCS, sus empresas
filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los
concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales
o subordinadas de dichos accionistas, no podrán adquirir
más del treinta por ciento (30%) del capital social de un
concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma
área o de un operador nacional de trunking durante los
primeros tres (3) años de concesión para la
prestación de los servicios de PCS. Restricción que
aplica únicamente en las concesiones iniciales.

En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 11
de la Ley 555 de 2000, los beneficiarios reales tampoco
podrán ser o constituirse en accionistas de los
concesionarios iniciales de los servicios de comunicación
personal, PCS. Estas restricciones o limitaciones dejarán
de tener efecto una vez concluido el tercer año de las
concesiones iniciales, contados a partir del perfeccionamiento
del primer contrato celebrado.

5.2. Obligaciones de los contratistas
concesionarios.

Los concesionarios de los servicios PCS de acuerdo a lo
señalado en los artículos 35 y subsiguientes del
Decreto reglamentario 575 de 2002, todos los concesionarios de
los servicios PCS se ceñirán a la normatividad y,
entre otros, a los planes técnicos básicos, que
adopten las autoridades competentes durante todo el plazo de la
concesión. De acuerdo con la ley, en los contratos de
concesión se establecerá que su ejecución y
resultados serán por cuenta y riesgo del concesionario. En
consecuencia, los riesgos comerciales, técnicos,
financieros y administrativos de la concesión
correrán por cuenta exclusiva de los concesionarios, al
igual que los que se deriven de cambios de legislación,
sin perjuicio de las acciones que puedan derivarse por
daño antijurídico.

Así mismo, los concesionarios de PCS se
someterán a las normas de competencia vigentes durante el
plazo de su concesión. Adicionalmente, a la
terminación de la concesión, estarán sujetos
a observar aquellas normas de competencia que les sean aplicables
después de la terminación, según la ley y el
contrato de concesión.

Los concesionarios de servicios PCS, sus empresas
filiales, matrices o subordinadas; los accionistas de los
concesionarios de servicios PCS, las empresas matrices, filiales
o subordinadas de dichos accionistas, no podrán adquirir
más del treinta por ciento (30%) del capital social de un
concesionario de TMC que preste servicios dentro de la misma
área o de un operador nacional de trunking durante los
primeros tres (3) años de concesión para la
prestación de los servicios de PCS. Esta
restricción aplica únicamente en las concesiones
iniciales.

Las sociedades privadas o mixtas que sean concesionarias
de los servicios PCS deberán inscribir sus acciones en la
bolsa de valores nacional, en un plazo no mayor de tres (3)
años contados a partir del perfeccionamiento del contrato
de concesión. La Superintendencia de Valores
vigilará el cumplimiento de lo dispuesto en este
artículo.

Los titulares de las concesiones de los servicios PCS
que sean sociedades privadas o mixtas quedarán obligados a
ofrecer en venta a inversionistas minoritarios al menos el 15% de
las acciones en que se encuentre dividido su capital suscrito en
la fecha del ofrecimiento o, si se deciden por una oferta
primaria, un número de acciones nuevas que, en su
conjunto, representen no menos del 15% del total del capital
suscrito como si la colocación fuera exitosa en el 100%, o
sea un número equivalente al 17.64705882% de las acciones
suscritas al tiempo del ofrecimiento. Dicho ofrecimiento
deberá efectuarse a más tardar al cuarto año
contado a partir del perfeccionamiento del respectivo contrato de
concesión y será realizado a través de la
bolsa de valores colombiana. El ofrecimiento podrá ser
efectuado a través de cualquiera de los mecanismos que, en
ese entonces, estén autorizados por la legislación
de valores incluyendo pero no limitado a la oferta pública
de venta de acciones y, de ser el caso, con sujeción a lo
dispuesto en la Ley 226 de 1995 o en las normas que la sustituyan
o reformen. En el evento que la obligación aquí
consagrada sea cumplida mediante una oferta primaria, el valor
por acción será determinado con base en un
método de valoración de empresas aceptado por la
Superintendencia de Valores.

Se entenderá por inversionista minoritario a
aquel que, después de aceptar el ofrecimiento, quede con
una participación no mayor al medio punto porcentual
(0.5%) del capital suscrito de la sociedad.

En caso de Inversión extranjera el
artículo 40 del decreto 575 de 2002, de conformidad con el
artículo 100 de la Constitución Política de
Colombia, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, el
artículo 6º del Decreto 2080 de 2000 y el
artículo 13 de la Ley 555 de 2000, podrá haber
inversión extranjera en las sociedades concesionarias de
la prestación de servicios de comunicación
personal, PCS, con tratamiento igual a la inversión de
nacionales colombianos, mediante aportes en sociedades
anónimas constituidas de conformidad con la ley y este
decreto.

5.3. Pérdida del permiso para el acceso, uso y
explotación del espectro electromagnético
estatal.

El artículo 8 de la Ley 555 de 2000, así
como el artículo 31 del Decreto 575 de 2002 señalan
que el operador perderá el permiso para el uso del
espectro después de cinco años de otorgadas las
concesiones, en aquellos municipios donde no se esté
utilizando el espectro radioeléctrico asignado o no se
tenga un plan de utilización para los cinco años
siguientes, caso en el cual el Ministerio de Comunicaciones
podrá atribuir nuevamente y reasignar el espectro para la
prestación de servicios de telecomunicaciones. Sin que lo
anterior exima al operador de PCS del obligatorio cumplimiento
del plan mínimo de expansión de que trata el
artículo 10 de la ley 555 de 2000.

Entendiéndose que, de acuerdo a lo
señalado en el parágrafo del artículo 31 del
decreto 575 de 2002, existe un plan de utilización del
espectro cuando el concesionario haya, a más tardar dentro
de los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la
finalización del 5 año de la concesión,
sometido al Ministerio de Comunicaciones un plan para cubrir
dichos municipios.

5.4. Procedimiento de selección de los
contratistas concesionarios de la prestación de los
servicios de comunicación personal-PCS.

Los contratos estatales de concesión de los
servicios PCS se adjudicarán por el Ministerio de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
mediante subasta pública, previo el trámite de
licitación pública, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 9 de la ley 555 de 2000, el
41 del decreto 575 de 2002 y en lo no previsto en estos, en la
ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007.

Para ello el Ministerio, previo el inicio del
procedimiento de contratación administrativa,
informará en los medios de comunicación de amplia
difusión y circulación el procedimiento para la
concesión y la audiencia pública de
adjudicación. Esta difusión se realizará de
manera previa a la iniciación del procedimiento de
selección objetiva de los concesionarios.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 42
del decreto 575 de 2002, una vez definidos los términos y
condiciones del respectivo pliego de condiciones,
informará a través de no menos de 2 medios de
comunicación, de amplia difusión y
circulación en el territorio nacional, (a) el objeto de la
licitación, (b) quiénes pueden participar en la
licitación (c) los aspectos principales del reglamento de
la subasta, y (d) lugar, fecha y hora para la audiencia
pública de adjudicación de la concesión. La
apertura de cualquier licitación de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 43 del decreto Ibídem, sólo
podrá hacerse una vez efectuada esta publicación
que, conjuntamente, deberán ser autorizadas mediante
resolución motivada expedida por el Ministerio.

De conformidad con el principio de transparencia, toda
la documentación relativa al proceso será
pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva
legal. El Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones informará al
público los resultados parciales y finales, y
cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de
condiciones; antes de efectuarse el procedimiento de subasta, en
medios de comunicación de amplia circulación y
difusión. De la misma manera deberá informase y
publicarse el resultado de la adjudicación.

De acuerdo a este mismo principio en la
licitación y adjudicación de los contratos de
concesión de licencias de servicios de comunicación
personal, PCS, intervendrá transparencia internacional,
directamente o a través de su filial transparencia por
Colombia, y/o un organismo no gubernamental de reconocido
prestigio internacional, dedicado a la lucha contra la
corrupción.

La organización tendrá acceso a los
documentos, aún a los reservados, y podrá asistir a
las diligencias de preparación de pliegos licitatorios,
evaluación de ofertas y selección de
adjudicatarios. No participará en la adopción de
decisiones.

5.5. De los Pliegos de Condiciones para la
presentación de las ofertas, evaluación,
adjudicación y celebración para la
contratación por el sistema de concesión del
servicio público de comunicación personal
-PCS.

El numeral 3 del artículo 9 de la ley 555 de 2000
y el artículo 44 del decreto 575 de 2002, indican que en
los Contratos para la Prestación de Servicios PCS, los
pliegos de condiciones deben ser elaborados por el Ministerio de
Comunicaciones y en ellos deberá establecer las
condiciones mínimas jurídicas, administrativas,
técnicas, económicas y demás que estime
convenientes incluyendo los planes de expansión del
servicio indicados en el artículo 6º del mencionado
decreto, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los
proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta.
Permitiendo el cumplimiento de dichas condiciones
únicamente el derecho de poder presentar ofertas
económicas.

Entre otras, el pliego de condiciones indicará
las áreas de concesión licitadas y los
procedimientos y plazos para (a) la presentación de
preguntas, (b) la entrega de respuestas, (c) la
presentación de la documentación necesaria para
evaluar la aptitud de los interesados en participar en la
subasta, (d) el mecanismo de evaluación para la
determinación de los interesados que calificarán
para participar en la subasta, (e) la definición y
comunicación a los interesados sobre el resultado de la
calificación antes referida, (f) la subasta, (g) las
audiencias públicas que se celebren, (h) la
celebración del contrato e (i) las condiciones de
operación que deben cumplir los concesionarios. En lo no
previsto en la Ley 555 de 2000, el pliego de condiciones se
ajustará a lo establecido en la Ley 80 de 1993 la ley 1150
de 2007 y el decreto 575 de 2002.

El Ministerio de Comunicaciones podrá, de acuerdo
a lo señalado en el artículo 46 del decreto 475 de
2002, en cualquier momento del proceso licitatorio, enmendar,
aclarar o complementar el pliego de condiciones al igual que
prorrogar cualquiera de los términos o plazos en ellos
contenidos.

5.6. Evaluación y calificación de las
propuestas u ofertas.

Dentro de las condiciones mínimas que deben
reunir los interesados para participar en la subasta el
Ministerio de Comunicaciones considerará, entre otras, la
transferencia de tecnología, los ofrecimientos en
investigación y desarrollo y la generación de valor
agregado interno en distinta forma tales como el talento
nacional, el aporte de conocimiento a centros de
investigación y la producción y ensamble de piezas
y partes, sin que se limite a estos aspectos.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 47
del decreto 575 de 2002, una vez surtido el procedimiento de
evaluación, calificación de los interesados e
información que se establezca en el pliego de condiciones,
incluido el de comunicación y discusión de las
evaluaciones adelantadas que ordena la Ley 80 de 1993, y antes de
la fecha señalada para que tenga lugar el procedimiento de
subasta, el Ministerio de Comunicaciones informará al
público cuáles proponentes quedaron habilitados
para participar en la subasta, por un medio de
comunicación de amplia circulación y
difusión nacional.

De igual manera, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 9 de la ley 555 de 2000 y el artículo 48
del decreto 575 de 2002 de acuerdo con los términos del
reglamento, el Ministerio de Comunicaciones deberá
convocar por escrito dirigido a todos y cada uno de los
interesados en la licitación que hayan resultado
calificados para participar en la subasta, con no menos de cinco
(5) días comunes de antelación, a una audiencia
pública para:

Explicar el contenido de la reglamentación
y

Permitir que los interesados presenten sus
observaciones.

Con base en esta audiencia, el Ministerio de
Comunicaciones realizará los ajustes que estime
pertinentes a la reglamentación. Debiendo comunicar al
público en general mediante aviso publicado en un diario
de amplia circulación nacional, la fecha de
celebración de esta audiencia, con no menos de tres (3)
días comunes de antelación a su
celebración.

5.7. Audiencia pública de subasta para la
selección de la oferta mas favorable y conveniente para la
administración Pública concedente.

Teniendo en cuenta los principios generales de
contratación, enunciados en el artículo 5 de la Ley
555 de 2000, los contratos estatales de concesión de los
servicios PCS se adjudican por el Ministerio mediante subasta
pública, previo el trámite de licitación
pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y
términos previstos en la ley, en el decreto 575 de 2002 y,
en lo no previsto por estos, por las disposiciones contenidas en
la Ley 80 de 1993, o las normas que la reglamentan, sustituyan,
modifiquen o adicionen. Las subastas tendrán por objeto la
escogencia de los mejores postores para la prestación, por
concesión, de los servicios de comunicación
personal, PCS.

De acuerdo con los términos del reglamento, el
Ministerio realizará el procedimiento de subasta y de
adjudicación de concesiones en audiencia pública,
las cuales serán convocadas a través de medios de
comunicación de amplia circulación y
difusión, con una antelación no inferior a cinco
(5) días hábiles. La audiencia será
presidida por el Ministro.

En las concesiones iniciales a través de las
subastas se escogerá un concesionario para cada una de las
áreas oriental, occidental y Costa Atlántica sin
perjuicio que en dos o más de dichas áreas resulte
un mismo adjudicatario. Las áreas referidas
comprenderán el mismo territorio asignado a ellas en el
proceso de concesión de TMC.

Por disposición del artículo 49 del
Decreto 575 de 2002 el Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones informará a los
proponentes y al público en general, el valor
mínimo o base de cada una de las áreas a conceder,
tan pronto éstos sean determinados. Para el caso de las
concesiones iniciales este valor se informará respecto de
cada área. Para la determinación del valor
mínimo el Ministerio de Comunicaciones tendrá en
cuenta las recomendaciones del comité de
participación privada, CPP, integrado por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público, el Ministro de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
y el Director del Departamento Nacional de Planeación. La
comunicación aquí ordenada será efectuada de
conformidad con lo que establezca el pliego de
condiciones.

En la determinación del precio mínimo para
las concesiones iniciales, el Ministerio s tendrá en
cuenta el principio de equilibrio económico con los
operadores de TMC. Para este propósito se tendrán
en cuenta, entre otros:

a) El tamaño del mercado ofrecido a los
operadores de TMC y a los de los servicios PCS;

b) El término de exclusividad conferido a los
operadores de TMC más aquel que haya cursado en exceso de
dicha exclusividad;

c) El número de usuarios de la RTMC;

d) El valor inicialmente pagado por los operadores de
TMC, correspondiente a lo que reste del término inicial de
las concesiones;

e) El valor pagado por los operadores de TMC por la
prórroga de sus contratos de concesión hasta
completar el término de las concesiones
iniciales;

f) Las condiciones sociales, políticas y
económicas existentes al tiempo de la adjudicación
de las concesiones de TMC y las que reinen al tiempo de las
licitaciones para servicios PCS incluyendo el riesgo país
tal como lo consideran las entidades multilaterales y los
mercados internacionales;

g) Las políticas de tarifas implementadas por los
operadores de TMC durante el tiempo que lleven
operando;

h) Las exenciones de carácter tributario de que
gozaron los operadores de TMC, e

i) Las condiciones generales del mercado de las
telecomunicaciones colombianas y mundiales imperantes tanto al
tiempo de adjudicación de las concesiones de TMC como en
la época en que se ofrezcan las de servicios PCS. Los
parámetros anteriores servirán para preservar la
sana competencia referida en la Ley 555 de 2000, al igual que
para la estimación de la rentabilidad de las
concesiones.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 49
del decreto 475 de 2002, las subastas se adelantarán por
el sistema de rondas consecutivas dejando, entre ronda y ronda,
el lapso que el Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones considere conveniente
para que los postores puedan considerar mejores posturas a las
obtenidas en la ronda inmediatamente anterior. Las subastas no
tendrán que terminar el mismo día en el cual se
dé comienzo a ellas y podrán extenderse por el
tiempo que sea necesario.

Las subastas terminarán con la
adjudicación de la concesión una vez haya habido
dos rondas consecutivas en que no se hayan recibido posturas. En
el caso que se encuentren subastando varias áreas se
entenderá que no hay posturas en una ronda cuando en todas
las áreas se presente la falta de posturas por dos rondas
consecutivas. El procedimiento y el cronograma de las subastas
serán fijados por el Ministerio de
Comunicaciones.

De acuerdo a l dispuesto en el artículo 52 de la
norma ibídem podrán presentarse posturas conjuntas,
en cumplimiento de los principios de cobertura nacional y
maximización de los ingresos de la Nación, en las
concesiones iniciales y en cualesquiera otras subsiguientes
cuando éstas se dividan por áreas, permitiendo a
los postores presentar (i) posturas individuales para cada
área, o (ii) posturas conjuntas para todas las
áreas. Entendiéndose que las posturas conjuntas
están sometidas, para su escogencia en caso de resultar
las mejores, a la modalidad de "Todo o Nada" tal como
ella se define en las normas del mercado público de
valores.

Las posturas conjuntas se presentarán indicando
el valor total ofrecido por todas las áreas y, con ello,
aceptando que el valor ofrecido sea, para efectos de
comparación, distribuido por el Ministerio de
Comunicaciones de conformidad con la metodología descrita
en el artículo siguiente.

Para efectos de comparación, de acuerdo a lo
señalado en el decreto Ibídem, el valor de cada una
de las posturas conjuntas se distribuirá por área,
aplicando a cada área el porcentaje que arroje el valor de
la mejor postura individual para dicha área con respecto
al total de la sumatoria de la mejor postura individual de cada
una de las áreas subastadas. En el evento que no haya
postura individual para una o más áreas para
calcular el porcentaje referido, se tomará como uno de los
sumandos el valor mínimo fijado por el Ministerio de
Comunicaciones para el área correspondiente.

En caso de simultaneidad y concurrencia, cuando se
estén subastando varias áreas, la
adjudicación de cada área se efectuará
simultáneamente con base en las mejores posturas
determinadas conforme a lo indicado en los artículos
anteriores.

Las subastas considerarán los principios de (i)
cubrimiento nacional, es decir, que los servicios de
comunicación personal, PCS, sean ofrecidos a todos los
habitantes del territorio nacional que les permitan comunicarse a
través de ellos no sólo con usuarios PCS en la
misma área y en el resto del territorio nacional sino
también con usuarios de otras redes de telecomunicaciones
fijas o móviles en cualquier lugar del territorio
nacional, y (ii) maximización de los ingresos de la
Nación, es decir, que se reciba por las concesiones el
mayor valor que el mercado esté dispuesto a pagar por
ellas en la época de la concesión siempre que sea
igual o superior al valor mínimo.

En el evento que en la primera ronda se reciban posturas
que se encuentren en un rango igual o superior al 90% del valor
mínimo, a los postores que se encuentren en esa
condición se les autorizará, por una sola vez,
incrementar su postura para igualar el valor mínimo y, de
esta manera, continuar habilitados para participar en las
demás rondas de las subastas. Lo anterior no será
aplicable en el evento en que se presente un solo proponente
habilitado y en este caso el proceso se declarará
desierto. Para adelantar cada una de las subastas, se
requerirá al menos un postor.

El decreto 575 de 2002 en su artículo 55 inciso
segundo dispone que no obstante el procedimiento de subasta, los
participantes que no hayan resultado adjudicatarios
mantendrán su última postura por un término
no menor de 60 días comunes contados a partir de la fecha
en que el adjudicatario deba suscribir el respectivo contrato.
Entendiendo esta obligación como aceptada por el
sólo hecho de someter postura en la subasta; disponiendo
en su inciso segundo que no habrá lugar a la
adjudicación y, por tanto, se declarará desierta la
subasta, cuando ningún proponente haya ofertado por lo
menos el valor mínimo, el cual será fijado por el
Ministerio de Comunicaciones para cada una de las
concesiones.

Dentro del trámite de selección y
adjudicación de los contratos de concesión los
proponentes deberán otorgar garantías de seriedad
para sus propuestas y para tal efecto el Ministerio de
Comunicaciones establecerá el valor base de las mismas. El
Ministerio de Comunicaciones podrá ordenar ampliar el
plazo o el valor de las garantías en cualquier momento
dentro del procedimiento de subasta.

Es importante señalar que de acuerdo con el
artículo 57 del decreto 575 de 2002 , no es posible dentro
de estos procesos de selección la declaratoria de
urgencia, ya que por disposición de esta norma en todo
caso la adjudicación de la concesión para la
prestación de los servicios de comunicación
personal, PCS, se hará previo el trámite del
procedimiento de subasta ordenado por la Ley 555 de 2000 y, por
ende, no podrá el Ministerio de Comunicaciones declarar
urgencia evidente a fin de prescindir de la licitación
pública correspondiente.

Así mismo es deber del Ministerio de
Comunicaciones, informar al público en general dentro del
mes siguiente a la adjudicación, por un medio de
comunicación de amplia circulación y
difusión nacional y, si fuere el caso, en uno de amplia
circulación en cada una de las áreas adjudicadas,
el resultado de la adjudicación.

5.8. Contraprestaciones económicas en el
contrato conmutativo estatal de concesiones para la
prestación de los servicios de comunicación
personal -PCS.

Los concesionarios de la prestación de servicios
PCS deberán realizar un pago inicial y pagos
periódicos. El pago inicial corresponde al valor que el
proponente ofreció en el procedimiento de subasta y por el
cual se adjudicó la concesión. En caso de
prórroga del contrato de concesión, el Gobierno
deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia
inicial pagada por los operadores del PCS. El concesionario
deberá pagar además las contraprestaciones
periódicas establecidas en la presente ley.

Los pagos periódicos se calcularán como un
porcentaje de los ingresos que reciban los operadores de sus
usuarios por concepto de la prestación de estos servicios.
El valor de estos pagos periódicos incluye la
contraprestación por el uso del espectro
radioeléctrico asignado para los servicios PCS. Este
porcentaje será fijado por el Gobierno Nacional de
conformidad con las normas que regulan la materia. Dicho
porcentaje será igual al que se establece para TMC, se
calculará utilizando la misma definición de
ingresos brutos contenida en los contratos de concesión de
los operadores de TMC, y será pagadero a partir de la
fecha de celebración del contrato de concesión,
dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al
vencimiento del correspondiente período
trimestral.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 32
del Decreto 575 de 2002 la concesión podrá cederse,
total o parcialmente, previa autorización del Ministerio
de Comunicaciones, en los términos establecidos en la Ley
80 de 1993 y el Decreto-Ley 1900 de 1990. En ningún caso,
el Ministerio de Comunicaciones podrá autorizar la
cesión a las personas indicadas en los artículos 28
y 37 de este decreto, sino después de transcurridos tres
(3) años, contados a partir de la fecha de
celebración del primer contrato de las concesiones
iniciales.

5.9. Adjudicación, suscripción,
celebración y perfeccionamiento del contrato de
concesión para la prestación de los servicios de
comunicación personal.

Señala el artículo 60 del Decreto 575 de
2002 que la resolución de adjudicación será
irrevocable y obliga por igual al Ministerio de Comunicaciones y
al adjudicatario.

El adjudicatario está obligado a aportar los
documentos y cumplir los requisitos que, según el pliego
de condiciones, sean necesarios para la firma y el posterior
perfeccionamiento del contrato.

Si el proponente favorecido (a) no firmare el contrato,
(b) no aportare los documentos necesarios para el
perfeccionamiento del mismo dentro del plazo fijado en el pliego
de condiciones, o (c) no pagare el precio inicial o la parte del
precio inicial a que se hubiere obligado en la oportunidad
determinada por el ministerio, el Ministerio de Comunicaciones
podrá optar entre (i) abrir una nueva licitación
para el área o áreas respectivas, o (ii) adjudicar,
dentro de los quince (15) días hábiles siguientes,
al proponente para la correspondiente área que hubiere
efectuado la postura inmediatamente anterior a aquella con que el
adjudicatario se hizo acreedor a la concesión; si tampoco
fuere posible perfeccionar el contrato con este proponente dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes, el
Ministerio de Comunicaciones podrá adjudicarlo al
proponente para la correspondiente área que hubiere
efectuado la postura inmediatamente anterior a aquella con que el
segundo adjudicatario se hizo acreedor a la concesión
descartando las que hubieren podido quedar en ese lugar por ambos
de los adjudicatarios incumplidos y así sucesivamente. En
los casos de incumplimiento aquí referidos el Ministerio
de Comunicaciones hará efectiva la garantía de
seriedad de la propuesta.

Hacen parte integrante del contrato de concesión
para la prestación de los servicios de comunicación
personal, PCS, los anexos al contrato, el pliego de condiciones y
sus anexos, los documentos presentados en la propuesta, en el
entendido que la interpretación se realizará en
este orden.

5.10. Causales de incumplimiento
grave.

Por su parte el artículo 62 del decreto 575 de
2002, señala que además de las previstas
especialmente en la ley y las que se prevean en el pliego de
condiciones y en el contrato de concesión de los servicios
de comunicación personal, PCS, son causales de
incumplimiento grave del contrato de concesión y, por
tanto, puedan dar origen a la declaración de caducidad del
contrato de concesión en los términos y condiciones
previstos en la Ley 80 de 1993, las siguientes:

a) Para las sociedades anónimas privadas y
mixtas, el no inscribir sus acciones en la bolsa de valores
colombiana dentro los tres (3) años siguientes contados a
partir del perfeccionamiento del contrato de
concesión;

b) El incumplimiento en el cronograma correspondiente a
los planes de expansión;

c) Por suspensión total en la prestación
de los servicios, a más del 20% de los usuarios, por un
término de 15 días o más, sin previa
autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin causa
justificada;

d) Por permitir la enajenación o efectuar la
colocación de sus acciones a las personas y en
contravención a lo indicado en el artículo 28 de
este decreto;

e) No cumplir con la obligación prevista en el
artículo 37 de este decreto;

f) El incumplimiento en cualquiera de los pagos
establecidos en el contrato o en su prórroga.

6. Régimen especial de los contratos de
prestación de servicios de
Televisión.

La televisión de acuerdo a la definición
dada por el artículo primero de la Ley 182 de 1995 es un
servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control
y regulación del Estado, cuya prestación
corresponderá, mediante concesión, a las entidades
públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y
comunidades organizadas, en los términos del
artículo 365 de la Constitución
Política.

Técnicamente, señala el inciso segundo del
mencionado artículo, es un servicio de telecomunicaciones
que ofrece programación dirigida al público en
general o a una parte de él, que consiste en la
emisión, transmisión, difusión,
distribución, radiación y recepción de
señales de audio y video en forma simultánea. Este
servicio público está vinculado
intrínsecamente a la opinión pública y a la
cultura del país, como instrumento dinamizador de los
procesos de información y comunicación
audiovisuales.

Para la operación y explotación de medios
masivos de televisión, por disposición del
artículo 29 de ley en comento, se requiere
autorización previa por parte del Estado, la cual depende
de las posibilidades del espectro electromagnético, de las
necesidades del servicio y de la prestación eficiente y
competitiva del mismo. Una vez otorgada la concesión, el
operador o el concesionario de espacios de televisión
harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones
previas. En todo caso, el servicio estará sujeto a la
intervención, dirección, vigilancia y control de la
Comisión Nacional de Televisión.

Por su parte, el artículo 35 de la ley 182 de
1995 define al operador como la persona jurídica
pública o privada, con o sin ánimo de lucro, que
utiliza directamente las frecuencias requeridas para la
prestación del servicio público de
televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un
área determinada, en virtud de un título concedido
por ministerio de la ley, por un contrato o por una
licencia.

Siendo operadores del servicio público de
televisión las siguientes personas: el Instituto Nacional
de Radio y Televisión al que hace referencia la presente
ley, las organizaciones regionales de televisión,
actualmente constituidas y las que se constituyan en los
términos de la presente Ley, las personas jurídicas
autorizadas en virtud de contrato para cubrir las zonas que
más adelante se describen, las organizaciones comunitarias
y personas jurídicas titulares de licencias para cubrir el
nivel local, y las personas autorizadas para prestar el servicio
de televisión cerrada o por suscripción.

Por concesión entiende el artículo 46 de
la mencionada ley que es el acto jurídico en virtud del
cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de
la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, se autoriza a las entidades públicas o
a los particulares a operar o explotar el servicio de
televisión y a acceder en la operación al espectro
electromagnético atinente a dicho servicio.

6.1 Contratos de concesión para la
operación y prestación de servicios de
Televisión.

El artículo 56 de la ley 182 de 1995, modificado
por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996 dispuso que a
partir del 1º de enero de 1998, el servicio de
televisión fuera prestado a nivel nacional por los canales
nacionales de operación pública y por los canales
nacionales de operación privada, disponiendo que los
concesionarios de los canales nacionales de operación
privada deberán ser Sociedades Anónimas con un
mínimo de trescientos (300) accionistas. Las cuales
deberán inscribir sus acciones en las Bolsas de Valores,
prohibiendo a quien participe como socio en un Canal Nacional de
operación privada, ser concesionario en los Canales
Nacionales de operación pública, ni operador
contratista de los Canales Regionales, ni operador ni contratista
de estaciones locales de televisión.

Disponiendo que en aras de la democratización en
el acceso al uso del espectro electromagnético y sin
perjuicio de los contratos de concesión de espacios de
televisión vigentes, ningún concesionario en los
Canales nacionales de operación privada o beneficiario
real de la inversión de éstos en los
términos del artículo 52 de la Ley 182 de 1995,
podrá ser Concesionario en un nivel territorial distinto
del que sea titular, ni participar directamente o como
beneficiario real de la inversión en los términos
mencionados, en el capital de cualquier sociedad que preste el
servicio en un nivel territorial distinto del que sea
titular.

De igual forma nadie podrá resultar adjudicatario
de más de una concesión dentro del nivel
territorial que le ha sido asignado y quien sea concesionario en
una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por
interpuesta persona.

6.2 Contratos de concesión para la
operación, prestación y programación de
espacios de televisión.

El artículo 17 de la ley 333 de 1996, dispuso que
con el objeto de establecer la real y efectiva igualdad de
condiciones para los concesionarios y los operadores del servicio
público de televisión en los distintos niveles de
cubrimiento territorial, en cumplimiento de los principios
constitucionales de igualdad ante la ley y en el acceso al
espectro electromagnético, la Comisión Nacional de
Televisión abrirá licitación pública
para la adjudicación de los espacios de televisión
pública, seis (6) meses antes de sus respectivos
vencimientos.

Los concesionarios de espacios de televisión con
contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la
concesión que les ha sido otorgada y proceder a la
terminación anticipada de los contratos sin que haya lugar
a indemnización alguna por éste concepto. Los
espacios respectivos serán adjudicados mediante
licitación pública que abrirá la
Comisión Nacional de Televisión, dentro de los tres
(3) meses siguientes a dichas renuncias, si se dieren.

Por su parte, el parágrafo de la norma en comento
señala que la Comisión Nacional de
Televisión deberá determinar las condiciones,
requisitos, mecanismos y procedimientos que deberán
cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de
televisión de que trata el presente artículo
teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad
de oportunidades en el acceso a los servicios de
televisión y que eviten las prácticas
monopolísticas, así como el aprovechamiento
indebido de posiciones dominantes en el mercado.

El artículo 56 de la ley 182 de 1995 no se
podrá otorgar a los concesionarios de espacios de
televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni
menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas
dadas en concesión en la respectiva cadena.

6.3 Licencias para la operación y
prestación de servicios de la televisión
comunitaria.

El artículo 47 ley 182 de 1995 dispone que los
interesados en prestar el servicio de televisión en los
canales comunitarios y/o locales deberán acceder a la
concesión mediante el procedimiento de licitación y
el de audiencia pública.

La Comisión otorgará las licencias con
base en los criterios de selección objetiva previstos en
la ley y con las normas que sobre el particular se expidan por la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión.

7. Régimen especial de los contratos de
concesión para la prestación de servicios de
transporte público.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1º
de la ley 105 de 1993 integra el sector Transporte, el Ministerio
de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la
Dirección General Marítima del Ministerio de
Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una
relación de coordinación con el Ministerio de
Transporte.

Conforman el Sistema Nacional de Transporte, para el
desarrollo de las políticas de transporte, además
de los organismos y entidades indicadas anteriormente, los
organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre,
aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de
las entidades territoriales y demás dependencias de los
sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan
funciones relacionadas con esta actividad.

Por su parte, el servicio de transporte público
es definido por la ley en mención como una industria
encaminada a garantizar la movilización de personas o
cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las
infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de
acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una
contraprestación económica y se regida por los
principios de acceso al transporte, del carácter de
servicio público del transporte, de la colaboración
entre entidades, de la participación ciudadana, de las
rutas para el servicio público de transporte de pasajeros,
de la libertad  de empresa, de los permisos o contratos
de concesión, del transporte intermodal y de los subsidios
a determinados usuarios.

El acceso al transporte implica que el usuario pueda
transportarse a través del medio y modo que escoja en
buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad; que
los usuarios sean informados sobre los medios y modos de
transporte que le son ofrecidos y las formas de su
utilización, que las autoridades competentes
diseñen y ejecuten políticas dirigidas a fomentar
el uso de los medios de transporte, racionalizando los equipos
apropiados de acuerdo con la demanda y propendiendo por el uso de
medios de transporte masivo; que el diseño de la
infraestructura de transporte, así como en la
provisión de los servicios de transporte público de
pasajeros, las autoridades competentes promuevan el
establecimiento de las condiciones para su uso por los
discapacitados físicos, sensoriales y
psíquicos.

La operación del transporte público en
Colombia por ser un servicio público se encuentra bajo la
regulación del Estado, quien ejercerá el control y
la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en
condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Razón por
la cual con el fin de garantizar su continua prestación
excepcionalmente la Nación, las Entidades Territoriales,
los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales
y Comerciales del Estado de cualquier orden, podrán
prestar el servicio público de transporte, cuando este no
sea prestado por los particulares, o se presenten
prácticas monopolísticas u oligopolísticas
que afecten los intereses de los usuarios. Sometiéndose a
las mismas condiciones y regulaciones de los
particulares.

El principio de colaboración implica que los
diferentes organismos del Sistema Nacional de Transporte
velarán porque su operación se funde en criterios
de coordinación, planeación,
descentralización y participación.

La participación ciudadana implica que todas las
personas en forma directa, o a través de las
organizaciones sociales, podrán colaborar con las
autoridades en el control y vigilancia de los servicios de
transporte y que las autoridades presten especial atención
a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán
darles el trámite debido.

El transporte público opera por rutas de
servicio, las cuales comprenden el trayecto entre un origen y un
destino, con un recorrido determinado y unas
características en cuanto a horarios, frecuencias y
demás aspectos operativos. Estas rutas son fijadas
previamente por la autoridad de transito competente y para
explotarlas es necesario el otorgamiento de permisos o contratos
de concesión a operadores de transporte público a
particulares que no genera derechos especiales, diferentes a los
estipulados en dichos contratos o permisos.

El Gobierno Nacional a través del Decreto 170 de
2001, ha establecido las condiciones para el otorgamiento de
rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los
estudios técnicos que se elaboren con énfasis en
las características de la demanda y la oferta. El
otorgamiento de rutas se podrá realizar mediante concurso,
en cuyo caso se establecerán las condiciones del
mismo.

En desarrollo del principio de libertad de empresa,
señala la ley que para la constitución de empresas
o de formas asociativas de transporte no se podrán exigir
otros requisitos que los establecidos en las normas legales y en
los reglamentos respectivos. Así para acceder a la
prestación del servicio público, las empresas,
formas asociativas de transporte y de economía solidaria
deberán estar habilitadas por el Estado y para asumir esa
responsabilidad, acreditarán condiciones que demuestren
capacidad técnica, operativa, financiera, de seguridad y
procedencia del capital aportado. Las autoridades sólo
podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada
establecidas en la Ley, que tiendan a evitar la competencia
desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado, para garantizar la
eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Transporte o sus organismos adscritos reglamentará las
condiciones de carácter técnico u operativo para la
prestación del servicio, con base en estudios de demanda
potencial y capacidad transportadora.

En cuanto al transporte de carga será prestado
por personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas
por las autoridades y el Gobierno Nacional regulará su
funcionamiento. El Gobierno establecerá los lineamientos
para que el transporte de carga se lleve a cabo bajo condiciones
de seguridad y eficiencia. Igualmente no existirán
restricciones para rutas y frecuencias, estas serán
determinadas por el mercado. El Gobierno Nacional podrá
establecer condiciones técnicas y de seguridad para la
prestación del servicio y su control será
responsabilidad de las autoridades de
tránsito. 

Por otra parte, sin perjuicio de lo previsto en
tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional,
la prestación del servicio de transporte público
estará sujeta a la expedición de un permiso o
contrato de concesión u operación por parte de la
autoridad competente. Teniendo derecho a ese permiso o contrato
de concesión u operación quien cumpla con las
exigencias que al respecto se establezcan.

Las autoridades competentes promoverán el mejor
comportamiento intermodal, favoreciendo la sana competencia entre
modos de transporte, así como su adecuada
complementación.

Finalmente con relación a los subsidios, permite
la ley que el Gobierno Nacional, las Asambleas Departamentales y
los Concejos Distritales y Municipales puedan establecer
subsidios a favor de estudiantes, personas discapacitadas
físicamente, de la tercera edad y atendidas por servicios
de transporte indispensables, con tarifas fuera de su alcance
económico. En estos casos, el pago de tales subsidios
será asumido por la entidad que lo establece la cual debe
estipular en el acto correspondiente la fuente presupuestal que
lo financie y una forma de operación que garantice su
efectividad. Los subsidios de la Nación sólo se
podrán canalizar a través de transferencias
presupuestales.

El servicio público de transporte terrestre
automotor de pasajeros ya sea por carretera o colectivo,
según los señalado en los decreto 170 y 171 de
2001, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una
empresa de transporte legalmente constituida y debidamente
habilitada en ésta modalidad, a través de un
contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas
que han de utilizar el vehículo de servicio público
a esta vinculado, para su traslado en una ruta legalmente
autorizada, o para recorrer total o parcialmente una o más
rutas legalmente autorizadas.

El régimen de los requisitos que deben cumplir
las empresas de transporte con el fin de ser habilitadas y para
prestar este servicio al público se encuentra contenido en
los decretos mencionados anteriormente, mediante los cuales el
gobierno nacional, en uso de las precisas facultades otorgadas
por el legislador en la ley 105 de 1993 reglamentó a
través del Decreto 170 de 2001 el servicio público
de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano,
distrital y municipal de pasajeros y a través del 171 de
2001 el servicio público de transporte terrestre automotor
de pasajeros por carretera.

7.1 Condiciones y requisitos para obtener
habilitación y prestación en la modalidad del
servicio público de transporte terrestre automotor de
pasajeros metropolitano, distrital y municipal.

El título II del Decreto 171 de 2001, contiene
los requisitos que se deben cumplir las empresas para obtener la
habilitación para prestar el servicio público de
transporte terrestre colectivo de pasajeros en el radio de
acción metropolitano, distrital y municipal, la cual les
autoriza para prestar el servicio solamente en la modalidad
solicitada.

El artículo 15 del mencionado decreto,
señala que para obtener esta habilitación, las
empresas deberán acreditar los siguientes requisitos, con
el fin de asegurar la prestación por parte de
éstas, de un servicio eficiente, seguro, oportuno y
económico, bajo los criterios básicos de
cumplimiento de los principios rectores del transporte, como el
de la libre competencia y el de la iniciativa privada, a las
cuales solamente se aplicarán las restricciones
establecidas por la ley y los convenios
internacionales.

-Solicitud dirigida a la autoridad de transporte
competente, suscrita por el representante legal.

-Certificado de existencia y representación legal
expedido con una antelación máxima de treinta (30)
días hábiles, en el que se determine que dentro de
su objeto social desarrolla la industria del
transporte.

-Indicación del domicilio principal,
señalando su dirección.

–Descripción de la estructura organizacional de
la empresa relacionando la preparación especializada y/o
la experiencia laboral del personal administrativo, profesional,
técnico y tecnólogo contratado por la
empresa.

-Certificación firmada por el representante legal
sobre la existencia de los contratos de vinculación del
parque automotor que no sea propiedad de la empresa. De los
vehículos propios, se indicará este
hecho.

-Relación del equipo de transporte propio, de
socios o de terceros, con el cual prestará el servicio,
con indicación del nombre y número de cédula
del propietario, clase, marca, placa, modelo, número de
chasis, capacidad y demás especificaciones que permitan su
identificación de acuerdo con las normas
vigentes.

-Descripción y diseño de los colores y
distintivos de la empresa.

-Certificación suscrita por el representante
legal sobre la existencia del programa y del fondo de
reposición del parque automotor con que contará la
empresa.

-Certificación suscrita por el representante
legal sobre la existencia de programas de revisión y
mantenimiento preventivo que desarrollará la empresa para
los equipos con los cuales prestará el
servicio.

–Estados financieros básicos certificados de los
dos últimos años con sus respectivas notas. Las
empresas nuevas sólo requerirán el balance general
inicial.

-Declaración de renta de la empresa solicitante
de la habilitación correspondiente a los dos (2)
últimos años gravables anteriores a la
presentación de la solicitud, si por ley se encuentra
obligada a cumplirla.

-Demostración de un capital pagado o patrimonio
líquido de acuerdo al valor resultante del cálculo
que se haga en función de la clase de vehículo y el
número de unidades fijadas en la capacidad transportadora
máxima para cada uno de ellos, el cual no será
inferior a trescientos (300) smmlv según la tabla
contenida en el numeral 12 del artículo 15 del decreto 170
de 2001. El salario mínimo mensual legal vigente a que se
hace referencia, corresponde al vigente en el momento de cumplir
el requisito.

-El capital pagado o patrimonio líquido de las
empresas asociativas del sector de la economía solidaria
será el precisado en la legislación cooperativa,
Ley 79 de 1988 y demás concordantes vigentes.

-Durante los primeros cuatro (4) meses de cada
año, las empresas habilitadas ajustarán el capital
o patrimonio líquido de acuerdo con la capacidad
transportadora máxima con la que finalizó el
año inmediatamente anterior. La habilitación para
empresas nuevas no estará sujeta al análisis de los
factores financieros, pero sí a la comprobación del
pago del capital o patrimonio líquido.

-Copia de las pólizas de seguros de
responsabilidad civil contractual y extracontractual exigidas en
el presente decreto.

-Duplicado a carbón de la consignación a
favor de la autoridad de transporte competente por el pago de los
derechos que se causen debidamente registrados por la entidad
recaudadora.

Los requisitos contemplados en los numerales 10, 11 y
12, por disposición del parágrafo primero del
artículo 15 del norma en mención, pueden ser
suplidos en aquellas empresas que cuenten con revisor fiscal, con
una certificación suscrita por el representante legal, el
contador y el revisor fiscal de la empresa, donde conste la
existencia de las declaraciones de renta y de los estados
financieros con sus notas y anexos, ajustados a las normas
contables y tributarias en los dos (2) últimos años
y el cumplimiento del capital pagado o patrimonio líquido
requerido. Con esta certificación, deberá adjuntar
copia de los dictámenes e Informes y de las notas a los
estados financieros, presentados a la respectiva asamblea o junta
de socios, durante los mismos años.

Por otra parte las empresas nuevas que sean habilitadas
para la prestación de este servicio, de acuerdo a lo
señalado en el parágrafo segundo de la norma Ibidem
deberán acreditar los requisitos establecidos en los
numerales 5º, 6º y 13 en un término no superior
a seis (6) meses improrrogables, contados a partir de la
ejecutoria de la resolución que le otorga la
habilitación so pena que esta sea revocada.

Una vez presentada la solicitud de habilitación,
la autoridad de transporte competente dispondrá de un
término no superior a noventa (90) días
hábiles para decidir., la cual deberá ser concedida
o negará mediante resolución motivada en la que se
especifique como mínimo el nombre, razón social o
denominación, domicilio principal, capital pagado
patrimonio líquido, radio de acción y modalidad de
servicio; una vez otorgada esta será indefinida mientras
subsistan las condiciones exigidas y acreditadas para su
otorgamiento; Sin perjuicio de las disposiciones legales
contenidas en el régimen sancionatorio; pudiendo en todo
caso las autoridades metropolitanas, distritales o municipales
competentes en cualquier tiempo, de oficio o a petición de
parte, verificar las condiciones que dieron origen a la
habilitación.

Debiendo las empresas comunicar a la autoridad todos
aquellos casos de transformación, fusión,
absorción, o incorporación; adjuntando para tal
efecto los nuevos certificados de existencia y
representación legal, con el objeto de efectuar las
aclaraciones y modificaciones correspondientes. Teniendo
permanentemente a disposición de la autoridad de
transporte competente las estadísticas, libros y
demás documentos que permitan verificar la
información suministrada.

7.2 Régimen de seguros y garantías
contractuales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19
del decreto 171 de 2001 y lo señalado en los
artículos 994 y 1003 del Código de Comercio, las
empresas de transporte público colectivo terrestre
automotor de pasajeros del radio de acción metropolitano,
distrital y/o municipal de transporte público
deberán tomar con una compañía de seguros
autorizada para operar en Colombia, las pólizas de seguros
de responsabilidad civil contractual y extracontractual que las
ampare de los riesgos inherentes a la actividad transportadora,
así:

-Póliza de responsabilidad civil contractual que
deberá cubrir al menos, los siguientes riesgos:

–Muerte;

-Incapacidad permanente;

-Incapacidad temporal, y

–Gastos médicos, quirúrgicos,
farmacéuticos y hospitalarios.

-El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser
inferior a 60 smmlv por persona.

-Póliza de responsabilidad civil extracontractual
que deberá cubrir al menos, los siguientes
riesgos:

-Muerte o lesiones a una persona;

-Daños a bienes de terceros, y

-Muerte o lesiones a dos o más
personas.

-El monto asegurable por cada riesgo no podrá ser
inferior a 60 smmlv, por persona.

Siendo condición para la operación de los
vehículos legalmente vinculados a las empresas autorizadas
para la prestación del servicio en esta modalidad de
transporte la vigencia de los seguros contemplados por la norma,
será condición para la operación de los
vehículos, debiendo la compañía de seguros
que ampare a la empresa con relación a los seguros
informar a la autoridad de transporte competente la
terminación automática del contrato de seguros por
mora en el pago de la prima o la revocación unilateral del
mismo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
fecha de terminación o de revocación.

El artículo 22 del Decreto 171 de 2001, permite
la constitución de fondos de responsabilidad como
mecanismo complementario para cubrir los riesgos derivados de la
prestación del servicio, sin perjuicio de la
obligación de obtener y mantener vigentes las
pólizas de seguros señaladas en el decreto, y cuyo
funcionamiento, administración, vigilancia y control
será ejercido por la Superintendencia Financiera o la
entidad de inspección y vigilancia que sea competente
según la naturaleza jurídica del fondo.

Una vez obtenida la habilitación, su radio de
acción será de carácter metropolitano,
distrital o municipal según el caso. Pudiendo adjudicarse
por la autoridad competente los servicios de transporte
únicamente dentro del territorio de la respectiva
jurisdicción.

7.3 Adjudicación, contratación y acceso
a la prestación del servicio de transporte

De acuerdo a lo señalado en el artículo 24
del decreto 171 de 2001, la prestación de este servicio
público de transporte estará sujeta a la
expedición de un permiso o la celebración de un
contrato de concesión o de operación suscrito por
la autoridad competente, como resultado de un proceso licitatorio
efectuado en las condiciones establecidas previamente en los
pliegos de condiciones de conformidad con la Ley y el
reglamento.

La continuidad de la prestación del servicio en
las rutas y frecuencias autorizadas a las empresas de transporte
con licencia de funcionamiento vigente a la fecha de
expedición del Decreto 171 de 2001, estará sujeta a
la obtención de la habilitación en los
términos establecidos en el artículo 14 del mismo.
Este permiso para prestar el servicio público de
transporte es revocable y obliga a su beneficiario a cumplir las
condiciones establecidas en el acto que las
concedió.

Las rutas y frecuencias a servir se adjudicarán
por un término no mayor de cinco (5) años. En los
términos de referencia del concurso se establecerán
objetivos de calidad y excelencia en el servicio, que en caso de
ser cumplidos por la empresa le permitan prorrogar de manera
automática y por una sola vez el permiso hasta por el
término inicialmente adjudicado.

Los objetivos de calidad y excelencia estarán
determinados por parámetros como la disminución de
la edad del parque automotor, la optimización de los
equipos de acuerdo con la demanda, la utilización de
tecnologías limpias y otros parámetros que
contribuyan a una mejora sustancial en la calidad y nivel de
servicio inicialmente fijados.

La autorización para la prestación del
servicio público de transporte colectivo de pasajeros del
radio de acción metropolitano, distrital y municipal en
una ruta o sistema de rutas será el resultado de una
licitación pública, en la que se garantice la libre
concurrencia y la iniciativa privada para la creación de
nuevas empresas. Debiendo la respectiva autoridad, por
disposición del artículo 27 de la norma
ibídem, determinar las medidas conducentes a satisfacer
las necesidades insatisfechas de movilización; adelantando
para el efecto los estudios que determinen la demanda de
movilización, realizados o contratados por la autoridad
competente. Hasta tanto la Comisión de Regulación
del Transporte señale las condiciones generales bajo las
cuales se establezcan la demanda insatisfecha de
movilización, los estudios deberán desarrollarse de
acuerdo con los parámetros establecidos en la
Resolución 2252 de 1999.

Cuando los estudios no los adelante la autoridad de
transporte competente serán elaborados por universidades,
centros de consulta del Gobierno Nacional y consultores
especializados en el área de transporte, que cumplan los
requisitos señalados para el efecto por la Comisión
de Regulación del Transporte.

7.4. Adjudicación de rutas y frecuencias en el
servicio básico.

Una vez cumplido el trámite señalado
anteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 28 Ibídem y subsiguientes, la autoridad de
transporte competente ordenará iniciar el trámite
licitatorio, el cual deberá estar precedido del estudio y
de los términos de referencia correspondientes; lo cuales
deben establecer los aspectos relativos al objeto de la
licitación, fecha y hora de apertura y cierre, requisitos
que deberán llenar los proponentes, tales como: las rutas
disponibles, frecuencias, clase y número de
vehículos, nivel de servicio, determinación y
ponderación de los factores para la evaluación de
las propuestas, término para comenzar a prestar el
servicio, su regulación jurídica, derechos y
obligaciones de los adjudicatarios y todas las demás
circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren
necesarias para garantizar reglas objetivas y claras.

Los términos de referencia deberán
establecer un plazo de duración del permiso, contrato de
operación o concesión y las condiciones de calidad
y excelencia en que se prestará el servicio.

7.5 Evaluación de las propuestas u
ofertas.

La evaluación de las propuestas se hará en
forma integral y comparativa, teniendo en cuenta los factores de
calificación que para el efecto señale la
Comisión de Regulación del Transporte. Estimulando
la constitución de cooperativas, de acuerdo con la Ley 79
de 1988, de aquellas que tengan por objeto la prestación
del servicio público de transporte, dando prelación
en la asignación de servicios cuando se encuentren en
igualdad de condiciones con otras empresas
interesadas.

Con relación al procedimiento para la
adjudicación el artículo 30 Ibídem, hasta
que la Comisión de Regulación del Transporte
determine otro procedimiento para la adjudicación de rutas
y horarios la autoridad de transporte competente atenderá
el siguiente:

-Determinación de las necesidades del servicio
por parte de la autoridad de transporte competente.

-Apertura de licitación pública por parte
de la autoridad de transporte competente.

-Adjudicación de servicios.

-La apertura de la licitación y la
adjudicación de servicios se hará de conformidad
con el siguiente procedimiento:

-La resolución de apertura deberá estar
precedida del estudio mencionado anteriormente y de la
elaboración de los términos de
referencia.

-Los términos de referencia, entre otros
aspectos, determinarán los relativos al objeto del
concurso, requisitos que deben llenar los proponentes, plazo del
concurso, las rutas, sistemas de rutas o áreas de
operación disponibles, frecuencias a servir, clase y
número de vehículos, nivel de servicio, reglas y
criterios para la evaluación de las propuestas y el
otorgamiento del permiso, la determinación y
ponderación de los factores objetivos de selección,
término para comenzar a prestar el servicio, su
regulación jurídica, derechos y obligaciones de los
adjudicatarios.

La evaluación de las propuestas se hará en
forma integral y comparativa, teniendo en cuenta entre otros, los
siguientes factores básicos de selección, definidos
en el decreto 170 de 2001:

-Seguridad (50 puntos).

-Edad promedio de la clase de vehículo licitada
(25 puntos).

-Sanciones impuestas y ejecutoriadas en los dos
últimos años (10 puntos).

-Experiencia (10 puntos).

-Capital o patrimonio por encima de lo exigido (5
puntos)

7.6. Condiciones y requisitos para obtener
habilitación y adjudicación para la
prestación en la modalidad del servicio público de
transporte terrestre automotor de pasajeros por
carretera.

El Decreto 171 de 2001, fija el régimen a que se
deben sujetar las empresas que pretendan ser habilitadas y
prestadoras del servicio público de transporte terrestre
automotor de pasajeros por carretera, el cual contiene las mismas
condiciones generales para la habilitación y
prestación del servicio público de transporte
terrestre automotor de pasajeros metropolitano, distrital y
municipal, salvo en lo dispuesto a la autoridad a la cual se
dirige la solicitud de habilitación y que adelanta la
adjudicación, puesto que el caso de servicio
público de transporte terrestre automotor de pasajeros por
carretera, la autoridad competente es el Ministerio de
Transporte, el cual para la celebración de un contrato de
concesión o de operación con la empresa debidamente
habilitada que resulte adjudicataria del mismo, determinar las
necesidades de movilización y las necesidades y demandas
insatisfechas de movilización, ordenar el inicio, apertura
y adjudicación del trámite licitatorio; evaluar la
prestación del servicio de conformidad con lo establecido
en el artículo 26 del Decreto 171 de 2001 y decidir si la
empresa continúa o no con la prestación del
servicio autorizado; hacer efectivo el valor de la
garantía constituida para responder por la seriedad de la
propuesta, etc.

8. Contratos de concesión para la
prestación de los servicios de puertos o actividad
portuaria.

La ley 1 de 1991, en su artículo 5, numeral
define la concesión portuaria como un contrato
administrativo en virtud del cual la Nación, por
intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que
una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y
exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias
a aquéllas o éstos, para la construcción y
operación de un puerto, a cambio de una
contraprestación económica a favor de la
Nación, y de los municipios o distritos donde operen los
puertos.

Entendiéndose por sociedad de puertos, como
aquellas sociedades anónimas constituidas con capital
privado, público, o mixto, cuyo objeto social es la
inversión en construcción y mantenimiento de
puertos, y su administración. Las cuales adicionalmente
pueden prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento
en puertos, y otros servicios directamente relacionadas con la
actividad portuaria.

Razón por la cual el artículo 6 de la
norma mencionada, señala que sólo las sociedades
portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias.
Imponiendo que en todo caso, tanto sociedades portuarias,
oficiales, particulares o mixtas, requieren de una
concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas
y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o
éstas.

La Dirección General Marítima es la
encargada de otorgar las concesiones y permisos de
construcción para el desarrollo de actividades
marítimas no consideradas como portuarias de acuerdo con
la presente Ley, por oposición a las actividades
portuarias, definidas en el artículo 5 Ibíd. como
la construcción, operación y administración
de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras
de ingeniería oceánica; y, en general, todas
aquellas que se efectúan en los puertos y terminales
portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que
existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de
los ríos donde existan instalaciones
portuarias.

8.1 Contraprestación económica en el
contrato conmutativo estatal de concesiones
portuarias.

Por su parte, el artículo 7 de la ley 1 de 1991,
modificado por el artículo de la Ley 856 de 2003
señala que periódicamente el Gobierno Nacional
definirá, en los planes de expansión portuaria, la
metodología para calcular el valor de las
contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una
concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y
goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y
por concepto del uso de la infraestructura allí
existente.

La misma norma establece, que las contraprestaciones por
el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso
público las recibirá la Nación a
través del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, o
quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos
propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde
opere el puerto. La proporción será: De un ochenta
por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento
(20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión
social. Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura
las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de
Vías, Invías, o quien haga sus veces.

En el caso de San Andrés la
contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y
goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se
pagará al departamento por no existir municipio en dicha
isla.

Es importante tener en cuenta que conforme lo dispone el
PARÁGRAFO 1 de la norma en estudio la
contraprestación que reciba la Nación por concepto
de zonas de uso público e infraestructura a través
del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, o quien haga sus
veces, se destinará especialmente, no necesariamente, a la
ejecución de obras y mantenimiento para la
protección de la zona costera, dragado de mantenimiento
y/o profundización, construcción y/o mantenimiento
de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a
todos los puertos a cargo de la Nación, para el
diseño, construcción, ampliación,
rehabilitación y mantenimiento de las vías de
acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los
puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las
obras de mitigación ambiental en el área de
influencia tanto marítima como terrestre, razón por
la cual es importante que el ente de control dentro de los
procesos de auditoria a esta clase de contratos, este atento a
que las contraprestaciones recibidas sean adecuadamente
destinadas al fin que especialmente ha querido darles la
ley.

Para el caso del canal de acceso del Puerto de
Barranquilla y sus obras complementarias, por disposición
del parágrafo 2 de la norma en comento, estarán a
cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar
los recursos a que se refiere el presente artículo, sin
perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran
con financiación y realización de obras
necesarias.

La obligación de que la ejecución de los
recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las
contraprestaciones a que se refiere el presente artículo,
se haga en una proporción igual al valor de la
contraprestación aportada por cada puerto para financiar
la ejecución de obras y mantenimiento para la
protección de la zona costera, dragado de mantenimiento
y/o profundización, construcción y/o mantenimiento
de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a
todos los puertos a cargo de la Nación, para el
diseño, construcción, ampliación,
rehabilitación y mantenimiento de las vías de
acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los
puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las
obras de mitigación ambiental en el área de
influencia tanto marítima como terrestre.

8.2 Plazo del contrato de concesión para la
prestación de servicios portuarios.